Categoria: Trabalhista

A Medida Provisória nº 873/2019, publicada em 1º de março de 2019, alterou a CLT para proibir a cobrança de contribuição sindical a qualquer empregado que não tenha dado autorização expressa, individual e por escrito ao seu sindicato, seguindo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), que já havia julgado como facultativa a cobrança sindical.

A edição da MP produziu nos sindicatos um sentimento de caça de novos modelos de custeio do sistema, além de retirar dessas entidades privilégios de garantia do recebimento das prestações devidas a título de contribuições sindicais e fazê-las suportar o custo da cobrança e o risco da inadimplência.

A publicação da Lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista) evidenciou a intenção do legislador de extinguir a compulsoriedade da contribuição sindical, o que se manifesta no seguinte trecho: “Os empregadores ficam obrigados a descontar da folha de pagamento de seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao sindicato...” (artigo 545 da CLT). No entanto, tal dispositivo não trouxe a ressalva prevista no Decreto-Lei nº 925/1969, ficando os empregadores obrigados a angariar esforços para promover o repasse às entidades sindicais com prévia autorização de seus empregados, independentemente do título ou da nomenclatura da cobrança.

Para chancela e valoração do dispositivo, o tema da faculdade da contribuição foi enfrentado pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5794 e na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 55, que buscava o reconhecimento da validade da mudança. Julgando-as em conjunto, o STF decidiu não admitir que a contribuição sindical seja imposta a trabalhadores e a empregadores quando a Constituição Federal determina que “ninguém é obrigado a se filiar ou a se manter filiado a uma entidade sindical”, dando validade ao fim da compulsoriedade da contribuição sindical.

Com a edição da MP 873/2019, não existe mais pretexto para custear a certeza absoluta das entidades sindicais quanto ao recebimento das contribuições devidas, inclusive mensalidades, cujo ônus de cobrança, regra geral, é da parte credora. Isso porque o artigo 545 da CLT, depois da edição da MP, abarcou as “contribuições facultativas e mensalidades devidas aos sindicatos”, que agora serão recolhidas independentemente de suas nomenclaturas, conforme os artigos 578 e 579 da CLT:

Artigo 578 da CLT: “As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão recolhidas, pagas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, sob a denominação de contribuição sindical, desde que prévia, voluntária, individual e expressamente autorizado pelo empregado.”.

A medida provisória também veta expressamente regras ou cláusulas normativa de categorias sindicais que fixam a compulsoriedade ou obrigatoriedade de recolhimento a empregados ou empregadores sem observância do disposto no dispositivo legal.

Artigo 579 da CLT: “O requerimento de pagamento da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e voluntária do empregado que participar de determinada categoria econômica ou profissional ou de profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, na inexistência do sindicato, em conformidade o disposto no art. 591.”

A alteração peremptória feita pela MP 873/2019 está prevista no artigo 582 da CLT que pronuncia: “a contribuição dos empregados que autorizar, prévia e expressamente, o recolhimento da contribuição sindical será feita exclusivamente por meio de boleto bancário ou equivalente eletrônico, que será encaminhado obrigatoriamente à residência do empregado ou na hipótese de impossibilidade de recebimento, à sede da empresa”.

Verifica-se que a implicação imediata da norma visa inovar a competência de recolhimento das contribuições sindicais por meio próprio. Assim, os empregadores não terão a obrigatoriedade de recolher e repassar a principal fonte de custeio das entidades sindicais.

Com isso, o filiado que voluntariamente se associar a alguma entidade sindical o fará por se sentir devidamente representado pela categoria. Isso obriga a organização sindical a se reinventar para atrair filiados e mantê-los adimplentes.

Acompanhando a jurisprudência do STF, a MP 873/2019 extraiu da entidade sindical o privilégio da garantia de recebimento das contribuições sindicais, que antes eram repassadas pelas empresas. Os sindicatos passam, portanto, a ter de suportar o custo da cobrança e o risco da inadimplência de seus filiados. A mudança também traz aos empregadores o alívio de não serem mais obrigados a recolher as contribuições sindicais e incentiva uma relação de representação maior entre a organização sindical e seus filiados.

Categoria: Tributário

No fim do ano passado, o ministro Dias Toffoli liberou para julgamento o Recurso Extraordinário nº 1.063.187, Tema 962 de repercussão geral, no qual se discute a incidência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre os valores recebidos pelo contribuinte pela aplicação da taxa Selic quando da repetição do indébito tributário. No julgamento, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidirá se os valores pagos aos contribuintes em razão da aplicação da Selic estão sujeitos à tributação da renda.

A discussão é de extrema relevância porque impacta a generalidade de casos em que o contribuinte tem o direito reconhecido à restituição de créditos tributários com a atualização pela aplicação da taxa Selic. Ainda, a depender da extensão da tese a ser firmada pelo STF, pode abarcar também os juros incidentes quando do levantamento de depósitos judiciais (foi requerido que o RE nº 1.067.056, que trata especificamente da discussão para depósitos judiciais, seja também selecionado como paradigma para julgamento do Tema 962 de repercussão geral).

O tema é também bastante contemporâneo, considerando que recentemente o contribuinte teve êxito em discussões tributárias (por exemplo, o reconhecimento da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins) que devem gerar altos valores de tributos a recuperar e, por consequência, altos valores de atualização pela Selic.

Não se trata, no entanto, de tema novo na Corte Suprema.

Em 2009, quando do julgamento do AI nº 705.941, o STF entendeu que a controvérsia sobre a tributação da Selic teria natureza infraconstitucional e, consequentemente, seria de competência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O STF reviu seu entendimento para reconhecer a repercussão geral da matéria quando o Tribunal Regional Federal da 4ª Região^[1] (TRF4), declarando a inconstitucionalidade parcial do §1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, do art. 17 do DL nº 1.598/77 e do art. 43, inc. II e § 1º, do CTN, afastou a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores calculados pela taxa Selic.

A tese dos contribuintes é a de que os valores recebidos a título de juros de mora e correção monetária quando da repetição do indébito não constituem acréscimo patrimonial, não configurando base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos termos dos arts. 153, III, e 195, I, “c”, da CF/88. Os valores atenderiam ao propósito de mera recomposição do patrimônio, e não qualquer incremento.

A Fazenda Nacional defende perante o STF que o texto constitucional não traz um conceito definido de lucro/renda e que seu conteúdo deve ser extraído da legislação infraconstitucional, inexistindo ofensa ao disposto nos arts. 153, III e 195, I, `c’ da CF para fins de atrair a competência da Corte Suprema. Aduz, ainda, que na repetição do indébito tributário, sendo tributável o principal, seria legítima a tributação da correção monetária e dos juros de mora, diante da regra de que o acessório segue o principal.

O STJ, por sua vez, já analisou diferentes vertentes do tema, do ponto de vista tanto da pessoa física quanto da pessoa jurídica.

Em 2012, na ocasião do julgamento do REsp nº 1.227.133, por exemplo, a 1ª Seção do STJ, sob o rito repetitivo, firmou a compreensão de que apenas os juros de mora incidentes sobre as verbas devidas no contexto da rescisão do contrato de trabalho não estariam sujeitos à tributação pelo Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF).

A mesma 1ª Seção voltou a analisar a questão no julgamento do REsp nº 1.089.720, ocasião em que se firmou a tese de que os juros não são alcançados pela tributação do IR quando a verba a que se referem for isenta ou estiver fora do campo de incidência do tributo.

No ano seguinte, a 1ª Seção novamente analisou a questão, dessa vez com enfoque nas pessoas jurídicas. No julgamento do REsp nº 1.138.695 entendeu-se que: 

1. os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais têm natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, pois compõem a esfera de disponibilidade patrimonial do contribuinte; e
2. os juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, encontram-se dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa

Esse último julgamento foi extremamente importante porque, além de ter sido submetido ao rito dos repetitivos, abarcou as situações envolvendo pessoa jurídica. Assim, segundo o STJ, os valores decorrentes da aplicação da taxa Selic recebidos pela pessoa jurídica, seja em razão da repetição de indébito, seja em razão do levantamento dos depósitos judiciais, estão sujeitos à tributação pelo IRPJ e pela CSLL.

A decisão do STJ merece ser reanalisada.

Primeiro porque não há como conferir caráter de lucros cessantes aos juros moratórios, uma vez que sua finalidade inerente não é outra senão a de recompor uma perda sofrida no patrimônio do credor, passando longe da ideia de indenização em razão da interrupção de uma atividade.

Os juros moratórios visam recompor o dano direto ao patrimônio do credor, nos termos do art. 407 do Código Civil (CC/02), que deve ser respeitado pela legislação tributária, conforme orientação do artigo 110 do CTN.

Ademais, a afirmação de que os juros de mora teriam natureza de indenização por “lucros cessantes” contraria definição já reiterada de outras turmas do STJ.

A conceituação de “lucros cessantes” consagrada pelas turmas^[2] que compõem a 2ª Seção do STJ, dedicada ao direito privado, toma como base a possibilidade de objetivamente prever o que o lesionado deixou de receber, segundo elementos concretos, seguros e específicos à lucratividade interrompida. Essa premissa não permite incluir juros moratórios na categoria de lucros cessantes, uma vez que: (i) esses juros não correspondem ao que o contribuinte efetivamente deixaria de auferir (lucrar); e (ii) os juros de mora são quantificados da mesma forma para todos os contribuintes, sem levar em conta a situação fática de cada caso.

Além disso, o STJ fez uma indevida diferenciação da natureza dos juros nos casos de depósitos judiciais e de repetição de indébito. O tribunal entendeu que os juros dos depósitos seriam remuneratórios, enquanto os juros da repetição seriam moratórios.

Ao assim proceder, desconsiderou que a relação instaurada pelo depósito judicial é essencialmente a mesma que se forma com a restituição do pagamento indevido. Em ambos os casos, os contribuintes ficaram privados dos recursos, que permanecem em poder do Tesouro Nacional, cabendo a este arcar com a atualização dos valores no momento da restituição. Adotando essa premissa, a 3ª Turma do STJ,^[3] em caso de direito privado, entendeu que são devidos juros moratórios quando da devolução de depósito judicial.

De toda forma, independentemente das críticas, o entendimento desfavorável do STJ é a posição atualmente vigente e tem sido utilizada pela Fazenda Nacional para justificar a tributação dos valores.

Com o reconhecimento da repercussão geral pelo STF, o tema retorna à pauta de discussões, com a possibilidade de decisão final diversa, em favor do contribuinte.

A despeito de não ter sido determinada a suspensão nacional dos processos que tramitam sobre a mesma matéria (conforme previsão do art. 1.035, § 5º, do CPC/15), em alguns casos o STJ^[4] tem optado por determinar o sobrestamento do recurso especial que analisa o tema, sinalizando a possibilidade de reversão do entendimento atualmente vigente.

Como se percebe, embora a discussão sobre a tributação dos valores recebidos a título de juros e correção em razão da aplicação da taxa Selic não seja nova nas cortes superiores, o futuro julgamento da matéria pelo STF torna possível uma mudança no entendimento desfavorável até então adotado.

Cabe ao contribuinte levar essa discussão ao Judiciário para contestar a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores recebidos a esse título quando da repetição do indébito tributário ou quando do levantamento de depósitos judiciais.

^[1] (TRF4, ARGINC 5025380-97.2014.4.04.0000, Corte Especial, relator Otávio Roberto Pamplona)

^[2] (REsp 1129538/PA, rel. Ministro Honildo Amaral de Mello Castro, 4ª Turma, julgado em 01/12/2009, DJe 14/12/2009 e REsp 846.455/MS, rel. ministro Sidnei Benetti, 3ª Turma, julgado em 10/03/2009, DJe 22/04/2009, entre outros).

^[3] (AgRg no REsp 1264669/PR, rel. ministro Massami Uyeda, 3ª Turma, julgado em 04/10/2011, DJe 14/10/2011)

^[4] (REsp 1431112/RS, rel. ministra Regina Helena Costa, 1ª Turma, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018)

Categoria: Societário

A Medida Provisória nº 876, publicada em 14 de março deste ano, alterou a Lei nº 8.934/1994, que trata do registro público de empresas mercantis, entre outros assuntos. A principal alteração foi a inclusão de novos parágrafos nos artigos 42 e 63 da lei, os quais, em sua maioria, têm por objetivo criar mecanismos que acelerem o processo de constituição e registro, principalmente das sociedades limitadas e empresas individuais de responsabilidade limitada (Eireli). Nos termos da exposição de motivos da MP 876, a medida “coaduna-se com a necessidade de desburocratizar e reduzir o número de dias para abertura de empresas no País”.

De acordo com a nova redação da Lei nº 8.934, os atos constitutivos de empresários individuais, sociedades limitadas e Eirelis deverão ser registrados pela junta comercial competente automaticamente, desde que: (i) as consultas prévias da viabilidade do nome empresarial e da viabilidade de localização sejam aprovadas; e (ii) seja utilizado o modelo de ato constitutivo padrão estabelecido pelo Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração. Por meio do deferimento automático do registro do ato constitutivo, devem ser emitidos também os números de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) e de inscrição estadual da secretaria de fazenda competente, quando este órgão for conveniado à junta comercial, e conforme o objeto social da respectiva entidade empresarial sujeita a registro.

Em até dois dias úteis, contados da data do deferimento automático do registro do ato de constituição, a junta comercial deverá analisar as formalidades legais do processo e, se constatado algum vício insanável, o registro deverá ser cancelado, juntamente com as inscrições emitidas. Se identificados vícios sanáveis, a junta comercial deverá formular as exigências pertinentes, que não deverão afetar o registro deferido.

Cumpre esclarecer, porém, que, a depender do objeto social designado para a entidade empresarial, o deferimento automático do registro dos atos constitutivos a que se refere a MP 876 pressupõe o cumprimento de procedimentos anteriores perante órgãos ambientais, estaduais, municipais, regulatórios, entre outros, que podem levar certo tempo.

Além do mecanismo de deferimento automático, a MP 876 trouxe uma nova redação à Lei nº 8.934 para estabelecer que a autenticação de documentos apresentados à junta comercial será dispensada quando um advogado ou contador da parte interessada declarar, sob responsabilidade pessoal, a autenticidade da cópia do respectivo documento. A exposição de motivos da MP 876 alega que essa alteração “atende aos ideais de simplificação e desburocratização, ao mesmo tempo em que reduz a possibilidade de fraudes ou, pelo menos, facilita a penalização dos responsáveis em caso de sua ocorrência.”

A intenção de desburocratizar o registro empresarial no Brasil e diminuir o tempo da abertura de empresas é louvável e necessária, porém a eficácia de tais medidas dependerá da adequação das juntas comerciais. A medida provisória produz efeitos imediatos, mas depende de aprovação do Congresso Nacional para ser convertida definitivamente em lei. Seu prazo de vigência é de 60 dias, prorrogáveis uma vez por igual período.

Categoria: Tributário

A Secretaria da Fazenda do Estado do Rio de Janeiro editou a Resolução Sefaz nº 24, de 27 de março de 2019, na qual afasta o pagamento da Taxa de Serviços Estaduais para a retificação voluntária da Escrituração Fiscal Digital (EFD) pelos contribuintes.

Antes, os contribuintes que pretendessem retificar a EFD já transmitida ou que fossem notificados pelas autoridades fiscais a retificá-la tinham que realizar o pagamento prévio da Taxa de Serviços Estaduais para postular/fazer a retificação.

Com a resolução, que passou a vigorar em 1º de abril, a retificação pode ser requerida diretamente no site da Sefaz/RJ sem pagamento prévio da taxa. Após o deferimento do pedido, o contribuinte tem 60 dias para transmitir a retificação.

Categoria: Imobiliário

Sancionada em 23 de março de 2016, a Lei nº 16.402/16 disciplina o parcelamento, o uso e a ocupação do solo no município de São Paulo (Lei de Zoneamento). Em relação ao diploma anterior, ela trouxe uma série de mudanças, como o estabelecimento de limite máximo de tamanho para os lotes, redução na exigência de vagas de automóveis, necessidade de número mínimo de vagas de bicicleta, alargamento de calçadas e ampliação de zonas especiais de proteção ambiental.

Mas, sem dúvida, um dos pontos mais debatidos da Lei de Zoneamento durante os últimos meses foi o artigo 162, o qual estipula, como regramento de transição legislativa, que os processos de licenciamento de obras, edificação e atividades e os projetos de parcelamento protocolados até 22 de março de 2016 (data de publicação da lei) serão analisados sob a égide da lei urbanística anterior, vigente na ocasião do protocolo do pedido administrativo, e não da legislação vigente ao tempo de sua apreciação, respeitando-se, assim, o chamado “direito de protocolo”.

O assunto definitivamente não é pacífico e foi judicialmente contestado pela Procuradoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, que propôs, em 21 de fevereiro de 2018, uma ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) questionando a aplicação do direito de protocolo (igualmente previsto no Plano Diretor Estratégico) por considerar que ela fere aspectos ambientais relevantes e autoriza a execução de empreendimentos imobiliários que não atendem aos aspectos urbanísticos da legislação vigente.

Inicialmente, em 26 de fevereiro de 2018, foi deferida a suspensão do art. 162 em caráter liminar, o que paralisou um grande número de processos administrativos protocolados na Prefeitura de São Paulo. No entanto, em 16 de maio de 2018, a liminar foi derrubada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo por 16 votos a 7.

A sessão de julgamento da ADIn, marcada originalmente para 20 de março de 2019, foi suspensa após decisão procedente do desembargador-relator Getúlio Evaristo dos Santos Neto e dos desembargadores Pereira Calças e Xavier de Aquino do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP), para ser retomada em 27 de março deste ano.

Por 17 votos favoráveis a 8 contra, o direito de protocolo previsto na Lei de Zoneamento e no Plano Diretor foi julgado constitucional. A decisão do TJ-SP, que não tem caráter definitivo, garante momentaneamente que os projetos continuem sendo apreciados e aprovados em conformidade com a legislação vigente ao tempo do seu protocolo.

O julgamento garantiu maior segurança às incorporadoras – cujos projetos foram elaborados e protocolados sob a égide da lei anterior, mas serão efetivamente concluídos na vigência da Lei de Zoneamento – situação que, todavia, continuará sofrendo forte oposição do setor urbanístico.

A discussão não se esgota, no entanto, com a decisão da ADIn e, certamente, a Procuradoria buscará a instância superior a fim de resguardar seus direitos e reverter o atual entendimento sobre a matéria. Enquanto isso, a Prefeitura de São Paulo manterá a análise e aprovação dos licenciamentos imobiliários, respeitando o que estipula a Lei de Zoneamento sobre o direito de protocolo e conferindo, assim, maior previsibilidade e segurança ao setor.

Categoria: Compliance, Investigações e Governança Corporativa

Os profissionais que trabalham com integridade corporativa alimentaram grande expectativa em relação ao início do novo governo federal este ano, sobretudo quanto à atuação do novo ministro da Justiça, o ex-magistrado Sergio Moro, que se notabilizou pelo julgamento do maior caso de corrupção corporativa do país, a Operação Lava Jato.

Logo no quarto dia do novo governo, o ministro Moro apresentou à sociedade um projeto para alterar 14 leis, denominado “Pacote Anticrime”, com o objetivo principal de enrijecer o combate ao crime organizado e à corrupção, entre outros ilícitos.

Uma das 19 mudanças originalmente propostas e já submetidas a intenso debate social tem despertado atenção especial dos profissionais de compliance: a alteração na Lei nº 13.608/18 (que trata dos disque-denúncias em investigações policiais) a fim de incluir provisão legal para que o “denunciante de bem" ou whistleblower possa receber uma recompensa em dinheiro por suas denúncias.

O termo whistleblower, já amplamente utilizado dentro do programa de integridade de diversas empresas, deriva da literalidade de “blow the whistle” ou “soprar o apito” – no sentido de chamar a atenção para algo irregular que o indivíduo tenha presenciado ou de que tenha conhecimento, ainda que sem sua participação direta.

A proposta de Moro aborda a questão do denunciante em três diferentes esferas:

1. Na perspectiva da organização do aparato estatal, a proposta determina que União, estados e municípios instalem uma ouvidoria para receber denúncias de informantes;
2. Quanto à proteção ao denunciante, a proposta aponta o direito de preservação de sua identidade, a qual apenas será revelada com a sua anuência e em caso de relevante interesse público ou interesse concreto para a apuração dos fatos. Em igual sentido, a proposta dá ao denunciante que é agente público diversas garantias de não retaliação; e
3. Do ponto de vista do incentivo às denúncias, a proposta prevê que, quando as informações disponibilizadas resultarem em recuperação de produto de crime contra a Administração Pública, poderá ser fixada recompensa em favor do informante de até 5% do valor recuperado.

No que se refere à obrigatoriedade de criação de canais de recebimento de denúncia para os órgãos públicos, o projeto formaliza algo que já é recomendável para as entidades privadas brasileiras e que já era obrigatório para empresas públicas e para sociedades de economia mista, uma vez que a Lei das Estatais (13.303/2016) também previu a adoção obrigatória de estruturas de gestão de riscos e controles internos, com inclusão mandatória de um canal de denúncias para o recebimento de relatos de infração às regras internas da companhia, assim como mecanismos de proteção para que denunciantes não fossem retaliados.

Nos trechos que tratam da proteção ao denunciante, o decreto busca garantir a ele o direito ao sigilo em medida relevante e salutar. Além disso, para os informantes que exercem função pública, a proposta buscou fazer o que muitas empresas que criaram suas políticas internas sobre denúncias têm feito: disciplinar a proteção do denunciante de boa-fé contra qualquer tipo de retaliação, inclusive apontando que o agente que realizar ou omitir um ato para retaliar um informante estará cumprindo uma infração funcional.

Contudo, o ponto da proposta que mais despertou atenção foi a possibilidade de participação do informante no valor recuperado pelo Estado em virtude de sua colaboração.

A ideia de recompensa ao denunciante como mecanismo de incentivo às denúncias não é nova e já consta do texto atual da Lei nº 13.608/18. Contudo, a nova proposta inova ao vincular a recompensa efetivamente a uma proporção do recuperado aos cofres públicos, ideia que tem origem nos Estados Unidos da América, onde o tema é explorado em maior profundidade e onde já há previsão de recompensa caso a dica fornecida pelo whistleblower à United States Securities and Exchange Commission (SEC, o equivalente à Comissão de Valores Mobiliários no Brasil, a CVM) de fato dê origem a uma sanção aplicada à empresa infratora.

De acordo com a legislação americana, as dicas para a SEC podem tratar de diversos temas atinentes a potenciais irregularidades relacionadas às companhias de capital aberto que negociam valores nos EUA, o que inclui possíveis infrações ao Foreign Corrupt Practices Act (FCPA),^[1] norma americana semelhante à Lei nº 12.846/2013, ou Lei Anticorrupção.

Nos EUA, o sistema parece estar gerando bons resultados. Entre 2011 e 2017, a SEC recebeu mais de 22 mil dicas sobre potenciais irregularidades,^[2] e o programa gerou até 2017 mais de US$ 1 bilhão em remediações de caráter financeiro. Já os whistleblowers receberam mais de US$ 300 milhões a título de recompensa.^[3]

Entretanto, enquanto a proposta do novo governo busca beber da experiência americana para incentivar novas investigações e fazer crescer a recuperação de ativos por parte do Estado brasileiro, também é verdade que ela ainda parece demasiadamente genérica para a aplicação imediata, caso venha a ser transformada em lei.

Se nos EUA a legislação traz uma série de limitações, condições e procedimentos a serem cumpridos para que o whistleblower receba recompensa,^[4] a proposta brasileira tão somente versa sobre a sua possibilidade, parecendo, assim, delegar para um eventual decreto a regulamentação necessária para a aplicabilidade prática do instituto. Esse fato cria um certo grau de preocupação para especialistas em integridade corporativa por criar um cenário de insegurança jurídica em uma área que já padece de respostas legais claras.

No mesmo sentido, enquanto veem com bons olhos o incentivo às denúncias de boa-fé, os especialistas têm se preocupado com a possibilidade de que a ausência de contornos legais claros e o demasiado protagonismo dos canais de denúncia da administração pública na proposta venham a desidratar os canais de denúncia implementados pelas próprias empresas privadas.

A disponibilização de canais pelas empresas para recebimento de informações e a determinação de mecanismos para proteger o denunciante estão previstas no Decreto nº 8.420/2015, que regulou a Lei Anticorrupção. Tais canais têm sido largamente utilizados pelas corporações para iniciar investigações internas e para responder ou prevenir casos de corrupção antes mesmo que eles ocorram.

Um exemplo da preocupação do mercado é que a nova legislação – caso não seja bem regulamentada – acabe por desestimular funcionários a buscar tais canais, uma vez que a materialização de um ato lesivo passível de prevenção internamente poderia levar o caso à administração pública e gerar recompensa financeira para o denunciante.

Nesse sentido, apesar de apresentar uma estratégia interessante, a proposta demanda maior detalhamento para que constitua avanço efetivo. Em sua tramitação, o recomendável é que o Congresso Nacional inclua no debate os especialistas em integridade corporativa do setor privado.

^[1] https://www.sec.gov/whistleblower/frequently-asked-questions

^[2] https://www.sec.gov/page/whistleblower-100million

^[3] https://www.sec.gov/page/whistleblower-100million

^[4] https://www.sec.gov/about/offices/owb/reg-21f.pdf

Categoria: Trabalhista

Apesar dos argumentos sobre a impossibilidade de implementar alterações na forma de custeio do sistema sindical por ato da Presidência da República, ainda não houve um pronunciamento do STF nas nove ações diretas de inconstitucionalidade propostas até agora sobre o tema.[1] Março vai chegando ao fim, e a Medida Provisória 873 (MP 873) continua valendo.

Nesse cenário de incerteza e com a proximidade do fechamento das folhas de pagamento do mês, as empresas vivem o dilema de descontar ou não valores dos salários dos trabalhadores que tenham concordado com o pagamento da contribuição sindical (ou não apresentado oposição ao pagamento).

Em uma análise abstrata, a MP 873 não deixa dúvidas: o pagamento da contribuição sindical deve ser feito exclusivamente via boleto bancário. Porém, em situações concretas, há várias dúvidas quanto aos efeitos da MP 873:

1) Autorização individual: ratificação ou alteração da Reforma Trabalhista

Antes da edição da MP 873, havia divergência sobre a melhor interpretação do conceito de “autorização prévia e expressa” como condição para o pagamento das contribuições.

Na visão dos sindicatos, as decisões proferidas em assembleia eram soberanas, de modo que, se autorizadas coletivamente, as contribuições deveriam ser compulsoriamente pagas por todos os integrantes da categoria representada. Para outros, no entanto, a autorização deveria ser individual e positiva, de modo que nem mesmo a dinâmica da oposição ao pagamento da contribuição seria válida.

Apesar de o Ministério Público do Trabalho (MPT) e a Associação Nacional dos Magistrados Trabalhistas (Anamatra) terem aderido à tese dos sindicatos,[2] várias decisões conflitantes vinham sendo proferidas pela Justiça do Trabalho.

Nesse contexto, a edição da MP 873 pareceu ter como objetivo encerrar essa discussão, deixando claro que a autorização tem de ser individual e deve ser manifestada de maneira prévia, voluntária e por escrito. No entanto, ela não encerrou a dúvida em relação a contribuições aprovadas antes de março de 2019.

Há quem argumente que a MP 873 veio apenas ratificar o modelo trazido pela Reforma Trabalhista. Segundo essa tese, a intenção da lei era estabelecer a necessidade de autorização individual para o pagamento das contribuições sindicais já a partir de novembro de 2017.

Para outros (em especial, os sindicatos), ao alterar a lei, a MP 873 reconheceu que a Reforma Trabalhista permitia a autorização coletiva. Eles argumentam, assim, que as contribuições aprovadas coletivamente antes de 1º de março devem ser pagas por todos os integrantes da categoria representada (ou aqueles que não tenham apresentado oposição).[3]

2) Forma de pagamento

Nessa divergência também relacionada à vigência da MP 873, questiona-se a forma pela qual devem ser feitos os pagamentos das contribuições aprovadas antes de 1º de março de 2019.

Há quem afirme que o novo texto proíbe terminantemente o desconto em folha salarial e que, portanto, as contribuições devem ser pagas via boleto bancário, ainda que aprovadas antes de março de 2019.

Outros defendem ser inegável que a MP 873 alterou a sistemática de desconto em folha (mantida, inclusive, pela Reforma Trabalhista). Assim, afirmam que, para contribuições aprovadas antes da MP 873, os pagamentos deveriam ser feitos à moda antiga, descontando-se os valores dos salários dos trabalhadores.

3) Contribuições estabelecidas após a MP 873

Para contribuições aprovadas em data posterior a 1º de março de 2019, a MP 873 é clara: pagamento mediante autorização individual, via boleto bancário.

Nesse ponto, a nova redação do artigo 579 da CLT atesta de maneira direta que não são permitidas autorizações tácitas (como na conhecida mecânica de oposição ao pagamento, por exemplo) e que são nulas cláusulas de norma coletiva e aprovações em assembleia ou estatuto sindical que declarem obrigatório o pagamento de contribuições a todos os integrantes da categoria representada.

Porém, ao tratar sobre a forma de pagamento das contribuições, o novo artigo 582 da CLT não faz essas ressalvas. Com base nessa omissão, é possível questionar se as normas coletivas teriam a prerrogativa de restabelecer o modelo de desconto em folha salarial, com fundamento no princípio da prevalência do negociado sobre o legislado.

4) Contribuições dos sócios do sindicato

O artigo 579-A da CLT, também trazido pela MP 873, afirma que podem ser exigidas dos filiados do sindicato todas as contribuições sindicais aprovadas por norma coletiva, estatuto ou assembleia, além da mensalidade sindical.

Em outras palavras, o ato de associação ao sindicato seria entendido como uma forma de autorização individual necessária para o pagamento das contribuições.

A dúvida paira sobre os desdobramentos da inadimplência por parte do filiado.

Partindo da premissa de que todas as contribuições, inclusive as mensalidades, devem ser pagas via boleto bancário, estariam os sindicatos autorizados a acionar judicialmente os seus filiados? Ou o inadimplemento seria a reconsideração individual do integrante da categoria em se desassociar e, em consequência, desautorizar o pagamento das contribuições?

Como se nota, há dúvidas bastante relevantes sobre a aplicação da MP 873, que estão longe de serem sanadas.

Em princípio, pode-se concluir que a MP 873 veio ratificar a Reforma Trabalhista e que a intenção do legislador era mesmo de, a partir de novembro de 2017, tornar o pagamento de contribuições aos sindicatos uma decisão pessoal e positiva (e não negativa, por oposição) dos integrantes das categorias representadas.

Do mesmo modo, o texto da MP leva a entender que o pagamento das contribuições deve ser sempre feito via boleto bancário, ainda que elas tenham sido aprovadas antes da MP. Trata-se tão somente da forma de operacionalização do pagamento e não da constituição, em si, das contribuições como direito.

A exposição de motivos da MP 873 demonstra ser esse o entendimento da Presidência da República. Porém, é de se reconhecer que há fortes argumentos de todos os lados.

É tão certo que haverá decisões reconhecendo a possibilidade de aprovação coletiva de contribuições antes de março de 2019 com base na própria MP 873 quanto que a omissão do artigo 582 da CLT (pagamento via boleto versus norma coletiva autorizando o desconto em folha salarial) não passará desapercebida.

De toda forma, é fato que, a partir de março de 2019, todas as contribuições devem ser autorizadas individualmente e, na ausência de norma coletiva em sentido contrário, não haverá dúvidas de que o pagamento deverá ser feito via boleto bancário. Pelo menos enquanto a MP 873 estiver valendo.[4]

[1] Foram proferidas algumas liminares suspendendo os efeitos da MP 873 em favor de alguns sindicatos, mas não se tem notícia de decisões com aplicação em âmbito nacional.

[2] Enunciado 24 da Câmara de Coordenação e Revisão do MPT.

[3] As centrais sindicais circularam uma “nota orientadora” afirmando que as mensalidades associativas e contribuições aprovadas antes de março de 2019 devem ser mantidas, inclusive com desconto em folha salarial. A nota menciona ainda a possível propositura de “ações coordenadas, caso haja resistência patronal para sua efetivação”.

[4] As medidas provisórias têm vigência máxima de 120 dias. Caso não sejam aprovadas pelo Congresso Nacional, perdem sua validade e retomam-se os textos legais originais (se tiverem como objeto alterações de lei). A MP 873 recebeu 513 propostas de emenda.

Categoria: Trabalhista

O enquadramento sindical é a forma como a empresa define qual será o sindicato que representará os seus empregados. Atualmente, somente um sindicato representa os empregados de uma empresa^[1]/categoria profissional (o que chamamos de unicidade sindical), mas isso pode mudar.

E por que é importante saber qual sindicato representa os empregados de uma startup?

Porque os direitos dos empregados de startups, assim como de qualquer empresa tradicional, estão previstos na Constituição Federal, na CLT e na convenção coletiva (também conhecida como dissídio)^[2]. É muito comum que a convenção garanta direitos e benefícios adicionais, como plano de saúde, assistência odontológica, vale alimentação, vale refeição.

O enquadramento sindical incorreto pode trazer uma série de consequências negativas, em especial o risco de pagamento de diferenças de remuneração e benefícios para todos os empregados nos últimos cinco anos.

A definição do enquadramento sindical é uma responsabilidade da empresa e, pela lei, ela deve considerar: (i) a atividade econômica preponderante da empresa; e (ii) a localidade dos seus respectivos estabelecimentos.

O problema é que a lei não traz uma regra absolutamente objetiva para definir o que seja a “atividade econômica preponderante”. Muitas empresas acabam fazendo o enquadramento sindical apenas com base no seu CNAE.^[3] Esse é um erro muito comum e um ponto de atenção importante para as startups.

O fato de muitas startups no Brasil terem software as a service (SaaS)^[4] como principal atividade não é suficiente para enquadrar essas startups em sindicatos dessa atividade econômica, como o de processamento de dados.

Em outras palavras, ainda que, muitas vezes, as startups se utilizem de ferramentas tecnológicas para os seus negócios, elas não necessariamente exercem serviços ligados a tecnologia ou processamento de dados como atividade econômica preponderante.

Outro exemplo interessante são as fintechs: não é correto assumir que, somente por ser uma fintech, seus empregados serão representados pelo Sindicato dos Financiários ou dos Bancários. A depender do negócio efetivo, elas podem ter o seu enquadramento sindical como processamentos de dados, financeira, bancos ou até mesmo assessoria e consultoria (o que acaba acontecendo em boa parte dos casos).

O enquadramento sindical deve ser feito levando em consideração a sua principal fonte de faturamento/receitas e também o número de empregados envolvidos em cada atividade.

O correto enquadramento sindical é extremamente importante no momento do planejamento da operação da startup porque ele pode influenciar diretamente a estrutura de custos e a viabilidade do projeto, bem como evitar potenciais passivos trabalhistas decorrentes do descumprimento da convenção aplicável. Por isso, a assessoria de um advogado especialista é fundamental nesse momento.

Mas não só isso: o correto enquadramento garante à startup a possibilidade de negociar condições pertinentes a sua estrutura e às peculiaridades do seu dia a dia por meio de acordos coletivos com o sindicato dos empregados.

Entre os temas que podem ser negociados diretamente com o sindicato dos empregados, destacamos especialmente formas alternativas de controle de jornada, que garantem maior flexibilidade a empregados e startups, e programas de PLR, que podem gerar economias substanciais relacionadas ao pagamento de remuneração variável.

Abordaremos todos esses temas nos próximos artigos desta série. Fique ligado!

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^[1] Exceto em relação às profissões regulamentadas.

^[2] O termo dissídio é frequentemente usado como sinônimo de convenção coletiva, muito embora esse uso não seja tecnicamente correto.

^[3] É o Cadastro Nacional de Atividade Econômica indicado no cartão CNPJ da empresa.

^[4] Segundo os dados da Associação Brasileira de Startups.

Categoria: Tributário

I. Introdução

Em acórdão recente proferido no REsp 1.733.560/SC, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a não incidência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), PIS e Cofins sobre as operações de permuta de unidades imobiliárias realizadas por empresas optantes pelo regime de apuração do lucro presumido.

Ao analisar o Recurso Especial da Fazenda Nacional, a decisão do STJ estabeleceu que a operação de permuta envolvendo unidades imobiliárias não representa aumento de faturamento, renda ou lucro, mas sim mera substituição de ativos.

A decisão é importante pois contraria o entendimento adotado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) para compelir as empresas do setor imobiliário a recolher os valores exigidos a título de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins nessas operações.

II. Análise das operações de permuta no Direito Civil

A Fazenda Nacional sustenta que “a permuta de imóveis produz os mesmos efeitos da compra e venda, inclusive no que tange ao ingresso de receitas para as pessoas jurídicas dedicadas às atividades imobiliárias e que apuram o imposto sobre a renda com base no lucro presumido”.

Em linhas gerais, a permuta pode ser definida como um contrato que envolve a troca de ativos (bens e direitos), passíveis de serem avaliados em dinheiro. Não é necessário que os ativos permutados tenham o mesmo valor.

Embora não contenha uma definição de contrato de permuta, o Código Civil reconhece a transação como autêntico negócio jurídico, ao qual se aplicam as regras gerais relativas às operações de compra e venda.^[1] Mesmo assim, esse instituto tem características específicas, como, em geral, a inexistência de pagamento em dinheiro, diferentemente da compra e venda. Nesse sentido, Orlando Gomes^[2] descreve de forma clara essa relevante distinção entre os institutos: “Na permuta, um dos contratantes promete uma coisa em troca de outra. Na compra e venda, a contraprestação há de se consistir, necessariamente, em dinheiro. Na troca não há preço, como na compra e venda, mas é irrelevante que as coisas permutadas tenham valores desiguais”.

De fato, a permuta envolve uma troca de bens e direitos, sendo que o pagamento de eventual diferença no valor dos bens com dinheiro (denominado torna) é elemento eventual desse negócio jurídico.

Assim, Orlando Gomes esclarece que a analogia entre a compra e venda e a troca (permuta) não significa identidade, não sendo possível submeter totalmente a troca ao regime legal da compra e venda.

Com base nesse raciocínio, é possível dizer que as operações de permuta devem ser consideradas troca de ativos entre as partes, com natureza distinta da compra e venda.

III. Considerações sobre o tratamento fiscal das operações de permuta de unidades imobiliárias

Em relação às pessoas jurídicas que adotam o regime de apuração do lucro real, o tratamento fiscal nas operações de permuta de unidades imobiliárias foi disciplinado pela Instrução Normativa SRF nº 107/88 (IN 107/88). Para fins do imposto de renda apurado segundo a sistemática do lucro real, essa instrução regulou as operações de permuta realizadas entre pessoas jurídicas ou entre pessoas jurídicas e pessoas físicas.

De acordo com o item 1.1 da IN 107/88, considera-se permuta toda e qualquer operação que tenha por objeto a troca de uma ou mais unidades imobiliárias por outra ou outras unidades, ainda que ocorra, por parte de um dos contratantes, o pagamento de parcela complementar em dinheiro (torna).

O tratamento fiscal da permuta previsto pela IN 107/88 dependerá da existência ou não do pagamento de torna, conforme exposto a seguir:

No caso de permuta sem pagamento de torna, os itens 2.1.1 e 3.2.1 da IN 107/88 determinam que as permutantes não terão resultado a apurar, uma vez que cada uma delas deve atribuir ao bem que receber o mesmo valor contábil do bem baixado. Nesse cenário, a permutante que prometer entregar unidade imobiliária a construir deverá considerar o custo de produção dela como integrante do custo da unidade adquirida.

Na hipótese de permuta com pagamento de torna (itens 2.1.2 e 3.2.2 da IN 107/88), a permutante que receber a torna deverá computá-la como receita no ano-base ou período-base da operação, podendo deduzir dessa receita a parcela do custo da unidade dada em permuta que corresponder à torna recebida ou a receber. Por sua vez, a permutante que pagar a torna deverá considerá-la no custo da unidade imobiliária entregue.

Depreende-se do exposto que o objeto de tributação nas operações de permuta é a torna, ou seja, o valor em dinheiro entregue a uma das permutantes. Isso ocorre porque, especificamente no caso de bens permutados, há manutenção dos custos de aquisição, não existindo, portanto, incremento de valor.

Embora não justificado de forma expressa, pode-se dizer, com base no conceito de permuta mencionado antes, que o fundamento jurídico para esse regime fiscal é o fato de que a mera troca de ativos não resulta na aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda – conforme dispõe o art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN) -que é fato gerador do IRPJ e, indiretamente, também da CSLL. Assim, não decorreria da operação de permuta a disponibilidade de renda ou lucro tributável.

Considerando os conceitos delineados sobre a natureza da permuta e os dispositivos da IN 107/88, fica claro que as permutas (sem recebimento de torna) realizadas por sociedades que apuram o IRPJ e a CSLL com base no lucro real não são passíveis de tributação.

À época da edição da IN 107/88, entretanto, embora já existisse o regime do lucro presumido, as sociedades que desenvolviam atividade imobiliária estavam obrigadas à apuração do IRPJ e da CSLL com base no lucro real. Somente após a edição da Lei nº 9.718/98, as pessoas jurídicas que desenvolvem atividades de compra e venda, loteamento, incorporação e construção de imóveis puderam optar pelo lucro presumido.

Apesar disso, a RFB consolidou entendimento no sentido de que tais operações envolvendo empresas que adotam a sistemática do lucro presumido estão sujeitas a tributação do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, uma vez que a operação enseja o reconhecimento de receita bruta tributável, independentemente do recebimento de torna.

Nesse contexto, a RFB emitiu a Solução de Consulta Cosit^[3] nº 207, publicada em 11 de julho de 2014 (SC Cosit 207/2014), sustentando que o valor da unidade recebida e os pagamentos adicionais devem ser considerados receita bruta tributável (i.e., sobre a qual serão aplicados os percentuais desse regime) na operação de permuta imobiliária realizada por sociedades imobiliárias optantes pelo lucro presumido.

Confirmando sua posição vinculante anterior, a RFB editou o Parecer Normativo Cosit nº 09/2014 (PN Cosit 09/2014) no sentido de que tanto o valor da unidade recebida em uma operação de permuta imobiliária quanto o valor da torna, se existente, devem ser considerados receita bruta das sociedades imobiliárias optantes pelo lucro presumido. Em linhas gerais, as conclusões do PN 09/2014 são fundamentadas nos seguintes argumentos da RFB: 

1. As disposições da IN 107/88 são aplicáveis exclusivamente às sociedades sujeitas ao lucro real, de modo que o seu item 2.1.1 (“No caso de permuta sem pagamento de torna, as permutantes não terão resultado a apurar, uma vez que cada pessoa jurídica atribuirá ao bem que receber o mesmo valor contábil do bem baixado em sua escrituração.”) não deve ser estendido às operações de permuta imobiliária envolvendo sociedades tributadas pelo lucro presumido;
    
2. Nos termos do artigo 533 do Código Civil, os dispositivos relativos a compra e venda são aplicáveis às operações de permuta, o que indica que essas transações são juridicamente semelhantes. Dessa forma, como a compra e venda está sujeita à tributação, as operações de permuta imobiliária deveriam ter o tratamento fiscal equivalente; e 

3. Nas operações de permuta imobiliárias envolvendo sociedades que adotam o regime do lucro presumido, o custo da unidade recebida na permuta não afetará o resultado tributável, de modo que a receita total deverá ser considerada tributável. 

Além disso, a RFB recentemente publicou a Solução de Consulta Cosit n° 339, em 28 de dezembro de 2018 (SC Cosit 339/2018), analisando operações de permuta imobiliária sem o pagamento de torna por sociedades imobiliárias tributadas com base no lucro presumido. Seguindo o posicionamento do PN 09/2014, a SC Cosit 339/2018 sustenta que o valor do imóvel recebido em permuta compõe a receita bruta e deve ser tributado no período de apuração do recebimento.

IV. Jurisprudência administrativa sobre o tema

A incidência de tributos federais^[4] sobre as operações de permuta de unidades imobiliárias realizadas por empresas optantes pelo lucro presumido também tem sido objeto de análise pela jurisprudência administrativa.

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf),^[5] em linha com o atual posicionamento das autoridades fiscais – explicado acima – vem adotando entendimento desfavorável aos contribuintes, por entender que o valor da unidade recebida em uma operação de permuta de imóveis será considerado receita bruta de sociedade imobiliária optante pelo lucro presumido, uma vez que a neutralidade fiscal, prevista na IN 107/88, não é aplicável às sociedades que adotam tal regime.

Em decisão proferida em fevereiro de 2018,^[6] o Carf entendeu que, para as empresas que adotam o regime do lucro presumido, o valor do bem alienado em forma de permuta deve ser tratado como receita e oferecido à tributação. Caso a operação envolva torna, tal montante se agrega à receita e igualmente deve ser tributado. A decisão partiu das premissas estabelecidas na IN 107/88 e no PN Cosit 09/2014 para equiparar permuta à compra e venda, concluindo que o valor do imóvel, recebido por meio de permuta, deve compor a receita bruta das sociedades que exploram atividades imobiliárias e, por conseguinte, a apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Ademais, ao analisar a incidência do PIS e da Cofins,^[7] o Carf adotou entendimento ainda mais restritivo quanto à possível aplicação da IN 107/88 para as sociedades que adotam a sistemática de apuração pelo lucro presumido. Isso porque a IN 107/88 teria definido três limites de aplicabilidade: só é cabível para o IRPJ e CSLL; alcança exclusivamente períodos em que a tributação segue a sistemática de apuração pelo lucro real; e produz efeitos tão somente sobre o valor de imóveis recebidos em permuta. Nesse sentido, a permuta estaria sujeita à incidência de PIS e Cofins, uma vez que a base de cálculo dessas contribuições é o faturamento, entendido como a totalidade de receitas auferidas pela pessoa jurídica, não se admitindo que uma operação equiparada à compra e venda não esteja abrangida nesse total.

Dá análise dos precedentes sobre a matéria em discussão, não é possível extrair uma posição consolidada a respeito do tema, uma vez que o assunto foi tratado em decisões isoladas pelas Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento e, posteriormente, pelo Carf. Tais decisões, contudo, indicam uma posição igualmente desfavorável aos contribuintes, sob os mesmos fundamentos estabelecidos pelas autoridades fiscais em suas manifestações formais e que possuem caráter vinculativo.

V. Acórdão proferido pelo STJ no REsp 1.733.560/SC

A Segunda Turma do STJ, no acórdão proferido no REsp 1.733.560/SC, reconheceu a não incidência de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins sobre as operações de permuta de unidades imobiliárias realizadas por empresas optantes pelo regime de apuração do lucro presumido, divergindo do atual posicionamento da RRB sobre o tema

A autora, empresa que se dedica à prestação de serviços de construção civil e incorporação imobiliária, ajuizou ação declaratória perante a Justiça Federal de Blumenau/SC visando ao reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade da incidência dos referidos tributos federais sobre tais promessas de permuta, mesmo quando realizadas por optante pelo regime do lucro presumido (como já exposto, as pessoas jurídicas optantes pelo regime do lucro real já gozam de tal neutralidade por expressa disposição legal). Também foi requerido o direito de restituir ou compensar os tributos indevidamente recolhidos a este título. No caso concreto, a autora firmou contratos de permuta por meio dos quais recebia o domínio e posse de determinados terrenos e, em contrapartida, se comprometia a construir empreendimentos residenciais, entregando às permutantes algumas unidades do empreendimento no valor correspondente ao terreno.

O pedido foi julgado procedente pela 1ª Vara Federal de Blumenau, e a sentença foi confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4). A corte entendeu que a operação de permuta sem torna envolvendo unidades imobiliárias não representa aumento de faturamento, renda ou lucro, tratando-se de mera substituição de ativos.

Diante das decisões favoráveis ao contribuinte, a Fazenda Nacional recorreu ao STJ. Em seu Recurso Especial, argumentou que as operações de permuta, de acordo com o artigo 533 do Código Civil, estão sujeitas às mesmas disposições relativas à compra e venda e, desse modo, ensejariam tributação nos mesmos termos.

Ao analisar o Recurso Especial da Fazenda Nacional, o acórdão proferido pelo STJ acolheu integralmente o entendimento sedimentado pelo TRF4, afirmando ser correta a interpretação conferida aos contratos de permuta. Nesse sentido, concluiu-se que “não haverá, na maioria das vezes, auferimento de receita, faturamento ou lucro na troca”. Nos termos da decisão, em sentido oposto ao sustentado pela Fazenda Nacional, o STJ entendeu que o artigo 533 do Código Civil apenas reforça que “as disposições legais referentes à compra e venda se aplicam no que forem compatíveis com a troca no âmbito civil, definindo suas regras gerais”, concluindo que o contrato de permuta não deve ser comparado na esfera tributária ao contrato de compra e venda.

De acordo com o entendimento da Segunda Turma do STJ, as operações de permuta são tidas como mera substituição de ativos, os quais serão registrados pelas partes com o mesmo custo e, consequentemente, essa operação não enseja a disponibilidade de renda que levaria à incidência do IRPJ (mesmo que a pessoa jurídica tenha optado pelo lucro presumido, uma vez que o art. 43 do CTN impediria tal tributação).

Por fim, em relação ao argumento de que a IN 107/88 é dirigida somente às pessoas jurídicas que adotam o regime de apuração do lucro real, o acórdão ressaltou que, à época da edição da IN 107/88, as pessoas jurídicas dedicadas à compra e venda, incorporação e construção de imóveis não podiam optar pelo lucro presumido, o que só aconteceu com a Lei nº 9.718/1998, razão pela qual essa instrução normativa não poderia restringir o direito do contribuinte.

VI. Conclusões

Com base no acima exposto, verifica-se que o posicionamento da RFB é desfavorável ao contribuinte, com base na IN 107/88, no PN 09/2014 e na emissão de opiniões formais vinculantes emitidas pela RFB segundo as quais o valor das unidades imobiliárias objeto de permuta deve ser considerado receita bruta sujeita à tributação pelo IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.

Seguindo a posição adotada pelas autoridades fiscais em suas manifestações vinculantes, o entendimento extraído dos acórdãos julgados pelo Carf também indica que o valor da unidade recebida em uma operação de permuta de imóveis será considerado receita bruta da sociedade optante pelo lucro presumido, uma vez que a neutralidade fiscal, prevista na IN 107/88, não se aplica às sociedades que adotam tal regime.

Nesse contexto, embora não tenha efeitos vinculantes e não possa ser considerada representativo de jurisprudência consolidada do STJ, o acórdão proferido no REsp 1.733.560/SC constitui um importante precedente para as empresas do setor imobiliário, especialmente para as que optam pelo regime do lucro presumido, que não estão aptas a usufruir dos benefícios previstos pela IN 107/88.

As empresas desse setor passam a contar com um precedente capaz de contrapor a posição desfavorável adotada pela RFB em suas últimas manifestações e também pelos tribunais administrativos no sentido de que as operações de permuta imobiliária realizadas por sociedades que adotam a sistemática do lucro presumido ensejam o reconhecimento da receita tributável, independentemente do pagamento de torna.

^[1] Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações:

l – salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca;

ll – é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.

^[2] Orlando Gomes em Contratos. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 268).

^[3] Nos termos do art. 9° da Instrução Normativa RFB n° 1.396/2013, a “Solução de Consulta Cosit e a Solução de Divergência, a partir da data de sua publicação, têm efeito vinculante no âmbito da RFB, respaldam o sujeito passivo que as aplicar, independentemente de ser o consulente, desde que se enquadre na hipótese por elas abrangida, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento de fiscalização, verifique seu efetivo enquadramento”.

^[4] Conforme já mencionado, discute-se a incidência de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.

^[5] Acórdão nº 1302/001.2017 (sessão de 08.11.2013); Acórdão nº 1302/003.007 (sessão de 15.08.2018); Acórdão nº 1802-00.769 (sessão de 25.02.2011); Acórdão nº 1802-00.770 (sessão de 25.01.2011); e Acórdão nº 1201-001.813 (sessão de 26.07.2017).

^[6] Acórdão nº 1402-003.585.

^[7] Acórdãos nº 3301-002.052 (sessão de 25.09.2013) e 3301-002.053 (sessão de 25.09.2013).

Categoria: Tributário

No fim de 2017, a ministra Regina Helena Costa, da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), admitiu os embargos de divergência opostos pelo contribuinte (EAREsp no. 1.078.194/RJ) contra acórdão que firmou entendimento de que o ICMS-ST não seria tributo diferente do ICMS-normal, mas sim mera forma de arrecadação, mantendo-se a aplicação do art. 13, §1º, I, da Lei Complementar nº 87/96, que legitimaria a inclusão do ICMS-ST em sua própria base.

A decisão parece totalmente acertada, pois a atual jurisprudência do STJ tem precedentes no sentido de permitir a utilização do artigo 8º da LC 87/96, inclusive para apurar a base de cálculo do ICMS/ST, além de outros acórdãos que diferenciam os tratamentos normativos existentes, reconhecendo que o artigo 8º trata da base de cálculo do ICMS/ST, enquanto o artigo 13 trata da base de cálculo do ICMS-normal, o que foi bem identificado e apontado pela ministra em sua decisão.

O assunto é bastante polêmico e controvertido. Vale lembrar que, logo após a decisão proferida pela Segunda Turma do STJ no Recurso Especial nº 1.454.184/MG, em que restou decidido que o ICMS-ST integra sua própria base de cálculo, acompanhando a sistemática de “cálculo por dentro” do ICMS próprio, os estados da Federação decidiram editar o Convênio ICMS 52/2017, que, entre outras inconstitucionalidades e ilegalidades, definiu, em sua cláusula décima-terceira, que o ICMS-ST integraria sua própria base de cálculo.

Diante da polêmica criada com a publicação do Convênio ICMS 52/2017, o tema também chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF), por força da ADIN nº 5.866, o que inclusive parece ter influenciado na revogação daquela norma pelo Convênio ICMS 142/2018 no fim do ano passado.

Há uma distinção importante a ser feita quanto aos temas a serem enfrentados pelas Cortes Superiores, pois, enquanto na Suprema Corte a discussão deve girar em torno de aspectos formais para a instituição do ICMS-ST, no STJ ela deverá se ater às bases de cálculo previstas na legislação complementar nacional.

Considerando a materialidade da discussão, a análise desse caso pela Primeira Seção do STJ poderá, enfim, pôr um ponto final no assunto, definindo se o fisco pode se socorrer do dispositivo (art. 13 da LC 87/96) que regulamenta a base do ICMS-normal para o cálculo do ICMS-ST ou se este deve ser regido pelo art. 8º da LC 87/1996.

Surpreendentemente, contrariando a sua própria e bem fundamentada decisão de 2017, a ministra Regina Helena Costa proferiu nova decisão no início de 2019; agora, porém, para não conhecer os embargos de divergência, o que possivelmente deverá ensejar a interposição de recurso por parte do contribuinte.

Admitindo-se que a última decisão venha a ser revista pela ministra – o que se espera diante da relevância da quaestio –, e o caso seja novamente afetado à análise da Primeira Seção do STJ, o acórdão a ser proferido pelos ministros do STJ que compõem aquele órgão terá impacto direto em todas as relações jurídicas e nas demandas em curso em que se discute a inclusão do ICMS-ST em sua própria base.

A acertada e oportuna afetação de tão relevante tema à Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, de fato, prestigiará a segurança jurídica reclamada pelos jurisdicionados, além de justificar o propósito maior daquele Superior Tribunal, que é o de uniformizar a aplicação da legislação infraconstitucional.

Categoria: Trabalhista

O caput do Artigo 464 da CLT determina que “o pagamento de salários será efetuado contra recibo, assinado pelo empregado”. O parágrafo único do dispositivo legal prevê que “terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária aberta para esse fim, em nome do empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho”. Em outras palavras, o depósito bancário realizado pelo empregador em conta aberta para essa finalidade, com o consentimento do empregado, equipara-se ao recibo de pagamento assinado.

Como o dispositivo legal foi promulgado em 1943, as possibilidades para realização de pagamentos aumentaram muito desde então. É prática comum atualmente fazer o pagamento de salários por meio de transações bancárias eletrônicas. Dessa forma, os empregados não mais recebem holerites em papel no fim do mês e, portanto, não têm como fornecer qualquer recibo individual à empresa.

Além disso, não é mais necessário que a conta corrente seja aberta em instituição bancária localizada próxima aos empregados, uma vez que a Internet permite movimentações bancárias em qualquer lugar e a qualquer tempo, sem a exigir presença física na agência.

Nesse contexto, surgiu a discussão sobre a validade das fichas financeiras como meio de prova dos pagamentos realizados pelo empregador, uma vez que esses documentos não apresentam assinaturas nem comprovantes individuais dos depósitos realizados.

Instado a se pronunciar sobre o assunto, o ministro do Tribunal Superior do Trabalho (TST) Douglas Alencar Rodrigues proferiu decisão com o entendimento de que as fichas financeiras emitidas pelo empregador não equivalem aos recibos dos quais trata o Artigo 464 da CLT, pois prescindem de assinatura.

O ministro disse ainda que, em observância ao princípio da aptidão para produção da prova, cumpriria ao reclamante impugnar de forma objetiva o conteúdo das fichas financeiras.

“Bastava, para isso, juntar um de seus contracheques que demonstrasse, eventualmente, a incorreção dos valores informados nos documentos, o que não ocorreu.”

Não é esse, entretanto, o único posicionamento adotado pelo c. TST sobre o tema. Em situação idêntica, o ministro José Roberto Freire Pimenta firmou o entendimento de que a comprovação do pagamento somente será válida se o recibo estiver assinado ou se for apresentado respectivo comprovante de depósito.

As decisões divergentes suscitam insegurança jurídica e causam dúvidas nos empregadores sobre como proceder para evitar futuras condenações ao pagamento de verbas já pagas.

Em razão dessas divergências de opinião, a posição mais cautelosa é que os empregadores realizem as seguintes medidas preventivas:

* Incluam no kit de admissão de empregados, ou até mesmo como cláusula do contrato de trabalho, uma declaração assinada na qual o empregado informe a conta bancária em que pretende receber seus salários; e

* Guardem os comprovantes de depósitos bancários feitos para os empregados, juntamente com a ficha financeira, para comprovar que o pagamento foi realizado na conta corrente informada pelo empregado no ato da contratação.

Caso os empregadores adotem as providências acima, a assinatura nos recibos de pagamento e os comprovantes bancários se tornam apenas medidas de extrema cautela, uma vez que, com base no parágrafo único do artigo 464 da CT, a comprovação de depósito bancário em conta corrente informada pelo empregado já seria suficiente para eliminar a necessidade de assinatura nos recibos.

Essas práticas asseguram aos empregadores a correta demonstração dos pagamentos realizados aos empregados, satisfazendo o ônus comprobatório da realização do pagamento exigido pela lei e evitando possíveis questionamentos de invalidade da prova apresentada.

Categoria: Trabalhista

O Brasil tem um dos ambientes regulatórios mais complexos do mundo para quem quer empreender, de acordo com a publicação Doing Business 2019,[1] do World Bank Group.

Entre as 190 economias analisadas em 2018, o Brasil está na 109a posição no ranking geral de facilidade para fazer negócios. Entre os Brics, a Rússia está na 31a posição, a China na 46a e a Índia na 77a. No ranking específico de facilidade para a abertura de empresas, o Brasil ocupa a 140a posição, atrás de Rússia (32a), China (28a) e Índia (137a).

Grande parte da complexidade desse ambiente regulatório tem relação direta com o Direito do Trabalho: como se já não bastasse o emaranhado dinâmico de leis, decretos, portarias e normas, as empresas ainda têm de estar sempre vigilantes a novas súmulas, orientações jurisprudenciais e precedentes judiciais que, vez ou outra, impactam diretamente a segurança jurídica, gerando incertezas e passivos trabalhistas inesperados.

A própria Reforma Trabalhista, tão aguardada e necessária, já foi alterada por duas medidas provisórias, sendo a primeira editada menos de dois dias após o início de sua vigência para abordar pontos controvertidos e a segunda, no início de março deste ano, para alterar as regras relacionadas ao recolhimento de contribuições sindicais.

Apesar desse ambiente de negócios desafiador, o Brasil, em especial São Paulo, Santa Catarina, Minas Gerais, Paraná e Rio de Janeiro,[2] vêm se transformando em importantes polos de desenvolvimento de startups, algumas das quais já alcançaram valor de mercado superior a US$ 1  bilhão, como as empresas 99, PagSeguro, NuBank e Stone.

De acordo com o Censo StartSe 2017: Brazil Startup Ecosystem Report,[3] 70% das startups analisadas foram fundadas entre 2016 e 2017 e, apesar de jovens, apenas 5,4% encontram-se em estágio inicial, sendo que 38% estão em estágio de validação, 36%, em estágio de negócio e 20,6% já se encontram em fase de escala, iniciando o seu período de aceleração de crescimento.

Nesse contexto e buscando contribuir e colaborar para o crescimento de negócios inovadores que transformem realidades, o Machado Meyer Advogados lança a série Startups: Direito do Trabalho e Reforma Trabalhista.

A série será composta por artigos semanais focados no ambiente regulatório trabalhista e tem como objetivo explorar de forma simples e prática as principais áreas desse complexo de leis e precedentes que impactam o dia a dia de startups ao longo dos seus estágios de desenvolvimento.

De fato, em seus estágios iniciais, quando a startup é uma ideia promissora ou um projeto inovador, o contato com o Direito do Trabalho ainda é muito incipiente. A Consolidação das Leis do Trabalho, conhecida como CLT, e os principais players presentes no dia a dia de empresas tradicionais, como os sindicatos, a Justiça do Trabalho, o Ministério Público do Trabalho e o extinto Ministério do Trabalho (hoje parte do Ministério da Economia), parecem pontos distantes no horizonte.

Entretanto, conforme a startup vai se desenvolvendo e crescendo por meio da captação de recursos externos em rodadas de investimento, questões relacionadas ao Direito do Trabalho vão se tornando cada vez mais presentes e, se não abordadas corretamente, podem se transformar em passivos trabalhistas capazes de afetar diretamente o recebimento de aportes de capital de investidores.

Afinal, muito embora a startup, regra geral, tenha como base um modelo de negócios inovador e disruptivo, a sua estrutura jurídica se insere em um ambiente regulatório comum a qualquer outra empresa e, sendo assim, está sujeita ao complexo normativo, administrativo e judicial ao qual as demais empresas tradicionais estão expostas.

Diante disso, nossa série se propõe a dialogar sobre soluções jurídicas e oportunidades para problemas comumente enfrentados pelas startups, passando por temas como enquadramento sindical, formas e estruturas de contratação de empregados e executivos, jornada de trabalho e suas alternativas, remuneração e incentivos atrelados a ações (stock options, phantom shares e stock grants), propriedade intelectual, obrigações de confidencialidade, de não solicitação e de não concorrência, rescisões contratuais e responsabilidade de sócios e investidores.

Se você quiser que algum tópico específico seja abordado ao longo da série, mande sua sugestão clicando aqui.  

Veja todos os artigos da série:

Enquadramento sindical? Por que isso é importante? 

Como evitar que seu modelo de negócio na economia compartilhada crie riscos trabalhistas desnecessários? 

É possível equilibrar informalidade no ambiente com segurança na contratação de trabalhadores?

Como compartibilizar os interesses de startups e seus empregados com as regras de controle de jornada?

Startups e stock option plans: transformando empregados em sócios.

Startups, obrigações de confidencialidade e propriedade intelectual

Startups, obrigações de não concorrência e de não solicitação

Startups e incentivos atrelados a ações

Recebi uma ação trabalhista. E agora, sou responsável?

[1] 16a edição do relatório publicado anualmente pelo World Bank Group que analisa o nível de complexidade para o desenvolvimento de negócios em mais de 190 países.

[2] De acordo com os dados da ABStartups e Accenture (2017).

[3] Elaborado pela StartSe com base nos dados de 779 startups e mais de 2.900 participantes do ecossistema brasileiro de startups.

Categoria: Concorrencial e antitruste

Ao decidir por unanimidade pelo arquivamento de processo administrativo instaurado para apurar suposto cartel no mercado nacional e internacional de sistemas de direção assistida (EPS), o Tribunal do Cade (Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência) indicou no mês passado que exigirá um standard de provas mais robusto para comprovar participação em uma conduta anticompetitiva em processos originados de acordo de leniência.

Na Sessão de Julgamento nº 137, realizada em 13 de fevereiro deste ano, o tribunal absolveu por insuficiência de provas as quatro empresas representadas (e respectivos funcionários) que não haviam celebrado Termo de Compromisso de Cessação (TCC) com o Cade ao longo do caso.

Criado em 2000, após alteração à Lei de Defesa da Concorrência vigente à época, o Programa de Leniência do Cade permite que empresas e/ou pessoas físicas envolvidas em cartel ou outra infração coletiva à ordem econômica celebrem acordo de leniência com a autoridade antitruste e o Ministério Público e recebam imunidade nas esferas administrativa e criminal em troca da colaboração com as investigações.

Com o primeiro acordo dessa natureza celebrado apenas em 2003, o programa ganhou relevância, converteu-se em um instrumento crucial para o combate a cartéis no Brasil e foi sendo refinado com base na experiência prática das autoridades. Até o fim de 2018, o Cade havia celebrado 88 acordos de leniência – volume impulsionado pela Operação Lava Jato a partir de 2015 – e julgado 28 processos administrativos derivados desse instrumento.

O processo administrativo arquivado pelo Tribunal do Cade em fevereiro baseou-se em informações e documentos trazidos pelos signatários de acordo de leniência e de dois acordos TCCs subsequentes firmados por empresas participantes do cartel. Os documentos apresentados envolvendo as empresas que não celebraram acordo limitaram-se a cartões de visita, atas e e-mails internos sobre reuniões, recibos de viagens para supostas reuniões e planilhas internas das próprias empresas que colaboraram com a investigação.

Na sessão, o conselheiro relator João Paulo Resende disse que o conjunto probatório – composto apenas pela confissão dos signatários dos acordos e de provas indiretas –não era robusto a ponto de comprovar o envolvimento daquelas quatro empresas no cartel.

A mera acusação por parte de quem se beneficia de um acordo com o órgão não é suficiente para comprovar envolvimento de terceiros. Na mesma linha, documentos produzidos unilateralmente pelos beneficiários (como atas e anotações manuscritas ou e-mails internos) ou que possam ter sido obtidos em contexto alheio à conduta investigada (como cartões de visita) têm pouco valor probatório.

A postura do Cade nesse caso é louvável, está alinhada à prática observada nos tribunais superiores, que tendem a não condenar indiciados em denúncias baseadas exclusivamente em relatos obtidos por meio de colaboração premiada, e colabora para preservar a qualidade do Programa Brasileiro de Leniência e da segurança jurídica nos processos administrativos por cartel.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

As pessoas físicas e jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no país, assim conceituadas na legislação tributária, devem prestar ao Banco Central do Brasil (Bacen) declaração de bens e valores que possuírem fora do território nacional. A declaração é obrigatória para detentores de ativos no exterior (bens e direitos, incluindo participação no capital de empresas, títulos de renda fixa, ações, imóveis, depósitos, empréstimos investimentos, entre outros ativos) que totalizem montante equivalente ou superior a US$ 100 mil em 31 de dezembro de 2018.

Além disso, estão obrigadas a prestar declaração trimestral ao Bacen as pessoas físicas e jurídicas acima referidas detentoras de ativos no exterior que totalizem montante equivalente ou superior a US$ 100 milhões em 31 de março, 30 de junho e 30 de setembro de cada ano.

A declaração é feita por meio do formulário de declaração de Capitais Brasileiros no Exterior (CBE), disponível no site do Bacen na internet, no endereço www.bcb.gov.br. A entrega referente à data-base de 31 de dezembro de 2018 deve ser feita de 15 de fevereiro de 2019 até as 18h de 5 de abril de 2019.

O manual com informações detalhadas sobre o conteúdo e os requisitos da declaração também está disponível no site do Bacen acima mencionado.

A entrega da declaração fora dos prazos aplicáveis, o fornecimento de informações falsas, incorretas ou incompletas, ou a não entrega da declaração são passíveis de aplicação de multa pelo Bacen no valor de até R$ 250 mil.

(Resolução CMN nº 3.854, de 27 de maio de 2010, Circular BCB nº 3.624, de 6 de fevereiro de 2013, e Circular BCB nº 3.857, de 14 de novembro de 2017, conforme alteradas).

Categoria: Trabalhista

A Lei nº 13.467/2017, conhecida como Reforma Trabalhista, está em vigor há mais de um ano, mas nem todas as alterações por ela propostas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) foram analisadas pela Justiça do Trabalho até o momento. Esse é o caso das exceções à equiparação salarial, como o quadro de carreira organizado e os planos de cargos e salários.

A equiparação salarial em si foi postulada em 25.135 processos distribuídos às varas do trabalho de todo o país em 2018. ^[1]No entanto, não há precedentes específicos sobre as novas regras para que o quadro de carreira organizado e os planos de cargos e salários sejam utilizados como exceção à equiparação.

Antes da Lei nº 13.467/2017, a equiparação salarial era regulamentada pelo caput e pelo §1º do art. 461 da CLT, segundo os quais o empregador deveria pagar idêntico salário aos empregados que preenchessem os seguintes requisitos cumulativamente: (i) trabalho na mesma função; (ii) prestação de serviços no mesmo município ou região metropolitana; (iii) equivalência de tempo de serviço (diferença inferior a dois anos na mesma função) e (iv) mesma produtividade e perfeição técnica.

A Reforma Trabalhista alterou os requisitos (ii) e (iii). Pela nova redação do caput e do §1º do art. 461 da CLT, o trabalhador que pretende a equiparação salarial precisa prestar serviços no mesmo estabelecimento empresarial que o paradigma, e não mais no mesmo município ou região metropolitana. Além disso, é imprescindível que tenha o mesmo tempo de serviço na função (inferior a dois anos) e tempo equivalente de serviço no trabalho (inferior a quatro anos).

Nos termos da redação anterior do §2º da CLT, a equiparação salarial poderia ser elidida se o empregador tivesse pessoal organizado em quadro de carreira, desde que chancelado ou homologado pelo Ministério do Trabalho, de acordo com o que estabelecia o item I da Súmula 6 do Tribunal Superior do Trabalho (TST).[2]

Na atual redação, não há mais a necessidade de homologação ou chancela do quadro de carreira por nenhum órgão público, podendo o empregador adotá-lo por meio de norma interna da empresa ou por negociação coletiva (convenção ou acordo coletivo de trabalho). Com a alteração, o item I da Súmula 6 do TST deve ser cancelado ou alterado, o que não ocorreu até o momento.

De acordo com a redação anterior do §3º do art. 461 da CLT, as promoções referentes ao quadro de carreira deveriam ser realizadas alternadamente por merecimento e por antiguidade. Com a edição da Lei nº 13.467/2017, as promoções podem ser feitas por merecimento ou por antiguidade.

Assim, para afastar a equiparação salarial em razão da existência de planos de carreira e de quadros organizados, é necessário preencher dois requisitos básicos. O primeiro deles consiste na objetividade dos critérios de promoção; se houver subjetividade, o plano pode ser descaracterizado. O segundo se refere à satisfação dos requisitos de antiguidade ou merecimento, e não mais alternativamente por merecimento e por antiguidade.

Considerando que a legislação em vigor permite estabelecer quadro de carreira por meio de norma interna da empresa ou por negociação coletiva, alguns parâmetros podem ser definidos para garantir sua validade, como (i) realização de avaliações sistemáticas de competências para promoção por desempenho; (ii) tempo de cargo; (iii) complexidade das tarefas realizadas; (iv) realização de cursos/aperfeiçoamento, entre outros.

A Justiça do Trabalho muito já decidiu, acolhendo ou rejeitando pleitos de equiparação salarial, de acordo com a análise dos novos requisitos dispostos no caput e no §1º do art. 461 da CLT para fins de configuração do instituto. No entanto, com relação às outras alterações promovidas pela Lei nº 13.467/2017 (§§ 2° e 3°) que versam sobre o quadro de carreira, as decisões proferidas abordam apenas o óbice à equiparação pela existência do instituto. Não se entra no mérito dos requisitos de promoção para fins de declaração de validade ou invalidade.

Com a alteração trazida pela reforma, para que se configure a inexistência de equiparação salarial, não se questiona mais a forma de registro, mas sim os termos, requisitos, forma de implementação, objetividade e clareza dos planos de carreira e do quadro de carreira organizado.

Se uma empresa tiver um plano de carreira (ou um quadro de cargos e salários) bem estruturado, instituído internamente como política ou em virtude de acordo coletivo, com disposições objetivas de progressão de carreira (por merecimento ou por antiguidade), essa exceção poderá ser amplamente aplicada aos seus trabalhadores.

^[1]www.tst.jus.br/estatística (assuntos mais recorrentes nas varas de trabalho)

^[2] “I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente.”

Categoria: Trabalhista

A Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/17) trouxe diversas alterações ao direito do trabalho, especialmente do ponto de vista do direito coletivo. Um dos aspectos mais significativos foi o interesse demonstrado pelo legislador em promover a autonomia coletiva, estabelecendo, entre outras premissas, a prevalência do negociado sobre o legislado e a limitação do direito adquirido, com o fim da chamada ultratividade das normas coletivas, anteriormente sustentada pela jurisprudência.^[1]

Ressalvadas algumas limitações legais,^[2] o poder de negociação de sindicatos e empresas foi elevado, permitindo adequar as medidas negociadas ao contexto fático das atividades desempenhadas. Com essas alterações, cláusulas normativas historicamente sedimentadas e que não mais tinham o condão prático de servir ao fim a que se destinavam na origem podem ser rediscutidas pelas partes e, assim, adequar as negociações ao atual cenário da categoria econômica envolvida.

Foi o que ocorreu no caso da gratificação de função dos bancários submetidos à fidúcia diferenciada estabelecida no §2º do artigo 224 da CLT.^[3]A legislação trabalhista estabelece a jornada de seis horas diárias para os bancários. Ela pode ser aumentada para oito horas nas hipóteses em que os trabalhadores exerçam cargo com fidúcia diferenciada, mas esse aumento é condicionado ao pagamento de uma gratificação correspondente a pelo menos 1/3 do salário do cargo eletivo.

Historicamente, as convenções coletivas aplicadas aos bancários estabeleceram gratificação muito superior ao mínimo legal. Desde 1987, todas as convenções coletivas aplicáveis aos bancários estabelecem que o percentual da gratificação deve ser de 55%. A única exceção é o estado do Rio Grande do Sul, que estabelece o percentual de 50%.

Ocorre que as características da atividade bancária ao longo das últimas décadas mudaram muito, sobretudo pela elevada informatização dos serviços prestados e pelo surgimento de novos modelos de instituições bancárias (bancos de investimento, private banking, corporate banking, bancos digitais, etc.). Com isso, a análise da fidúcia dos cargos pela Justiça do Trabalho tornou-se cada vez mais complexa.

Entretanto, essa modernização nem sempre é observada pela Justiça do Trabalho, que limita a análise da fidúcia dos cargos à ideia antiga do bancário de agência, muito presente nas décadas de 1980 e 1990. Esse comportamento acaba por alavancar a quantidade de decisões judiciais que descaracterizam o cargo de confiança bancário.

Além disso, a jurisprudência do TST, consolidada na Súmula 109, ainda estabelecia que, nas hipóteses de descaracterização do cargo de confiança bancário em juízo, os valores recebidos a título de gratificação de função não poderiam ser compensados com as horas extras deferidas.^[4]Como consequência, nas situações em que a Justiça do Trabalho não julgasse a fidúcia do cargo suficientemente provada, os bancos eram condenados a pagar novamente a 7ª e a 8ª horas trabalhadas, independentemente da gratificação paga em valor superior ao legalmente previsto.

Diante desse cenário, considerando a vigência da Lei nº 13.467/17, os sindicatos dos estabelecimentos bancários optaram por renegociar as questões atinentes à gratificação de função, a fim de dirimir os riscos decorrentes dos desvirtuamentos posteriores do cargo de confiança bancário pelo Poder Judiciário.

De comum acordo, sindicato patronal e sindicato dos empregados optaram por manter a gratificação de função no percentual historicamente estabelecido de 55%. Em contrapartida, definiram que, caso o empregado fosse desenquadrado da exceção do §2º do artigo 224 da CLT por decisão judicial, a gratificação de função seria deduzida/compensada com as horas extras deferidas, alterando a redação da cláusula 11ª da convenção coletiva de trabalho (CCT).^[5]Essa alteração visa dar maior segurança jurídica aos bancos, para evitar que a mesma atividade (o labor na 7ª e 8ª horas diárias) seja paga em duplicidade, o que encontra respaldo não só nas reformas trazidas pela Lei nº 13.467/17 atinentes à prevalência das negociações coletivas, como também na vedação do enriquecimento sem causa e no princípio da autonomia coletiva, há muito resguardados em nosso ordenamento jurídico.

A ideia do legislador, ao impor a gratificação de 1/3, e dos sindicatos, ao negociarem a majoração da gratificação para o percentual de 55% do salário, sempre foi recompensar as duas horas diariamente trabalhadas (além da 6ª hora) pelo empregado que exerce cargo revestido de fidúcia especial.

Em que pese a determinação da convenção coletiva de que a citada compensação só seja possível para ações trabalhistas ajuizadas após 1/12/2018, parece-nos razoável que ela seja válida também para ações ajuizadas antes dessa data, exatamente por causa da intenção do legislador e das negociações de impor gratificação que recompensasse as duas horas trabalhadas após a 6ª diária. Além disso, é claro, jamais houve norma que proibisse tal compensação, mas tão apenas construção jurisprudencial sobre o tema.

Nesse sentido, com a nova cláusula normativa, espera-se o desuso da Súmula 109 do TST e seu posterior cancelamento. Isso porque a Reforma Trabalhista visou também reduzir o intervencionismo e ativismo da Justiça do Trabalho, limitando-a a analisar os instrumentos coletivos para verificar os elementos de validade do negócio jurídico, nos termos do artigo 104 do Código Civil, estabelecendo o princípio da intervenção mínima do Poder Judiciário na autonomia da vontade coletiva.

A expectativa é de redução das ações trabalhistas sobre o tema, já que a dupla compensação (horas extras + adicional) acabava por estimular demandas, no nosso entender, equivocadas. Em consequência, diminuirá também a provisão trabalhista das instituições bancárias relacionada ao tema.

^[1] Súmula 277, TST - Convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho. Eficácia. Ultratividade (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Súmula cuja aplicação está suspensa nos termos da medida cautelar deferida nos autos do processo STF-ADPF Nº 323/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.

^[2] Vide Art. 611-B CLT.

^[3] § 2º As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo.

^[4] Súmula 109 do C. TST

Gratificação de função (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT que receba gratificação de função não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.

^[5] Cláusula 11ª: gratificação de função

O valor da gratificação de função, de que trata o parágrafo 2º do artigo 224 da CLT, será complementado aos comissionados das carreiras administrativa e Técnico-Científica sempre que seu montante não atingir o equivalente a 55% do valor do VP do A1 + anuênios do funcionário (VCP do ATS). Para os ocupantes de comissões em extinção da carreira de Serviços Auxiliares será observado o VP inicial daquela carreira.

Parágrafo primeiro – Havendo decisão judicial que afaste o enquadramento de empregado na exceção prevista no §2º do art. 224 da CLT, estando este recebendo ou tendo já recebido a gratificação de função, que é a contrapartida ao trabalho prestado além da 6ª (sexta) hora diária, de modo que a jornada somente é considerada extraordinária após a 8ª (oitava) hora trabalhada, o valor devido relativo às horas extras e reflexos será integralmente deduzido/compensado, com o valor da gratificação de função e reflexos pagos ao empregado. A dedução/compensação prevista neste parágrafo será aplicável às ações ajuizadas a partir de 1º.12.2018.

Parágrafo segundo – A dedução/compensação prevista no parágrafo acima deverá observar os seguintes requisitos, cumulativamente:

Será limitada aos meses de competência em que foram deferidas as horas extras e nos quais tenha havido o pagamento da gratificação prevista nesta cláusula; e,

O valor a ser deduzido/compensado não poderá ser superior ao auferido pelo empregado, de modo que não pode haver saldo negativo.”