Categoria: Tributário

A Instrução Normativa nº 1.888/2019 (IN 1.888), que institui e disciplina a prestação de informações relativas a operações com criptoativos, mostra a preocupação da Receita Federal do Brasil (RFB) em dar transparência às transações com moedas virtuais e, embora represente um aumento de custos para algumas empresas que operam nesse mercado, pode dar mais credibilidade ao setor e ajudar a atrair novos players.

O esforço da RFB em publicar uma instrução normativa específica para esse fim confirma o que o mercado e os especialistas do ramo já sabiam: o volume de transações com criptoativos decolou nos últimos anos e ainda tem forte potencial de crescimento. Com efeito, a exposição de motivos que acompanhou a Consulta Pública RFB nº 6/2018 sobre o tema já trazia estimativa de movimentação de R$ 18 a 45 bilhões em bitcoins apenas em 2018.

Embora o bitcoin seja a mais conhecida das “moedas virtuais”, já é possível identificar no mercado uma avalanche de novas “altcoins” e outras espécies de ativos criptografados. Atenta a esse movimento, a RFB se preocupou em dar aos criptoativos uma definição abrangente, em vez de apenas utilizar a expressão “moedas virtuais”, e equipará-los a ativos financeiros, como vinha fazendo nas edições mais recentes do Perguntas e Respostas do Imposto de Renda da Pessoa Física (Perguntão).

De acordo com a IN 1.888, criptoativo é “a representação digital de valor denominada em sua própria unidade de conta, cujo preço pode ser expresso em moeda soberana local ou estrangeira, transacionado eletronicamente com a utilização de criptografia e de tecnologias de registros distribuídos, que pode ser utilizado como forma de investimento, instrumento de transferência de valores ou acesso a serviços, e que não constitui moeda de curso legal”.

A generalidade e a extensão da definição adotada pela RFB sugerem que o fisco buscará impor as obrigações trazidas pela IN 1.888 a todas as espécies de operações ou investimentos envolvendo criptografia, incluindo os chamados security e utility tokens, e não apenas às criptomoedas. Por esse motivo, inclusive, entendemos que não se pode descartar a possibilidade de, no futuro, a RFB passar a exigir que transações com moedas fictícias de jogos virtuais, ou mesmo créditos para uso de determinados aplicativos, sejam também informados com base na nova norma.

“A generalidade e a extensão da definição adotada pela RFB sugerem que o fisco buscará impor as obrigações trazidas pela IN 1.888 a todas as espécies de operações ou investimentos envolvendo criptografia, incluindo os chamados security e utility tokens, e não apenas às criptomoedas.”

Seguindo o esforço de ampliação do escopo de pessoas obrigadas à prestação de informações, a RFB também definiu o conceito de exchange de criptoativo. De acordo com a IN 1.888, exchange de criptoativo é “a pessoa jurídica, ainda que não financeira, que oferece serviços referentes a operações realizadas com criptoativos, inclusive intermediação, negociação ou custódia, e que pode aceitar quaisquer meios de pagamento, inclusive outros criptoativos”.

A RFB ainda esclarece que o conceito de intermediação de operações com criptoativos abrange “a disponibilização de ambientes para a realização das operações de compra e venda de criptoativo realizadas entre os próprios usuários de seus serviços”.

Como se verá adiante, a verificação do enquadramento de uma pessoa jurídica como exchange é importante porque a IN 1.888 atribui a essas instituições obrigações mais rígidas, inclusive quanto ao controle de seus usuários. Por outro lado, vale notar que a definição acima se refere somente às pessoas jurídicas que prestem serviços relacionados a operações realizadas com criptoativos, não alcançando entidades que apenas aceitam ou utilizam criptoativos como forma de pagamento. Desse modo, as empresas que meramente trocam (ou vendem) seus produtos ou serviços por bitcoins, por exemplo, não deverão estar sujeitas às obrigações impostas às exchanges.

No mesmo sentido, a IN 1.888 também não se refere expressamente às empresas que fornecem plataformas para que os usuários possam trocar produtos ou serviços por criptoativos, sem que os criptoativos em si possam ser comprados e vendidos por dinheiro. Assim, em princípio, marketplaces que hospedem vendedores cujas formas de pagamento aceitas incluam os criptoativos também poderiam não ser considerados exchanges.

Esclarecidas as definições, a RFB determinou que as pessoas físicas ou jurídicas que realizarem operações envolvendo criptoativos prestem, por conta própria ou por meio de procurador, as informações requeridas pela IN 1.888 em relação às transações que ultrapassem o volume mensal de R$ 30 mil. Tais operações incluem a realização de compra e venda, permuta, doação e, inclusive, o “saque” ou “depósito” de criptoativos em exchange. Essas pessoas físicas e jurídicas devem reportar, entre outras informações, a data, o tipo, o valor e os titulares da operação, os criptoativos utilizados e o endereço da wallet do remetente e do destinatário.

Esses usuários, contudo, apenas devem prestar as informações acima na hipótese de realizarem operações fora de exchange ou por meio de exchange estrangeira. No caso de operações com criptoativos em exchange brasileira, a obrigação de prestar a informação passa a ser da exchange, e não dos usuários pessoas físicas ou pessoas jurídicas mencionados anteriormente.

Por sua vez, as exchanges domiciliadas no Brasil ficam obrigadas a prestar as mesmas informações sobre as transações realizadas por seus usuários. Em ambos os casos (entrega pelos usuários ou pelas exchanges), a periodicidade é mensal.

Além disso, as exchanges devem informar até o fim de janeiro de cada ano os saldos de moedas fiduciárias (dinheiro) e de criptoativos de cada um de seus usuários em 31 de dezembro do ano anterior, bem como o custo de aquisição de cada um desses criptoativos, se declarado pelo usuário. Essas regras parecem ter como objetivo o controle dos ganhos auferidos pelos usuários em transações com criptoativos, que, conforme posicionamento adotado pela RFB nas edições mais recentes do Perguntão, são tributáveis pelo imposto de renda.

As entidades alcançadas pela definição de exchange da RFB precisarão manter sistemas informatizados de gestão para conseguirem gerar todas as informações requeridas pelo órgão em tempo hábil para o cumprimento dos prazos estabelecidos. Do mesmo modo, é recomendável que as exchanges se preparem para orientar seus usuários em relação aos novos procedimentos exigidos pela RFB.

O atraso, omissão, inexatidão ou incorreção na entrega das informações solicitadas pela RFB sujeitam o declarante a multas que variam entre R$ 100,00 e 3% do valor das operações a que se referirem, a depender da qualificação do declarante e do tipo de infração cometido.

A partir da leitura da IN 1.888, é possível prever que a RFB exigirá a comunicação de toda e qualquer transação relevante envolvendo ativos digitais. Com efeito, a IN 1.888 é parte de um esforço da RFB já sentido por outros setores, como o de administração de fundos de investimentos, para aumentar a transparência e a confiabilidade de transações que, na visão do fisco, têm alto potencial para facilitar ou acobertar condutas ilícitas. Esse esforço se alinha a uma tendência internacional de cobrar maior transparência de instituições financeiras e assemelhadas a respeito de operações realizadas por seus clientes.

Assim, apesar de aumentar os custos de conformidade, a IN 1.888 poderá assegurar a credibilidade dos operadores de criptoativos que cumprirem com as suas exigências. Sob esse ponto de vista, a nova medida da RFB tem o potencial de atrair setores até o momento resistentes ao uso de criptoativos, como pode ser o caso de investidores institucionais e instituições financeiras.

Categoria: Trabalhista

Incentivos atrelados a ações são parte da essência do modelo de negócios das startups. Os mais comuns são os planos de opções de compra de ações (stock option plans), as RSUs (restricted stock units), restricted shares, phantom shares e phantom stock options.

Este artigo trata especificamente dos stock option plans, instrumentos por meio dos quais uma empresa dá a certos colaboradores o direito de adquirir parte de suas ações (stock options) após o término de um período de carência (vesting) e por um preço de exercício potencialmente mais vantajoso fixado no início (strike price). Os planos podem ainda restringir a venda das ações adquiridas (ou parte delas) por um determinado período (lock-up).

O período de carência ou vesting é aquele entre o início e a data a partir da qual os beneficiários podem comprar as ações/exercer as opções. Nesse período, os beneficiários podem perder as opções se pedirem demissão ou forem dispensados por justa causa. O exercício das opções após o vesting pode ser também condicionado ou acelerado à ocorrência de algum evento (como  rodadas de investimento que resultem em aportes por investidores).

O preço de exercício ou strike price é o valor a ser pago para o exercício da opção. Ele é fixado quando a empresa concede as opções e deve ser calculado levando em consideração o valor justo da empresa naquele momento.

Se a empresa se valorizar ao longo do período de carência, o beneficiário adquirirá as ações. Caso contrário, as opções caducarão e os beneficiários as perderão. Esse é o risco inerente a esse tipo de incentivo.

O maior alinhamento de interesses entre colaboradores e fundadores/sócios, a preservação do caixa da empresa, o potencial de maximização de ganhos em eventos de liquidez, a capacidade de atração e retenção de talentos e executivos, a disseminação do sentimento de ownership e a não incidência de encargos trabalhistas e previdenciários são fatores que impulsionam a expansão dos stock option plans entre as startups.

Entretanto, a utilização desse instrumento requer cautela, pois sua estruturação e implementação de forma incorreta pode transformar o benefício em salário, expondo startups e colaboradores a passivos trabalhistas, previdenciários e tributários.

Para as startups, isso significa um custo potencial adicional com encargos trabalhistas e previdenciários de aproximadamente 66%. Para os beneficiários, representa um custo potencial adicional com imposto de renda de até 12,5%.

Esse cuidado também é essencial para a startup em rodadas de investimento, pois riscos trabalhistas, previdenciários e fiscais podem afetar negativamente a decisão de potenciais investidores com pouco apetite a riscos legais.

Quais são então os principais requisitos que devem ser observados pelas startups?

Para as autoridades trabalhistas e fiscais, a exposição dos beneficiários a risco financeiro e a existência de onerosidade são essenciais para que o plano seja considerado legal.

O risco financeiro pode ser demonstrado tanto por meio do custo de oportunidade (porque as opções somente serão exercidas se o valor das ações for maior do que o preço de exercício) quanto pela exposição à perda patrimonial.

A onerosidade exige que o colaborador efetivamente desembolse recursos próprios para exercer as opções e adquirir as ações, seja por meio do pagamento de um preço de exercício fixado com base no valor das ações no início, seja por meio do pagamento de uma quantia para a aquisição das opções em si.

Nesse contexto, as startups e seus colaboradores podem se expor a riscos com a implementação de stock option plans que estabeleçam preços de exercício substancialmente inferiores ao valor justo das ações no início, com mecanismos de financiamento para o pagamento do preço de exercício, ou que permitam o recebimento apenas da diferença entre o valor das ações e o preço de exercício (cashless exercise) ou ainda que não imponham períodos de restrição à venda das ações.

Nas próximas semanas, vamos tratar dos demais incentivos atrelados a ações, como as RSUs, as restricted shares, as phantom shares e as phantom stock options.

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Categoria: Tecnologia

Depois de apresentadas 176 emendas e realizadas diversas audiências públicas, a comissão mista formada por senadores e deputados para analisar a MP 869/2018, que alterou a Lei nº 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD), votou em 7 de maio pela aprovação da redação proposta no relatório do deputado Orlando Silva, também relator da comissão especial que aprovou o projeto de lei na origem da LGPD.

Com a redação aprovada pela comissão mista, a MP 869/2018 seguirá agora para votação da Câmara dos Deputados e, posteriormente, do Senado Federal. Se aprovado, o texto seguirá para sanção presidencial e será convertido em lei.

De acordo com o que foi proposto no relatório, as principais alterações à LGPD serão as seguintes:

Área da saúde: com relação às bases legais para tratamento dos dados pessoais, inclusive de dados sensíveis, foi acrescentada redação para que, além de profissionais da área de saúde e entidades sanitárias, serviços de saúde também possam tratar dados pessoais para a tutela da saúde do titular dos dados. Sobre a proibição de uso compartilhado entre controladores de dados pessoais sensíveis relativos à saúde com o objetivo de obter vantagem econômica, a redação proposta cita como exceção a prestação de serviços de saúde e de assistência farmacêutica – em benefício dos interesses dos titulares de dados e para permitir a portabilidade dos dados e as transações financeiras e administrativas resultantes do uso e da prestação dos serviços de saúde. Também foi acrescentada redação muito relevante para planos de saúde, proibindo as operadoras desses planos de tratar dados pessoais para seleção de riscos na contratação e exclusão de beneficiários.

Direitos dos titulares: a atual redação da LGPD prevê que o responsável pelo tratamento de dados deve informar a correção, eliminação, anonimização ou o bloqueio dos dados aos agentes de tratamento com quem os tenha compartilhado, para que eles realizem o mesmo procedimento. De acordo com o acréscimo proposto a essa redação, o responsável não precisará fazer tal comunicação nos casos em que isso seja comprovadamente impossível ou implique esforço desproporcional. Sobre o direito de revisão de decisões tomadas com base em tratamento automatizado de dados, a redação proposta prevê que a revisão seja feita por pessoa natural, conforme previsto em regulamentação da autoridade nacional. Essa regulamentação deverá levar em consideração a natureza e o porte do agente de tratamento ou o volume de operações de tratamento de dados.

Penalidades: nos casos de infração à LGPD, a redação proposta também acrescenta penalidades de suspensão parcial do funcionamento do banco de dados; suspensão do exercício da atividade de tratamento dos dados pessoais; e proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados. Essas penalidades só serão aplicadas em caso de reincidência. Também foi acrescentado parágrafo para prever que o valor arrecadado por multas aplicadas seja destinado ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, previsto na Lei de Ação Civil Pública e na lei que criou o Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos.

Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD): a vinculação da ANPD à Presidência da República e sua natureza jurídica de órgão da administração pública federal deverão ser reavaliadas após o prazo de dois anos. Também foram acrescentadas diversas atribuições à ANPD, como elaborar diretrizes para a Política Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade; celebrar compromisso com agentes de tratamento para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa; editar normas, orientações e procedimentos simplificados e diferenciados (inclusive quanto aos prazos) para que as microempresas e empresas de pequeno porte possam se adequar; e garantir que o tratamento de dados de idosos seja efetuado de maneira simples, clara e acessível.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Aprovado no Senado Federal em dezembro de 2018 (PLS 484/17) e atualmente em tramitação na Câmara de Deputados, o Projeto de Lei nº 11.247/18, embora polêmico, pode representar importante avanço para a ampliação das fontes de energias renováveis na matriz energética brasileira.

O texto dispõe sobre o marco regulatório para projetos de geração de energia eólica e fotovoltaica localizados nas águas interiores, no mar territorial e na zona econômica exclusiva. O objetivo é incentivar o aproveitamento econômico racional dos recursos energéticos do mar e a geração de energia elétrica a partir de fontes renováveis. Para isso, o PL 11.247/18 prevê a outorga de concessão ou autorização, na modalidade de uso de bem público (UBP), para instalação de prisma eólico ou fotovoltaico em área marítima ou de águas interiores, como parte da implantação e operação de projetos de energia eólica ou fotovoltaicos offshore.

Por meio de leilões de outorga, em coordenação com leilões de transmissão para escoamento da energia elétrica gerada e/ou leilões para contratação de energia destinada ao mercado regulado, seriam estabelecidos incentivos e mecanismos para a implantação dos empreendimentos renováveis offshore.

A ausência de barreiras físicas como vegetação, montanhas ou prédios torna os ventos em alto-mar mais fortes e constantes, o que representa uma vantagem para a geração de energia offshore. Por sua operacionalização complexa, no entanto, a exploração da energia offshore enfrenta desafios, como suporte técnico especializado incipiente, dificuldades no transporte dos componentes dos aerogeradores, alto custo do projeto e possíveis interferências com iniciativas de exploração e produção de petróleo e gás ou com rotas marítimas.

Além disso, o projeto de lei exige que o Ministério da Defesa, a Autoridade Marítima e o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil sejam consultados na definição dos prismas eólicos ou fotovoltaicos a serem objeto de concessão, o que pode tornar o procedimento licitatório mais complexo.

Em relação à destinação dos recursos provenientes do pagamento pelo uso de bem público, o PL 11.247/18 estabelece que 45% serão destinados aos estados, 45% aos municípios, 3% ao Ministério do Meio Ambiente, 3% ao Ministério de Minas e Energia e 4% ao Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (FNDCT).

O texto vem sofrendo críticas de agentes do setor, sob o argumento de que a implementação de projetos de energia eólica offshore já é viável no âmbito da atual regulamentação da Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica), que contempla o procedimento para outorga de novos empreendimentos de geração de energia em sua Resolução Normativa nºº391/2009.

Embora controverso, o PL 11.247/18 põe em destaque a importância das fontes de energia renovável para o futuro do planejamento energético do Brasil e expõe um grande potencial ainda não explorado dos empreendimentos de geração offshore. Certamente, com os incentivos corretos e um debate construtivo, os empreendimentos offshore podem ser a próxima fronteira do investimento em energias renováveis no Brasil.

Categoria: Tributário

A Lei nº 13.655/2018, publicada no início de 2018, incluiu novos princípios gerais na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/1942) e, desde então, muito tem se falado sobre a aplicabilidade de tais alterações em todos os âmbitos do direito, especialmente no direito tributário.

Isso porque, uma das alterações, promovida pelo artigo 24, prevê que “a revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. ”

Tal dispositivo foi inserido na norma como novo instrumento em favor da segurança jurídica do ordenamento. No mesmo espírito veio o comando do art. 23,[1] o qual determina que, quando uma decisão administrativa, controladora ou judicial inove na interpretação adotada em relação a uma norma jurídica indeterminada, é dever do julgador prever um regime de transição, garantindo assim o adequado tempo para que os sujeitos se adaptem à nova interpretação.

Quando os dois artigos são analisados em conjunto, resta evidente o intuito do legislador de trazer novas previsões normativas que, a partir de uma redação abrangente e clara, garantam segurança jurídica aos sujeitos em todos os âmbitos do direito brasileiro.

Este artigo pretende analisar a abrangência dos efeitos trazidos pelo art. 24 da Lei nº 13.655/2018 e do combate argumentativo inerente à sua aplicação no processo administrativo tributário.

Da interpretação objetiva do dispositivo analisado, percebe-se que sua redação determina que os tribunais administrativos e judiciais, ao realizarem a reavaliação dos atos praticados pelos particulares, devem levar em consideração qual era a orientação majoritária dada no período analisado. Especificamente em âmbito tributário, a questão tem sido levantada com frequência pelos contribuintes em julgamentos realizados no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf)[2] para requerer o cancelamento de autuações, sob a alegação de que o contribuinte adotou a orientação vigente à época.

A Procuradoria da Fazenda Nacional se manifesta pela inaplicabilidade do art. 24 da LINDB no âmbito do processo administrativo fiscal. Um dos pontos levantados pela Procuradoria seria o de que não cabe à lei ordinária (Lei nº 13.655/2018) prescrever orientações gerais sobre direito tributário, uma vez que o art. 146[3] da Constituição Federal de 1988 determina ser essa regulamentação de competência exclusiva da lei complementar.

O contribuinte defende que o art. 146 atinge apenas normas especiais e específicas de direito tributário, ou seja, normas que regulam questões tributárias como conflitos de competência, limitações ao poder de tributar, competências dos tributos, entre outras tantas questões. A exigência de lei complementar não é irrestrita, isto é, para toda e qualquer norma de direito tributário. Sendo assim, regras de direito público em geral que não versem sobre situações específicas do art. 146 da Constituição Federal podem ser veiculadas por lei ordinária. Ainda nessa linha, o contribuinte suscita que a Lei nº 13.655/2018 veio para regular a LINDB, a qual se impõe a todo o ordenamento jurídico, não estando excluído dele o direito tributário.

Para refutar a aplicação do art. 24 da LINDB, a Fazenda Nacional afirma que apenas tribunais de contas estariam sob sua abrangência, justificando que a LINDB rege exclusivamente o direito administrativo.

Entretanto, da leitura da justificativa do projeto de lei que deu origem à Lei nº 13.655/2018 verifica-se que a principal preocupação do legislador era o fato de que, quanto mais a legislação e a atuação do Estado avançam, mais retrocede a segurança jurídica em razão da incerteza e imprevisibilidade sobre os processos e controles da Administração Pública.

Com isso, o escopo principal do legislador foi “incluir, na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/1942) disposições para elevar os níveis de segurança jurídica e de eficiência na criação e aplicação do direito público”.

O direito público, como bem se sabe, abrange diversos ramos do direito, como o constitucional, financeiro, ambiental, previdenciário e, inclusive e principalmente, o direito tributário. Dessa forma, mostra-se desarrazoada a intepretação restritiva da Fazenda Nacional de que a alteração promovida pela Lei nº 13.655/2018 não abrangeria matéria tributária. A norma introduz disposições gerais para e sobre a aplicação do direito público, no qual se inclui o tributário.

Ainda que restasse qualquer dúvida quanto à aplicabilidade do art. 24 da LINDB na análise de questões tributárias, os professores Carlos Ari Sundefeld e Floriano de Azevedo Marques Neto, autores do projeto de lei que foi convertido na Lei nº 13.655/2018, fizeram questão de esclarecer de uma vez por todas a questão.[4] Em artigos publicados sobre o tema, os estudiosos destacaram que o direito tributário é um ramo do direito público, cuja aplicação primária é da Administração Pública, estando integralmente sujeito aos artigos 20 a 30 da Lei de Introdução reformada.

A partir daí, conclui-se que o aplicador do direito, inclusive tributário, deve observar as orientações trazidas na nova norma. Com relação à discussão aqui travada, o art. 24 vincula o Carf a verificar a jurisprudência majoritária à época dos fatos durante o ato de revisão, de modo que, se restar comprovado que o entendimento era favorável ao contribuinte naquele tempo, o lançamento deve ser afastado.

Sobre esse aspecto, a Fazenda Nacional afirma ainda que a lei foi omissa ao não determinar o que seria jurisprudência majoritária e que, diante da estrutura do Carf e da constante mudança na composição dos colegiados, tampouco seria possível determinar o que seria “entendimento majoritário” do órgão.[5] Ora, não seria necessário que os legisladores se preocupassem em estabelecer o que seria jurisprudência majoritária, já que o termo majoritário parte de um senso comum – a maior parte de um todo.

Também parece não proceder o argumento de que a possibilidade de alteração na composição das turmas do órgão impeça a concretização de uma jurisprudência majoritária. Os contribuintes já conseguiram demonstrar que algumas matérias tinham entendimento favorável constante durante determinado período dentro do Carf,[6] comprovando o entendimento vigente independentemente da alteração na composição dos colegiados.

Mesmo em face dessas e de tantas outras considerações que confrontam os argumentos contrários à aplicação do racional do art. 24 da LINDB ao processo administrativo tributário, verifica-se que a tendência atual do Carf é de afastar a sua aplicabilidade.

A três turmas da Câmara Superior do Carf, responsáveis por consolidar a jurisprudência administrativa do órgão, já se pronunciaram pela inaplicabilidade do art. 24 da LINDB, embora com motivos distintos.

A 1ª Turma entende que o art. 24 da LINDB não seria aplicável ao Carf, por acreditar que o órgão não exerce atividade revisional, mas sim judicante.[7] Já a 2ª Turma argumenta que os órgãos julgadores administrativos não poderiam determinar qual seria a posição majoritária para toda a Administração Tributária.[8] A 3ª Turma foi a última a se pronunciar sobre o tema, expondo entendimento no sentido de que o texto legal do dispositivo se refere à revisão da validade de ato, processo ou norma, e não à revisão de atos na esfera contenciosa administrativa.[9]

As turmas ordinárias do Carf, apesar de não terem uma jurisprudência consolidada sobre a controvérsia, em sua maior parte seguem a mesma tendência – pela inaplicabilidade do dispositivo.

Apesar disso, ainda resta esperança aos contribuintes. Já existem decisões judiciais sobre a matéria, como o julgamento[10] realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) em setembro de 2018, que reconheceu a improcedência de autuação lavrada à época em que a jurisprudência caminhava em sentido oposto. Na decisão, restou evidente que a interpretação quanto à aplicação do art. 24 da LINDB foi fundamental para formar a convicção do julgador.

Isso indica a necessidade de que o Carf reconheça as diretrizes traçadas pelo art. 24 da Lei nº 13.655/2018 e respeite a intenção do legislador de preservar a segurança jurídica, sob pena de fazer letra morta da lei. São tempos de mudança, que certamente trarão mais benefícios ao ordenamento.

[1] Art. 23.  A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

[2] Tribunal administrativo de segunda instância que analisa definitivamente a validade de créditos tributários de contribuintes em âmbito federal, sejam pessoas físicas, sejam pessoas jurídicas.

[3] Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

(...)

[4] Fontes:
https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/lindb-direito-tributario-esta-sujeito-a-lei-de-introducao-reformada-10082018

https://www.conjur.com.br/2018-jun-01/opiniao-lindb-direito-previsibilidade-mudancas-interpretativas

[5] Salvo as disposições referentes às súmulas Carf, de reprodução obrigatória.

[6] Como, por exemplo, a questão da limitação no percentual de 30% para compensação de prejuízos fiscais ou bases de cálculo negativas nas operações de incorporação, dedutibilidade de amortização com ágio, entre outras.

[7] Acórdão nº 9101-003.839, de 03/10/2018.

[8] Acórdão nº 9202-007.145, de 29/08/2018.

[9] Acórdão nº 9303-006.839, de 17/05/2018.

[10] Julgamento realizado pela 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Processo Administrativo nº 0013375-90.2014.8.26.0224 – Desembargador relator Reinaldo Miluzzi.

Categoria: Tecnologia

A Medida Provisória 881/2019, batizada como Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, está organizada em cinco capítulos e altera uma série de leis, entre as mais relevantes, o Código Civil e a Lei das Sociedades Anônimas. Ela ganhou repercussão como uma aposta para catapultar o empreendedorismo, desburocratizar a atividade econômica e contribuir para a inovação, livrando as startups de alguns gargalos causados pelo Poder Público.

Aspectos gerais

Os três primeiros capítulos da lei são o coração do projeto. O primeiro, além de vincular a Declaração de Direitos da Liberdade Econômica ao regime de mercado consagrado na Ordem Econômica e Financeira da Constituição, com a primazia da liberdade de trabalho, iniciativa e concorrência, faz um exercício de ponderação para recortar os limites da aplicação e extensão dos direitos econômicos declarados, com destaque para o direito tributário e o federalismo. Além disso, são estabelecidos os seguintes princípios basilares: (i) presunção da liberdade no exercício de atividades econômicas; (ii) presunção de boa-fé do particular; e (iii) intervenção mínima e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas.

O segundo capítulo delineia os direitos econômicos de toda pessoa natural ou jurídica para o crescimento e o desenvolvimento econômico do país, com destaque para: (i) direitos de liberdade para o trabalho, exercício de atividade econômica e sustento; (ii) garantias contra a intervenção indevida e tratamento não isonômico dispensado pela Administração Pública; (iii) presunção de boa-fé; (iv) direito de inovar e testar produtos sem a necessidade de liberação de atividade econômica; (v) autonomia da vontade no contexto de negócios jurídicos empresariais; (vi) garantias de prazo razoável no âmbito de processos administrativos, em especial aqueles relativos à obtenção de autorizações para o exercício das atividade empresariais; e (vii) digitalização do arquivamento de documentos.

No capítulo terceiro, a norma se dirige à Administração Pública para especificar o dever de evitar o abuso de poder regulatório – o que inclui obrigações com relação à livre concorrência e à livre iniciativa – evitar o desvio de função e observar as competências legais.

Além disso, a MP 881 faz alterações de ordem prática na legislação específica com o objetivo de instrumentalizar alguns dos direitos enunciados, incluindo mudanças no Código Civil (aspectos societários e contratuais), Lei das Sociedades Anônimas, normatização do Cadin, entre outras.

Novidades

A motivação da liberdade econômica é nobre, e o propósito de enfrentar paternalismo, burocracia e irracionalidade administrativa é inquestionável, mas não deve surpreender ninguém que o enunciado de direitos econômicos careça de grandes inovações normativas. Os direitos econômicos são, na realidade, uma decorrência lógica de direitos e princípios basilares da Constituição Federal, como os da dignidade da pessoa humana, liberdade de trabalho, busca do pleno emprego, princípios da administração pública, propriedade privada, livre iniciativa, livre concorrência e demais princípios da ordem econômica.

O leitor atento não deve ter encontrado nenhuma grande novidade na lista de direitos econômicos, porque já estão todos na Constituição Federal e, como tal, em condições normais, essa declaração de direitos seria completamente desnecessária.

Mas, se não estamos em condições normais, e de fato o Estado brasileiro tem um problema estrutural na observância de comandos constitucionais em geral e na previsibilidade e segurança jurídica em particular – como de fato o Brasil tem –, seria a MP 881/2019 capaz de fazer o que a Constituição Federal até hoje não fez?

O ceticismo é incômodo, mas a conclusão de que estamos diante de um texto normativo cujo efeito prático pode ser bastante limitado parece se impor, menos talvez pelas ideias que animam o conteúdo do texto (que são as mesmas presentes na nossa Constituição Federal) e mais por um problema estrutural do Estado brasileiro que, infelizmente, a edição de uma norma não será capaz de resolver.

É importante dizer o que é fundamental – e com o que a MP 881/2019 acaba por condescender, no intuito de alterar o status quo: a regra no Brasil é de que a atividade econômica em sentido estrito não depende de autorização do Poder Público, por força do disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal. Há obviamente condicionalidades, requisitos, regulação, mas o Estado não pode, a pretexto de “regulamentar” atividade econômica, terminar por condicioná-la à discricionariedade da Administração Pública e sua autorização. Nunca é demais lembrar, isso já é assim, independentemente da MP 881/2019.

O exemplo mais evidente está relacionado aos alvarás municipais. Esse poder-dever existe pela competência legislativa do interesse local conjugado com os ditames constitucionais da política urbana. Mas o fundamento desse poder-dever está relacionado à ordenação do solo urbano e à função social da propriedade urbana, não à regulação de atividade econômica em sentido estrito. Embora vários municípios entendam ter a prerrogativa de autorizar (ou não) atividade econômica em seu território, inclusive aprovando legislações nesse sentido, isso não altera o quadro constitucional. Tais leis devem ser consideradas inconstitucionais e insuscetíveis de produzir efeitos na ordem jurídica.

Algumas novidades do texto reconhecem situações fáticas já consolidadas (como atividades econômicas de baixo risco desenvolvidas em residências) ou carecem de futura regulamentação e, portanto, não têm aplicação imediata. Ainda que se reconheça a importância de melhorar o ambiente de negócios, a mudança parece, em princípio, bastante tímida.

Especificamente para as startups, duas disposições chamam atenção: os incisos VI e VII do art. 3º. Ambos parecem apontar para a criação de um sandbox regulatório, palavra da moda que significa simplesmente um espaço para experimentação de novos produtos e serviços dentro de contextos institucionais controlados (tanto do ponto de vista de escala comercial como de consequências legais).

A inovação legislativa é interessante e deve ser celebrada, mas sua operacionalização ainda é incerta. Além de parte dela estar sujeita à posterior regulamentação, há pontos controversos como a capacidade de ignorar normas infralegais em determinadas condições com base no “desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente”. Qual o critério para definir “consolidação”? Se é consolidado, há inovação? A verdade é que a afetação do direito pela transformação social não é um assunto novo (é possível ter normas legais até hoje versando sobre carros movidos a tração animal) e que a tensão entre direito posto e inovação social é parte saudável desse processo de transformação em que há sempre perdas e ganhos, benefícios e novos riscos. O ponto fundamental é haver menos enunciações legais e mais uma mentalidade do Poder Público de conter sua ânsia regulatória. Frequentemente, o problema é a incapacidade do Poder Público de receber a novidade sem desejar a intervenção imediata, ou presumir que atores realizando inovação estão perturbando a ordem. Infelizmente textos legais sozinhos não são capazes de alterar mentalidades e posturas, como aliás estamos cansados de saber.

Por outro lado, há iniciativas mais estruturantes para apoiar as startups que não estão incluídas nesse cardápio. O problema crônico de segurança jurídica no campo tributário (causado não só pelo labirinto legal, mas também pela inconstância das autoridades nas mudanças interpretativas que produzem efeitos retroativos) e a criação de exceções no contexto trabalhista e consumerista (que permitissem um melhor controle das contingências, responsabilidades e custos) parecem medidas mais efetivas para favorecer a inovação. Elas beneficiariam não só as startups, mas as pequenas e médias empresas.

Próximos passos

Há avanços na MP 881/2019. No mínimo, um reconhecimento da própria autoridade pública de que a mentalidade e os modos de fazer do Poder Público não estão nos lugares corretos. Do ponto de vista prático, no entanto, ainda será necessário aguardar regulamentações complementares e a própria tramitação da medida provisória no Congresso Nacional.

Muito importante será avaliar como as autoridades dos demais entes federativos e do Judiciário receberão e tratarão a medida provisória. Muito pouca coisa (ou nada) muda de imediato. Para além disso, permanece o argumento de que grande parte das consequências esperadas seriam decorrência lógica da Constituição Federal, o que pode trazer um questionamento inicial sobre a efetividade da medida provisória em questão: qual a razão de se respeitar a MP 881/2019 se a própria Constituição Federal não é observada?

Assim, há pouco o que comemorar de efetivo, pouco a fazer e, por ora, resta aguardar os desdobramentos. Como nota final, pode se questionar se o veículo da medida provisória seria o mais adequado para propor uma declaração de direitos econômicos. No contexto em que se discute o hábito de ignorar aspectos lógicos da Constituição Federal e seus reflexos no âmbito das liberdades econômicas, é de se perguntar se o melhor remédio para isso seria mesmo propor uma medida provisória com os requisitos de urgência e relevância passíveis de fundamentado questionamento.

Categoria: Mercado de capitais

A Instrução CVM 606, editada em 25 de março, promoveu alterações na Instrução CVM 555 a fim de regular os Fundos Incentivados de Investimento em Infraestrutura (FI-Infra) nos termos do art. 3º da Lei nº 12.431/11. O objetivo da medida foi incentivar a participação do mercado de capitais no financiamento de projetos de infraestrutura, cujo avanço vem sendo prejudicado pelas condições do cenário político-econômico.

Os FI-Infra serão regidos pela Instrução CVM 555, devidamente ajustada para incluir algumas regras da Lei nº 12.431/11, que limita a aplicação em determinados ativos como exigência para concessão de benefício tributário aos cotistas dos fundos.

Entre outras mudanças, o novo texto permite que que os FI-Infra sejam direcionados também para investidores não qualificados ou profissionais, conforme regulamentação específica.

“As pessoas físicas, especialmente no caso de investidores de varejo, poderão contar com gestão profissional para melhor avaliação dos riscos e retornos associados a esses ativos de longo prazo, além de maior diversificação de carteira, essencial para a diluição dos riscos do investimento”, afirmou Antonio Berwanger, Superintendente de Desenvolvimento de Mercado da CVM (Comissão de Valores Mobiliários).

Entre as alterações realizadas, a instrução flexibilizou os limites de investimentos dos FI-Infra em outros tipos de fundos, como os Fundos de Investimento Imobiliário (FII) e os Fundos de Direitos Creditórios (FIDCs), e em ativos, como Certificados de Recebíveis Imobiliários (CRIs), Certificados de Recebíveis do Agronegócio (CRA). Dessa forma, o limite por emissor passa de 20% para 40% para os fundos voltados para investidores qualificados (com mais de R$ 1 milhão investidos) e não haverá limites para os investidores profissionais (mais de R$ 10 milhões).

Como consequência das alterações, outros tipos de fundos podem migrar para o regime do FI-infra. O art. 3º disciplinou essa migração, a ser realizada por decisão dos cotistas em assembleia geral. Nesses casos, o tratamento tributário dos rendimentos dos cotistas do FI-Infra – bem como dos cotistas de fundos de investimento em cotas de fundos de investimento (FIC) cujo portfólio seja composto por, no mínimo, 95% de cotas de FI-Infra – e do ganho de capital auferido por tais cotistas com a alienação de suas cotas será: (i) 0% de imposto de renda no caso de investidores estrangeiros não residentes em países que não tributem a renda ou a tributem à alíquota máxima inferior a 20%; (ii) 0% de imposto de renda no caso de cotistas pessoas físicas; e (iii) 15% de imposto de renda em caso de cotista pessoa jurídica, sob a forma de retenção exclusiva na fonte.

Em relação à compra de ativos, os FI-Infra voltados ao público de varejo agora podem adquirir ativos ainda em fase pré-operacional, condição imprescindível para o financiamento do setor de infraestrutura. Houve também flexibilização de concentração por emissor.

Pelas novas regras, os FI-Infra voltados para o varejo, que antes não podiam ter mais de 5% em um único ativo, ou seja, precisavam de 20 ativos de 20 grupos diferentes para formar uma carteira, poderão aplicar em apenas cinco. A instrução altera ainda outras regras de enquadramento e isenta administrador e gestor de penalidade em caso de desenquadramento passivo.

Especialistas acreditam que as alterações na Instrução CVM 555 devem estimular a criação dos fundos FI-Infra, uma vez que os gestores poderão oferecer aos clientes uma opção diferenciada de investimento, além de flexibilização no enquadramento da carteira. Com esse incentivo, a implementação das novas disposições normativas tende claramente a favorecer a expansão do volume de recursos destinados a projetos de infraestrutura.

Categoria: Societário

A Lei nº 13.818/2019, publicada no dia 25 de abril, alterou os artigos 289 e 294 da Lei nº 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações) e trouxe importantes mudanças nos critérios até então exigidos para a publicação de documentos das sociedades por ações.

Uma das alterações introduzidas pela Lei nº 13.818, que começou a vigorar no próprio dia 25 de abril, é a dispensa de publicação dos documentos da administração da companhia previstos no artigo 133 da Lei das Sociedades por Ações, incluindo as demonstrações financeiras de companhias fechadas com patrimônio líquido inferior a R$ 10 milhões e menos de 20 acionistas. Desde 2001, tal medida era dispensada somente às companhias fechadas com patrimônio líquido inferior a R$ 1 milhão, valor que nunca foi atualizado em quase 20 anos.

A Lei nº 13.818 também prevê a dispensa, a partir de 1º de janeiro de 2022, das publicações ordenadas pela Lei das Sociedades por Ações no Diário Oficial, como editais de convocação, atas de assembleias, demonstrações financeiras etc. Nesse sentido, a lei determinou que “as publicações deverão ser efetuadas em jornal de grande circulação editado na localidade em que esteja situada a sede da companhia, de forma resumida e com divulgação simultânea da íntegra dos documentos na página do mesmo jornal na internet, que deverá providenciar certificação digital da autenticidade dos documentos mantidos na página própria emitida por autoridade certificadora credenciada no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras (ICP-Brasil)”.

Além disso, a Lei nº 13.818 dispõe sobre os critérios admitidos para a publicação das demonstrações financeiras de forma reduzida.

Nota-se, portanto, que as inovações introduzidas dão mais flexibilidade às companhias, além de reduzir a burocracia e os custos de manutenção da governança corporativa, principalmente para as sociedades de menor porte.

Categoria: Trabalhista

As startups são, por definição, o ambiente de trabalho dos jovens, um público exigente quando o assunto é instantaneidade nas relações e comunicações, rotina totalmente flexível e menos burocracia. Esse perfil inovador torna o dia a dia no trabalho bastante informal.

É comum, portanto, que essas empresas deixem de adotar medidas para controlar o horário de trabalho (permitindo horários alternativos), de exigir a presença do empregado na empresa e de monitorar o intervalo para refeição ou o intervalo mínimo entre duas jornadas.

Mas a verdade é que a legislação trabalhista não exclui as startups do cumprimento das normas relativas à jornada de trabalho, e a falta de controle pode representar um risco que expõe as startups a passivos substanciais, no caso de fiscalização ou ação trabalhista.^[1]

Como compatibilizar então os interesses dessas empresas e seus empregados com as obrigações legais? Especialmente após a Reforma Trabalhista há muitas medidas que podem ser adotadas, a depender do perfil da startup.

A primeira delas é identificar os empregados que se enquadram no conceito de “cargo de confiança”^[2] ou que têm “jornada externa”,^[3]para os quais não é necessário controlar a jornada.

Outra medida é identificar os empregados que trabalham em regime de teletrabalho – preponderantemente de qualquer localidade, seja da sua residência, de um coworking ou de outro lugar de sua preferência. Esses profissionais também não estão sujeitos a controle de jornada, o que garante ampla flexibilidade tanto a eles quanto à startup.

Feita a análise dos empregados desobrigados de controle de jornada, deve-se estudar qual a melhor alternativa de controle para os demais trabalhadores, de acordo com a realidade de cada startup.

Mecanismos tradicionais de controle (cartão de ponto eletrônico, por exemplo) não se encaixam no ambiente de trabalho das startups. É contra a cultura local. Uma alternativa que merece destaque é a implementação de controles alternativos de jornada mediante negociação com o sindicato dos empregados, como o controle por exceção, que tende a ser o menos disruptivo nesse ambiente. Por meio desse sistema, empregados registram somente as horas extras, quando realizadas. Isso aumenta a praticidade do controle, reduz esforços e, consequentemente, os custos inerentes a eles.

Outra alternativa cujo uso vem crescendo é o sistema de autogestão da jornada. Aqui, as partes negociam, por meio do sindicato dos empregados ou individualmente (no caso de trabalhadores hipersuficientes)^[4] qual será a modalidade de controle adotada. Atualmente, existem, por exemplo, aplicativos de celular que permitem fazer o controle eletrônico e remoto. Também é uma opção que reduz esforços e custos, principalmente porque o processo é integralmente eletrônico.

Há também a flexibilização da jornada modular de trabalho, na qual o empregado cumpre as oito horas previstas dentro de um intervalo estabelecido pela empresa: por exemplo, iniciando a jornada entre 7h e 10h da manhã e cumprindo-a a partir da sua entrada. Com a maior flexibilidade nos horários de entrada e saída, o empregado pode organizar seus compromissos pessoais e a empresa pode contar com profissionais em horários variados para o trabalho.

Também é possível instituir o sistema de compensação de jornadas, em que o excesso de horas de trabalho em um dia pode ser compensado por menos horas de trabalho em outro. A compensação poderá ser feita (i) no mesmo mês, sem qualquer formalidade; (ii) em seis meses, por acordo individual com o empregado; ou (iii) em um ano por meio de acordo coletivo com o sindicato dos empregados. Essa alternativa, por vezes, é muito desejada pelos empregados, que podem negociar dias de folgas e emendas de feriados, compensando-os com trabalho adicional em outros dias.

Quanto ao intervalo para refeição e descanso, as startups podem tratá-lo de duas maneiras. A primeira delas é a pré-anotação do horário de intervalo. Nesse caso, o empregado não registrará o horário efetivo de almoço, pois ele já virá preenchido automaticamente. A segunda possibilidade é a redução do tempo de intervalo, que pode ser implementada mediante negociação coletiva ou ajuste entre as partes, no caso de empregados hipersuficientes.

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^[1] Exceto se o estabelecimento tiver menos de dez empregados, hipótese em que a legislação não exige a anotação e o controle da jornada de trabalho.

^[2] Empregados que, nos termos da lei, exercem cargos de gestão, aos quais se equiparam os diretores e chefes de departamento ou filial.

^[3] Empregados que, nos termos da lei, exercem atividades incompatíveis com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.

^[4] Empregados que, nos termos lei, sejam portadores de diploma de nível superior e que percebam salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Esse grupo de empregados poderá negociar individualmente as hipóteses listadas no artigo 611-A da CLT e o resultado da negociação terá a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos.

Categoria: Contencioso

O texto da Convenção da Haia Relativa à Citação, Intimação e Notificação no Estrangeiro de Documentos Judiciais e Extrajudiciais em Matéria Civil e Comercial, foi promulgado em 21 de março por meio do Decreto nº 9.734/2019. Firmada na Haia, nos Países Baixos, em 15 de novembro de 1965, a convenção originalmente contou com a assinatura de seis Estados e, hoje, já vige em 73 países e entra em vigor no Brasil em 1º de junho de 2019.

A convenção é fruto dos esforços da Conferência da Haia sobre Direito Internacional Privado, uma das mais antigas em matéria de direito internacional privado, convocada pela primeira vez em 1893 e alçada à categoria de organização intergovernamental permanente em 1955. A conferência hoje conta com mais de 75 Estados signatários[1] – incluindo o Brasil – e é responsável por harmonizar as diferenças entre os sistemas jurídicos de cada país a partir do fomento à celebração de convenções internacionais e instrumentos de soft law.

O objetivo primordial da convenção é conferir celeridade e eficiência à circularização de atos judiciais e extrajudiciais (em matéria civil e comercial), cujo objeto sejam a citação e a intimação de partes residentes nos Estados signatários.

Apesar de o Brasil já ter em vigor alguns acordos internacionais em matéria de citação e intimação no exterior – como a Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias – fato é que a promulgação da convenção expande consideravelmente a rede de países com a qual o Brasil mantém cooperação jurídica simplificada. A partir da entrada em vigor da convenção, em 1º de junho de 2019, as disposições do texto passarão a conviver com os acordos internacionais hoje vigentes e, com relação aos Estados que não têm acordos sobre a matéria com o Brasil, a comunicação dos atos judiciais e extrajudiciais continuará se dando por via diplomática, nos termos da Portaria Interministerial MRE/MJ nº 501/2012.

O QUE MUDA COM A ENTRADA EM VIGOR DA CONVENÇÃO?

A partir de 1º de junho de 2019, a comunicação de atos judiciais e extrajudiciais entre os Estados signatários da convenção passará a ser feita por meio do Formulário de Solicitação, Certificado e Resumo, instrumento criado para substituir as cartas rogatórias no âmbito da convenção.

A tramitação do formulário deverá ser facilitada em razão da dispensa de legalização dos documentos (art. 3º da convenção) e da designação das chamadas autoridades centrais (art. 2º da convenção) – que nada mais são do que os órgãos governamentais que centralizam os esforços de cooperação jurídica internacional dos países. No caso do Brasil, a autoridade central será o Ministério da Justiça e Segurança Pública. A comunicação entre as autoridades centrais dos países eliminará a necessidade de tramitação do pedido de cooperação pelo Ministério das Relações Exteriores (um requisito da cooperação pela via diplomática), tornando mais rápidos seu processamento e sua execução.

O Brasil fez reservas ao texto original da convenção, razão pela qual sua aplicação no Brasil terá peculiaridades. Em primeiro lugar, não serão aceitas a citação, intimação e notificação de pessoas que se encontrem nos Estados-signatários diretamente por via postal, agentes diplomáticos ou consulares e por autoridades judiciárias e demais autoridades competentes naquele Estado. Em segundo lugar, os documentos que serão objeto de citação, intimação ou notificação devem ser traduzidos para o português e o Formulário de Solicitação, Certificado e Resumo deve ser assinado pelo juiz competente ou autoridade central do Estado-requerente.

AVANÇOS EXIGEM REGULAMENTAÇÃO

A convenção é um importante passo na evolução do direito processual internacional e na promoção das relações comerciais transnacionais, pois cria instrumento para simplificar e agilizar os processos judiciais e extrajudiciais envolvendo partes de diferentes países. Seu impacto e efetividade dependerão, no entanto, de regulamentação, pelo governo brasileiro, dos trâmites internos atinentes ao processo de citação, intimação e notificação no âmbito do Ministério da Justiça e Segurança Pública.

Convenção da Haia

Conferência da Haia sobre Direito Internacional Privado

Cooperação jurídica internacional

Direito Processual Internacional

Citação

Intimação

Decreto 9734/2019

[1] Veja a lista completa de Estados signatários em: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=17

Categoria: Trabalhista

Para facilitar e modernizar o acesso às informações relacionadas a todas as experiências profissionais formais dos trabalhadores, o Ministério do Trabalho lançou no fim de novembro de 2018 a Carteira de Trabalho Digital, ou CTPS Digital, como um aplicativo gratuito disponível nas versões iOS e Android.

A ferramenta integra diversos bancos de dados do governo federal para que o trabalhador tenha na palma da mão todas as informações de sua vida laboral. É possível até mesmo emitir o documento usando o aplicativo – por meio da inserção de dados pessoais e do comparecimento a uma agência de emprego no prazo de 30 dias para concluir o processo – e solicitar uma nova via da CTPS física.

A novidade diminuirá o volume de atendimentos nos postos do Ministério do Trabalho e deve agilizar a resposta às solicitações, inclusive com relação aos processos de requisição e emissão da via impressa da carteira profissional.

A dúvida dos empregadores é se eles serão afetados de alguma forma pela nova ferramenta. A princípio não, pois a CTPS Digital não substitui a via física do documento. Sua apresentação continua sendo obrigatória para requerimento de alguns benefícios, e as informações constantes no aplicativo também não serão aceitas para fins de identificação civil. No caso de extravio da carteira, ainda é necessário solicitar uma nova via. Não é possível substituir o documento pelo aplicativo.

A existência da CTPS Digital também não elimina o risco de multa por retenção da CTPS do empregado pois mais de 48 horas, que está prevista no artigo 29 da CLT. Embora o aplicativo esteja integrado com a base de dados do Ministério do Trabalho, o empregador ainda deve proceder com a anotação da carteira profissional do empregado no prazo de 48 horas, contado da data da entrega do documento à empresa. A multa por retenção do documento equivale a um dia de salário por dia de atraso na devolução.

A empresa não terá qualquer responsabilidade ou obrigação no caso de alguma informação do contrato de trabalho do empregado estar incorreta no aplicativo. Esse tipo de erro ocorrerá quando existir alguma divergência em relação às informações do usuário constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS). Caberá ao trabalhador requerer ao INSS a correção das informações no CNIS por telefone ou diretamente em uma agência da autarquia.

A CTPS Digital faz parte do programa de Governança Digital do governo federal, que visa tornar mais eficiente e econômico o atendimento ao cidadão, por meio da implementação de tecnologias da informação e comunicação no setor público. Com a iniciativa, também é possível aumentar a participação da sociedade no processo de tomada de decisões e simplificar o acesso à informação.

Outras iniciativas de Governança Digital, como o e-Social e a possibilidade de assinaturas digitais em contratos, políticas e acordos, contribuem para informatizar as relações do trabalho, tornando-as menos burocráticas, agilizando a emissão de documentos e aumentando o controle das fiscalizações governamentais. As empresas devem se preparar para essas e outras modernizações, pois a onda da digitalização só tende a crescer.

Categoria: Contencioso

A taxatividade das hipóteses de interposição de agravo de instrumento previstas no rol do art. 1.015 do Código de Processo Civil (CPC) foi objeto de recente análise pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento dos recursos especiais repetitivos n° 1.704.520 e nº 1.696.396, ocorrido em 5 de dezembro de 2018.

Na ocasião, a Corte votou, por maioria, pela admissibilidade da interposição do agravo contra decisões interlocutórias que não estejam expressamente previstas no código processual civil, se constatada urgência excepcional na apreciação da matéria recorrida – mitigando-se, assim, a taxatividade das hipóteses listadas no art. 1.015.

A ministra relatora Nancy Andrighi propôs a tese de que é possível a recorribilidade imediata de decisões não elencadas no art. 1.015 do CPC quando houver a necessidade de julgamento urgente, isto é, quando constatada a inutilidade do exame futuro em sede de recurso de apelação.

Muito embora o próprio STJ já tivesse reconhecido anteriormente o cabimento de agravo segundo uma interpretação extensiva do rol do art. 1.015 do CPC, como no caso da decisão que versa sobre competência (Recurso Especial nº 1.679.909), a tese proposta pela ministra Nancy Andrighi foi um passo além, ao afirmar que a taxatividade mitigada não depende de interpretação extensiva ou analógica das hipóteses expressas de cabimento do recurso, sendo suficiente o requisito da necessidade de julgamento imediato.

Até então, alguns tribunais também aceitavam a interposição de agravo de instrumento contra decisões não elencadas no art. 1.015 do CPC, ainda que minoritariamente e em caráter excepcional. No entanto, o novo posicionamento fixado pela Corte no julgamento dos recursos especiais repetitivos n° 1.704.520 e nº 1.696.396 traduz entendimento da matéria ainda pouco aceito pela jurisprudência nacional e por expressiva parcela da doutrina jurídica.

A tese capitaneada pelo STJ, portanto, é um notável ponto de inflexão na temática da taxatividade do rol do art. 1.015 do CPC e ainda deverá ser objeto de amplo debate no mundo jurídico. É preciso observar, sobretudo, a reação dos tribunais inferiores a esse entendimento sobre a questão.

Categoria: Trabalhista

Quando se fala de startups, uma das primeiras coisas que vêm à mente é a informalidade do ambiente, em comparação com o das empresas tradicionais. Horários de trabalho flexíveis e escritórios despojados, combinados com a possibilidade de rápida ascensão profissional, costumam ser os maiores atrativos das startups para angariar talentos no mercado de trabalho. Contudo, nem toda informalidade é interessante para o negócio.

No campo do direito do trabalho, há uma informalidade nociva nas startups relacionada à falta de estrutura na contratação de mão de obra, que, muitas vezes, pode expor a empresa a riscos de reconhecimento de vínculo de emprego.^[1]

Em que pesem as claras diferenças entre startups e o modelo comum de empresa, não existem distinções relevantes do ponto de vista exclusivamente trabalhista, uma vez que as startups precisam seguir a legislação trabalhista desde o início de sua criação, mesmo antes de se tornarem operacionais, assim como toda e qualquer empresa.

Logo no início, o empreendedor precisa entender qual a melhor forma de contratação para o seu modelo de negócio, considerando todos os cargos, desde a alta gestão até a equipe operacional.

Na alta gestão, estão os executivos, ou seja, possíveis sócios, diretores, administradores e gerentes. Essas pessoas são essenciais para o sucesso do negócio e indispensáveis na idealização do projeto, organização/estruturação de ideias e, posteriormente, na gestão da startup. Pensando na redução de custos trabalhistas, muitas startups acabam por incluir todos esses profissionais como sócios. No entanto, nem todos eles se qualificam como tal, e a sua inclusão no quadro societário pode atrair passivos trabalhistas desnecessários e prejudicar a atração de investimentos ou uma possível venda. Devem ser incluídos como sócios apenas os profissionais que incorrerem nos riscos do negócio da startup.

A contratação de diretores estatutários pode ser uma alternativa para os profissionais de gestão. A não incidência das leis trabalhistas nessa relação garante às partes maior liberdade no momento de negociar os termos do acordo entre elas.

As startups podem optar também por outros tipos de contratação tanto para os gestores quanto para os profissionais da área operacional, como autônomos, pessoas jurídica (PJ) e terceiros, lembrando sempre que a Reforma Trabalhista permitiu a terceirização de atividade-fim (atividade principal da empresa). Contudo, caso estejam presentes os requisitos caracterizadores de vínculo de emprego, em especial a subordinação direta, o terceirizado terá direito a receber todos os direitos trabalhistas aplicáveis a um empregado.

A chave aqui também é analisar a subordinação direta independentemente da forma de contratação, quer seja para os diretores estatutários, quer seja na terceirização (PJs, autônomos e terceiros).

A contratação de diretores estatutários deve ser limitada aos administradores de fato, que apresentam autonomia dentro de sua área para tomar decisões, garantindo, assim, algum grau de independência entre eles/elas e a empresa.

Da mesma forma, o uso de autônomos e PJs deve ser limitado a atividades pontuais/parciais, sem a gerência/subordinação direta, a fim de garantir que os trabalhadores sem vínculo mantenham sua autonomia.

A Reforma Trabalhista também trouxe outra alternativa de contratação ao permitir que as empresas passem a contratar profissionais on demand, os chamados empregados intermitentes. Como o empregado intermitente recebe apenas pelos trabalhos realizados, de forma proporcional aos dias e horas laborados, essa modalidade vem se mostrando uma boa opção para atender a demandas pontuais ou picos de trabalho.

Portanto, para equilibrar a informalidade no ambiente de trabalho com a segurança jurídica, as startups devem analisar qual é a melhor forma contratar mão de obra, mitigando possíveis riscos de subordinação direta para os contratados fora do regime celetista.

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^[1] Há risco de vínculo de emprego quando estão presentes na relação desenvolvida entre as partes, de forma concomitante, os requisitos de subordinação, onerosidade, habitualidade e pessoalidade.

Categoria: Trabalhista

Antes da Reforma Trabalhista (Lei nºº13.467/2017), vigente desde 11/11/2017, caso as empresas não concedessem o intervalo integral de uma hora para refeição e descanso, o chamado intervalo intrajornada, elas deveriam pagar uma hora extra inteira, ainda que o empregado tivesse usufruído a maior parte desse tempo. Ou seja, os empregadores que concediam apenas 15 minutos eram tratados da mesma forma que os empregadores que concediam 45 minutos de intervalo.

E mais: além de ter que arcar com o pagamento integral, o valor das horas de intervalo ainda tinha natureza remuneratória, repercutindo em todas as demais verbas contratuais.

Com a Reforma Trabalhista, ficou estabelecido expressamente na CLT que apenas o período do intervalo suprimido deverá ser pago pelo empregador, a título indenizatório, com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (artigo 71, § 4 ).^[1]

Dessa forma, a partir de 11/11/2017, para as situações em que não houver concessão de pausa para repouso na integralidade, o empregador deverá pagar apenas o período remanescente.

Além dessa discussão sobre o tratamento desproporcional dado às concessões parciais de intervalo, resolvida pela nova redação do§ 4o do artigo 71 da CLT, existem outras questões a respeito do intervalo intrajornada que merecem atenção. Por exemplo: são admissíveis as oscilações nos registros de horários de saída e retorno do intervalo? Em caso positivo, qual o limite de tolerância?

É inevitável ocorrerem oscilações tanto nos horários de início e término da jornada quanto nos horários de saída e retorno do intervalo. Independentemente da organização ou do tamanho da empresa, as variações ocorrerão, pois as marcações resultam de um ato humano.

Quanto às oscilações referentes ao início e término da jornada, a CLT expressamente prevê que as variações de até cinco minutos não serão consideradas para efeitos de jornada de trabalho, observado o limite de dez minutos diários (art. 58, § 2º, da CLT).^[2] Contudo, para as pausas intervalares, a lei é omissa e verifica-se que não há um entendimento pacificado nas decisões judiciais.

Há o entendimento de que a variação de até dez minutos na pausa intervalar é tolerável, por aplicação analógica do artigo 58, § 2º, da CLT. Ou seja, a variação de até cinco minutos na saída para almoço e de até cinco minutos no retorno não deve surtir efeitos para fins de cômputo do intervalo de uma hora.

Por outro lado, também há o entendimento de que não é possível aplicar o referido artigo por analogia aos casos de intervalo intrajornada, já que uma variação de dez minutos em um intervalo de uma hora não é proporcional a uma variação de dez minutos em uma jornada de oito horas.

Para tentar solucionar essa discussão, no dia 25 de março de 2019, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) decidiu fixar a seguinte tese jurídica:

"A redução eventual e ínfima do intervalo intrajornada, assim considerada aquela de até 5 (cinco) minutos no total, somados os do início e término do intervalo, decorrentes de pequenas variações de sua marcação nos controles de ponto, não atrai a incidência do artigo 71, § 4º, da CLT. A extrapolação desse limite acarreta as consequências jurídicas previstas na lei e na jurisprudência".

Dessa forma, de acordo com o TST, as empresas poderão ser condenadas a pagar o tempo integral do intervalo intrajornada suprimido, caso não observem a tolerância de até cinco minutos de início e término do intervalo.

Com a fixação dessa tese, surgem algumas questões.

1. As tolerâncias de início e término da jornada podem ser compensadas com as tolerâncias de intervalo intrajornada? Por exemplo: os cinco minutos a menos que o empregado não usufruiu de pausa serão entendidos pelo sistema de marcação de ponto como cinco minutos trabalhados? E se nesse dia que o empregado fez cinco minutos a menos de intervalo, ele tivesse entrado cinco minutos mais cedo? Ele poderia então sair dez minutos antes do seu horário regular?
2. A Reforma Trabalhista permitiu negociar o intervalo de 30 minutos. Seria possível negociar essa tolerância também? Fazendo uma regra de três e partindo do mesmo raciocínio aplicado pelo TST para considerar a tolerância de cinco minutos para o intervalo de um hora, seria aplicável então a tolerância de 2,5 minutos para o intervalo de 30 minutos?

Com relação ao primeiro questionamento, entendemos defensável que a jornada de trabalho e a pausa para descanso merecem duas análises separadas. Apesar de, em ambos os casos, a tolerância ser permitida em razão da impossibilidade humana de se marcar horários exatamente iguais em todos os dias de trabalho, uma tolerância não pode ser compensada com a outra, sob pena de desvirtuar sua finalidade.

Nesse contexto, no exemplo mencionado na primeira pergunta, o empregado não teria direito a receber qualquer valor pelo intervalo intrajornada e poderia ir embora (a) no horário regular de saída; (b) cinco minutos antes (pois havia iniciado a jornada cinco minutos antes); ou (c) até cinco minutos depois (observado o limite de dez minutos diários, conforme admitido pela legislação). Caso se permita compensar o intervalo intrajornada, os empregados poderiam propositalmente usufruir cinco minutos a menos de intervalo todos os dias, para sair cinco minutos antes, o que não corresponde à finalidade da tese jurídica fixada pelo TST.

No tocante à segunda questão, considerando que não existe previsão legal de tolerância para intervalo intrajornada, entendemos que, nos acordos coletivos de redução de jornada, as empresas e os sindicatos deverão negociar uma cláusula estipulando o limite de oscilação do registro da pausa, com o intuito de minimizar os riscos relacionados ao tema.

No entanto, considerando que o patamar mínimo de intervalo intrajornada permitido em lei é de 30 minutos, aplicável para os empregados submetidos à jornada de trabalho superior a seis horas, entendemos que o empregado deverá efetivamente usufruir 30 minutos. Ou seja, eventual variação de cinco minutos a menor seria prejudicial aos empregados. Isso porque, seguindo a linha de raciocínio do TST, uma variação a menor de cinco minutos em um intervalo de 30 minutos é desproporcional.

Assim, cabe às empresas avaliar suas especificidades e decidir sobre os limites viáveis, tendo como parâmetro a tese já fixada pelo TST, para garantir que seus empregados usufruam dos 30 minutos mínimos. Recomendamos ainda que as empresas fiscalizem as variações nos cartões de ponto dos empregados, sob pena de pagamento do período superior aos cinco minutos de forma indenizatória.

Por fim, tendo em vista a fixação da tese pelo TST, no caso das empresas que se utilizam do banco de horas ou de flexibilização de jornada, é importante verificar se esses limites também estão sendo observados pelo sistema de marcação dos horários, ou seja, verificar se o sistema está adaptado para fazer o cálculo de horas a serem compensadas, considerando o limite de até dez minutos diários na jornada e de cinco minutos para a pausa intervalar.

^[1] Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 4o  A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

^[2] Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. § 1o Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.

Categoria: Trabalhista

As startups criam modelos inovadores de negócio. Um dos exemplos é a economia compartilhada, que surgiu da ampliação do conceito de gig economy^[1] (também conhecido como “economia freelancer”). Nela, as plataformas on-line fazem a intermediação de autônomos ou prestadores de serviços com pessoas ou empresas que precisam do trabalho deles e garantem a esses profissionais autonomia para trabalhar quando e como quiserem.

Segundo estudo da consultoria McKinsey,^[2] que acompanha a tendência de crescimento desse segmento, 27% da população economicamente ativa nos Estados Unidos e Europa desenvolveu algum tipo de trabalho autônomo e 40% dos usuários desses aplicativos estão apenas em busca de uma renda complementar a seus ganhos principais.

Outro estudo da EY^[3] revela que 80% dos usuários de plataformas on-line apreciam a flexibilidade proporcionada por esse modelo de negócio. A maioria absoluta dos entrevistados diz ter feito uma escolha consciente por trabalhar dessa forma, e não uma opção por necessidade.

No difícil momento econômico que o Brasil vive há alguns anos, esse novo modelo de negócio ganhou destaque, oferecendo opções válidas para garantir uma segunda fonte de renda ou para trabalhadores desempregados em busca de recolocação profissional.

Contudo, para que esse modelo de negócio seja viável economicamente e atrativo para os usuários, ele precisa ser estruturado de modo a evitar o risco de reconhecimento do vínculo de emprego,^[4] que atrai para startups e usuários todos os direitos e encargos aplicáveis aos empregados, como controle de jornada de trabalho, horas extras, intervalos, 13° salário, férias com adicional de 1/3, FGTS, INSS, IRRF, entre outros.

A chave para definir o reconhecimento do vínculo de emprego é a subordinação direta. Porém, ela não se confunde com as diretrizes de negócio. Enquanto a subordinação direta implica em sujeição ao comando e no domínio hierárquico de ordens diretas, a diretriz de negócio é apenas a indicação de regras de negócio que podem ou não ser aceitas pelos usuários.

Decisões recentes dos tribunais trabalhistas^[5] mostram que as startups podem:

• Exigir cadastro pessoal e intransferível;
• Definir o valor do serviço;
• Repassar orientações acerca da forma de prestação do serviço;
• Estipular taxa fixa de intermediação;
• Receber diretamente o valor pago pelo serviço e repassar a parte do usuário;
• Realizar campanhas de incentivo; e
• Desconectar usuários por mau uso da plataforma.

Isso ocorre porque as plataformas on-line permitem que os usuários se conectem e desconectem quando quiserem, tendo, assim, autonomia para usá-la. Por outro lado, as decisões judiciais^[6] também mostram que as startups devem evitar:

• Disponibilizar os meios de prestação do serviço ao trabalhador autônomo usuário (ex.: um carro para um motorista ou uma motocicleta para um motociclista);
• Enviar ordens diretas aos usuários;
• Aplicar penalidades caso os usuários não atendam ao comando;
• Exigir frequência mínima para prestação de serviços;
• Realizar o controle direto sobre a forma como os serviços estão sendo prestados;
• Realizar exclusão da plataforma de motoristas/motociclistas com base exclusivamente na avaliação de usuários; e
• Realizar promoções que terminem por obrigar o trabalhador autônomo usuário a permanecer utilizando a plataforma por períodos determinados (ex.: uma promoção com base em número de viagens mínimas ou tempo de deslocamento da entrega).

Nesses casos, a Justiça tem entendido que esses são requisitos que caracterizam a relação de emprego, em especial a subordinação direta e/ou subordinação estrutural (quando o trabalhador está inserido na dinâmica empresarial), havendo risco de reconhecimento do vínculo.

Portanto, é crucial analisar seu modelo de negócio para definir qual a melhor forma de estruturá-lo a fim de eliminar o risco de subordinação direta ou estrutural, evitando assim riscos indesejados que possam prejudicar o desenvolvimento da sua startup.

Na próxima quarta-feira, falaremos sobre a possibilidade de equilibrar informalidade no ambiente com segurança na contratação de trabalhadores.

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^[1] “Gig” é uma gíria em inglês semelhante à gíria “bico” em português e que se refere a trabalhos temporários.

^[2] McKinsey & Co. “Independent work: Choice, necessity, and the gig economy”, 2016. https://www.mckinsey.com/featured-insights/employment-and-growth/independent-work-choice-necessity-and-the-gig-economy

^[3] EY. “Is the gig economy a fleeting fad, or an enduring legacy?”, 2016. https://gigeconomy.ey.com/Documents/Gig%20Economy%20Report.pdf

^[4] Há risco de vínculo de emprego sempre que estão presentes na relação entre as partes, de forma concomitante, os requisitos de subordinação, onerosidade, habitualidade e pessoalidade.

^[5] 0000155-67.2015.5.17.0005; 0011258-69.2017.5.03.0012; 0010795-02.2017.5.03.0183; 0011359-34.2016.5.03.0112; 1001574-25.2016.5.02.0026; 1000026-79.2018.5.02.0321; 1002392-25.2017.5.02.0613

^[6] 1000123-89.2017.5.02.0038; 0001161-69.2018.5.11.0006; 0100294-09.2017.5.01.0003

Categoria: Previdenciário

As entidades de previdência complementar são constituídas com a finalidade de fazer a gestão de ativos financeiros de terceiros, buscando melhores rendimentos para seus investimentos, que assegurem a concessão de benefícios previdenciários aos colaboradores.

Como tal, as entidades de previdência complementar são gestoras de recursos de terceiros, nada auferindo de renda ou lucro, já que eventual superávit apurado deverá ser totalmente vertido aos planos previdenciários, em favor dos próprios colaboradores.

Nesse contexto, da mesma forma como essas entidades não apuram lucro – já que, por lei, têm que verter seus superávits aos próprios planos previdenciários – quando há déficit, os responsáveis por solucioná-lo também são os colaboradores.

Ultimamente, as notícias de que as entidades de previdência complementar vêm apresentado déficits em suas contas têm sido frequentes. Independentemente das razões desses resultados, fato é que tanto as contribuições normais quanto as extraordinárias apresentam natureza idêntica, pois ambas se destinam a compor a solidez e a saúde financeira dessas entidades para que seus colaboradores possam, à época própria, usufruir dos benefícios da aposentadoria complementar.

Assim sendo, mostra-se absolutamente fora de propósito a forçosa distinção feita pela Receita Federal do Brasil (RFB) no trato tributário dessas contribuições normais e extraordinárias. Em reiteradas soluções de consulta, a exemplo da Cosit nº 354/17, a RFB tem entendido que apenas as contribuições normais poderiam ser deduzidas da apuração do imposto de renda da pessoa física.

Para buscar fundamento de validade para essa forçada e açodada diferenciação no tratamento tributário conferido às contribuições normais e extraordinárias, a RFB sustenta que:

“Assim sendo, pelo princípio da estrita legalidade em matéria tributária (§ 6º do art. 150 da Constituição Federal de 1988), entende-se que as contribuições descontadas dos valores pagos a título de complementação da aposentadoria, pelas entidades fechadas de previdência complementar, destinadas a custear déficits, não podem ser deduzidas da base de cálculo do imposto de renda de pessoa física. Tais contribuições não têm a mesma natureza das contribuições normais.”

Em nosso entender, trata-se de incabível integração da norma legal com finalidade meramente arrecadatória. Com efeito, a Lei Complementar nº 109/2001, ao tratar das modalidades de contribuição às entidades de previdência complementar, não faz qualquer distinção quanto à natureza da contribuição.

Pelo contrário, o legislador complementar nacional textualmente consignou que as contribuições destinadas à constituição de reservas são classificadas em normais ou extraordinárias, sendo que ambas “terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário”:

“Art. 19. As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar.

Parágrafo único. As contribuições referidas no caput classificam-se em:

I - normais, aquelas destinadas ao custeio dos benefícios previstos no respectivo plano; e

II - extraordinárias, aquelas destinadas ao custeio de déficits, serviço passado e outras finalidades não incluídas na contribuição normal.”

Conforme disposto no texto, as contribuições normais ou extraordinárias são espécies do mesmo gênero. Ambas se destinam a manter hígida e saudável a própria entidade, pois somente assim seus colaboradores poderão se beneficiar das aposentadorias que tanto almejam.

Também na lei tributária que concede a dedutibilidade das contribuições a planos de previdenciária complementar não há qualquer distinção entre as contribuições normais e extraordinárias. Ao tratar das parcelas dedutíveis na determinação da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, a Lei nº 9.250/95 assim estabelece:

“Art. 4º. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto de renda poderão ser deduzidas:

(...)

V - as contribuições para as entidades de previdência privada domiciliadas no País, cujo ônus tenha sido do contribuinte, destinadas a custear benefícios complementares assemelhados aos da Previdência Social;”

Conclui-se, portanto, que essas contribuições – normais ou extraordinárias – são espécies do mesmo gênero, já que ambas se destinam a “prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário”.

Assim sendo, tem havido, com razão, intensa corrida ao Judiciário para se reconhecer a dedutibilidade, inclusive, das contribuições extraordinárias para cobrir déficits apurados pelas entidades de previdência complementar, observado o percentil admitido pela legislação (v.g. 12% do total dos rendimentos computados na determinação da base de cálculo do imposto devido, conforme artigo 11 da Lei nº 9.532/97).

Algumas decisões proferidas por diversas seções judiciárias do país já afastam a indedutibilidade dessas contribuições extraordinárias, a exemplo da que foi proferida pela desembargadora Ângela Catão, do TRF-1ª Região:

“Logo, não incide imposto de renda sobre as quantias pagas ao fundo a título de contribuições extraordinárias instituídas em razão de déficit do plano, por não configurar acréscimo patrimonial, de modo que os contribuintes possuem direito à dedução do valor correlato da base de cálculo do imposto de renda.”

No mesmo sentido, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) assentou que “as contribuições do assistido destinadas ao saneamento das finanças da entidade fechada de previdência privada podem ser deduzidas da base de cálculo do imposto sobre a renda, mas dentro do limite legalmente previsto (art. 11 da Lei nº 9.532/97)”.

Com base no exposto, entendemos que há sólidos e consistentes fundamentos jurídicos para o afastamento das limitações à dedutibilidade das contribuições extraordinárias pagas às entidades de previdência complementar.