Categoria: Societário

Nos aumentos de capital de sociedades anônimas, o preço de emissão das ações é determinado pelo órgão responsável por deliberar o aumento de capital – assembleia geral ou, no caso de companhias com capital autorizado, o conselho de administração. Contudo, a deliberação do aumento de capital e a fixação do preço de emissão de novas ações podem gerar controvérsias e, apesar de discricionárias, essas decisões não podem ser arbitrárias,^[1]. Por isso, elas poderão ser revistas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e pelo Poder Judiciário, caso venham a causar diluição injustificada aos acionistas.

A Lei nº 6.404/76, conforme alterada (Lei das Sociedades por Ações), estabelece em seu artigo 170 parâmetros a serem considerados, alternativa ou conjuntamente, para a fixação do preço de emissão: (i) a perspectiva de rentabilidade da companhia (que pode incluir métodos consagrados de avaliação, como o de fluxo de caixa descontado (discounted cash flows ou DCF) e o de múltiplos comparáveis); (ii) o valor do patrimônio líquido da ação; e (iii) a cotação das ações em bolsa de valores ou mercado de balcão organizado, sendo admitido ágio ou deságio em função das condições do mercado. A atual redação do art. 170, dada pela Lei nº 9.457/1997, esclarece que não é obrigatória a adoção cumulativa dos parâmetros ali definidos; pode-se fazer uma ponderação entre dois ou três dos critérios, ou mesmo utilizar um quarto critério.

Segundo Modesto Carvalhosa, a finalidade desse dispositivo é assegurar que o preço de emissão reflita o valor real da ação, exceto quando plenamente justificado por motivos mercadológicos.^[2] Em outras palavras, a emissão poderá ser feita a qualquer preço, desde que não acarrete a diluição injustificada dos antigos acionistas. Conforme a Exposição de Motivos nº 196, de 24 de junho de 1976, que acompanhou a Lei das Sociedade por Ações, proíbe-se a diluição injustificada dos acionistas porque nem sempre o direito de preferência conferido pelo art. 171 da lei acionária oferecerá proteção adequada a todos os acionistas.

A interpretação dominante desse dispositivo denota a intenção de que tais critérios não sejam compreendidos como elementos estanques e absolutamente rígidos. Nessa linha, o PAS CVM RJ 2009/8316 reconhece que “os critérios legais devem ser vistos como parâmetros de orientação, que, sopesados com os aspectos específicos de cada caso concreto, permitam a fixação de um preço de emissão sem diluição injustificada dos acionistas”.

No caso em exame, a determinação do preço se baseara em negociações com os credores estratégicos da companhia, que converteriam seus créditos em capital para evitar a recuperação judicial da empresa, e seguira apoiado por laudo de avaliação confirmatório. Assim se manifestou a diretora Luciana Dias, reconhecendo a possibilidade de utilização de outros critérios adicionais ao art. 170, §1º, da Lei das Sociedades por Ações: “A CVM tem, portanto, reconhecido que o valor justo das ações pode ser aferido por um processo de negociação entre partes independentes e que o preço de emissão numa oferta pública de ações pode ser determinado pela composição das intenções de investimento de partes não relacionadas à companhia ou aos coordenadores.”

Sobre o procedimento de bookbuilding, amplamente utilizado em distribuições públicas, Nelson Eizirik^[3] entende que esse método de fixação de preço, na prática, consiste no indicativo do preço de mercado, razão pela qual atenderia o disposto no art. 170, §1º, III, da Lei das Sociedades por Ações. No entanto, pode-se também argumentar que o procedimento de bookbuilding não se encaixa exatamente no critério de “cotação em bolsa ou mercado de balcão organizado” do art. 170, §1º, III, podendo ser entendido como um quarto critério admitido expressamente pelo regulador, tanto em normativo (Instrução CVM nº 400/2003) quanto em julgados administrativos (PAS CVM nº RJ 2009/83167 e PAS CVM nº RJ 2009/8316).

Nessa linha, Fábio Konder Comparato afirma que aos órgãos responsáveis pela fixação do preço de emissão seria atribuído um “poder discricionário”, uma vez que a eles seria conferido “uma certa latitude, (...) um perímetro decisório (...), um quadro de referências, dentro do qual pode ser determinado (...) [o] preço [de emissão], de acordo com as circunstâncias de cada caso concreto e em função do interesse societário dos minoritários”.^[4]A Lei das Sociedades Anônimas não requer que o preço de emissão seja fixado “segundo” os três critérios de avaliação, mas apenas “tendo em vista” tais critérios, o que levou Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira a afirmar que “há na determinação do preço de emissão necessariamente exercício de poder discricionário do órgão competente para, caso a caso, fixá-lo tendo em conta o interesse dos acionistas”.^[5]

Na mesma linha, seguiu o voto do então presidente da CVM Marcelo Fernandez Trindade no PAS RJ 2004/3098:^[6] “note-se que, conforme melhor doutrina, a interpretação do disposto no § 1º do art. 170 deve ser no sentido de que os critérios constantes de seus incisos são elementos indicativos que devem ser justificadamente ponderados para a fixação do preço de emissão, devendo a determinação dos critérios estar embasada em fundamentos verdadeiros e consistentes, sob pena de se causar a diluição injustificada dos demais acionistas”.

Ressalte-se, contudo, que a escolha dos parâmetros deverá ser justificada pormenorizadamente à luz dos seus aspectos econômicos, nos termos do parágrafo 7º do art. 170 da Lei das Sociedades por Ações. Deve-se demonstrar a adequação do critério utilizado à situação econômica da companhia.^[7] No PAS CVM nº RJ 2013/6294,^[8] analisando a regularidade dos critérios de precificação em aumento de capital, o diretor relator Pablo Renteria destacou que “não bastaria que fossem apontados os critérios que serviram de base para o preço de emissão, sendo necessário explicar, de forma detalhada, o motivo pelo qual se entendeu melhor fixar o preço com base nesse ou naquele critério (ou, em caso de utilização de mais de um critério, as razões de utilização daqueles parâmetros de forma combinada), ou o porquê da não utilização de outro parâmetro entre aqueles elencados nos incisos do art. 170, §1º, da Lei nº 6.404/76”.

Tratando-se de poder discricionário do órgão competente, a alegação de desvio de poder que resulta em diluição injustificada dependerá de comprovação de que os critérios legais não foram seguidos por causa de ato abusivo, e o ônus da prova recairá sempre sobre aquele que o invoca.^[9] Não pode o acionista minoritário contestar a escolha do critério simplesmente por entender que não lhe foi o mais adequado. A Lei das Sociedades Anônimas cria uma presunção de legitimidade quando o órgão competente segue os critérios legais.^[10]

Além disso, a Lei das Sociedades por Ações, ao proibir a “diluição injustificada”, admitiu, a contrario sensu, a possibilidade de ocorrência de hipótese de “diluição justificada”. Portanto, havendo razão econômica para o aumento de capital, fundada no interesse da companhia, e observados os parâmetros definidos no art. 170 da Lei das Sociedades por Ações, verifica-se a diluição justificada da participação societária dos acionistas que não subscrevam ao aumento de capital. Por exemplo, o Tribunal de Justiça de São Paulo já firmou entendimento que o aumento de capital de sociedade anônima altamente endividada, como forma legítima de salvá-la de insolvência, constitui diluição justificada, e o autor, naquele caso, não havia se desincumbido do ônus de demonstrar que sua participação havia sido injustificada.^[11]

Em resumo, a mera fixação do preço de emissão das ações em valor inferior àqueles apurados segundo os parâmetros do art. 170 da Lei das Sociedades por Ações não implica obrigatoriamente na diluição injustificada ou ato abusivo do acionista ou administração, o que dependerá das circunstâncias de cada caso concreto. A lei societária não veda a emissão de ações a preço inferior a tais parâmetros^[12] – a determinação legal é no sentido de que tais parâmetros, conjunta ou alternativamente, devem orientar a fixação do preço de emissão, o qual deverá ser justificado na proposta de aumento do capital.

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^[1]        Conforme PAS CVM n.º RJ 2010/16884, diretor relator Otavio Yazbek, j. 17.12.2013.

^[2]     CARVALHOSA, Modesto, Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, v. III. p. 611

^[3]        EIZIRIK, Nelson, op. cit., p. 205.

^[4]     COMPARATO, Fábio Konder, A fixação do preço de emissão das ações no aumento de capital da sociedade anônima, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 81, jan./mar. 1991, p. 83.

^[5]     LAMY FILHO, Alfredo e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz, Direito das Companhias, 2ª ed., Ed. Forense, São Paulo, p. 1020.

^[6]        CVM, Processo RJ 2004/3098, Rel. Dir. Wladimir Castelo Branco Castro, j. 25.01.2005.

^[7]        EIZIRIK, Nelson, Lei das S.A. Comentada, v. II. p. 502.

^[8]        PAS CVM RJ2013/6294, Dir, Relator Pablo Renteria, j. 14 de novembro de 2017

^[9]     COMPARATO, Fábio Konder, op.cit., p. 83.

^[10]    LAMY FILHO, Alfredo e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz, op. cit., p. 1025.

^[11]    TJSP, Apelação 0517189-28.2000.8.26.0100, Des. Relator Moreira Viegas, j. 11 de fevereiro de 2015.

^[12]    Parecer de Orientação CVM nº 01, de 27.09.78.

Categoria: Propriedade intelectual

A Procuradoria-Geral da República (PGR) manifestou-se em outubro pelo conhecimento e provimento do Recurso Extraordinário (RE) 1037396, a fim de que o artigo 19 da Lei nº 12.965/2014, o Marco Civil da Internet, seja declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Em março deste ano, o STF reconhecera, por maioria dos votos, a existência de repercussão geral da questão suscitada em sede do RE acerca da constitucionalidade do artigo 19, o qual determina que os provedores de aplicações de internet somente poderão ser responsabilizados civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomarem as providências para tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente.

O RE foi apresentado pelo Facebook após decisão do Colégio Recursal de Piracicaba (SP), que afastou a aplicabilidade do artigo e condenou o Facebook ao pagamento de indenização por danos morais à autora da ação por não ter retirado conteúdo do ar, após ter sido notificado extrajudicialmente pela autora da ação.

A PGR sustenta em sua manifestação que o objetivo do artigo 19 é harmonizar a incidência dos princípios e direitos constitucionais de liberdade de expressão, inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas.

Explica, ainda, que o objetivo do artigo é evitar o comprometimento da liberdade de expressão e livre circulação de ideias, haja vista que, se apenas o não atendimento a uma notificação extrajudicial apresentada ao provedor de aplicação requerendo a remoção de conteúdo fosse suficiente para que ele fosse responsabilizado, o próprio provedor estaria incumbido de realizar o sopesamento de direitos fundamentais.

A PGR também destaca que o próprio Marco Civil da Internet, em seu artigo 21, traz exceções à regra do artigo 19, prevendo situações nas quais a retirada do conteúdo prescinde de decisão judicial para que o provedor seja responsabilizado. Tais situações são aquelas em que a celeridade na remoção do conteúdo é fundamental e o ajuizamento de ação judicial é, portanto, dispensável.

Os casos previstos no artigo 21 são os de remoção de conteúdo que contenha cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado. Nessas hipóteses, portanto, o provedor de aplicação de internet deverá providenciar a indisponibilização do conteúdo sob pena de ser considerado responsável civilmente, de forma subsidiária.

A PGR encerra sua manifestação nesse sentido, propondo a fixação da seguinte tese para todos os demais casos que tratem da constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil da Internet: “Não ofende o art. 5º, X e XXXII, da Constituição Federal o art. 19 da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), que condiciona ao descumprimento de prévia e específica ordem judicial de exclusão de conteúdo a caracterização de responsabilidade civil de provedor de aplicações de internet por danos decorrentes de atos ilícitos praticados por terceiros.”

Os autos do RE encontram-se atualmente conclusos ao relator, o ministro Dias Toffoli, e ainda não há data marcada para o julgamento.

Caso o STF declare a constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil da Internet, isso representará um grande alívio aos provedores de aplicações na medida em que trará maior segurança jurídica com relação à responsabilização dessas empresas em caso de retirada de conteúdo do ar.

Este não é o único artigo do Marco Civil da Internet cuja constitucionalidade é discutida. Em 2016, o Partido da República (PR) ajuizou ação direta de inconstitucionalidade (ADI 5527) requerendo que fosse declarada a inconstitucionalidade dos incisos III e IV do art. 12 do Marco Civil da Internet. Esses trechos da lei tratam das sanções de suspensão temporária de atividades e proibição de atividades que envolvam operações de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet, em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, em caso de violação a determinados dispositivos do Marco Civil da Internet. Os autos do processo da ADI também se encontram conclusos ao relator, que, nesse caso, é a ministra Rosa Weber, e ainda não há data marcada para o julgamento.

Categoria: Trabalhista

Um dos maiores desafios trabalhistas enfrentados atualmente pelo empresariado nacional consiste no cumprimento das cotas mínimas de contratação de aprendizes e de pessoas com deficiência ou reabilitadas.

De acordo com a legislação brasileira, para cumprir sua cota mínima, as empresas são obrigadas a empregar o número equivalente a:

• no mínimo 5% (e, no máximo, 15%) de aprendizes, percentual calculado sobre o número total de empregados em cada estabelecimento, desde que suas funções demandem formação profissional; e

• de 2 a 5% de empregados reabilitados ou com deficiência, cálculo feito sobre o número total de empregados da empresa em âmbito nacional.

A finalidade do legislador ao atribuir tais obrigações foi fazer cumprir a função social das empresas e propiciar meios efetivos à devida integração, inclusão e formação profissional de jovens e pessoas com deficiência. Porém, as repercussões coletivas do descumprimento dessas obrigações costumam ser bastante gravosas para as empresas.

Isso porque, além da possibilidade de autuação e aplicação de altas multas pelo Ministério do Trabalho, as empresas que não atendem aos percentuais mínimos de contratação ficam sujeitas também à intervenção do Ministério Público do Trabalho (MPT).

A intervenção dessa entidade, por sua vez, costuma resultar no ajuizamento de ação civil pública ou na assinatura de Termos de Ajustamento de Conduta (TACs), nos quais as empresas, sob pena de aplicação de multas adicionais, se comprometem a cumprir as cotas de aprendizes e pessoas com deficiência.

Esse cenário é ainda mais delicado para as empresas que, em razão de sua atividade econômica, não dispõem de posições ou setores em sua estrutura que comportem a absorção do número mínimo de aprendizes ou deficientes, conforme exigido pela legislação. Isso porque, embora algumas posições exijam habilidades, competências ou formações específicas – muitas vezes incompatíveis com a aprendizagem e/ou limitações físicas e intelectuais – elas ainda serão consideradas para fins de cumprimento da cota.

Nesse contexto, a intervenção do Ministério do Trabalho e do MPT tem sido recorrente nos últimos anos, haja vista as reais dificuldades enfrentadas pelas empresas no atingimento dos percentuais mínimos de contratação, seja pelas peculiaridades de sua atividade econômica, seja pela falta de profissionais capacitados ou interessados em ocupar tais posições.

Diante desse cenário, algumas categorias profissionais e econômicas têm incluído, em suas normas coletivas, cláusulas específicas para endereçar as particularidades de sua atividade econômica, flexibilizando as regras para cumprimento das cotas legais.

Essa flexibilização, em geral, se dá mediante o reconhecimento da incompatibilidade de determinada posição com o seu preenchimento por empregados sem a devida formação ou habilidade específica, ou plena aptidão física ou intelectual para exercê-la.

Uma vez reconhecida a incompatibilidade, tais posições são excluídas da base de cálculo para apuração da cota legal, reduzindo, assim, o número mínimo de vagas que deverão ser destinadas a aprendizes ou pessoas com deficiência.

A validade jurídica desse ajuste no âmbito coletivo foi objeto de diversos questionamentos no Poder Judiciário, que, por sua vez, reagiu com a adoção de posicionamentos contraditórios, ora reconhecendo a legalidade, ora afastando-a.

Porém, pouco antes da promulgação da Lei Federal nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), esse tema foi objeto de meticulosa análise pela Seção Especializada de Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Na oportunidade, a seção declarou a validade de cláusula de Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) firmada entre os sindicatos de empresas e de trabalhadores de vigilância privada do Tocantins, que restringiu a base de cálculo de empregados deficientes a apenas os trabalhadores das áreas administrativas, excluindo, portanto, os vigilantes:

“RECURSO ORDINÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – CLÁUSULA 16 – CONTRATAÇÃO DE PORTADOR DE DEFICIÊNCIA FÍSICA HABILITADO OU REABILITADO – SERVIÇO DE VIGILÂNCIA.

É válida cláusula convencional que altera a base de cálculo da reserva legal de vagas de pessoas com deficiência (art. 93 da Lei nº 8.213/1991) para cargos compatíveis com suas habilidades, em atenção à realidade do setor. Valorização do instrumento autônomo, nos termos do art. 7º, XXVI, da Constituição da República. Recurso Ordinário conhecido e desprovido.”

(Processo nº 76-64.2016.5.10.0000, Relatora: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 13/03/2017, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: 11/04/2017).

Em suma, a decisão proferida pelo TST foi pautada em dois principais fundamentos: 

• A incompatibilidade entre a contratação de pessoas com deficiência e as particularidades da categoria dos vigilantes, a qual exige: (i) curso de formação profissional, que inclui defesa pessoal, armamento, tiro, entre outras; e (ii) aprovação em exames que atestam a saúde física e capacidade mental e psicotécnica;

• A prevalência de negociações coletivas sobre as regras gerais de trabalho, uma vez que aquelas conseguem refletir de forma mais precisa e adequada as particularidades de cada categoria profissional.
   

Porém, poucos meses após essa decisão, o tema ganhou novamente destaque com o início da vigência da Reforma Trabalhista, que reconheceu a prevalência do negociado sobre o legislado, ressalvados os temas protegidos em nível constitucional.

Embora se pudesse entender que negociações coletivas sobre este tema estariam fortalecidas em razão da Reforma Trabalhista, a discussão voltou aos holofotes. Também com base na nova lei, o MPT passou a argumentar que as cotas de aprendizes e pessoas com deficiência não poderiam ser objeto de ajuste em normas coletivas.

Ao contrário do que se poderia imaginar, a expectativa é que essa controvérsia não demore tanto a ser apreciada. Isso porque o tema já está no TST para análise, uma vez que, no dia 29 de agosto de 2018, o MPT ingressou com ação anulatória de cláusula normativa, distribuída sob o nº 1000639-49.2018.5.00.0000.

O processo tem como objeto a anulação das cláusulas da CCT firmada entre o Sindicato Nacional das Empresas Aeroviárias (SNEA) e o Sindicato Nacional dos Aeronautas (SNA) que excluem os aeronautas da base de cálculo das cotas mínimas de contratação de aprendizes e de pessoas com deficiência ou reabilitadas.

Segundo o MPT, a legislação sobre a matéria reúne normas de ordem pública, as quais não podem ser objeto de negociação coletiva com vistas à redução de direitos, inclusive por estarem resguardados pelas ressalvas do artigo 611-B da CLT, incisos XXII, XXIII e XIV.^[1] 

Por outro lado, os sindicatos defendem sua posição sob os mesmos argumentos que foram aceitos pelo TST no passado, de modo que o tribunal terá nova oportunidade para analisar a prevalência da norma coletiva sobre a legislação, bem como a incompatibilidade de determinados cargos com as cotas legais.

Em uma análise superficial da controvérsia, a relatora da ação, ministra Katia Magalhaes Arruda, ponderou que as cláusulas impugnadas aparentemente violavam normas estatais cogentes, cuja flexibilização pela via da negociação coletiva seria inviável.

Porém, antes de analisar o pedido liminar formulado pelo MPT, as partes foram convocadas para uma audiência de justificação prévia com a finalidade de esclarecer as controvérsias apresentadas na demanda.

A audiência foi realizada no dia 30 de outubro de 2018, oportunidade na qual a ministra relatora ressaltou que a jurisprudência do TST supostamente seria no sentido de incluir na base de cálculo também os empregados lotados em posições que exigem formação técnica e aptidão física e intelectual.

Ainda, ressaltou que outras categorias profissionais com problemas similares, a exemplo dos vigilantes, empregaram meios alternativos de cumprimento da cota, como a celebração de parcerias com casas de acolhimento, órgãos públicos e instituições de ensino profissionalizante.

Nesse cenário, a ministra propôs que os sindicatos se reúnam com os empregados e as empresas por eles representados para estudar a possibilidade de excluir as cláusulas em questão da próxima CCT, de modo que as partes concordaram em realizar uma nova audiência no próximo dia 21 de novembro.

A previsão é de que o TST terá uma nova oportunidade para analisar a controvérsia envolvendo a validade de cláusulas normativas que flexibilizam a forma de cumprimento das cotas, em especial à luz das alterações promovidas pela Reforma Trabalhista.

Para tanto, deverá enfrentar temas sensíveis para ambos os lados, como a função social das empresas, a prevalência do negociado sobre o legislado, a incompatibilidade de certas atividades com a contratação de aprendizes e deficientes e a possibilidade de cumprimento de tais obrigações por vias alternativas.

Porém, independentemente da posição a ser adotada pelo TST, a nova decisão deve irradiar para todas as demais categorias profissionais que enfrentam igual dificuldade, balizando os limites das negociações coletivas a serem iniciadas nos próximos anos.

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^[1] Art. 611-B.  Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos:

XXII - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência;

XXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

XXIV - medidas de proteção legal de crianças e adolescentes; 

Categoria: Infraestrutura e Energia

A colisão do navio conteineiro Ulysse, de bandeira tunisiana, com o cargueiro CLS Virginia, de bandeira cipriota, nas proximidades da Ilha de Córsega, no Mar Mediterrâneo, no início de outubro, derramou dezenas de metros cúbicos de óleo combustível e mobilizou autoridades francesas e italianas na tentativa de conter o vazamento do óleo no mar. A mancha de óleo se estendeu por cerca de 20 quilômetros em direção à costa francesa em uma faixa de 100 metros de largura. As autoridades envolvidas ainda não divulgaram a causa do acidente, mas, considerando as boas condições de visibilidade e tempo, o acidente foi provavelmente causado por falha humana.[1]

O episódio chamou a atenção não somente pelas graves consequências ambientais resultantes do vazamento, mas principalmente por ter provocado o fechamento das famosas praias da Riviera Francesa, como Saint-Tropez, Ramatuelle e Sainte-Maxime, devido à presença de manchas de óleo.[2] Considerando as circunstâncias do ocorrido, o objetivo deste artigo é analisar o regime de responsabilidade que poderá ser aplicado ao poluidor com base nas convenções internacionais que tratam do tema.

A França é signatária das principais convenções internacionais que versam sobre responsabilidade civil em questões atinentes a transporte marítimo, quais sejam, Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil em Danos Causados por Poluição por Óleo de 1992 (CLC 92),[3] Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil por Danos Causados por Poluição por Óleo Combustível de 2001 (BUNKERS 2001)[4] e Convenção Internacional de Limitação de Responsabilidade por Demandas Marítima (LLMC 96).[5]

A CLC 92 é aplicável em caso de dano causado por contaminação resultante de um derramamento de óleo do navio, seja ele carga ou combustível para o consumo da própria embarcação (bunker oil), no território, incluindo o mar territorial e a zona econômica exclusiva de um Estado signatário da convenção. No entanto, para os fins da convenção, estão contempladas na definição de navio somente as embarcações construídas ou adaptadas para a realização da carga de óleo. Em outras palavras, a convenção tem aplicação restrita aos navios tankers.

De acordo com a CLC 92, a compensação pelos prejuízos causados ao meio ambiente é limitada aos custos incorridos decorrentes das medidas de recuperação de fato realizadas. Está sujeito à responsabilização civil por quaisquer danos e poluição causados em decorrência do incidente o proprietário do navio no momento do acidente ou, caso ele consista numa série de ocorrências, quando a primeira delas for verificada.

A BUNKERS 2001, por seu turno, é aplicável somente em caso de dano causado por poluição resultante da contaminação por vazamento ou derramamento de óleo do próprio navio, ou seja, óleo destinado à operação ou propulsão do navio, no território, incluindo o mar territorial e a zona econômica exclusiva de um Estado signatário da convenção. A BUNKERS 2001 aponta como sujeito à responsabilização civil o proprietário da embarcação, o armador e ainda o afretador a casco nu, no momento do incidente ou, caso ele consista numa série de ocorrências, quando a primeira delas for verificada. Nota-se, portanto, que a essa convenção amplia significativamente o rol dos indivíduos sujeitos à responsabilização.

Embora ambas as convenções apresentem disposições bastantes similares em alguns pontos, já que a BUNKERS foi muito inspirada na CLC 92 e foi motivada pela necessidade de adequação das regras internacionais ao caso de vazamento de bunkers, elas divergem muito no que diz respeito à limitação da responsabilidade. A CLC 92 estabelece um regime de limitação de responsabilidade que tem por base a tonelagem bruta (gross tonnage) do navio, de acordo com a qual será fixado o limite máximo de indenização a que o proprietário, ou, a depender da convenção aplicada, o armador e o afretador a casco nu estarão submetidos.

A regra da CLC determina que, para embarcações com 5 mil de tonelagem bruta, o limite máximo de indenização será de 4.510.000 Special Drowing Rights (SRD) (aproximadamente US$ 5,78 milhões), que são unidades de medida com conversão monetária determinada pelo Fundo Monetário Internacional (FMI) e que são atualizadas diariamente. Os valores máximos são ajustados de acordo com a tonelagem bruta da embarcação, não ultrapassando o total de 89.770.000 SRD.

A BUNKERS 2001, por sua vez, deixa a limitação de responsabilidade a cargo da legislação nacional do país no qual houve o incidente. Dito isso, sob o regime proposto pela BUNKERS 2001, o indivíduo passível de responsabilização poderá estar sujeito tanto ao regime interno quanto ao regime de limitação de responsabilidade proposto pela LLMC 96, quando esta tiver sido incorporada pelo direito interno do país em questão.

A lógica de responsabilização civil adotada pela LLMC é similar à utilizada pela CLC, ao passo que seus tetos indenizatórios são orientados pela tonelagem bruta no navio. Portanto, a depender da legislação aplicável no país envolvido, no que diz respeito à limitação de responsabilidade, os sujeitos responsáveis pelo incidente podem se deparar com montantes indenizatórios significantemente diferentes.

O abalroamento entre duas embarcações na costa da França é emblemático, portanto, por lançar luz sobre a sistemática de coexistência de diferentes convenções internacionais sobre responsabilidade civil no tráfego marítimo internacional. No caso em tela, considerando que a França é signatária da LLMC 96, a interpretação isolada da linguagem das convenções analisadas levaria à indicação de que os limites indenizatórios aos quais os responsáveis pelo incidente estarão sujeitos serão os estabelecidos pela referida convenção, a despeito de a França ser também signatária da CLC 92 e da BUNKERS 2001.

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[1] https://www.dailymail.co.uk/news/article-6249813/Oil-spill-feared-ships-collide-near-Corsica.html

[2] https://www.apnews.com/53297575985c487488799a260c7dbbbe

[3] http://www.imo.org/en/About/Conventions/ListOfConventions/Pages/International-Convention-on-Civil-Liability-for-Oil-Pollution-Damage-(CLC).aspx

[4] http://www.imo.org/en/About/Conventions/ListOfConventions/Pages/International-Convention-on-Civil-Liability-for-Bunker-Oil-Pollution-Damage-(BUNKER).aspx

[5] http://www.imo.org/en/About/Conventions/ListOfConventions/Pages/Convention-on-Limitation-of-Liability-for-Maritime-Claims-(LLMC).aspx

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^[1] https://www.dailymail.co.uk/news/article-6249813/Oil-spill-feared-ships-collide-near-Corsica.html

^[2] https://www.apnews.com/53297575985c487488799a260c7dbbbe

^[3] http://www.imo.org/en/About/Conventions/ListOfConventions/Pages/International-Convention-on-Civil-Liability-for-Oil-Pollution-Damage-(CLC).aspx

^[4] http://www.imo.org/en/About/Conventions/ListOfConventions/Pages/International-Convention-on-Civil-Liability-for-Bunker-Oil-Pollution-Damage-(BUNKER).aspx

^[5] http://www.imo.org/en/About/Conventions/ListOfConventions/Pages/Convention-on-Limitation-of-Liability-for-Maritime-Claims-(LLMC).aspx

Categoria: Infraestrutura e Energia

O BNDES aprovou em setembro quatro operações de crédito para três diferentes companhias do setor ferroviário, totalizando quase meio bilhão de reais destinados à revitalização de vias, manutenção de equipamentos e compras de novos vagões e maquinários. Essa medida acompanha as novas políticas e diretrizes governamentais de fomento ao setor ferroviário, o qual, desde 2007, quando ocorreu a subconcessão do Tramo Norte da Ferrovia Norte-Sul, se ressente da carência de projetos consistentes de desestatização.

A título de exemplo, o Plano de Investimento em Logística (PIL), lançado em 2012, previa R$ 91 bilhões em investimentos em um pacote de dez mil quilômetros de linha férrea a serem construídos em 12 traçados diversos. O modelo fracassou tanto pela incapacidade de priorização quanto pela insegurança regulatória: o open access e a separação das atividades de infraestrutura e de transporte, com remuneração take or pay pela Valec, não convenceu, e, com isso, nenhum dos projetos saiu papel. Já o PIL II, lançado em 2015, foi mais conservador. Baseado no modelo anterior de concessão de exploração vertical, ele previa quatro mil quilômetros de linhas férreas concentradas em apenas quatro projetos, até hoje não executados.

O Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), inaugurado pela Lei nº 13.334/16, incorporou os quatro projetos prioritários do PIL II, mas com importantes diferenças regulatórias e de traçado. Conjugado com a Lei nº 13.448/17 e com o Plano Nacional de Logística (PNL), aprovado em 2018, o PPI finalmente apresentou as condições mínimas para que os projetos ferroviários possam ser executados por meio de ritos administrativos coerentes com o nosso sistema jurídico. A preocupação com a diversificação logística dos modais de transporte – especialmente com o desenvolvimento nacional ferroviário – intensificada pela recente greve dos caminhoneiros deu, por sua vez, uma tração mais acelerada naqueles ritos administrativos.

Essencialmente, o PPI sinaliza ao mercado a estratégia do governo de promover o desenvolvimento da malha ferroviária nacional por meio de investimentos em empreendimentos pré-qualificados e contemplados no Cenário PNL 2025, que propõe a construção de 3,2 mil quilômetros de ramais ferroviários previstos no Programa Avançar Parcerias, quais sejam:

1. Subconcessão da EF-151-Ferrovia Norte Sul (FNS-TC), que interliga Estrela d’Oeste/SP a Porto Nacional/TO. A FNS-TC foi recentemente aprovada com algumas recomendações e determinações pelo Tribunal de Contas da União (TCU), cujo atendimento pela ANTT poderá desencadear, ainda em 2018, a publicação do edital;

1. Subconcessão da EF-334-Ferrovia de Integração Oeste-Leste (FIOL), importante corredor de escoamento de minério do sul do estado da Bahia, que interliga Caetité/BA a Ilhéus/BA. Atualmente, a FIOL está em consulta pública para recebimento de subsídios e contribuições aos documentos técnicos, jurídicos e econômico-financeiros publicados pela ANTT; e

1. Concessão da EF-170 (Ferrogrão), que interliga Sinop/MT a Itaituba/PA, foi objeto de consulta pública e aguarda a publicação de relatório pela ANTT.

Paralelamente, o PPI considerou estratégica a ampliação da capacidade de ferrovias já concedidas à iniciativa privada. Nesses termos, ao amparo da Lei nº 13.448/17, encontra-se em estágio avançado a prorrogação antecipada de algumas estradas de ferro cujas concessionárias solicitaram a extensão de prazo em contrapartida de investimentos adicionais. Tais investimentos adicionais podem ocorrer não apenas em malha própria, mas também naquelas de interesse da Administração Pública, tendo o PPI e o MTPA se servido do permissivo legal para pré-qualificar a Ferrovia de Integração Centro-Oeste (FICO) e o Ferroanel de São Paulo igualmente como projetos prioritários.

O planejamento estratégico proporcionado pelo PNL, a sistemática de priorização de projetos pelo PPI e a edição de marcos legais adequados elevaram a decisão governamental de promover o desenvolvimento da malha ferroviária nacional por meio de novos investimentos, especialmente privados, a um patamar superior de viabilidade e seriedade. Para que o ritmo não se perca, o desafio para o próximo governo será menos o de ampliar o leque de projetos ferroviários do que, efetivamente, concretizar aqueles já pré-qualificados, o que demandará disciplina de cronograma, qualidade das modelagens, atratividade do investimento privado e, sobretudo, compromisso com a competitividade e inserção internacional do Brasil.

Categoria: Trabalhista

A Lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista) inseriu o artigo 652, f, na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), ampliando a competência da Justiça do Trabalho para decidir sobre a homologação do acordo extrajudicial. Entretanto, mesmo com essa alteração, as partes (empresas e trabalhadores) estão tendo dificuldades para homologar esses acordos em primeira instância, pois os juízes alegam a suposta inconstitucionalidade do artigo 652, f, da CLT.

Foi o que aconteceu em abril de 2018, no processo de nº. 0010308-45.2018.5.03.0038, em que o juiz da 4ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora (MG) extinguiu sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil (CPC), um acordo extrajudicial celebrado entre uma empresa e um ex-empregado, sob o argumento de que o artigo 652, f, da CLT seria inconstitucional: “Evidentemente, a novel alínea "f" do art. 652/CLT é inconstitucional, pois torna este ramo do Poder Judiciário um ente homologador de acordos, completamente alheio à sua missão constitucional.”

Contra essa decisão, a empresa recorreu, e o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 3ª Região, por unanimidade, em outubro de 2018, deu provimento ao Recurso Ordinário interposto para reconhecer a constitucionalidade do artigo 652, “f”, da CLT, bem como homologar integralmente o acordo celebrado entre as partes.

No entendimento do relator do caso, desembargador Ricardo Marcelo da Silva, o legislador, ao editar a Lei nº 13.467/17, concedeu às partes o poder de elas próprias, diretamente, solucionarem o conflito. Ainda, o relator do caso afirmou: “Aliás, a interpretação restritiva sugerida pela sentença recorrida é patológica, na medida em que propugna pela necessidade de intervenção judicial para solucionar quaisquer tipos de conflitos trabalhistas, independentemente dos níveis de complexidade e de controvérsia envolvidos. O óbice à composição amigável direta entre trabalhadores e empregadores em casos como o deste processo viola os princípios da fraternidade e da segurança jurídica e o direito à liberdade, previstos nos arts. 3º, 5º e 6º da Constituição.”

A nosso ver, entendimento como o proferido pelo juiz da 4ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora torna inócua a autocomposição tão celebrada pelo Judiciário, que tem por escopo a valorização da tentativa espontânea de composição das partes, com o intuito de desafogar a Justiça do Trabalho.

Isso porque, conforme destacado inclusive pelo relator do caso em comento, com a composição extrajudicial, as partes escolheram esse meio para dirimir o conflito e firmaram transação por consenso, sendo que o termo lavrado teria natureza de ato jurídico perfeito, conforme dispõe o artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal.

Ao permitir essa modalidade de composição, o legislador concedeu eficácia liberatória geral, inexistindo qualquer justificativa plausível para invalidar declaração de vontade manifestada no acordo, sendo dever do Poder Judiciário chancelá-lo, sob pena de compactuar com a violação do princípio da boa-fé objetiva que deve nortear as relações contratuais e de beneficiar a torpeza de um dos litigantes.

Não há dúvidas de que, nesses tipos de acordo, há convergência de interesses, na medida em que o acordo extrajudicial reflete a vontade de ambas as partes.

Mesmo após quase um ano da vigência da Lei nº 13.467/17, observa-se grande resistência por parte dos juízes a homologar os acordos extrajudiciais, seja pela declaração da inconstitucionalidade do artigo da CLT, seja pela criação de normas internas, como as do Centro Judiciário de Métodos Consensuais de Solução de Disputas do Tribunal Regional da 2ª Região (Cejuscs-JT-2), que dificultam sobremaneira a autocomposição das partes.

De toda forma, o TRT da 3ª Região, acompanhado de muitos outros tribunais regionais, acertadamente tem reconhecido que não há mais como negar a possibilidade de homologação do acordo extrajudicial na Justiça do Trabalho, já que o objetivo do legislador, com a promulgação da Lei nº 13.467/17, certamente foi incentivar a autonomia das partes na autocomposição, prevenindo litígios decorrentes da relação de trabalho mantida entre elas.

Categoria: Infraestrutura e Energia

O setor de financiamento de projetos de infraestrutura no Brasil passou por mudanças estruturais e estratégicas relevantes nos últimos dois anos. Essas mudanças se pautaram principalmente na redefinição estratégica do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), que tem gradualmente se retirado de seu papel centralizador nas operações de financiamento para assumir um perfil mais complementar ao mercado de capitais, com novas condições de financiamento e a adoção da Taxa de Longo Prazo (TLP), substituta da Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP).

Esse novo cenário abriu para o setor privado uma janela maior de oportunidade para o financiamento de projetos de infraestrutura por meio do mercado de capitais. No entanto, a substituição do BNDES nas operações de financiamento não ocorrerá de forma automática. Enquanto o setor privado não encontrar uma alternativa de longo prazo, os projetos tendem a sofrer com a falta de financiamento.

Uma alternativa à captação tradicional de recursos via mercado de capitais são os project bonds, já muito conhecidos no mercado exterior. Eles estão geralmente vinculados a um prazo mais longo de vencimento, entre 20 e 30 anos, e a instrumentos mais padronizados, com alta liquidez, fácil circulação entre os investidores e taxas de juros fixas. Com eles, é possível inclusive captar recursos de investidores comuns, embora tradicionalmente os investidores institucionais ainda sejam responsáveis por uma parcela maior dos financiamentos.

Esses títulos de crédito têm como fonte de pagamento as receitas geradas pelos projetos ao quais eles estão atrelados. Eles independem de uma forte prestação de garantias pelos empreendedores e se sustentam tradicionalmente nas garantias geradas pelo próprio empreendimento. Isso confere a eles vantagens significativas em relação às outras formas de financiamento, para isolamento do risco de resultado de um projeto, bem como flexibilidade de colocação no mercado, garantida pelo próprio emissor.

No cenário nacional, o principal instrumento que cumpre esse papel – e o mais alinhado aos exemplos internacionais – são as debêntures de infraestrutura beneficiadas pela Lei nº 12.431/2011.

As debêntures incentivadas são, em essência, a modalidade do mercado local de project bonds, sobressaindo, desde seu estabelecimento, em relação a todos os outros instrumentos ofertados. De forma bastante genérica, as debêntures são emitidas para o financiamento de projetos de infraestrutura de longo prazo e conferem aos investidores benefícios fiscais que tornam mais atraente o investimento em projetos nacionais. No entanto, as debêntures dependem que o ministério setorial competente considere prioritário o projeto candidato a investimento.

O ano de 2018 registrou recordes no financiamento de projetos em infraestrutura fundados nessa espécie de project bonds. No ano anterior, as debêntures incentivadas em infraestrutura já haviam sido um dos investimentos com maior grau de crescimento – mais de R$ 9 bilhões colocados para captação do mercado. Em 2018, foram mais R$ 11 bilhões emitidos em dezesseis operações apenas no primeiro semestre deste ano.

A expectativa é de largo e farto crescimento para o futuro próximo e, apesar de ainda pairarem incertezas do mercado quanto à segurança da política econômica do novo governo, mais de 450 novos projetos já obtiveram autorização por meio de portarias ministeriais para captar recursos no mercado via debêntures incentivadas. Esses projetos somam investimentos na faixa dos R$ 250 milhões, apenas por meio dos project bonds à brasileira.

Mais da metade das debêntures incentivadas emitidas em 2018 estavam vinculadas a novos projetos, o que representa um fortalecimento não apenas do mercado de capitais, mas do setor de infraestrutura como um todo e fomenta, por tabela, o crescimento das outras formas alternativas de financiamento, como ofertas públicas de notas promissórias, fundos imobiliários, letras financeiras e CRIs.

O crescimento em 2018 das emissões de debêntures em infraestrutura, que devem superar até o fim deste semestre mais de três vezes o valor emitido em 2016, foi puxado principalmente pelo empenho do governo federal em fomentar a área, mais especialmente a carteira nos setores de energia (grande carro-chefe), transporte e saneamento básico, e pelas mudanças em políticas estabelecidas desde setembro de 2016. A segurança desses setores, que se tornaram mais estáveis por contar com regulação mais sólida, acaba por torná-los prioritários para os investidores.

Essas medidas geraram um fortalecimento do mercado de capitais, que ocupou o espaço cedido pelo BNDES nos financiamentos a projetos de infraestrutura, em uma tendência muito sustentada pelo interesse dos investidores comuns – especialmente pessoas físicas atraídas pela nova taxa de juros, mais competitiva e salutar para o mercado –, pelos prazos mais longos de retorno desses project bonds e pelos benefícios fiscais. Com o aumento da procura pelo mercado de debêntures incentivadas, o preço para a emissão caiu, o que o deixou ainda mais competitivo.

É visível que o mercado nacional de dívida está se desenvolvendo e se fortalecendo e que nesse processo as debêntures incentivadas em infraestrutura se tornaram o instrumento mais favorável à captação de recursos no setor. Embora em franco crescimento, elas representam pouco mais de um décimo no investimento total em infraestrutura realizado no Brasil. Para ganharem relevância, essas operações ainda precisam passar por aprimoramentos em termos tanto de volume quanto de solidez.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Os fundos patrimoniais, também conhecidos como endowments ou fundos filantrópicos, foram recentemente regulamentados pela Medida Provisória nº 851, de 10 de setembro de 2018.

Tais fundos são conjuntos de ativos de natureza privada instituídos, geridos e administrados por organização gestora de fundo patrimonial com o intuito de constituir fonte de recurso de longo prazo para as instituições apoiadas ou as instituições titulares dos fundos. Como regra geral, apenas os rendimentos das doações são aplicados nos projetos. O fundo serve como fonte regular e estável de recursos para as instituições que têm como finalidade o desenvolvimento da educação, ciência, tecnologia, pesquisa e inovação, cultura, saúde, meio ambiente, assistência social e desporto. Por ora, essas instituições podem ser públicas ou privadas sem fins lucrativos.

A regulamentação delimitou as áreas de atuação das instituições apoiadas e deixou de fora, por exemplo, a de direitos humanos. Agentes envolvidos no processo legislativo da MP sugerem a vinculação das áreas de atuação conforme o rol mais amplo do artigo 3º da Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999 (Lei das OSCIPs).

Ainda assim, a MP trouxe importantes avanços para o incentivo de doações no país por meio do aprimoramento da governança corporativa da organização gestora dos fundos patrimoniais, prevendo separação de responsabilidades entre quem gere o fundo e a instituição apoiada. Ainda no âmbito da governança corporativa, a organização gestora do fundo deve prever no seu estatuto social, entre outras questões:
 

1. quais são as instituições apoiadas, sendo necessário quórum qualificado para alterá-las;
2. a obrigatoriedade de instalação de conselho de administração (CA) e de conselho fiscal (CF) e, para fundos patrimoniais que tenham patrimônio superior a R$ 5 milhões, de conselho de investimentos (CI), bem como as regras de composição, funcionamento, competências, forma de eleição ou de indicação de seus membros e a possibilidade de doadores comporem tais órgãos;
3. a forma de aprovação de políticas de gestão, investimento, resgate e aplicação dos recursos do fundo patrimonial; e
4. vedação de destinação de recursos à finalidade distinta da prevista no estatuto e de outorga de garantias a terceiros sobre os bens que integram o fundo patrimonial.
    

A regulamentação obriga ainda os fundos patrimoniais a adotar mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo a denúncia de irregularidades e a elaboração de códigos de ética e de conduta para dirigentes e funcionários. Organizações gestoras de fundos patrimoniais com patrimônio líquido superior a R$ 20 milhões devem ter suas demonstrações financeiras submetidas à auditoria independente.

A MP também prevê que o CA deve ser composto por, no mínimo, dois conselheiros independentes e, no máximo, sete membros por um mandato de dois anos, permitida a recondução. A MP prevê que compete ao CA deliberar sobre alterações ao estatuto social, de forma contrária ao Código Civil, que considera essa competência uma exclusividade da assembleia geral. Outra medida de transparência importante para o investidor é a previsão de que pessoas físicas ou representantes de pessoas jurídicas doadoras que representem mais de 10% da composição total do fundo poderão participar das reuniões deliberativas do CA como ouvintes.

O CI, a ser indicado pelo CA, tem como competência recomendar ao CA a política de investimentos e as regras de resgate e utilização dos recursos, coordenar e supervisionar a atuação dos responsáveis pela gestão dos recursos e elaborar relatório anual sobre a gestão dos recursos do fundo. Outro importante avanço da MP para a profissionalização da gestão dos fundos patrimoniais é a possibilidade da contratação, pela organização gestora, de pessoa jurídica gestora de recursos registrada perante a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), sendo admitido o pagamento de taxa de performance.

O CF deverá ser composto por três membros indicados pelo CA, sendo vedada a indicação de membros que já tenham composto o CA. Os membros do CA, CF e CI poderão ser remunerados em valor limitado à maior remuneração do dirigente máximo da instituição apoiada.

Apesar dos muitos aspectos positivos da governança corporativa, há um engessamento e uma burocratização da estrutura que podem elevar os custos e inibir as doações por grandes fortunas. Vale considerar que há espaço para simplificação da estrutura de governança.

É importante a figura facultativa da organização executora, uma instituição sem fins lucrativos ou entidade internacional reconhecida e representada no país, que é contratada pela organização gestora para auxiliar e coordenar a instituição apoiada no desenvolvimento dos projetos e programas.

A nova regra regula a relação entre a instituição apoiada e a organização gestora, exigindo a celebração de instrumento de parceria e termo de execução de programas, os quais devem estabelecer, respectivamente, (i) o vínculo de cooperação entre elas e determinar a finalidade de interesse público a ser apoiada; e (ii) como serão despendidos os recursos.

A MP foi publicada dias após o incêndio no Museu Nacional do Brasil, no Rio de Janeiro, e, com o intuito de amenizar a tragédia, incluiu permissão para que um percentual maior das doações - não apenas seus rendimentos - seja aplicado na recuperação ou preservação de obras e patrimônio e em intervenções emergenciais para manutenção dos serviços prestados pela instituição apoiada.

Uma das principais inovações da MP é a equiparação das doações financeiras para organizações gestoras que apoiem projetos culturais às doações feitas a projeto cultural para fins do disposto no art. 3º da Lei nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991 (Lei Rouanet), sendo possível a dedução de imposto de renda de até 6% para pessoas físicas e de até 4% para pessoas jurídicas. A limitação de tal benefício fiscal apenas para projetos culturais pode ter efeito perverso ao inibir investimentos nas demais áreas abrangidas pelos fundos patrimoniais.

Vale destacar que, de acordo com a Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e a Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, a pessoa jurídica doadora tributada pelo lucro real poderá deduzir o valor da doação até o limite de 2% do lucro operacional, no caso de doações para organizações da sociedade civil (OSCs). A extensão de tal benefício aos fundos patrimoniais possibilitaria a busca de novas fontes potenciais de recursos para tais organizações que, em sua maioria, atuam nas áreas sociais supracitadas, delimitadas pela própria MP.

Observa-se ainda que, no Estado de São Paulo, o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD) é de responsabilidade do donatário, aplicando-se uma alíquota de 4% (a alíquota máxima estabelecida pelo Senado Federal é de 8%) sobre o valor doado. As entidades cujos objetivos sociais são promover os direitos humanos, a cultura ou o meio ambiente contam com isenção desse imposto. Nos termos do art. 4º, inciso IV, do Decreto nº 46.655/02, o ITCMD não incide na transmissão de bens e direitos ao patrimônio das instituições de educação e de assistência social que gozam de imunidade somente com relação aos bens vinculados às finalidades essenciais, o que não inclui bens destinados à utilização como fonte de renda.^[1]

Considerando que o ITCMD seria aplicável na doação ao fundo patrimonial e, na maioria dos casos, na doação do fundo patrimonial à instituição apoiada, discute-se eventual isenção do ITCMD na doação às OSC e aos fundos patrimoniais. De acordo com estudo do pesquisador Rafael Oliva, da FGV, e com o relatório Sustentabilidade econômica das organizações da sociedade civil – Desafios do ambiente jurídico brasileiro atual, da FGV Direito SP, os recursos arrecadados com ITCMD – inclusive heranças e doações - correspondem a 1% da receita corrente líquida. Segregando-se o valor arrecadado de ITCMD pelo fato gerador do imposto, é possível verificar que 52% provêm de doações, sendo que apenas 1% do total arrecadado, ou 0,0168% da receita corrente líquida do estado, refere-se a pessoas jurídicas, sem separar desse montante as doações para OSCs.

A MP já conta com 114 sugestões de emenda. Para organizar o advocacy do tema, o Instituto para Desenvolvimento do Investimento Social (IDIS) lançou a Coalização pelos Fundos Patrimoniais Filantrópicos, da qual o Machado Meyer é signatário. Três dos principais intuitos da iniciativa são (i) ampliar a área de atuação das instituições apoiadas (art. 3º da Lei das OSCIPs), (ii) estender o benefício fiscal da MP para todas as causas; e (iii) diminuir as restrições de governança para organizações gestoras, de tal modo que as grandes fortunas não sejam desencorajadas a doar.

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^[1] SPALDING, Erika. Os Fundos Patrimoniais Endowment no Brasil. São Paulo, 2016.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

O Decreto Presidencial nº 9.544/18, publicado no último dia 30, reconheceu o interesse do governo brasileiro de que haja participação estrangeira de até 100% no capital social de Sociedades de Crédito Direto (SCD) e Sociedades de Empréstimos entre Pessoas (SEP) autorizadas a funcionar pelo Banco Central (Bacen), também conhecidas como fintechs de crédito.

Essas modalidades de instituições financeiras foram recentemente criadas pelo Bacen, principalmente para fomentar a competição no mercado creditício e amparar juridicamente a crescente evolução do uso de tecnologia no desenvolvimento de atividades bancárias. As fintechs de crédito estão sujeitas a uma regulamentação mais branda em comparação àquela aplicável às instituições financeiras “tradicionais”, atuando exclusivamente via plataforma eletrônica.

No Brasil, a participação estrangeira no capital social de instituições financeiras só é autorizada se for do interesse do governo brasileiro, tendo em vista o artigo 52, parágrafo único, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Caso, por exemplo, uma instituição financeira que possua participação estrangeira em seu capital social deseje iniciar suas atividades em território nacional, ou uma instituição financeira que já opera em território nacional tenha interesse em receber investimento estrangeiro, ela deverá, além de obter a autorização do Bacen, requisitar uma manifestação do governo, por intermédio de decreto do presidente da República, atestando o interesse do governo brasileiro nessa participação estrangeira, de acordo com o procedimento prescrito pela Circular Bacen n° 3.317/06.

Com o Decreto nº 9.544/18, fica automaticamente reconhecido o interesse nacional na participação estrangeira de até 100% em fintechs de crédito, o que torna o processo de autorização mais ágil e eficiente, pois evita-se que a presidência da República tenha que se manifestar em cada caso concreto.

A edição do decreto foi um avanço significativo na implementação prática efetiva da Agenda BC+, na exata medida em que eliminou uma etapa legislativa demorada e custosa que até hoje precisava ser cumprida para a realização de qualquer investimento estrangeiro nas fintechs de crédito reguladas pelo Bacen.

Como o processo de autorização para funcionamento das fintechs de crédito é mais célere do que o das instituições financeiras “tradicionais”, pela própria natureza e pelo escopo mais limitado de atuação dessas sociedades, fazia todo o sentido que esse requisito do processo de autorização fosse também simplificado. A medida servirá como um catalisador de potenciais novos investimentos nesses tipos de instituições financeiras, o que provavelmente também contribuirá para o surgimento de um maior número de players nesse segmento, criando consequentemente mais concorrência e reduzindo o custo de crédito para o cliente final.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Com a edição da Portaria GM nº 517/2018, o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil disciplinou, no início de outubro, os procedimentos e requisitos para a aprovação de projetos de investimento como prioritários na área de infraestrutura, no setor de logística e transporte, para fins de emissão de debêntures incentivadas. O texto normativo efetiva o disposto no artigo 2º da Lei nº 12.431/2011, que regulamenta as condições para a oferta de debêntures incentivadas com o objetivo de financiar projetos de investimento prioritários.

A regulamentação vem de encontro a mudanças similares realizadas por outros setores de infraestrutura, que recentemente atualizaram as regras para definição de seus projetos prioritários. A título de exemplo, em dezembro de 2017, o Ministério de Minas e Energia editou a Portaria n° 493/2017; o setor de saneamento básico, por sua vez, teve suas regras para definição de projetos prioritários atualizadas por meio da edição da Portaria nº 315/2018 do Ministério das Cidades, em maio de 2018.

A Portaria 517/2018, por sua vez, dispõe sobre todos os modais do setor de logística e transporte, de tal forma que as normas para habilitação de projetos de infraestrutura rodoviária, ferroviária, portuária e aeroportuária passam a ser as mesmas. Foram revogadas as portarias anteriores aplicáveis aos diferentes segmentos de transportes.^[1] Dessa forma, o ministério atendeu a interesse já demonstrado pelo mercado de transportes e logística, ao padronizar os procedimentos e eliminar inconsistências encontradas no enquadramento de projetos de investimento nos diferentes modais de transportes. O ministério buscou ainda se beneficiar da experiência acumulada nos diferentes setores – notadamente o rodoviário, que se utilizou de maneira mais frequente e exitosa de emissões de debêntures nos termos da Lei nº 12.431/2011 – e aplicá-la de maneira uniforme ao segmento como um todo, possibilitando uma análise mais ágil e eficiente dos requerimentos apresentados.

A nova portaria estabelece como prioritários os projetos que sejam objeto de processo de concessão, permissão, autorização ou arrendamento ou parceria público-privada integrando o Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), nos termos da Lei nº 13.334/2016, ou quaisquer projetos aprovados previamente pelo Ministério dos Transportes.

Dessa forma, a Portaria 517/2018 dá relevância aos projetos considerados prioritários pelo PPI, formalizando a conformidade de priorização dos projetos de infraestrutura na área de transporte e logística com a agenda do Governo Federal. A medida atende indiretamente aos objetivos do Governo Federal de retomar os investimentos privados nesses projetos com mais celeridade e segurança jurídica.

Uma das inovações de destaque da portaria é a possibilidade de utilização de debêntures incentivadas para captar recursos para pagamento de despesas de outorga (e não somente implantação, ampliação, manutenção, recuperação, adequação ou modernização de projetos), em consonância com alteração já realizada, por exemplo, pelo Ministério de Minas e Energia.

O requerimento do titular do projeto deverá ser instruído de documentação técnica, com descrição do empreendimento e cronograma de implementação do projeto e investimentos, bem como de declaração técnica da respectiva agência reguladora atestando a vigência do contrato e informando que o projeto está contemplado no instrumento de outorga ou está relacionado ao serviço público prestado. Tal exigência foi uma novidade introduzida pela Portaria 517/2018 e visa prestigiar as companhias em situação de regularidade perante os órgãos reguladores.

Recebido o requerimento, a Secretaria de Fomento e Parcerias do Ministério dos Transportes analisará o pleito e, se necessário, solicitará a apresentação de documentos e informações complementares. É importante ressaltar que a Secretaria de Fomento e Parcerias poderá consultar outras secretarias do Ministério dos Transportes (a saber, Secretaria Nacional de Aviação Civil, Secretaria Nacional de Portos e Secretaria Nacional de Transporte Terrestre e Aquaviário), a depender do setor do projeto em análise.

Uma vez aprovado o projeto, por meio de portaria ministerial, a emissão de debêntures deverá ocorrer em até 2 anos. No caso de não emissão, a pessoa jurídica titular do projeto deverá apresentar uma justificativa.

A portaria determina o acompanhamento da implementação do projeto pela Secretaria de Fomento e Parcerias. Dessa forma, o titular do projeto deverá informar a emissão das debêntures à secretaria em até 30 dias. Também deverá enviar anualmente informações e documentos a respeito da aplicação dos recursos oriundos da emissão no projeto (cópia do relatório gerencial encaminhado aos debenturistas, quadro de usos e fontes do projeto e informações sobre a emissão de debêntures e relatório circunstanciado da aplicação dos recursos).

O tratamento tributário favorecido a determinados investidores possibilita, em muitos casos, a obtenção de taxas mais atrativas para as companhias que emitem debêntures ao amparo da Lei nº 12.431/2011. O mercado de capitais local vem se aproveitando de tal condição e se utilizando de maneira significativa de emissões de debêntures incentivadas, nos termos da Lei nº 12.431/2011, com 181 ofertas públicas realizadas desde a promulgação da lei até 17 de outubro deste ano.^[2] As alterações introduzidas pelo Ministério dos Transportes por meio da Portaria 517/2018 visam eliminar lacunas e uniformizar procedimentos, conferindo maior segurança jurídica e fomentando investimentos no setor de transportes e logística.

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^[1] Portaria SEP/PR nº 404, de 2 de outubro de 2015; Portaria SAC/PR nº 18, de 23 de janeiro de 2012; e Portaria MT nº 9, de 27 de janeiro de 2012

^[2] http://sistemas.cvm.gov.br/asp/cvmwww/registro/ofertasreg/OfertasProjPri.asp

Categoria: Tributário

A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou no dia 18 deste mês procedimentos relacionados à exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração.

As regras, que constam da Solução de Consulta Interna Cosit nº 13, estão relacionadas à decisão tomada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (com repercussão geral reconhecida), no qual foi fixada a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e da Cofins.

Após a prolação da decisão, tomada em 15 de março de 2017, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional opôs embargos declaratórios (que ainda aguardam decisão) para requerer (a) a modulação temporal dos seus efeitos e (b) esclarecimentos acerca do montante do ICMS passível de exclusão da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins.

A SCI Cosit nº 13, editada pela Coordenação Geral de Tributação e de sua Coordenação Geral de Contencioso Administrativo e Judicial, dispõe sobre o item ‘b’ acima nos seguintes termos:

Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes procedimentos:

1. a)
2. considerando que na determinação da Contribuição para o PIS/Pasep do período a pessoa jurídica apura e escritura de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o Código de Situação tributária (CST) previsto na legislação da contribuição, faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal da contribuição;
3. a referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo da contribuição, será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita bruta total, auferidas em cada mês;
4. para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos à apuração do referido imposto; e
5. no caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na EFD-ICMS/IPI, em algum(uns) do(s) período(s) abrangidos pela decisão judicial com trânsito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos.

Dispositivos Legais: Lei nº 9.715, de 1998, art. 2º; Lei nº 9.718, de 1998, arts. 2º e 3º; Lei nº 10.637, de 2002, arts. 1º, 2º e 8º; Decreto nº 6.022, de 2007; Instrução Normativa Secretaria da Receita Federal do Brasil nº 1.009, de 2009; Instrução Normativa Secretaria da Receita Federal do Brasil nº 1.252, de 2012; Convênio ICMS nº 143, de 2006; Ato COTEPE/ICMS nº 9, de 2008; Protocolo ICMS nº 77, de 2008.

Da análise do trecho transcrito acima, duas conclusões são impositivas: (i) no entendimento da RFB, apenas o ICMS efetivamente recolhido pelo estabelecimento (após o desconto dos créditos decorrentes da não cumulatividade e de eventuais benefícios fiscais deferidos pelos estados aos contribuintes) pode ser objeto de exclusão da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins e; (ii) a segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo das contribuições, será determinada pela razão percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários da contribuição e a receita bruta total, auferida em cada mês.

A SCI Cosit nº 13 deixa claro o entendimento da RFB acerca da matéria. Sendo assim, serão contestados os contribuintes que adotarem postura diferente para exclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, inclusive aqueles que registrarem valores recolhidos a maior como créditos (para eventual compensação após o trânsito em julgado da decisão).

Entretanto, considerando que a solução de consulta se presta a dar cumprimento às decisões judiciais transitadas em julgado que versaram sobre o tema de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, os contribuintes que tenham decisões individuais divergentes do entendimento firmado na SCI Cosit nº 13 ficam autorizados, em nossa visão, a se valer da sua norma individual e concreta em detrimento do mencionado no ato da RFB.

Considerando o exposto acima e, principalmente, o fato de que a matéria objeto da solução de consulta ainda pende de julgamento pelo STF nos embargos de declaração opostos pela Procuradoria (o que impediria a RFB de editar normativa acerca do tema), entendemos que a interpretação adotada pela RFB é passível de questionamento pelos contribuintes.

Categoria: Mercado de capitais

O seguro de responsabilidade civil de administradores – ou Seguro D&O – teve passou a ser adotado no Brasil na década de 1990, ainda de forma muito incipiente, e foi ganhando relevância ao longo do tempo, com as transformações da economia brasileira, especificamente as políticas de desestatização no âmbito federal e a comercialização de títulos e valores mobiliários de empresas brasileiras no exterior. Porém, nunca se falou tanto no seguro D&O como atualmente. Os números publicados no site da Susep mostram que a sinistralidade desse tipo de seguro saiu de aproximadamente R$ 38 milhões em 2013 para R$ 228 milhões em 2017 e, até agosto deste ano, já somava R$ 148 milhões.

Em paralelo, de acordo com o relatório da atividade sancionadora da CVM (abril-junho 2018), foram pagos R$ 73 milhões em multas impostas pela CVM no primeiro semestre de 2018. Dos julgamentos realizados pela autarquia no mesmo período, 130 acusados foram multados, 6 advertidos e 5 inabilitados, em comparação com 107 multados, 9 inabilitados e 7 advertidos em todo o ano de 2017.

Esse cenário se deve, sem dúvida, aos diversos escândalos de corrupção surgidos no Brasil no período, como a Operação Lava Jato (iniciada em 2014) e todos os seus desdobramentos, a Operação Zelotes (iniciada em 2015) e a Operação Carne Fraca (iniciada em 2017), que geraram consequências cíveis e penais para as companhias e seus administradores.

É importante ainda destacar que, no ano de 2017, a Susep editou uma nova norma regulamentando o seguro D&O, a Circular Susep nº 553/2017, a qual incluiu a possibilidade de cobertura para multas e penalidades cíveis e administrativas impostas aos segurados. No mesmo ano, foi promulgada a Lei nº 13.506/2017, que elevou o teto de multas aplicáveis pelo Bacen e pela CVM (neste último caso, para R$ 50 milhões).

Nesse contexto, o seguro D&O e os contratos de indenidade ganharam novamente enorme destaque e têm sido um importante instrumento de proteção de executivos, pois, com o incremento da fiscalização e da supervisão por parte dos órgãos governamentais e, consequentemente, o aumento da aplicação de sanções cíveis e penais, foi necessário estabelecer mecanismos para mitigar eventuais impactos em seus patrimônios.

Os contratos de indenidade são instrumentos particulares celebrados entre as companhias e seus administradores com o objetivo de mantê-los indenes de responsabilidade por terem tomado suas decisões de boa-fé e no interesse da companhia. Assim, para isentar-se de responsabilidade, o administrador deve se informar, questionar, não agir em situação que configure ou possa configurar conflito de interesse, e atuar sempre dentro dos limites dos seus poderes legais e estatutários.

Por sua vez, os seguros D&O, via de regra, são contratados pelas companhias com as sociedades seguradoras em favor de seus executivos (eleitos ou contratados).

Assim, nota-se que o seguro D&O e o contrato de indenidade são instrumentos complementares entre si, tendo como objetivo comum indenizar terceiros eventualmente prejudicados por atos regulares de gestão dos administradores e, por consequência, preservar o patrimônio individual de tais administradores.

Para exemplificar o caráter complementar desses instrumentos, destaca-se que o seguro D&O tem prazos de vigência para cobertura dos atos dos administradores e um limite máximo de garantia estabelecido na apólice, o que pode, em algumas situações, não garantir a cobertura necessária ao administrador ou não ser suficiente para indenizar todos os administradores da companhia. Nessas situações, o contrato de indenidade pode suprir a limitação ao pagamento de indenização a tais administradores.

Por serem livremente pactuados entre a companhia e os administradores, os contratos de indenidade podem prever o pagamento de indenização em situações não cobertas pelo seguro D&O ou, ainda, estabelecer procedimentos mais rápidos de indenização para que a companhia busque posteriormente que o adiantamento feito ao administrador seja ressarcido pela seguradora.

Aliás, vale ressaltar que a contratação do seguro D&O também pode ser vista como uma forma de proteção indireta do patrimônio da companhia, que se compromete somente com o pagamento do prêmio em contrapartida à indenização oferecida pela seguradora. Já ao celebrar o contrato de indenidade, a companhia pode assumir até a integralidade do risco financeiro do administrador.

Pelo fato de a companhia assumir tais riscos, é importante que os contratos de indenidade contenham limitações ao dever de indenizar os administradores, apesar de livremente pactuados entre as partes. Eles devem, por exemplo, se restringir a indenizar ou a manter seus administradores indenes por atos ilícitos culposos realizados no exercício regular de suas funções e não nos casos de cometimento de qualquer ato ilícito danoso.

Esses contratos devem levar em consideração a estrutura da companhia, ou seja, o seu porte, a eficácia de seus controles internos, as suas regras de compliance, os seus mecanismos de gestão de riscos, a composição do conselho de administração, entre outros aspectos.

No que se refere especificamente às companhias abertas, a CVM já havia se manifestado em poucas ocasiões sobre os contratos de indenidade, admitindo a existência deles, mas sem estabelecer qualquer requisito ou elemento necessário para a sua validade e eficácia. Entretanto, no dia 25 de setembro passado, o órgão publicou o Parecer de Orientação CVM nº 38 acerca dos deveres fiduciários dos administradores no âmbito dos contratos de indenidade celebrados entre as companhias abertas e seus administradores.

Nesse parecer, a CVM dispõe expressamente “que reconhece o valor do contrato de indenidade como instrumento para a atração e retenção de profissionais qualificados” e “que os administradores de companhias abertas têm uma função importante a cumprir em relação a tais instrumentos, de forma a zelar para que sejam elaborados e executados em conformidade com os deveres fiduciários”.

O contrato de indenidade deve ser um documento equilibrado entre “o interesse da companhia de proteger seus administradores contra riscos financeiros decorrentes do exercício de suas funções” e o “interesse da sociedade de proteger seu patrimônio e de garantir que seus administradores atuem de acordo com os padrões de conduta deles esperados e exigidos por lei”.

Logo, não devem ser passíveis de indenização as despesas decorrentes de atos dos administradores praticados: a) fora do exercício de suas atribuições; b) com má-fé, dolo, culpa grave ou mediante fraude; ou c) em interesse próprio ou de terceiros, em detrimento do interesse social da companhia.

Adicionalmente, as companhias devem implementar procedimentos para garantir que as decisões relativas ao pagamento de tais indenizações com base nos contratos de indenidade sejam tomadas com independência e sempre no melhor interesse da companhia.

Para tanto, a administração da companhia deve incluir regras nos contratos de indenidade especificando: a) o órgão da companhia que será responsável por avaliar se o ato do administrador se enquadra em alguma excludente das hipóteses de indenização; e b) o procedimento a ser adotado para afastar os administradores cujas despesas poderão vir a ser indenizadas no processo de avaliação do item (a) da decisão sobre o pagamento ou não da indenização.

Embora aplicável somente às companhias abertas, o Parecer CVM nº 38 certamente se tornará um balizador geral de boas práticas relativas aos contratos de indenidade a serem celebrados entre todas as companhias brasileiras e seus administradores.

Os seguros D&O e os contratos de indenidade são importantes mecanismos de proteção de executivos, que conferem maior tranquilidade e segurança para o exercício regular e de boa-fé de suas funções.

Categoria: Contencioso

Em julgamento realizado recentemente, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afastou a exigência de prestação de caução por pessoa jurídica estrangeira devidamente representada no Brasil e que pretenda ajuizar uma ação no país.^[1]

No caso concreto, a ação foi extinta sem resolução do mérito pelo juízo de primeira instância sob o fundamento de que a autora, sociedade empresarial estrangeira, não havia efetuado o depósito da caução prevista no art. 835 do Código de Processo Civil (CPC) de 1973^[2] (atual art. 83, CPC de 2015). O art. 835 dispõe que o autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar no curso da ação, deverá prestar caução suficiente para cobrir as custas e honorários de advogado da parte contra quem maneja a ação, se não tiver no país imóveis que possam servir de garantia.

Em sede recursal, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) manteve a extinção do processo, afirmando que a caução era exigível, pois a sociedade estrangeira não estava devidamente representada no país.

Contra a decisão, a sociedade estrangeira recorreu ao STJ alegando ter nomeado pessoa jurídica domiciliada no Brasil – mediante a celebração de contrato de agenciamento – como sua agente geral, com poderes, inclusive, para mover ações judiciais em defesa de seus interesses.

A discussão do precedente decorre do fato de o sistema processual brasileiro, por cautela, exigir a prestação de caução por pessoa jurídica estrangeira que figure como autora em demanda judicial, caso esta não disponha de bens imóveis suficientes para suportar as custas processuais e o eventual ônus – caso não logre êxito na ação – de arcar com os honorários de advogado da parte contrária (honorários sucumbenciais).

Tal modalidade de garantia tem dupla função (i) proteger o réu contra eventual incapacidade financeira do autor para arcar com as custas processuais e honorários de sucumbência; e (ii) impedir que partes não domiciliadas – ou sem quaisquer bens imóveis no Brasil – litiguem perante o Poder Judiciário brasileiro sem oferecer qualquer garantia contra eventual inadimplemento, o que as coloca em posição excessivamente favorável – e, por consequência, até mesmo estimulando o abuso do direito de ação.

Em sessão de julgamento ocorrida em 21 de agosto de 2018, a Terceira Turma do STJ entendeu pela reforma do entendimento do TJSP, seguindo o voto do ministro relator Moura Ribeiro, que considerou não existir “nenhuma razão que justifique o receio no tocante à eventual responsabilização da demandante pelos ônus sucumbenciais, não se justificando a aplicação do disposto no art. 835 do CPC/73”. Concluiu o ministro consignando que a autora é devidamente representada por agência domiciliada no Brasil, que “poderá responder diretamente, caso seja vencida na demanda, por eventuais encargos decorrentes de sucumbência”.

Por fim, o ministro relator destacou que, de acordo com a redação do art. 88, I, parágrafo único, do CPC de 1973 (art. 21, I, parágrafo único, do CPC de 2015), considera-se devidamente domiciliada no território nacional a pessoa jurídica estrangeira que possui agência, filial ou sucursal estabelecida no Brasil.

Ainda sobre o tema, o CPC de 2015 prevê expressamente três hipóteses de dispensa de caução: (i) quando houver tratado ou acordo internacional que a dispense – novidade trazida pelo legislador do novo código; (ii) na execução fundada em título extrajudicial; (iii) no cumprimento de sentença e na reconvenção (art. 83, §1º, I a III).

O entendimento prevalecente, contudo, é que o rol do art. 83 não é taxativo, admitindo-se, por exemplo, ser dispensável a prestação de caução em ação de homologação de sentença estrangeira (STJ, Corte Especial, SEC 507/EX, rel. Min. Gilson Dipp, j. 18.10.2006); em ação de busca e apreensão (STJ, 4ª Turma, REsp 660.437/SP, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 04.11.2004) e nos casos em que a pessoa estrangeira figura como “credora da ré em ação conexa” à proposta (STJ, 3ª Turma, REsp 6.171/SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 18.12.1990).

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^[1] STJ, 3ª Turma, REsp 1.584.441/SP, rel. Min. Moura Ribeiro, j. 21.08.2018.

^[2] O recurso especial foi interposto sob a égide do CPC de 1973.

Categoria: Tributário

O Poder Executivo do Estado do Rio de Janeiro, por meio do Decreto nº 46.453/2018, publicado em 11 de outubro, da Resolução Sefaz nº 333/2018 e da Resolução PGE nº 4.280/2018, ambas publicadas em 22 de outubro, regulamentou o programa especial de pagamento de débitos tributários e de multas do Tribunal de Contas do Estado (TCE), instituído pela Lei Complementar nº 182/2018. O prazo de adesão é de 30 dias a contar de 1  de novembro de 2018.

De acordo com o programa, o contribuinte poderá liquidar débitos fiscais relacionados ao ICMS, ao IPVA (caso seja pessoa física) e a multas impostas pelo TCE em valor superior a 450 UFIR-RJ (atualmente R$ 1.482,25) que tenham vencido até 30 de junho deste ano. Os débitos podem estar constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa e inclusive ajuizados.

Os benefícios

O programa permite que o débito consolidado (resultante da atualização do valor originário, mais os encargos e acréscimos legais vencidos) seja pago conforme as seguintes modalidades:

(i) em parcela única, paga até o último dia útil do mês de emissão da guia de pagamento (DARJ), com redução de 85% das multas e de 50% dos juros de mora;

(ii) em 15 parcelas, com redução de 65% das multas e de 35% dos juros de mora;

(iii) em 30 parcelas, com redução de 50% das multas e de 20% dos juros de mora; ou

(iii) em 60 parcelas, com redução de 40% das multas e de 15% dos juros de mora.

Os débitos relacionados exclusivamente à exigência de multas referentes a obrigações de ICMS, inscritos ou não em dívida ativa, podem ser incluídos caso a infração tenha ocorrido até 31 de março deste ano, de acordo com as seguintes opções de pagamento:

(i) em parcela única, paga até o último dia útil do mês de emissão da DARJ, com redução de 70% das multas e de 50% dos juros de mora;

(ii) em 15 parcelas, com redução de 55% das multas e de 35% dos juros de mora;

(iii) em 30 parcelas, com redução de 40% das multas e de 20% dos juros de mora; ou

(iii) em 60 parcelas, com redução de 20% das multas e de 15% dos juros de mora.

Esses descontos podem ser cumulados com as reduções de multas previstas nos artigos 70, 70-A, 70-B e 70-C da Lei nº 2.657/96, quais sejam:

(i) de 50% no caso de pagamento no prazo de 30 dias contados da ciência da lavratura do auto de infração;

(ii) de 20% no caso de pagamento no prazo de 30 dias contados da ciência da decisão da 1ª instância administrativa;

(iii) de 10% no caso de pagamento no prazo de 30 dias contados da ciência da decisão da 2ª instância administrativa;

(iv) de 90% e 70% para as multas por descumprimento de obrigações acessórias, caso estas tenham sido regularizadas no prazo de 30 dias ou antes do procedimento fiscal, respectivamente; e

(v) de 50% nas penalidades por infrações cometidas por microempresas e empresas de pequeno porte, definidas pela Lei Complementar Federal nº 123/2006.

Procedimento para inclusão de débitos não inscritos em dívida ativa

Antes de aderir ao programa, os contribuintes deverão tomar ciência de todas as decisões pendentes de notificação e desistir das impugnações e dos recursos apresentados. Os contribuintes com acesso ao portal Fisco Fácil deverão tomar ciência das notificações existentes no sistema e desistir eletronicamente das impugnações e dos recursos.

Caso o contribuinte não tenha acesso ao Fisco Fácil ou tenha optado por desistir parcialmente da via administrativa, ele deve a apresentar a desistência pessoalmente na repartição fiscal de sua jurisdição e, no mesmo ato, requerer a adesão aos benefícios da Lei Complementar nº 182/2018.

Para os contribuintes com acesso ao Fisco Fácil, o pedido deve ser feito exclusivamente através do sistema para os casos de (i) autos de infração com imposto e multa; (ii) autos de infração com apenas multa; (iii) débitos declarados de ICMS relativos a operações próprias; (iv) débitos declarados de ICMS relativos a substituição tributária interna; (v) débitos declarados de ICMS relativos a substituição interestadual; e (vi) débitos declarados de ICMS relativos ao diferencial de alíquota EC nº 87/2015. Nos casos dos demais débitos, a adesão deve se dar mediante petição apresentada à repartição fiscal de sua jurisdição.

Para solicitar o parcelamento dos débitos, o contribuinte que não tem acesso ao portal eletrônico deverá apresentar um requerimento para a solicitação do benefício na repartição fiscal de sua jurisdição, conforme modelo que será disponibilizado pela Sefaz na internet, para cada inscrição estadual.

Após a solicitação dos parcelamentos, serão entregues aos contribuintes os números de concessão de benefício (RQP), com os quais ele poderá acompanhar seus parcelamentos.

Para os pagamentos à vista, a parcela única vencerá em 30/11/2018. Para os pagamentos parcelados, a primeira parcela vencerá no dia 30/11/2018 e as demais nos dias 10 de cada mês subsequente. Os pagamentos serão efetuados exclusivamente no Banco Bradesco.

Não incidirá a cobrança de taxa de serviços estaduais nos casos de parcelamentos solicitados por meio do portal do Fisco Fácil e nos pedidos de pagamento em cota única.

Procedimento para inclusão de débitos inscritos em dívida ativa

A inclusão de débitos inscritos em dívida ativa no programa especial de pagamento, na modalidade de pagamento à vista, poderá ser feita pelas seguintes vias:

(i) por meio de requerimento apresentado à Procuradoria da Dívida Ativa ou à Procuradoria Regional competente, utilizando formulário próprio expedido por aquelas unidades no Sistema Informatizado da Dívida Ativa, ocasião em que será gerado documento de arrecadação (DARJ), pagável exclusivamente no Banco Bradesco S/A, no prazo máximo de 5 (cinco) dias ou até o último dia útil do mês, o que ocorrer primeiro;

(ii) diretamente no site da Dívida Ativa da Procuradoria Geral do Estado (PGE), com a emissão do documento de arrecadação (DARJ), pagável exclusivamente no Banco Bradesco S/A, no prazo máximo de 5 (cinco) dias ou até o último dia útil do mês, o que ocorrer primeiro; ou

(iii) por meio da concordância com o teor de correspondência, que poderá ser encaminhada pela PGE, mediante pagamento em parcela única do documento de arrecadação (DARJ), exclusivamente nas agências do Banco Bradesco S/A, no prazo previsto no documento enviado.

Os pedidos de adesão ao programa na modalidade de pagamento parcelado serão feitos exclusivamente via formulário expedido pelo sistema informatizado da dívida ativa, que será entregue na Procuradoria da Dívida Ativa da capital ou na Procuradoria Regional responsável pela inscrição. Além do requerimento, o contribuinte deverá apresentar os seguintes documentos:

(i) instrumentos de mandato com poderes específicos de confessar, no caso de apresentação de pedido por procurador;

(ii) consolidação do contrato social da empresa;

(iii) cartão do cadastro nacional de pessoa jurídica (CNPJ);

(iv) comprovante de estabelecimento da pessoa jurídica e de residência da pessoa física;

(v) comprovante do recolhimento da primeira parcela, por meio do DARJ emitido pelo Sistema Informatizado da Dívida Ativa;

(vi) cópia da petição apresentada de renúncia ao direito sobre o qual se funda ação ou qualquer medida judicial referente ao débito que se pretenda parcelar;

(vii) cópia da declaração se dando por ciente da existência de execução fiscal, nos termos do formulário instituído pela Procuradoria da Dívida Ativa;

(viii) Termo de Assunção de Responsabilidade expedido pelo Sistema Informatizado da Dívida Ativa, devidamente assinado pelo representante legal do devedor ou por seu procurador

O valor dos honorários advocatícios devidos à PGE-RJ no caso de adesão ao programa, serão de:

(i) para débitos inscritos em dívida ativa e não ajuizados: 3% nos pagamentos à vista e 6% no caso de pagamento parcelado; e

(ii) para débitos ajuizados: 4% nos pagamentos à vista e 8% no caso de pagamento parcelado.

As quantias se referem apenas ao ato de inscrição em dívida ativa ou à execução fiscal. Além dessas quantias, os honorários fixados em outros processos cujos objetos sejam os débitos pagos serão devidos em sua integralidade.

O Sistema Informatizado da Procuradoria do Estado efetuará a liquidação do parcelamento quando confirmada a entrada em receita do valor de cada uma das parcelas.

Termos e condições gerais

O programa pode ser utilizado para quitar (i) o saldo remanescente dos débitos consolidados de parcelamentos anteriores, salvo aqueles referentes a outros programas de anistia ou remissão; (ii) o ICMS relativo a substituição tributária; e (iii) as multas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias. As disposições do programa se aplicam ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), mas não à parcela destinada a compor o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF).

É expressamente vedada a utilização dos valores objetos de depósito judicial para o pagamento em condições especiais. Dessa maneira, as garantias já apresentadas em juízo só poderão ser levantadas após a efetiva liquidação do débito.

A adesão ao programa implica na confissão irrevogável e irretratável do débito fiscal, expressa renúncia a qualquer defesa ou recurso administrativo ou judicial, bem como desistência dos já interpostos. Havendo processo administrativo em curso envolvendo o débito, o contribuinte deverá informar a desistência das defesas e recursos no prazo de 30 dias a contar da adesão.

Além disso, a adesão ao programa exige que o contribuinte pague regularmente todas as parcelas. Ele poderá ser excluído do programa no caso de (i) não pagamento de três parcelas consecutivas; (ii) existência de parcela não paga por prazo maior que 90 dias; ou (iii) inadimplemento ou irregularidade de quaisquer outras obrigações principais ou acessórias vencidas por período maior do que 60 dias, conforme resolução conjunta que será expedida pela Sefaz e pela PGE.

O contribuinte poderá ser notificado sobre questões envolvendo os pedidos de inclusão de débitos pela via eletrônica, por meio do domicílio eletrônico do contribuinte ou pelo e-mail fornecido no formulário.

Categoria: Trabalhista

Toda relação de trabalho é baseada na confiança mútua entre as partes. A cada dia, novos produtos são criados, novas técnicas de produção são implementadas e novos mercados são perseguidos. Os empregados têm acesso a informações que, se divulgadas, podem colocar em risco o faturamento de suas empresas e a própria existência delas.

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Categoria: Trabalhista

O Decreto nº 9.507/18, publicado em 24 de setembro, amplia a possibilidade de contratação de trabalhadores terceirizados pela administração pública federal direta e pelas empresas públicas e sociedades de economia mista controladas pela União.

Após o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324 e do Recurso Extraordinário nº 958252, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a legalidade da terceirização em todas as etapas do processo produtivo das atividades empresariais do setor privado, a publicação do Decreto nº 9.507/18 revogou o Decreto nº 2.271/97, que dispunha sobre o mesmo tema, mas estabelecia de maneira específica que atividades deveriam ser desempenhadas preferencialmente por execução indireta (terceirização): conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações, manutenção de prédios, equipamentos e instalações.

Além disso, o antigo decreto referia-se à administração pública federal direta, autárquica e fundacional, enquanto o novo decreto abrange as empresas públicas e as sociedades de economia mista controladas pela União.

Com entrada em vigor definida para 22 de janeiro do ano que vem (vacatio legis de 120 dias), o Decreto nº 9.507/18 estará em consonância com a Lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista), que ampliou o conceito de terceirização. O texto do decreto prevê a publicação de um ato pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão que definirá os serviços a serem contratados preferencialmente por meio de terceirização.

O novo decreto concentra as suas disposições na indicação de situações em que é vedada a utilização de terceirização. Para a administração pública federal direta, autárquica e fundacional, não poderão ser objeto de terceirização os serviços: (i) que envolvam a tomada de decisão nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle; (ii) que sejam considerados estratégicos para o órgão; (iii) que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e (iv) que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto no âmbito do quadro geral de pessoal.

As atividades auxiliares, instrumentais ou acessórias aos serviços referidos acima poderão ser realizadas por trabalhadores terceirizados, salvo as atividades relacionadas ao exercício do poder de polícia, que não podem ser objeto de execução indireta.

Para as empresas públicas e sociedades de economia mista controladas pela União, não poderão ser terceirizados os serviços que demandem a utilização de profissionais com atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus planos de cargos e salários, salvo nos casos de serviço de caráter temporário, de atualização de tecnologia ou especialização de serviço e, ainda, quando a empresa não puder competir no mercado concorrencial em que atua.

O novo decreto prevê que os contratos celebrados com as empresas terceirizadas deverão conter cláusulas que tutelem os riscos trabalhistas a que a administração pública está sujeita, uma vez que só há responsabilidade subsidiária da administração pública quando esta deixa de fiscalizar corretamente as obrigações assumidas e prestadas pela empresa contratada.