Categoria: Concorrencial e antitruste

Empresários e especialistas da área concorrencial acompanham com apreensão o término do mandato dos conselheiros do Tribunal Administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade).

O órgão, dotado de seis conselheiros e um presidente, vinha atuando com apenas seis membros desde janeiro deste ano, após a renúncia da conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, que deixou o cargo antes do término de seu mandato para assumir a Secretaria da Economia do Estado de Goiás.

Com o fim do mandato de três outros conselheiros ainda este mês (Polyanna Ferreira Silva Vilanova, João Paulo de Resende e Paulo Burnier da Silveira, nos dias 8, 14 e 16, respectivamente), o Tribunal do CADE não terá quórum mínimo para julgamento já a partir de 17 de julho. Segundo a Lei de Defesa da Concorrência (12.259/11), nesses casos os prazos legais são suspensos.

Com a iminência de ter sua pauta travada, e sem previsão de quando novos conselheiros assumirão as vagas, o Cade acelerou o ritmo das sessões, inclusive agendando sessão extraordinária de julgamento, pautando e julgando grandes casos que estavam sob sua análise há tempo considerável, como os que envolvem Google, Petrobras e o cartel do metrô.

Outro aspecto que gera preocupação diz respeito à concretização de operações de fusão e aquisição apresentadas ao órgão. Segundo o regimento interno, o processo de análise de operações pela Superintendência-Geral do Cade não é suspenso com a falta de quórum do Tribunal Administrativo. No entanto, ainda que uma operação seja aprovada pela Superintendência-Geral, sua concretização só poderá ocorrer após 15 dias da decisão, sem que tenha havido recurso de terceiro interessado ou agência reguladora, ou pedido de avocação por membro do Tribunal Administrativo, sob pena de multa de R$ 60 mil a R$ 60 milhões, entre outras medidas.

Ocorre que o prazo de 15 dias também é suspenso quando a composição mínima do Tribunal Administrativo não é atingida. Assim, as partes ficarão impossibilitadas de concretizar operações que ensejem notificação obrigatória ao órgão até que pelo menos um novo conselheiro assuma.

Embora dois nomes já tenham sido indicados pelo presidente da República em maio (o economista Leonardo Bandeira Rezende e Vinicius Klein, procurador do estado do Paraná), eles ainda precisam ser sabatinados pela Comissão de Assuntos Econômicos do Senado e aprovados pelo plenário da Casa antes de tomar posse. Espera-se que o problema de quórum mínimo seja resolvido na primeira semana de agosto.

Categoria: Tecnologia

Foi publicada no Diário Oficial de 9 de julho a Lei nº 13.853/2019, que alterou a Lei nº 13.709/18 (Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD). As principais mudanças são resumidas a seguir:

Encarregado: poderá ser pessoa física ou jurídica, ao contrário do que estabelecia o texto original da LGPD, segundo o qual esse papel caberia apenas a pessoa natural. Além disso, os operadores também deverão indicar um encarregado, conforme definição do artigo 5º da LGPD. Contudo, o artigo 41 da LGPD não foi modificado e continua prevendo que apenas o controlador deverá indicar o encarregado. O texto enviado para sanção presidencial previa que as hipóteses nas quais o operador deveria indicar o encarregado seriam objeto de regulamentação pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD). Como esse trecho foi vetado pelo presidente da República, não está claro quando o operador deverá indicar um encarregado.

Área da saúde: com relação às bases legais para tratamento dos dados pessoais, inclusive de dados sensíveis, foi acrescentada redação prevendo que serviços de saúde ou autoridades sanitárias, além de profissionais da área de saúde, possam tratar dados pessoais para a tutela da saúde do titular dos dados. Sobre a proibição de uso compartilhado entre controladores de dados pessoais sensíveis relativos à saúde visando vantagem econômica, a redação acrescentada cita como exceção a prestação de serviços de saúde e de assistência farmacêutica – em benefício dos interesses dos titulares de dados e para permitir a portabilidade dos dados e as transações financeiras e administrativas resultantes do uso e da prestação dos serviços de saúde. Também foi acrescentada redação muito relevante para planos de saúde, proibindo as operadoras desses planos de tratar dados pessoais para seleção de riscos na contratação e exclusão de beneficiários.

Direitos dos titulares: a antiga redação da LGPD previa que o responsável pelo tratamento de dados deveria informar a correção, eliminação, anonimização ou o bloqueio dos dados aos agentes de tratamento com quem os tivesse compartilhado, para que eles realizassem o mesmo procedimento. De acordo com o acréscimo feito à redação original, o responsável não precisará fazer tal comunicação nos casos em que isso seja comprovadamente impossível ou implique esforço desproporcional. Sobre o direito de revisão de decisões tomadas com base em tratamento automatizado de dados, a redação original previa que a revisão fosse feita por pessoa natural. A Medida Provisória nº 869/18 havia excluído a necessidade de revisão por pessoa natural, e a nova redação manteve tal exclusão.

Tratamento de dados pelo Poder Público: no que concerne ao uso compartilhado de dados pessoais pelo Poder Público, foram acrescentados incisos ao parágrafo primeiro do artigo 26 para prever que o Poder Público poderá transferir dados pessoais incluídos em bases às quais ele tenha acesso nos seguintes casos: quando houver previsão legal; quando a transferência for respaldada em contratos, convênios ou instrumentos congêneres; ou se o objetivo for a prevenção de fraudes e irregularidades, proteção da segurança e a integridade do titular dos dados, sendo vedado o tratamento para outras finalidades.

Penalidades: nos casos de infração à LGPD, foi excluída a previsão de penalidades aplicáveis às entidades e aos órgãos públicos contida no §3º do artigo 52. Além disso, foi acrescentado parágrafo para prever que o valor arrecadado por multas aplicadas seja destinado ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, previsto na Lei de Ação Civil Pública e na lei que criou o Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos. Por fim, foi acrescentado o §7º ao artigo 52 prevendo que vazamentos individuais de dados poderão ser objeto de conciliação direta entre controlador e titular e, apenas no caso de não haver acordo, o controlador estará sujeito às penalidades previstas na LGPD.

Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD): fica criada a ANPD, inicialmente integrante da Presidência da República. Sua natureza jurídica de órgão da Administração Pública federal deverá ser reavaliada após o prazo de dois anos. Também foram acrescentadas diversas atribuições à ANPD, como elaborar diretrizes para a Política Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade; celebrar compromisso com agentes de tratamento para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa; editar normas, orientações e procedimentos simplificados e diferenciados (inclusive quanto aos prazos) para que as microempresas e empresas de pequeno porte, bem como iniciativas empresariais de caráter incremental ou disruptivo que se autodeclarem startups ou empresas de inovação, possam se adequar; e garantir que o tratamento de dados de idosos seja efetuado de maneira simples, clara e acessível.

Clique aqui e confira nossa tabela comparativa completa da redação original da LGPD, da Medida Provisória 869/18 e da Lei nº 13.853/19

Categoria: Ambiental

O Decreto Federal nº 9.760, publicado em abril deste ano, altera algumas disposições do Decreto Federal nº 6.514/08, que trata das infrações e sanções administrativas ao meio ambiente e estabelece o processo administrativo federal para apurá-las.

Em vigor a partir do próximo dia 8 de outubro (180 dias após sua publicação), o texto prevê a criação do Núcleo de Conciliação Ambiental (NCA) e modifica o Programa de Conversão de Multas Ambientais.

A primeira grande novidade apresentada foi a notificação para que o autuado compareça ao estabelecimento do órgão ambiental responsável a fim de participar de audiência de conciliação ambiental. Essa notificação será feita após a lavratura de auto de infração e por meio preferencialmente eletrônico (quando houver expressa concordância do autuado e tecnologia disponível que confirme o seu recebimento). Com o objetivo maior de encerrar os processos administrativos de forma ágil, o autuado deverá comparecer a uma única audiência.

É importante observar que o prazo de 20 dias para apresentação de defesa em face do auto de infração fica sobrestado até a data de realização da audiência de conciliação. Apenas se a audiência não for bem-sucedida, o prazo será contabilizado nos termos do Decreto nº 6.514/08.

O NCA foi criado justamente para fazer a análise preliminar da autuação e realizar as audiências de conciliação ambiental. O órgão será composto por, no mínimo, dois servidores efetivos, sendo ao menos um deles integrante da entidade da Administração Pública federal ambiental responsável pela lavratura do auto em questão. Na data da audiência, o NCA apresentará as razões de fato e de direito que ensejaram a lavratura do auto de infração; explicará as soluções legais possíveis para encerramento do processo (por exemplo, desconto no pagamento, parcelamento ou conversão da multa em serviços de prestação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental) e realizará eventual homologação do termo circunstanciado indicando a opção escolhida pelo autuado.

O termo circunstanciado, fruto da audiência de conciliação, deverá conter a solução escolhida e os compromissos assumidos pelo autuado para cumprir a obrigação. É responsabilidade do autuado protocolar pedido de extinção de processo, com resolução de mérito contra eventuais ações judiciais propostas, em até 15 dias da realização da audiência.

Em caso de não realização da audiência, seja por não comparecimento do autuado, seja por ausência de interesse na conciliação ambiental, o autuado poderá optar pelas soluções legais por meio do site eletrônico da entidade da administração federal responsável.

No âmbito do Programa de Conversão de Multas Ambientais, o decreto estabelece a possibilidade de as multas simples serem convertidas em serviços de prestação, melhoria e recuperação de qualidade do meio ambiente. A exceção são as multas decorrentes de infrações que tenham causado mortes humanas.

Caso o autuado opte pela conversão da multa, o procedimento poderá ser solicitado ao NCA durante a audiência de conciliação ambiental, como mencionado antes. O pedido também poderá ser feito à autoridade julgadora (até a expedição da decisão em primeira instância) ou à autoridade superior (até a expedição da decisão em segunda instância).

O desconto da multa será aplicado de forma escalonada, de acordo com a fase do processo em que a conversão de multa foi requerida. Se a solicitação for feita durante a audiência de conciliação ambiental, o desconto será de 60%; se ela for encaminhada à autoridade julgadora, será de 50%; e se for dirigida à autoridade superior, será de 40%.

O autuado também poderá aderir à conversão de multas por meio da implementação de projeto de serviço de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente ou por adesão a algum projeto previamente elaborado por outro órgão ou entidade pública ou privada, conforme decisão do órgão ambiental.

Por fim, o autuado que tiver pleiteado a conversão de multa nos termos do Decreto nº 9.179/17, em qualquer uma de suas modalidades, poderá solicitar a readequação do pedido de conversão, garantindo o desconto de 60%, ou informar a desistência do pedido, podendo optar por uma das outras alternativas para encerrar o processo até a data-limite de 6 de janeiro de 2020. Se o autuado não se manifestar até essa data, o órgão ambiental considerará a desistência tácita do requerimento de conversão de multa e o notificará sobre o prosseguimento regular do processo administrativo.

Categoria: Mercado de capitais

A CVM (Comissão de Valores Mobiliários) publicou no fim de junho quatro novas normas que instituem um novo marco regulatório para os procedimentos relacionados à atuação sancionadora da autarquia. A primeira delas foi a Instrução CVM nº 607, de 18 de junho. Seguiram-se a ela, uma semana depois, as Instruções CVM nº 608 e 609, que atualizam o regime e os valores relacionados às multas cominatórias, consolidando os valores de multa aplicáveis em uma única norma, e a Deliberação CVM nº 819, que altera procedimentos aplicáveis aos recursos apresentados ao colegiado do órgão contra decisões emitidas pelos seus superintendentes.

Com a iniciativa, a CVM sistematizou disposições antes esparsas em diversas deliberações e instruções em uma única norma sobre processos administrativos sancionadores no âmbito da sua atuação. Foram revogados os seguintes normativos: (i) Deliberação CVM nº 390/01, sobre celebração de Termo de Compromisso; (ii) Deliberação CVM nº 538/08, sobre processos administrativos sancionadores; (iii) Deliberação CVM nº 542/08, sobre a adoção de procedimentos preventivos e orientadores no âmbito da atividade fiscalizadora da CVM; (iv) Deliberação CVM nº 552/08, sobre a Deliberação CVM nº 538/08; (v) Deliberação CVM nº 775/17, a respeito do rito simplificado de processo administrativo sancionador no âmbito da CVM; e (vi) Instrução CVM nº 491/11, sobre hipóteses de infração grave, nos termos do § 3º do art. 11 da Lei nº 6.385/76.

A sistematização do conteúdo relativo aos processos administrativos sancionadores no âmbito da CVM busca essencialmente adequar a regulamentação às novas regras estabelecidas pela Lei nº 13.506/17 que, entre outras medidas, aumentou o limite máximo da pena de multa aplicável pela CVM e introduziu o acordo administrativo em processo de supervisão, reforçando o arcabouço regulatório de medidas que podem ser utilizadas pela CVM como órgão de supervisão do mercado de valores mobiliários no Brasil. Além disso, por meio da Instrução CVM 607, o regulador buscou conferir maior segurança jurídica aos regulados em relação ao rito dos procedimentos relativos à atuação sancionadora da CVM.

Desse modo, a Instrução CVM 607 buscou esclarecer, simplificar e objetivar, entre outras questões, as regras, procedimentos e prazos para prática dos atos processuais tanto pelos administrados como por parte da própria CVM, suas superintendências e a Procuradoria Federal Especializada. Além disso, a nova norma estabelece parâmetros objetivos para a instauração dos processos sancionadores e para a dosimetria das penas aplicáveis, definindo as penas-base, condições atenuantes e agravantes e seus impactos.

Alguns pontos específicos que analisaremos a seguir chamam atenção nesses parâmetros e devem ser considerados pelos administradores de companhias abertas e outras entidades sujeitas à supervisão da CVM.

Um dos principais pontos da Instrução CVM 607 é a preocupação de atender ao comando do § 4º do artigo 9º da Lei nº 6.385/76, conforme alterada pela Lei nº 13.506/17, no sentido de que a atuação sancionadora do órgão deve priorizar as infrações de natureza grave para proporcionar um maior efeito educativo e preventivo aos participantes do mercado.

No mesmo sentido, a norma deixa clara a discricionariedade das superintendências da CVM para, considerando as informações obtidas na investigação das infrações administrativas, deixarem de apresentar termo de acusação quando restar demonstrada a pouca relevância da conduta objeto da investigação ou a baixa expressividade da ameaça ou lesão aos bens jurídicos tutelados pelas normas infringidas. Fica a critério das superintendências também a possibilidade de utilizar outros instrumentos ou medidas de supervisão.

Embora se trate de uma análise subjetiva da CVM, a norma buscou estabelecer os parâmetros que deverão ser ponderados nessa avaliação da relevância da conduta ou expressividade da lesão, entre os quais: (i) o grau de reprovabilidade ou repercussão da conduta; (ii) a expressividade dos valores associados à conduta; (iii) a expressividade dos prejuízos causados a investidores e demais participantes do mercado; (iv) o impacto da conduta na credibilidade do mercado de capitais; (v) os antecedentes e boa-fé das pessoas envolvidas; e (v) o ressarcimento dos investidores lesados.

Assim, se por um lado a subjetividade da avaliação tira segurança jurídica do administrado, por outro a especificação dos fatores que devem ser levados em consideração permite ao administrado e seus advogados definir melhor a estratégia de defesa.

Outra questão que chama atenção na Instrução CVM 607 é a preocupação em tornar os ritos e prazos processuais claros. Nesse sentido, buscou-se estabelecer critérios transparentes e objetivos para citação, apresentação do termo de acusação, apresentação de defesa, requisição de produção de provas, julgamento dos processos, interposição de recursos, produção de efeitos das decisões e outras questões eminentemente processuais.

A contagem dos prazos foi unificada e alinhada às normas do Código de Processo Civil Brasileiro, diminuindo a divergência de entendimento entre as superintendências da CVM sobre o tema. A partir de agora, os prazos são contados exclusivamente em dias úteis, excluindo-se o primeiro dia e incluindo-se o último. Serão consideradas manifestações realizadas até as 23:59 do último dia do prazo.

De forma bastante eficiente, a norma possibilitou o uso de meios eletrônicos para a comunicação dos atos processuais do processo administrativo sancionador, estabelecendo a autuação e a tramitação dos processos exclusivamente por meio digital e mencionando os requisitos para citação e intimação das partes e para a contagem dos prazos.

Tais mudanças representam um ganho em segurança jurídica para atuação dos administrados em suas defesas.

Outro ponto que chama atenção é o enfoque especial ao princípio de direito administrativo sobre a convalidação dos atos administrativos. A norma permite inclusive a reformulação do termo de acusação quando não forem observados os requisitos a ele atinentes. Também deixa claro que a nulidade absoluta dos atos será excepcional.

Também merece destaque a aplicação do sigilo aos processos administrativos sancionadores, que passará a ser regra, contrariando preceito fundamental do direito de que os processos administrativos são públicos, podendo excepcionalmente tramitar em sigilo. Com a nova norma, somente as partes e seus procuradores terão acesso aos autos, e o acesso por terceiros deverá ser avaliado pelo relator.

A Instrução CVM 607 também instituiu critérios objetivos para a dosimetria das penas aplicáveis pela CVM, que passam a contar com bases bastante elevadas para as sanções pecuniárias e com atenuantes e agravantes objetivamente definidos para guiar o cálculo das penas finais. Desse modo, a norma confere maior previsibilidade às penas de acordo com o tipo de conduta e sua gravidade.

Para fixar as penas-base de multas com critério de limitação até R$ 50 milhões (há outros critérios para definição da multa, como três vezes a vantagem econômica obtida ou o dobro do prejuízo causado aos investidores, entre outros), a nova regra estabelece valores e limites distintos, a depender da natureza da infração. Para tanto, a CVM dividiu as infrações administrativas em cinco grandes grupos e instituiu para cada um deles um valor máximo para a pena-base. Seguem alguns exemplos de condutas e respectivos valores máximos da pena-base pecuniária:

• Grupo I (infrações relacionadas à elaboração e manutenção dos livros sociais, não divulgação de informações periódicas e eventuais, entre outras): R$300.000;
• Grupo II (não divulgação ou divulgação intempestiva de fato relevante, não elaboração ou elaboração de informações periódicas e eventuais em desconformidade com a regulamentação, entre outras): R$600.000;
• Grupo III (infrações relacionadas à elaboração de demonstrações financeiras e ao descumprimento dos deveres fiduciários dos conselheiros fiscais, entre outras): R$3.000.000;
• Grupo IV (infrações relacionadas ao exercício do direito de voto do acionista e do administrador em situação de conflito de interesses, entre outras): R$10.000.000; e
• Grupo V (infrações relacionadas ao descumprimento dos deveres fiduciários dos administradores, ao abuso de poder de controle e do direito de voto e à utilização de informação ainda não divulgada ao mercado, entre outras): R$20.000.000.

Estabelecida a pena-base, é preciso verificar se existem circunstâncias atenuantes ou agravantes. Cada ocorrência de uma circunstância atenuante ou agravante implicará no acréscimo ou na redução da pena-base em até 25%.

São exemplos de circunstâncias agravantes: (i) a prática sistemática ou reiterada da conduta irregular; (ii) o elevado prejuízo causado; e (iii) a expressiva vantagem auferida pelo infrator, entre outras. São exemplos de circunstâncias atenuantes: (i) a confissão do ilícito ou a prestação de informações relativas à sua materialidade; (ii) os bons antecedentes do infrator; (iii) a regularização da infração; e (iv) a adoção efetiva de procedimentos internos de integridade e aplicação de códigos de conduta e ética, entre outras.

O colegiado da CVM considerará, ainda, para a dosimetria da pena eventuais sanções relativas aos mesmos fatos que já tenham sido ou venham a ser aplicadas por outras autoridades.

A nova norma traz também regras procedimentais a respeito do Termo de Compromisso e do Acordo de Supervisão, instituídos pela Lei nº 13.506/17.

A redação da Instrução CVM 607 dá a entender que haverá um endurecimento por parte do regulador quanto à aplicação de penas bem mais elevadas. Em razão disso, é importante incentivar a adoção efetiva de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades, bem como a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito das companhias abertas submetidas a auditoria externa, pois esse é um aspecto considerado como circunstância atenuante na aplicação das penas previstas, podendo reduzi-las em até 25%.

É prudente, portanto, que as companhias abertas e seus administradores passem a adotar uma postura mais proativa em relação ao compliance com as normas da CVM a eles aplicáveis, incrementando suas estruturas de governança corporativa para prevenir o cometimento de infrações.

A Instrução CVM 607 entra em vigor em 1ºde setembro de 2019 e será imediatamente aplicável aos processos em curso, sem prejuízo dos atos que já tenham sido praticados até então. A Instrução CVM 608, por sua vez, entra em vigor em 1º de janeiro de 2020 e será aplicável às informações periódicas ou eventuais cujo prazo de entrega vença após a sua entrada em vigor, bem como em relação ao descumprimento de ordens específicas exaradas pela CVM após a mesma data. Por fim, a Instrução CVM 609 também entra em vigor em 1º de janeiro de 2020, alterando e acrescentando dispositivos em diversas outras instruções, inclusive na Instrução CVM nº 480/09, que estabelece as principais obrigações periódicas e eventuais aplicáveis às companhias abertas no Brasil.

Categoria: Trabalhista

Publicada no dia 1° de julho, a Resolução nº 168 do Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho (CSMPT) instituiu a Lista Nacional de Condenações por Tráfico de Pessoas ou por Submissão de Trabalhadores a Condições Análogas à de Escravo em ações propostas pelo Ministério Público do Trabalho.

A primeira apresentação da lista deverá ocorrer em 180 dias da publicação da resolução. O Ministério Público do Trabalho divulgará em seu site, com atualização semestral, as decisões judiciais proferidas em ações ajuizadas pelo órgão que contenham expresso reconhecimento da responsabilidade de pessoas físicas ou jurídicas pelo tráfico de pessoas ou por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo.

Para que um nome seja incluído na lista, é necessário que a decisão condenatória seja não sigilosa e tenha transitado em julgado em primeiro grau ou tenha sido confirmada por órgão colegiado ou tribunal por meio de acórdão já publicado.

Não é requisito, portanto, o trânsito em julgado da decisão condenatória, o que torna a validade da resolução questionável de plano, por violação ao princípio da presunção de inocência, previsto na Constituição Federal.

As justificativas do Ministério Público do Trabalho para editar a resolução se fundam no direito de acesso à informação e no dever do órgão de assegurar a disponibilização de informações de interesse coletivo em seu site eletrônico. Entretanto, não haveria necessidade de divulgar as decisões por meio de uma lista, pois as informações relativas aos processos judiciais já são públicas, à exceção daquelas constantes de processos que tramitam em segredo de justiça, condição que constitui exceção para inclusão na lista.  

Ainda que assim não fosse, a lista não seria essencial para dar a publicidade às decisões judiciais, pois nosso ordenamento jurídico já prevê meios de obter essas informações, a exemplo do habeas data (artigo 5º, LXXII, da Constituição Federal) e dos meios disponibilizados pela Lei de Acesso à Informação (12.527/11).

Como a matéria está disciplinada na Constituição Federal e em lei ordinária, é possível, portanto, questionar se a resolução seria meio legitimado para regulamentá-la.

Outra possível alegação de deficiência da Resolução CSMPT nº 168 é a ausência de competência do Ministério Público do Trabalho para disciplinar sobre o assunto, pois, nos termos do artigo 37, caput, da Constituição Federal, cabe à Administração Pública (composta pelo Executivo, Legislativo e Judiciário) zelar pela publicidade dos três Poderes, e não ao Ministério Público do Trabalho, órgão independente segundo a Constituição Federal vigente.

Nesse sentido, a alegação seria que a competência do Ministério Público se limita àquelas previstas nos artigos 127 e 129 da Constituição Federal, entre as quais não se inclui dar publicidade a atos judiciais.

A resolução pretende ainda viabilizar a execução de políticas corporativas de análise de risco na concessão de créditos no âmbito do BNDES – uma vez que a Lei nº 11.948/09 impõe restrições a empresas que tenham sido condenadas por trabalho escravo – e dos demais bancos em atividade no país.

Esse argumento utilizado pelo CSMPT tem relação direta com o ajuizamento de ações civis públicas em face de sete bancos, em maio deste ano, em virtude do não cumprimento das Políticas de Responsabilidade Socioambiental exigidas pela Resolução nº 4.327/2014 do Conselho Monetário Nacional (CMN).

Nessas ações, o Ministério Público do Trabalho pretende, entre outras questões, que os bancos passem a identificar todo risco socioambiental relacionado a violações de direitos humanos de natureza trabalhista – como exploração de trabalho escravo, trabalho infantil ou sérias violações a normas de saúde e segurança – e insiram em seus contratos de concessão de crédito, financiamentos, investimentos e prestação de garantias cláusulas para reconhecer obrigações de cunho socioambiental e prever sanções em caso de descumprimento.

A edição da resolução menos de dois meses após o ajuizamento de tais ações não pode ser encarada como mera coincidência. É muito provável que, com a publicação da norma, o próximo desdobramento nas ações civis públicas seja a proposição, pelo Ministério Público do Trabalho, de Termos de Ajustamento de Conduta ou acordos para que as instituições incluam nas suas práticas a observância à lista criada pela Resolução nº 168.

Cabe ressaltar que a Portaria Interministerial nº 4/2016 já instituiu o Cadastro de Empregadores que tenham submetido trabalhadores a condições análogas à de escravo, o qual contempla exclusivamente o resultado de procedimentos administrativos que tramitaram perante o Ministério do Trabalho. Dessa forma, o intuito do CSMPT foi criar uma ferramenta para listar as ações judiciais em que a responsabilidade da pessoa física ou jurídica pela exploração do trabalho em condições análogas às de escravo tenha sido reconhecida pelo Poder Judiciário.

A resolução prevê a exclusão de um nome da lista criada pelo Ministério Público do Trabalho após cinco anos, contados da divulgação da decisão, ou em caso de celebração de acordo judicial com o órgão visando à regularização da conduta e à reparação do dano, ou, ainda, em virtude do provimento de recurso administrativo ao Procurador-Geral do Trabalho.

Esse procedimento dá mais motivos para questionar a legalidade da resolução. Em primeiro lugar, porque a publicação de lista dessa natureza denota exacerbação do Ministério Público, em especial quando já há procedimento vinculado ao Poder Executivo sobre o mesmo tema. Em segundo lugar, porque o prazo de cinco anos supera os dois anos previstos pelo Ministério do Trabalho para excluir um nome do cadastro regulamentado pela Portaria Interministerial nº 4/2016.

É importante ressaltar que a mera inclusão de empregador nesse tipo de rol pode gerar impactos imensuráveis para a operação e os negócios, que vão desde danos à imagem até restrições de crédito e desvalorização das ações da empresa.

Categoria: Compliance, Investigações e Governança Corporativa

Entre as ações adotadas ao longo deste ano para combater a corrupção – uma das principais bandeiras do governo federal – a edição do Decreto nº 9.764/19 certamente representa um dos mais relevantes marcos no aperfeiçoamento da interlocução e interação público-privada. Em síntese, o decreto regulamentou como órgãos e entidades que integram a estrutura da Administração Pública federal direta poderão receber de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado doações de bens móveis e de serviços, sem ônus ou encargos.

Historicamente, as contribuições da iniciativa privada ao setor público sempre foram objeto de preocupação para as empresas, que se mostravam reticentes em fazê-las, por temerem os riscos de possíveis ilegalidades no relacionamento com a Administração Pública. O principal motivo para esse receio era justamente a ausência de regulamentação legal sobre o tema. Havia apenas construções jurídicas para justificar a validade e a legitimidade de uma colaboração privada com a Administração Pública, baseadas essencialmente em princípios gerais do Direito (como a boa-fé) e nos que condicionam o exercício de funções públicas – a exemplo dos constantes do artigo 37 da Constituição Federal. A edição de um decreto que trata expressamente do tema, portanto, garante segurança jurídica e fornece orientações claras sobre os limites de atuação das empresas e pessoas físicas nessa interação com a Administração Pública.

Em vigor a partir de 12 de agosto deste ano, o Decreto nº 9.764/19 trouxe esclarecimentos adequados sobre o procedimento e as condições para a doação de bens móveis e de serviços para a Administração Pública federal, sobretudo quando é unânime a preocupação das empresas com a governança corporativa e o fortalecimento das práticas de compliance.

Com a edição da Lei Anticorrupção (12.846/13), é cada vez maior o número de companhias que adotam programas de integridade corporativa, preocupadas em estabelecer parâmetros adequados para a relação com entes privados e, sobretudo, públicos. Nesse contexto, o Decreto nº 9.764/2019 serve como uma relevante referência legal para orientar a edição de políticas corporativas sobre esse tipo de relação.

O texto normativo do decreto estabelece que órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional podem, desde que sem ônus ou encargos, receber bens móveis ou serviços de pessoas física ou jurídicas de direito privado, tendo por finalidade o atendimento de determinado interesse público ou necessidade pública. A regulamentação não abrange as entidades que integram a Administração Pública federal indireta, notadamente empresas públicas e sociedades de economia mista, e não se aplica aos entes e órgãos da Administração Pública dos estados, municípios e do Distrito Federal.

Observados os princípios que regem a Administração Pública, as doações devem ter por finalidade a promoção de melhorias na gestão pública, ou seja, devem ser direcionadas a determinado órgão ou entidade pública, e não a agentes públicos específicos. Dessa forma, o doador mitiga riscos relativos à violação do princípio da moralidade administrativa e, principalmente, questionamentos sobre benefícios indevidos a agentes públicos.

Um ponto fundamental do decreto é a determinação de que as doações sejam feitas sem ônus ou encargos. Isso significa que a Administração Pública fica autorizada a receber bens móveis e serviços doados, desde que não assuma a obrigação de efetuar contrapartidas em favor do doador ou terceiros. Nesse ponto, o decreto tratou de forma específica da questão da publicidade atrelada à doação, estabelecendo que, em regra, é vedada a utilização de bens móveis e dos serviços doados para fins publicitários, sendo autorizada, contudo, logo após a entrega dos bens ou da prestação dos serviços, a menção informativa da doação no site do doador na internet ou a menção nominal ao doador no site do órgão ou da entidade beneficiada, quando se tratar de auxílio a programa ou a projeto de governo.

Outro aspecto relevante do decreto diz respeito aos procedimentos formais para o recebimento das doações: chamamento público (quando a iniciativa da doação partir da própria Administração Pública) ou manifestação de interesse (quando determinado ente privado anunciar a intenção de fazer a doação no site reuse.gov, criado para essa finalidade). O condicionamento das doações à realização de um desses procedimentos visa assegurar a publicidade e a transparência dos atos públicos e, principalmente, a isonomia em relação a outros interessados, facilitando sua colaboração com a Administração Pública sob as mesmas regras e condições.

Com o Decreto nº 9.764/19, a expectativa é que os players privados se sintam mais seguros em colaborar com a Administração Pública federal, da mesma forma como ocorreu em outros níveis de governo que editaram normas similares. É o caso do Município de São Paulo, com o Decreto nº 58.102/18, e do Governo do Estado de Minas Gerais, com o Decreto Estadual nº 47.611/19.

Categoria: Tecnologia

O que puder ser conectado será conectado. Essa é a regra mais importante da internet das coisas (internet of things - IoT).  

Ainda não há consenso quanto à sua conceituação, mas a IoT pode ser entendida como um ambiente de objetos físicos conectados com a internet que facilita o cotidiano das pessoas por meio de soluções funcionais para os processos do dia a dia.[1]

No contexto atual de hiperconectividade, a IoT representa um aspecto das comunicações entre máquinas (machine-to-machine - M2M) e se relaciona com os conceitos de big data e data science. Essa combinação afetará significativamente a maneira como vivemos, pelo que a IoT vem recebendo fortes investimentos do setor privado e cada vez mais atenção da sociedade.

Para regular e estimular essa situação, o governo federal instituiu o Plano Nacional de Internet das Coisas por meio do Decreto nº 9.854, de 25 de junho de 2019. A finalidade é implementar e desenvolver a internet das coisas no Brasil, com base na livre concorrência e na livre circulação de dados e com observância das regras de segurança da informação e de proteção de dados pessoais.

O plano conceitua a internet das coisas como “a infraestrutura que integra a prestação de serviços de valor adicionado com capacidades de conexão física ou virtual de coisas com dispositivos baseados em tecnologias da informação e comunicação existentes e nas suas evoluções, com interoperabilidade”. O documento dispõe também que são considerados sistemas de comunicação M2M “as redes de telecomunicações, incluídos os dispositivos de acesso, para transmitir dados a aplicações remotas com o objetivo de monitorar, de medir e de controlar o próprio dispositivo, o ambiente ao seu redor ou sistemas de dados a ele conectados por meio dessas redes”.

Os objetivos do plano são: i) melhorar a qualidade de vida das pessoas e promover ganhos de eficiência nos serviços, por meio da IoT; ii) promover a capacitação profissional para desenvolvimento de soluções de IoT e a geração de empregos na economia digital; iii) incrementar a produtividade e fomentar a competividade das empresas brasileiras de IoT, por meio de inovações no setor; iv) buscar parcerias com os setores público e privado para a implementação da IoT; e v) aumentar a integração do Brasil no cenário internacional da IoT.

Para tanto, estabelece ações e projetos para facilitar a implementação do plano e define como responsável pelo monitoramento e assessoria dessa implementação a Câmara de Gestão e Acompanhamento do Desenvolvimento de Sistemas de Comunicação Máquina a Máquina e Internet das Coisas (Câmara IoT).

Sobre possíveis discussões tributárias a respeito da IoT, o principal elemento de atenção talvez seja a manutenção da definição de serviço de valor adicionado contida no art. 61 da Lei nº 9.472/1997 como a “atividade que acrescenta a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde novas utilidades relacionadas ao acesso, ao armazenamento, à apresentação, à movimentação ou à recuperação de informações”. Tal definição corrobora uma separação entre o serviço de telecomunicação intrínseco à IoT e os serviços decorrentes.

Outro elemento que vale destaque é a exclusão das máquinas de cartão de crédito como sistemas de comunicação M2M, de modo que não seja aplicável a Taxa de Fiscalização de Instalação prevista no art. 38 da Lei nº 12.715/2012.

O plano é louvável e reflete mais um estágio das soluções criativas do Brasil para a sua agenda regulatória da tecnologia da informação, que tem um caráter singular: apesar de não ser um grande centro de inovação na área, tem mercado relevante no setor e uma sociedade com capacidade de adaptação a novas tecnologias.[2]

A íntegra do plano pode ser conferida em: http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/decreto-n-9.854-de-25-de-junho-de-2019-173021041

[1] MAGRANI, Eduardo. A internet das coisas. Rio de Janeiro: FGV, 2018, p. 20.

[2] MAGRANI, Eduardo. A internet das coisas. Rio de Janeiro: FGV, 2018, p. 11.

Categoria: Propriedade intelectual

O Senado Federal aprovou no mês passado o Projeto de Decreto Legislativo (PDL) nº 98/2019, referente à adesão do Brasil ao Protocolo de Madri e ao respectivo Regulamento Comum, para facilitar o registro internacional de marcas. Ainda estão pendentes, no entanto, a promulgação do decreto presidencial relativo ao acordo e o depósito da adesão na Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI).

Em vigor desde abril de 1996, o Protocolo de Madri conta com mais de 104 países signatários (que representam em conjunto 80% da economia mundial)^[1] e é administrado pela OMPI, agência da ONU voltada para a proteção internacional de bens intangíveis – notadamente marcas, patentes, desenhos industriais e direitos autorais – e responsável por editar medidas com essa finalidade, como o tratado analisado neste artigo.

O acordo estabelece o registro internacional simultâneo de marcas, por meio de um único depósito que pode abarcar outros pedidos aos demais países signatários. No Brasil, o pedido de registro de marca será pleiteado ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), órgão responsável por encaminhá-lo à Secretaria Internacional da OMPI. Esta, por sua vez, receberá a notificação e a encaminhará aos demais países signatários para os quais os pedidos foram inicialmente reivindicados.

Do mesmo modo, caso um estrangeiro queira registrar sua marca no Brasil, ele deverá fazer a solicitação ao escritório de propriedade industrial do seu próprio país, que a encaminhará à OMPI adotando o mesmo procedimento. A análise do mérito do pedido será realizada pelo escritório do país-membro do protocolo para o qual se pleiteia o registro.

Do ponto de vista prático, estima-se que o Protocolo de Madri vigorará no Brasil a partir de outubro deste ano e que sua adesão trará benefícios para pessoas físicas e jurídicas, nacionais e estrangeiras, entre os quais destacamos:

• Redução de custo das taxas administrativas, visto que apenas uma taxa será paga;
• Desburocratização do procedimento de registro de marcas, na medida em que poderá ser realizado um único depósito com a indicação, ou não, dos demais países onde se pretende ter a marca registrada; e
• Diminuição do tempo de análise dos pedidos, limitado a 18 meses. O tempo médio para o INPI analisar os pedidos de registro de marca era de 24 a 48 meses, em 2017, e caiu para 12 a 13 meses em 2018. Atualmente, o exame pelo INPI leva em média 11 meses, o que está em consonância com o teor do protocolo. A diminuição do backlog foi impulsionada pela intenção do Brasil de aderir ao Protocolo de Madri.

A aprovação do Protocolo de Madri é, sem dúvida, um avanço para simplificar procedimentos burocráticos e reduzir custos relativos à proteção internacional de marcas, o que consequentemente fomentará a economia, tornando o Brasil mais competitivo no cenário global.

^[1] https://www.wipo.int/madrid/en/members

Categoria: Mercado de capitais

Empresas que pretendem acessar o mercado de capitais ou ganhar visibilidade como companhias abertas devem iniciar a preparação da organização e de sua documentação com antecedência em relação ao início do processo de registro propriamente dito, a fim de torná-lo mais eficiente e menos custoso.

O objetivo deste artigo é apontar alguns dos desafios dessa jornada, que envolvem, principalmente, questões financeiras e societárias. A ideia, portanto, não é listar todos os requerimentos e passos necessários para obter o registro de companhia aberta.

Além de questões preliminares, como verificar a necessidade de realizar uma reorganização societária prévia ao pedido de registro ou de celebrar um acordo de acionistas, um dos temas relevantes são as demonstrações financeiras.

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) exige a entrega de uma demonstração financeira especialmente elaborada para fins do pedido de registro, que atenda a todos os requisitos da lei que regula as sociedades por ações (Lei nº 6.404/76) e da regulamentação da CVM. O documento deve ser auditado e conter parecer de auditoria não modificado. Mesmo para aqueles casos em que as demonstrações financeiras da companhia já passavam por um processo de auditoria, uma revisão adicional será necessária para incluir o nível de detalhamento requerido pela regulamentação da CVM, como abertura da receita por segmentos e detalhamento de transações com partes relacionadas. Esse processo demanda trabalho, tempo e idas e vindas com os auditores independentes.

Outro tema relevante envolve a governança da companhia. Minimamente, o estatuto social deverá ser adaptado para conter as disposições da legislação societária aplicável às companhias abertas, como a obrigatoriedade de criação de um conselho de administração. Deve haver também cláusulas mínimas estatutárias relativas ao segmento de negociação escolhido para listagem da companhia e de suas ações na B3 S.A. – Brasil, Bolsa, Balcão, se for o caso.

A companhia deverá ter, pelo menos, uma política de divulgação de atos e fatos relevantes. Para as que também pleitearão a listagem na B3, diversas outras políticas são requeridas, especialmente no Novo Mercado, o segmento de negociação com as regras mais exigentes. Entre essas políticas, destacam-se as de gerenciamento de riscos, transações com partes relacionadas e remuneração.

O formulário de referência é um documento extenso que contém informações sobre atividades, riscos, governança, remuneração dos administradores e situação financeira da companhia envolvendo, de forma geral, os três últimos exercícios sociais. O documento deve ser preparado com zelo pois, além de ser avaliado pelo regulador para a concessão do registro, o diretor-presidente e o diretor de relações com investidores responsabilizam-se pelo seu conteúdo.

No formulário de referência, a companhia deve incluir todos os riscos relevantes envolvidos no seu negócio, inclusive setoriais, regulatórios e de mercado, sem mitigação, ou seja, sem amenizar ou justificar o risco. Embora pareça ser uma informação negativa, a divulgação dos riscos a que a companhia está exposta protege a organização e seus administradores de futuras reclamações caso algum dos cenários relatados se materialize.

Por fim, tão importante quanto o planejamento para o pedido de registro de companhia aberta é o desenvolvimento de uma cultura e a preparação do pessoal para a rotina de operação após a concessão do registro pela CVM. Afinal, a partir desse momento a companhia estará obrigada a divulgar diversos documentos ao mercado nos prazos e na forma estabelecidos na regulamentação, observando regras específicas de maior complexidade que não faziam parte do seu dia a dia. O não cumprimento das regras de divulgação e das obrigações de companhia aberta sujeitam a organização e seus administradores a sanções, e isso pode ser evitado com uma boa preparação.

Categoria: Trabalhista

A Resolução nº 241 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT), em vigor desde o dia 6 de junho, altera algumas regras da Resolução nº 185, trazendo importantes mudanças na utilização do Processo Judicial Eletrônico (PJe).

Para a advocacia trabalhista, destacam-se algumas alterações, como a possibilidade de juntada de defesa, reconvenção e documentos que as acompanham em sigilo, sem que o magistrado possa determinar a exclusão deles, e a obrigatoriedade de usar a ferramenta PJe-Calc para juntada de cálculos.

As alterações vêm positivadas, respectivamente, nos parágrafos 4º e 6º do artigo 22 da nova resolução. Antes, era possível apresentar defesa, reconvenção e documentos de forma sigilosa, desde que as partes fundamentassem o sigilo nas hipóteses do artigo 770, caput, da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) e dos artigos 189 ou 773 do CPC (Código de Processo Civil).

A primeira oportunidade positivada de protocolo em sigilo das peças em questão surgiu com a Resolução nº 94/13 do mesmo conselho. No entanto, a alteração feita pela Resolução nº 185 criou um paradoxo: ou protocolavam-se as peças sem sigilo, expondo a tese defensiva antes da audiência – o que altera a prática observada à época dos processos físicos e relativiza a disposição do artigo 847, caput, da CLT – ou apresentavam-se as peças em sigilo, entregando-as à análise subjetiva do magistrado.

Nessa subjetividade, evidentemente, encontram-se decisões de segundo grau que reformam as exclusões determinadas pelos juízes de primeiro grau e também que as ratificam.

Reformando decisão de primeiro grau que determinou a exclusão de defesa e documentos apresentados pela empresa, o acórdão proferido nos autos de nº 0000622-18.2018.5.21.0009, de lavra do desembargador Ronaldo Medeiros de Souza, da 2º Turma do Tribunal Regional da 21ª Região, abordou de maneira detalhada o tema do sigilo:

“A Lei n  11.419/2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial, promoveu uma mudança radical na forma como os atos processuais são realizados, de modo que, ainda hoje, estamos aperfeiçoando os mecanismos eletrônicos e alterando a legislação processual a fim de haver uma maior compatibilidade entre ambos.

Todavia, é o Sistema PJe-JT e suas normas peculiares que se submetem à legislação processual trabalhista, e não, o inverso. Nesse sentido, o art. 847, "caput", da CLT indica que o momento oportuno para a apresentação da defesa trabalhista é depois de frustrada a primeira tentativa de acordo, sendo uma faculdade da parte, fazê-la de forma oral ou, nos termos do Parágrafo único do comentado dispositivo legal, poderá apresentá-la por escrito pelo sistema de processo judicial eletrônico até a audiência.

Conforme bem salientou a reclamada, o fato de juntar antecipadamente sua defesa no Sistema PJe-JT não implica que a parte contrária deva ter acesso a ela antes do momento processual oportuno, qual seja, após a primeira tentativa de acordo. A lógica que preside essa sistemática é, como disse a reclamada, a de "fomentar e preservar o bom diálogo na negociação, retardando o caráter adversarial do processo" (fl. 675).”

Curiosamente, encontra-se no mesmo tribunal decisão totalmente oposta, ratificando a exclusão da defesa e seus documentos, como se vê na ementa abaixo:

EMENTA

Contestação. Modo sigiloso. Não recebimento. Cerceamento de defesa. Nulidade suprida. Ausência de prejuízo. Causa Madura. Julgamento do pedido. O protocolo da defesa em modo sigiloso não impõe óbice ao Juízo para a sua apreciação, ainda mais quando obedecido o prazo por ele fixado para sua apresentação. Demais, a hipótese vertente não desafia a aplicação do disposto no § 2º, do art. 9º, do Ato TRT21 n. 634/2013, uma vez que, à época do protocolo das referidas peças, não se dera ainda a audiência inaugural. No entanto, mesmo rejeitando a petição de contestação, o juízo de primeiro grau não decretou a revelia, e validou todas as provas anexadas pela ré, além de, no curso da instrução processual, facultar-lhe o pleno exercício do direito de defesa, resultando devidamente instruída a ação, de modo que não cabe declarar a nulidade, por aplicação do disposto no art. 794 e 796, a, da CLT. (TRT-21 - ROPS: 00002731520185210009, Data de Julgamento: 06/11/2018, Data de Publicação: 09/11/2018. Rel.: Ricardo Luís Espíndola Borges)

Assim, a Resolução nº 241 do CSJT vem em boa hora para encerrar a discussão acerca da utilização da opção “sigilo” no protocolo de defesa, reconvenção e documentos. Espera-se que os magistrados acatem o teor da resolução, que, convenhamos, nada mais fez do que assegurar o cumprimento da regra do caput do artigo 847 da CLT para os processos que tramitam em meio eletrônico.

A outra importante novidade trazida pela Resolução nº 241 do CSJT foi a obrigatoriedade de utilização do PJe-Calc, ferramenta desenvolvida para padronizar a apresentação de cálculos nos processos trabalhistas. Trata-se de uma solução bastante completa que, apesar de considerada “didática” e “intuitiva” por seus criadores, tem manual de instruções complexo e vários vídeos explicativos de sua operação. Talvez por esse motivo a obrigatoriedade de uso tenha sido deixada para janeiro de 2020.

A Resolução nº 241 do CSJT, portanto, aproxima ainda mais o PJe da prática trabalhista, fazendo com que a tecnologia sirva à advocacia, e não o contrário, pois não raras são as situações em que práticas afetas aos processos físicos sejam dificultadas pelas características e funcionalidades do processo eletrônico.

Categoria: Tributário

Há tempos a qualificação de incentivos fiscais de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) como subvenção para investimento é discutida nas cortes tributárias. A relevância dessa discussão decorre da possibilidade de exclusão das receitas de subvenção para investimento das bases de cálculo do IRPJ (Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas) e da CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido).

A Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) costuma questionar exclusões dessa natureza, sob o argumento de que, em verdade, trata-se de receitas decorrentes de subvenções para custeio. Os questionamentos sofridos pelos contribuintes são os mais variados possíveis, a exemplo de: ausência de aplicação dos valores da subvenção nos projetos incentivados, falta de sincronia entre os valores aplicados nos projetos e o reconhecimento das receitas de subvenção, indevida qualificação dos benefícios de créditos presumidos de ICMS como subvenções para investimento e limitação da exclusão das receitas de subvenção de investimento até os valores dos projetos subvencionados.

Com a edição da Lei Complementar nº 160/2017 (LC 160/2017), o legislador dispôs que os incentivos de ICMS serão considerados subvenções para investimento para fins de IRPJ e CSLL e vedou a exigência de quaisquer outros requisitos não previstos no art. 30 da Lei n° 12.973/14.

Por meio da LC 160/17, o legislador também previu que o tratamento acima se aplica inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados, bem como aos incentivos de ICMS concedidos em desacordo com os requisitos constitucionais. Nesse último caso, a lei exigiu que os estados concedentes efetuassem o registro e o depósito dos respectivos atos normativos no Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária), seguindo a solução proposta para o contexto da “guerra fiscal”.

Paralelamente, em oportunidades recentes, o STJ (Superior Tribunal de Justiça) analisou a incidência de IRPJ e CSLL sobre receitas oriundas de incentivos de ICMS. Nessas ocasiões, a Corte abordou a discussão de forma bastante ampla e dissociada das disposições da LC 160/17 quanto ao tema. Nesse contexto, a Primeira Seção do STJ entendeu que os benefícios concedidos pelos estados da Federação sob a forma de créditos presumidos de ICMS não devem ser submetidos à incidência do IRPJ e da CSLL, sob pena de ofensa à segurança jurídica, ao pacto federativo e à imunidade recíproca (art. 18 e 150, VI, “a”, da Constituição Federal)[1]. Na visão do STJ, a tributação desses valores pela União impactaria o benefício outorgado pelo estado (Embargos de Divergência em Recurso Especial 1.517.492-PR).

Como se depreende do voto vencedor proferido naquele julgamento, o crédito presumido de ICMS não pode ser considerado lucro da pessoa jurídica, pois corresponde à renúncia de receita do governo estadual, o qual age dentro de sua competência e de acordo com sua política fiscal. Assim, não caberia à União tributar tais valores, uma vez que ela retiraria, “por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou”.

É importante destacar que esse julgado não aborda a qualificação do benefício fiscal como “subvenção para investimento”, tampouco abarca quaisquer requisitos estabelecidos pelo art. 30 da Lei nº 12.973/14.

Posteriormente, o STJ foi instado a se manifestar a respeito da manutenção ou reforma do posicionamento adotado no EREsp 1.517.492/PR, tendo em vista a superveniência da LC 160/2017. Em todas as oportunidades, a Corte entendeu que não era oportuno analisar os efeitos da LC 160/2017, na medida em que a lei entrou em vigor após a apresentação dos recursos especiais pela Fazenda Nacional e não havia sido enfrentada pelo tribunal local (ausência de prequestionamento). De todo modo, as decisões expressamente afirmam que a entrada em vigor da LC 160/2017 não teria aptidão para alterar o posicionamento firmado no EREsp nº 1.517.492-PR quanto à violação do pacto federativo.[2]

É certo que essa posição não deve ser considerada definitiva, pois as disposições da LC 160/2017 quanto ao tema ainda não foram objeto de análise específica pelo colegiado do STJ, o que deve ocorrer em breve. Além disso, o fundamento norteador da decisão do STJ quanto ao mérito é de natureza constitucional. Em princípio, a última palavra a respeito do tema seria de competência do STF (Supremo Tribunal Federal), que pode rever as decisões em questão em sede de Recurso Extraordinário.

O próprio STF já reconheceu a repercussão geral sobre a tributação do crédito presumido de ICMS para PIS e Cofins (RE nº 835.818-PR), que, embora trate de tributos diferentes, tem como um de seus argumentos exatamente a ofensa ao princípio federativo e a interferência da União no exercício da competência de um imposto estadual.

Em síntese, com lastro nos recentes precedentes do STJ de que a União não pode tributar benefício concedido pelos estados, pois isso representa afronta à segurança jurídica, ao pacto federativo e à imunidade recíproca, é possível discutir a necessidade ou não de observar os requisitos estabelecidos pelo art. 30 da Lei n° 12.973/14. Entre eles, o mais relevante para o contribuinte é a obrigação de alocar as receitas de subvenção em conta de reserva de incentivo fiscal, ou seja, em reserva de lucros.

Pelo posicionamento que vem sendo adotado pelo STJ quanto ao tema –ainda sem pacificação da controvérsia –, é possível inferir que há argumentos jurídicos para sustentar a possibilidade de exclusão dos valores subvencionados das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, a despeito da contabilização desses valores em reserva de lucros.

[1] Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. (...).

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI - instituir impostos sobre:

1. a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; (...)

[2] Nesse sentido: AgInt no Recurso Especial nº 1.306.878-RS; AgInt no Recurso Especial nº 1.726.562-RS; AgInt nos Embargos de Divergência em REsp 1.462.237-SC; AgInt no Recurso Especial nº 1.794.524-PR; AgInt no Recurso Especial nº 1.725.131-SC; AgInt no Recurso Especial nº 1.729.965-SC; AgInt no Recurso Especial nº 1.675.331-PR.

Categoria: Societário

A Medida Provisória nº 881, publicada em 30 de abril deste ano, instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e alterou uma série de dispositivos legais de natureza societária, cível, imobiliária e tributária.

Neste artigo, analisamos as principais disposições da MP, classificadas de acordo com sua natureza.

Societária

A disposição que mais chamou atenção do ponto de vista societário foi a inclusão de um parágrafo único ao artigo 1.052 do Código Civil que autoriza a constituição de sociedades limitadas por apenas um sócio. A exigência de, no mínimo, dois sócios para formar uma sociedade limitada é uma antiga discussão que culminou, em 2011, na instituição da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli). Mesmo podendo ser formada por apenas um titular, a Eireli não atendeu plenamente os anseios do mundo empresarial.

Para cumprir a disposição da MP, o Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração (Drei) editou a Instrução Normativa nº 63, publicada no Diário Oficial da União em 14 de junho, para tratar dos requisitos e procedimentos de registro da sociedade limitada unipessoal. De acordo com a norma, este tipo de sociedade pode decorrer de constituição originária, saída de sócios da sociedade por meio de alteração contratual, bem como transformação, fusão, cisão etc. A instrução estabelece ainda que devem ser aplicadas à sociedade limitada unipessoal, no que couber, todas as regras pertinentes à sociedade limitada constituída por dois ou mais sócios.

A medida provisória alterou também os dispositivos do Código Civil que tratam da Eireli para deixar expresso que, ressalvados os casos de fraude, somente o patrimônio da Eireli responde pelas dívidas da empresa, mas ele não se confunde, em qualquer situação, com o patrimônio do titular da Eireli.

Ainda no âmbito da responsabilidade patrimonial, a Medida Provisória oficializou o instituto da desconsideração da personalidade jurídica inversa, ao incluir um novo parágrafo ao artigo 50 do Código Civil para tratar expressamente do assunto. Ou seja, as obrigações de sócios ou administradores podem ser estendidas à pessoa jurídica quando houver abuso caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

Além de definir o que é desvio de finalidade e confusão patrimonial, a MP introduziu no Código Civil, de forma clara, dispositivo segundo o qual, em casos de abuso, o juiz pode efetivamente desconsiderar a personalidade jurídica. Antes, o art. 50 tratava de forma mais genérica da extensão de efeitos de certas relações de obrigações aos bens particulares de sócios e administradores, sem mencionar expressamente a desconsideração da personalidade jurídica em si.

O art. 50 também passou a prever, em seu parágrafo 4º, que a simples existência de grupo econômico não enseja a desconsideração da personalidade jurídica. A inserção é importante, pois busca aumentar a segurança jurídica das empresas que integram grupos econômicos, por vezes responsabilizadas pelo simples fato de fazerem parte de um mesmo grupo e sem a devida observância dos requisitos legais para a desconsideração.

Os requisitos da MP para caracterizar a desconsideração da personalidade jurídica deverão ser considerados, no que tange aos aspectos imobiliários, quando da aquisição de imóveis pertencentes a sociedades de propósito específico ou sociedades que, de forma geral, possam fazer parte de grupos econômicos em situação de crise ou reestruturação de débitos, mas que, por si só, não representam um risco ao adquirente.

A última alteração de cunho societário ao Código Civil diz respeito à inclusão de disposições que definem o fundo de investimento, delegando à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) discipliná-lo, mas estabelecendo que tal fundo poderá, observadas as regras editadas pela CVM: (i) estabelecer a limitação de responsabilidade de cada condômino ao valor de suas cotas; e (ii) autorizar a limitação de responsabilidade dos prestadores de serviços fiduciários, perante o condomínio e entre si, ao cumprimento dos deveres particulares de cada um, sem solidariedade. Caso um fundo constituído sem limitação de responsabilidade deseje adotar a responsabilidade limitada, essa limitação somente abrangerá os fatos ocorridos após tal mudança.

No que tange à Lei das Sociedades por Ações, a MP trouxe duas novidades. A primeira delas é a possibilidade de a CVM editar regulamentos que dispensem determinadas exigências previstas na mesma lei para as companhias que ela definir como de pequeno e médio porte, a fim de incentivar e facilitar o acesso dessas empresas ao mercado de capitais. A segunda inovação consiste na dispensa da assinatura do acionista subscritor de ações na lista ou boletim de subscrição, na hipótese de oferta pública cuja liquidação ocorra por meio de sistemas administrados por entidades administradoras de mercados organizados de valores mobiliários.

Cível

A MP alterou, ainda, os artigos do Código Civil que tratam de contratos em geral para determinar que, além da liberdade de contratar nos limites da função social do contrato, deve ser observado também o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e a mínima intervenção do Estado nas relações contratuais privadas.

As disposições do Código Civil sobre contratos de adesão também foram alteradas. A antiga redação previa que, em casos de cláusulas ambíguas ou contraditórias em contratos de adesão, a interpretação deveria ocorrer de maneira mais favorável ao aderente (ou seja, aquele que não redigiu o contrato). A nova redação apenas alterou “ambíguas ou contraditórias” por “que gerem dúvidas quanto à interpretação”. Além disso, foi estabelecido que se deve aplicar a mesma lógica a contratos que não sejam de adesão, mas em que uma das partes não tenha redigido a cláusula. Ou seja, em contratos, ainda que não sejam de adesão, as cláusulas deverão ser interpretadas em benefício de quem não as redigiu, em caso de dúvidas.

Ainda na esfera cível, a MP alterou a Lei nº 11.101/05, que trata da recuperação judicial, incluindo um novo artigo 82-A, que dispõe sobre a extensão dos efeitos da falência. Essa inclusão, por si só, é questionável, uma vez que tal lei já dispõe de outros mecanismos de responsabilização de terceiros na hipótese de falência.

Além disso, embora a extensão dos efeitos da falência já fosse aplicada e aceita por parcela significativa dos tribunais brasileiros, não havia qualquer disposição legal que a regulasse, o que acabava por gerar insegurança quanto aos efeitos de tal medida (por exemplo, sobre o termo legal a ser fixado para as empresas/pessoas afetadas pela extensão).

Ao positivar o instituto por meio da medida provisória, o legislador tentou, aparentemente, mitigar a insegurança jurídica e garantir alguma previsibilidade sobre o uso dele. Como disposto no art. 82-A, no entanto, a tentativa possivelmente não renderá os frutos pretendidos. Em razão da gravidade da alternativa que o legislador optou por positivar, seria recomendável uma regulação detalhada de seus requisitos (que não deveriam ser exatamente os mesmos da desconsideração da personalidade jurídica, como proposto), limites de aplicação, efeitos e extensão – o que não se verifica no texto da MP.

Ainda com intuito de reduzir a burocracia relacionada à impressão e ao armazenamento de documentos físicos e preservar o meio ambiente, a MP também cuidou de alterar a redação da Lei Federal n° 6.015/1973 para possibilitar a escrituração e a conservação de registros públicos em meios digitais, dando-lhes a mesma força dos documentos físicos, para todos os efeitos legais.

Nesse mesmo sentido, foi também alterada a Lei Federal n° 12.682/2012, que regula a elaboração e o arquivamento de documentos públicos e privados em meios eletromagnéticos.

Imobiliária

Outra disposição trazida pela MP 881 diz respeito à modificação do Decreto-Lei nº 9.760/46, que versa sobre os imóveis de propriedade da união, incluindo os terrenos de marinha. O novo texto altera a competência para julgar recursos relativos a decisões de demarcação dos terrenos de marinha.

A atribuição era do ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, mas foi transferida, com a nova norma, para o superior hierárquico do secretário de Coordenação e Governança do Patrimônio da União da Secretaria Especial de Desestatização e Desinvestimento do Ministério da Economia. De forma geral, a alteração pode acelerar a resposta a recursos interpostos pelos interessados em processos que correm na Secretaria do Patrimônio da União (SPU).

Tributária

Entre as alterações promovidas pela medida provisória na seara tributária, é possível destacar os seguintes pontos:

• Criação de um comitê formado por integrantes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para editar enunciados de súmula da administração tributária federal (artigo 14 da MP – inclusão do artigo 18-A na Lei nº 10.522/2002).

Previstos no artigo em questão, os enunciados deverão ser observados nos atos administrativos, normativos e decisórios dos referidos órgãos, pertencentes à Administração Pública Tributária Federal.

• Ampliação das hipóteses previstas no art. 19 da Lei nº 10.522/2002 em que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) estará dispensada de contestar, de oferecer contrarrazões e de interpor ou de desistir de recursos (artigo 14 da MP).

Entre as hipóteses previstas, estão os temas julgados em sede de controle concentrado e difuso de constitucionalidade, bem como os recursos repetitivos analisados pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), além do disposto em súmulas vinculantes. Tal previsão está em consonância com as novas disposições do CPC/15, que objetiva a celeridade e economia processual, por meio da uniformização do entendimento jurisprudencial.

A MP 881 também acabou trazendo como hipótese de dispensa de contestar/recorrer os temas decididos pelo STF, STJ ou pela Turma de Uniformização de Jurisprudência (órgão integrante do Conselho da Justiça Federal) quando não houver viabilidade de reversão da tese firmada em sentido desfavorável à Fazenda Nacional, conforme critérios definidos em ato do procurador-geral da Fazenda Nacional.

Da mesma forma, foi inserida a possibilidade de dispensa da PGFN de contestar/recorrer em relação a casos que sejam objeto de súmula da administração tributária federal, prevista no art. 18-A, tratado acima.

• Alteração e inclusão de procedimentos específicos relativos à dispensa de constituição de crédito tributário e cobrança por parte da Administração Pública nas hipóteses de dispensa de que trata o art. 19 da Lei nº 10.522/2002 (artigo 14 da MP – alterações e inclusões promovidas nos artigos 19, 19-A, 19-B, 19-C e 19-D da Lei nº 10.522/2002).

Direitos de liberdade econômica

Além de alterar a legislação, a MP 881 instituiu os direitos de liberdade econômica, atribuídos a toda pessoa, natural ou jurídica, e considerados essenciais para o crescimento e o desenvolvimento econômico do país, entre os quais destacamos dois.

O primeiro é o direito de toda e qualquer pessoa, física ou jurídica, desenvolver atividade de baixo risco, para sustento próprio ou de sua família, em propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de licenças, autorizações, inscrições, alvará, registro e outros atos que são exigidos por órgãos públicos antes do exercício da atividade econômica.

O Ministério da Economia publicou a Resolução nº 51/2019, que define o conceito de baixo risco para fins da dispensa de exigência de atos públicos de liberação para operação ou funcionamento de atividade econômica. São exemplos de atividades de baixo risco a de agência de notícias, psicologia, ensino de idiomas, serviços de borracharia etc. Nesses casos, a fiscalização do exercício desse direito será realizada a posteriori, de ofício ou em decorrência de denúncia de terceiro.

Sob o ponto de vista do direito imobiliário, é possível que determinadas atividades venham a ser dispensadas da licença municipal de instalação e funcionamento para operarem.

O outro direito que destacamos é o de que o particular que solicitar uma licença, autorização, inscrição, registro, alvará e demais atos exigidos como condição prévia para o exercício da atividade econômica (mediante apresentação de todos os documentos e elementos necessários à instrução do processo) deverá ser informado imediatamente sobre o prazo máximo para análise do seu pedido.

Transcorrido tal prazo sem que a autoridade tenha se manifestado a respeito, o pedido será considerado aprovado tacitamente, ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei e quando o pedido tiver sido feito por agente público e parentes em determinados níveis da autoridade administrativa do próprio órgão em que desenvolva suas atividades. A MP 881 excetua, porém, os casos em que tal direito não será aplicável, como em relação a questões tributárias e situações consideradas como de justificável risco.

Vale lembrar que a eficácia do direito de garantia de prazos razoáveis está suspensa por 60 dias, contados da data de publicação da medida provisória.

A análise das principais alterações efetuadas permite concluir que a MP 881 pode vir a estimular o empreendedorismo no país por meio da instituição de normas mais flexíveis a determinados tipos de negócios, mas muitas das novas disposições dependem de regulamentação futura e específica para que sua eficácia seja assegurada.

Atualmente em trâmite no Congresso Nacional, o texto precisa ser convertido em lei no prazo de 60 dias (prorrogável uma única vez por igual período) para não perder sua eficácia.

Categoria: Ambiental

A Medida Provisória nº 884, publicada na última sexta-feira, 14 de junho, alterou o Código Florestal (Lei nº 12.651/2012), para determinar que a inscrição no Cadastro Ambiental Rural (CAR) ”será obrigatória para todas as propriedades e posses rurais”. A alteração deu nova redação ao parágrafo terceiro do artigo 29, que determinava a data de encerramento para inscrição no CAR.

O prazo originalmente previsto no Código Florestal vinha sendo prorrogado por alterações normativas, tendo sido definido por último como 31 de dezembro de 2018. A discussão foi retomada após a não conversão em lei da Medida Provisória nº 867/2018, que havia postergado esse prazo para 31 de dezembro de 2019.

A expectativa é que a MP 884/2019 e seus efeitos gerem debates. Por um lado, a eliminação da data-limite para inscrição no CAR implica a possibilidade de adesão ao Programa de Regularização Ambiental (PRA) a qualquer tempo. Isso porque o artigo 59, parágrafo segundo, do Código Florestal condiciona a adesão ao PRA à inscrição no CAR. Por outro lado, pode-se entender que a alteração imposta pela MP 884/2019 torna imediata a exigibilidade da inscrição no CAR, sujeitando a penalidades todas as propriedades rurais ainda não inscritas.

Podem surgir, por exemplo, discussões sobre a regularidade de propriedades cujas inscrições estejam em andamento e os efeitos práticos caso a medida provisória não seja convertida em lei no prazo determinado na Constituição Federal. Além disso, há notícia de que duas ações já foram protocoladas no Supremo Tribunal Federal (STF) questionando a constitucionalidade da medida.

Categoria: M&A e private equity

Em operações de M&A, é bastante frequente o uso do termo “proposta vinculante” ou “binding offer” por parte de um potencial comprador. O documento, utilizado em processos competitivos ou mesmo em operações bilaterais, demonstra um compromisso firme do comprador em executar o negócio ali indicado. Em contrapartida, pode haver a concessão de exclusividade por um período ou algum outro direito atribuído ao comprador.

A prática demonstra, no entanto, que as propostas vinculantes raramente são incondicionadas. Ou seja, não são tão vinculantes assim. Isso porque, por se tratar de um documento preliminar, ele contempla apenas os principais termos e condições da operação pretendida. Ou seja, a efetivação da transação depende, na prática, da negociação de contratos mais complexos e que detalhem tais condições. Há também muitas outras condições às quais a proposta vinculante pode estar sujeita, como, para citar as mais comuns, a finalização de due diligence (legal, financeira, contábil, técnica, operacional etc.) sobre o ativo objeto da transação e/ou a implementação de reorganizações societárias pré-operação.

Tais condições deverão estar claramente identificadas na proposta vinculante pois, exceto por elas, não cabe ao comprador um pleito de saída do negócio de acordo com os termos ali aventados. Por essa razão, o conteúdo de propostas vinculantes geralmente está limitado à apresentação de indicativo de preço (incluindo remunerações devidas em razão de performance futura), forma de pagamento, estrutura básica da transação, eventuais garantias e pontos relevantes da estrutura específica da operação (como, por exemplo, delimitação de termos de não competição e previsão de contratos auxiliares operacionais e trabalhistas).

Do ponto de vista do vendedor, portanto, quanto menor o rol de condições para a proposta vinculante, mais firme o negócio. Por outro lado, o comprador deve ter a segurança de inserir no documento todas as condições que entende adequadas para se comprometer com a execução do acordo.

O mercado já desenvolveu uma estrutura conhecida e aceita para o conteúdo do documento que é de amplo conhecimento dos principais assessores legais e financeiros que atuam na área. Apesar disso, cada operação traz aspectos e preocupações que são singulares aos envolvidos e que, portanto, devem ser e são consideradas individualmente. O tipo de parte envolvida, por exemplo, influencia diretamente esse conteúdo, pois, naturalmente, as preocupações em torno de transações entre concorrentes são diferentes daquelas envolvendo investidores de cunho financeiro ou, em alguns casos, o próprio management.

O fato é que propostas vinculantes raramente são vinculantes da forma como o nome sugere (ou como o vendedor pretende que seja). Elas constituem, no entanto, instrumentos que demonstram uma evolução significativa de uma negociação e um marco importante a caminho do fechamento de uma transação.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Passada a euforia com o resultado da 5ª Rodada de Concessões Aeroportuárias, uma análise dos resultados obtidos revela um amadurecimento do modelo de concessões adotado pelo governo federal. Escolhas feitas no passado, contudo, ainda representam desafios para os mais diferentes players do setor, tanto no âmbito público quanto no privado. A proposta de enquadrar 22 concessões de aeroportos como prioritárias no Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) cria expectativas para o próximo ano.

Exatamente para debater as diferentes visões sobre as concessões aeroportuárias, lições aprendidas, desafios e novas oportunidades, o Machado Meyer sediou em 14 de maio a reunião da Comissão de Infraestrutura do Ibrademp (Instituto Brasileiro de Direito Empresarial). Participaram da discussão os especialistas no setor Marcelo Allain, economista, sócio do BR Infra Group e ex-integrante da Secretaria do PPI federal, e David Goldberg, engenheiro e sócio da Terrafirma, sob a mediação do coordenador da comissão, José Virgílio Enei.

As discussões tiveram como ponto de partida o sucesso da 5ª Rodada de Concessões, realizada em março e marcada por ágios exponenciais, leilões bastante disputados e a participação de operadores de nível global. A remoção de restrição à participação de grupos já beneficiados por outras concessões aeroportuárias mostrou-se acertada, não prejudicando a competitividade, tampouco o êxito de novos entrantes como a espanhola Aena e a brasileira Socicam.

O modelo da concessão em bloco, combinando aeroportos mais rentáveis com outros de menor valor (“filé com osso”), também se mostrou uma alternativa viável para não sobrecarregar a Infraero apenas com aeroportos deficitários, o que abre espaço para sua possível liquidação após a privatização de todos os aeroportos por ela administrados.

Discutiu-se também o erro estratégico (e ideológico) de manter a Infraero com uma participação minoritária (49%) nos aeroportos da 2ª e 3ª rodadas (Guarulhos, Viracopos e Brasília; Confins e Galeão). Inicialmente, o governo deixou dinheiro na mesa no leilão, ao vender participação de apenas 51% nos aeroportos no auge do otimismo de mercado. Acabou sendo penalizado depois mais uma vez, pois a Infraero se viu obrigada a arcar com os investimentos necessários e com os prejuízos decorrentes de uma demanda real muito inferior à originalmente projetada. Diante do baixo retorno desses aeroportos e dos limitados direitos de governança reconhecidos à Infraero nas concessionárias, há incerteza sobre o valor que ela poderia obter com a venda dessas participações.

Em razão das condições financeiras precárias desses primeiros aeroportos, fica evidente a dificuldade de efetivar a devolução consensual. Embora a Lei nº 13.348/2016 tenha dado autorização legal para tanto, a falta de regulamentação, sobretudo quanto aos critérios de indenização pelos investimentos não amortizados ao concessionário que devolva o ativo, agrava o cenário de incerteza. A preocupação do poder concedente parece ser com o fato de que, se de um lado o critério contábil se mostra mais adequado (e coerente com a letra da lei) – em oposição, por exemplo, ao valor de reposição do ativo ou de mercado –, contratos de construção realizados com partes relacionadas ou superdimensionados podem suscitar discussões, especialmente com os órgãos de controle.

Alguns fatores ajudam a explicar as dificuldades enfrentadas pelos aeroportos concedidos nas três primeiras rodadas. Um deles seria a frustração de demanda, decorrente da maior crise econômica já vivida pelo Brasil. Porém, esse fato não tem sido reconhecido em âmbito administrativo como força maior e, portanto, não tem ensejado qualquer reequilíbrio econômico-financeiro.

Além disso, os expressivos ágios oferecidos naquelas rodadas foram traduzidos em pagamentos de outorgas fixas anuais, aumentando o risco de insolvência e pressão sobre o caixa das concessionárias. Esse risco foi mitigado nas rodadas mais recentes, seja porque os ágios mais expressivos devem ser pagos na partida da concessão (onerando em menor medida o fluxo de caixa futuro, sobretudo se custeados com equity), seja porque as concessionárias contam agora com um período de carência para iniciar o pagamento das parcelas anuais de outorga.

Apontou-se também a rigidez contratual das primeiras rodadas, em que foram exigidos investimentos ao longo da concessão, independentemente da materialização da demanda estimada. Esse problema foi mais uma vez corrigido nas últimas rodadas, que condicionaram as obrigações de investimentos a certos gatilhos de demanda, a exemplo do que já ocorria em concessões rodoviárias.

Outros fatores deterioraram mais acentuadamente a economicidade de alguns dos primeiros aeroportos concedidos. A concessionária de Viracopos, por exemplo, apostou em um modelo de negócio, o transporte de cargas, que não se concretizou. Com o desenvolvimento de novos modelos de aeronaves de passageiros com capacidade de abrigar maior volume de cargas, outros aeroportos acabaram por conquistar uma fatia desse mercado.

O Aeroporto do Galeão foi impactado ainda mais intensamente em razão da crise do Rio de Janeiro e da frustração da demanda, que ficou muito abaixo da média nacional. Por fim, o Aeroporto de São Gonçalo do Amarante (1ª rodada) sofreu pela falta de obras de acesso que estavam a cargo do governo do estado do Rio Grande do Norte.

Em uma análise do que o setor deve esperar em termos de novos projetos, foi apresentado no evento um cenário com base nos cerca de 600 aeroportos públicos do Brasil, 10% dos quais apenas estão sob controle federal, embora concentrem 95% dos passageiros. Pouquíssimos aeroportos regionais (de estados ou municípios) seriam passíveis de concessão ou privatização sem subsídios ou contraprestações públicas, como no modelo de parceria público-privada (PPP). Mesmo os teoricamente autossustentáveis poderiam ser concedidos a um perfil de investidor bem diferente dos operadores internacionais interessados nos aeroportos federais.

Sobre a 6ª Rodada de Concessões, anunciada pelo governo federal para 2020, já se sabe que o modelo de blocos será mantido. Serão licitadas 22 concessões de aeroportos, estruturadas em três blocos: Sul, Norte e Central. Pelo perfil dos ativos, é difícil antever se o resultado dessa rodada repetirá os elevados lances da anterior.

Os terminais de Congonhas e Santos Dumont acabaram sendo incluídos apenas na 7ª e última rodada de concessões. A estratégia de manter as joias da coroa para o final teria sido estruturada como forma de compensar os investidores por aeroportos federais menos atrativos, na lógica de subsídio cruzado dos blocos.

Com o passar dos anos, a sensação que fica, portanto, é de que a modelagem das concessões dos aeroportos vem evoluindo com base nos acertos e erros verificados em experiências passadas. O saldo é positivo e os desafios a serem enfrentados não são poucos.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

A Medida Provisória nº 881 (MP 881), editada em 30 de abril deste ano, visa assegurar e fomentar a liberdade econômica no país, além de reduzir a burocracia em diversos segmentos.

Os princípios que norteiam o texto são: (i) presunção de liberdade no exercício de atividades econômicas; (ii) presunção de boa-fé pelas entidades privadas; e (iii) mínima intervenção do governo federal na economia. Um exemplo prático desses princípios é o fato de a MP 881 prever expressamente que o acordado pelas partes prevalecerá sobre a regulamentação da ordem pública, com algumas exceções específicas.

Já em seu artigo 1º, a medida provisória reflete uma visão liberal do direito, em consonância com o fundamento da livre iniciativa, previsto no artigo 1º, IV da Constituição Federal. Como veremos a seguir, o texto elimina diversas formalidades para a atividade empresarial, incluindo um maior rigor para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

A MP 881, que deve ser lida em conjunto com algumas normas infralegais, assegura às pessoas naturais e jurídicas a proteção a um conjunto de direitos sob tutela da Constituição Federal, especialmente no que se refere à propriedade privada e sua função social, à livre concorrência e ao fomento às empresas de pequeno porte. Certas disposições da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil), por exemplo, foram alteradas para conferir maior segurança jurídica aos contratos.

A medida provisória alterou também o artigo 421 do Código Civil, estabelecendo que, em acordos entre particulares, a intervenção do Estado deve ser mínima. Isso torna a eventual revisão das disposições contratuais uma exceção, e não uma regra. Essa disposição é relevante por abordar o fato de que os tribunais brasileiros adotam, muitas vezes, uma ampla interpretação de poderes para revisar contratos. Pela mesma razão, o novo artigo 480-A foi incluído no Código Civil, a fim de permitir que as partes estabeleçam parâmetros objetivos para os requisitos de revisão e rescisão de contratos.

Também foi incluído o artigo 480-B para estabelecer que, nas transações comerciais, deve-se assumir que as partes tinham iguais poderes de barganha e que sua alocação de riscos deveria ser respeitada. O objetivo é evitar a interpretação contra a parte mais fraca nos negócios e restringir a revisão judicial dos contratos.

Para o segmento de fundos de investimento, a MP 881 trouxe mudanças ao introduzir os artigos 1.368-C a 1.368-E no Código Civil. O destaque é a limitação de responsabilidade dos cotistas dos fundos e dos prestadores de serviços fiduciários. Os artigos em questão são aplicáveis a todas as classes de fundos de investimento, incluindo os regulados pelas Instruções CVM 555/14 e CVM 578/16. No que se refere à atuação dos prestadores de serviços fiduciários, estima-se que as novidades trazidas pela MP 881 incentivem esses agentes a se engajar em todo o processo das operações envolvendo fundos de investimento.

Medidas provisórias têm a mesma força de lei federal, mas produzem efeitos apenas por 60 dias (prorrogáveis por mais 60 dias). Durante esse período, o Congresso Nacional pode (i) convertê-las em lei, como originalmente escritas ou com emendas; ou (ii) rejeitá-las integralmente, fazendo com que deixem de produzir efeitos.

A MP 881 traz avanços significativos relacionados à atividade econômica como um todo. No entanto, é preciso verificar se ela será convertida em lei e, mesmo assim, tais disposições ainda estarão sujeitas ao Poder Judiciário e à regulamentação dos órgãos públicos.