Categoria: Societário

No contexto atual de combate à corrupção e fortalecimento de uma cultura de ética e governança corporativa, surgem indagações sobre as funções e os deveres do diretor de compliance e sobre a cobertura securitária para os riscos incorridos por tal profissional.

Inicialmente, é importante tecer breves considerações a respeito das disposições da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, conforme alterada (Lei da Sociedade por Ações) no que diz respeito aos deveres e responsabilidades dos administradores de sociedades empresárias (conselheiros e diretores).

Os principais deveres dos administradores previstos na Lei da Sociedade por Ações estão regulados nos artigos 153 a 157 que, de forma resumida, tratam do: (i) dever de diligência; (ii) dever de dar cumprimento às finalidades das atribuições do cargo; (iii) dever de lealdade; (iv) dever de sigilo; (v) dever de não agir em conflito de interesses; e (vi) dever de informar.

Dessa lista, destacamos o dever geral de vigilância que, conquanto não seja explícito na lei acionária, é um desdobramento do dever de diligência e dedutível dos §§ 1º e 4º do artigo 158 da Lei da Sociedade por Ações.

Esta obrigação abarca, entre outras questões, o relacionamento entre órgãos e a delegação de tarefas e competências. Por um lado, o empresário ou administrador não pode eximir-se de responsabilidade se entregou a gestão a terceiros (diretores profissionais) e não os fiscalizou adequadamente. Ainda que o administrador não tenha concorrido para a prática do ato ilícito, se ele se omite ou permanece inerte diante de ato ilegal de outro administrador, poderá ser responsabilizado conjuntamente. Não se espera, no entanto, que o administrador aja como “auditor” do trabalho alheio. A vigilância esperada é a realizada dentro do razoável, com base nas informações disponíveis em que o administrador poderia se apoiar.

O administrador não será pessoalmente responsabilizado pelo resultado de sua gestão quando agir de forma diligente, bem informada, refletida e desinteressada, sem desvio de conduta ou omissão no exercício de suas atividades, pois sua obrigação é de meio, e não de fim. Esse é o princípio consagrado como business judgment rule. No entanto, o administrador responde pelos prejuízos que causar a terceiros quando proceder dentro de suas atribuições com culpa ou dolo ou, ainda, com violação à lei ou ao contrato/estatuto social da sociedade.

A discussão sobre a responsabilidade dos administradores ganha complexidade adicional na era do compliance. De forma sucinta, compliance no mundo corporativo é o conjunto de esforços e sistemas para atuar em conformidade com leis e regras aplicáveis às atividades da empresa, com valores, princípios éticos e práticas de governança corporativa e levando em conta os impactos causados para os diferentes stakeholders. Em meio a escândalos de corrupção, as empresas no país sentem-se cada vez mais compelidas a implementar políticas condizentes com o compliance, consubstanciado em códigos internos de conduta capazes de garantir uma conformidade com as normas jurídicas e evitar a prática de ilícitos.

Nesse sentido, o departamento de compliance terá a função de mapear os riscos relacionados à atuação da empresa e desenvolver políticas, mecanismos e ferramentas para lidar com eles. A atuação do diretor de compliance geralmente engloba três principais funções: (i) criação e implementação do programa de compliance, em que o encarregado do setor de conformidade desenvolve, a partir de uma avaliação de riscos, as medidas de controle interno a serem adotadas pela pessoa jurídica; (ii) operacionalização do programa de compliance, em que o diretor de compliance coloca em execução as medidas de integridade projetadas, difunde o programa de compliance e realiza o treinamento dos demais funcionários da empresa; e (iii) gestão e aprimoramento do programa de compliance, em que o responsável por compliance monitora e revisa periodicamente a estrutura de integridade da pessoa jurídica, investiga eventuais irregularidades e faz o reporte a seus superiores.

Para analisar a responsabilidade do diretor de compliance, é necessário primeiro verificar a conformação de sua função e dos seus poderes, o que, por diferenças organizacionais, pode apontar para respostas possivelmente diversas, com maior ou menor grau de responsabilização.

Na maioria das organizações, o responsável pelo compliance está em nível hierárquico inferior ao conselho de administração e à diretoria estatutária. Ele tem incumbências de implementar um sistema de prevenção e detecção, treinar empregados, vigiar o cumprimento de normas legais e regras internas da sociedade, investigar irregularidades e transmitir as informações à administração da empresa, acompanhadas ou não do aconselhamento sobre como proceder. Uma figura, portanto, destituída de poder final decisório ou disciplinar.

Uma delegação de tarefas que não contemple conjuntamente a transmissão das competências para evitar o resultado excluiria faticamente a delegação da posição de garantidor. Assim, a responsabilidade por evitar o resultado causado por crimes praticados por integrantes da empresa contra terceiros permaneceria nas mãos do garantidor originário, ou seja, o administrador estatutário delegante.

Se, no caso concreto, o diretor de compliance apenas receber incumbências de vigiar o cumprimento de normas legais e regras internas da sociedade (diretamente e por meio do recebimento de denúncias de irregularidades), de investigar irregularidades e de transmitir as informações à administração da empresa, estamos diante de caso de delegação parcial dos deveres de garantidor, pois os poderes decisórios para intervir e evitar diretamente o resultado não foram a ele delegados. Nesses termos, o diretor de compliance não estaria obrigado a impedir a ocorrência do resultado, mas unicamente a adotar todas as medidas possíveis para evitá-lo.

Muitas vezes, o poder de atuação do diretor de compliance diante de ato delitivo limita-se à comunicação aos seus superiores. Assim, estaria livre de responsabilidade penal o encarregado de compliance que tenha reportado a seus superiores a existência ou ameaça de atos ilícitos no âmbito de atuação da empresa, ainda que posteriormente nenhuma providência tenha sido tomada pela direção para fazer cessar ou evitar a prática delituosa, pois o diretor de compliance em geral não detém poder executivo para tanto, nem tem o dever de comunicar as autoridades públicas.

Em decorrência das recentes operações contra a corrupção realizadas no Brasil, os executivos têm voltado sua atenção à proteção de seus patrimônios. Nesse cenário, o seguro de responsabilidade civil para administradores e diretores (no jargão em inglês, D&O insurance ou Directors and Officers Insurance) ganhou destaque no país, e o aumento na sua procura demandou alterações na legislação.

Em 23 de maio de 2017, a Superintendência de Seguros Privados (Susep) emitiu a Circular nº 553 para estabelecer diretrizes gerais aplicáveis especificamente aos seguros de responsabilidade civil de administradores de pessoas jurídicas. Até então, essas regras estavam submetidas, de forma geral, às normas do Código Civil e às normas infralegais emitidas pela Susep e aplicáveis aos seguros de responsabilidade civil.

Bastante comum em empresas de grande porte, muitas delas multinacionais, o D&O insurance é contratado como proteção contra o risco de eventuais prejuízos causados a terceiros por atos de gestão de diretores, administradores e conselheiros que, na atividade profissional, agiram com culpa.

Tal espécie de seguro preserva não só o patrimônio individual dos que atuam em cargos de direção (segurados), o que incentiva práticas corporativas inovadoras, mas também o patrimônio social da empresa tomadora do seguro e seus acionistas, já que ao final a empresa poderá ser chamada a ressarcir seus administradores por eventuais danos pessoais.

Essa cobertura securitária não cobre, porém, atos dolosos, principalmente se cometidos para favorecer a própria pessoa do administrador em detrimento do patrimônio da sociedade. Sobre o tema, em sede de Recurso Especial,[1] a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao analisar os limites e a aplicação do D&O insurance no Brasil, assim se manifestou:

“para não haver forte redução do grau de diligência ou a assunção de riscos excessivos pelo gestor, o que comprometeria tanto a atividade de compliance da empresa quanto as boas práticas de governança corporativa, a apólice do seguro de RC D&O não pode cobrir atos dolosos, principalmente se cometidos para favorecer a própria pessoa do administrador. De fato, a garantia securitária do risco não pode induzir a irresponsabilidade. (…) Extrai-se, desse modo, que a apólice do seguro RC D&O jamais poderá abranger casos de dolo ou fraude, bem como atos do diretor ou administrador motivados por meros interesses pessoais, deteriorando o patrimônio da sociedade. De fato, não se deve incentivar a prática de ilícitos penais ou de atos fraudulentos, especialmente contra o mercado de capitais”. (grifos nossos)

No mercado securitário, as seguradoras tendem a excluir das apólices de seguro coberturas relativas ao cometimento de atos fraudulentos ou de corrupção de agentes públicos ou privados. Delações premiadas ou leniências que não contenham a aprovação prévia das seguradoras podem inviabilizar a cobertura securitária do D&O insurance. Nos casos de corrupção, aquele que admitir sua participação dolosa por meio de delação premiada, ou for condenado pela Justiça por atos dolosos, perderá a cobertura do seguro e terá que reembolsar a seguradora caso ela tenha adiantado os custos da defesa judicial.

Em apelação recente,[2] a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial de São Paulo decidiu que a apólice de D&O insurance contratada por uma empreiteira envolvida na Operação Lava Jato não protege o administrador em casos de atos ilícitos confessados em delação premiada, muito menos de atos dolosos. Estando provada a condenação criminal, ou confissão de crimes em sede de delação premiada, a cobertura securitária deixará de vigorar e o Judiciário não socorrerá o administrador que comete o ato ilícito.

Na mesma linha, em 25 de setembro de 2018, a CVM emitiu o Parecer de Orientação nº 38, com recomendações acerca dos contratos de indenidade celebrados entre companhias abertas e seus administradores. Essa modalidade de contrato visa assegurar o pagamento, reembolso ou adiantamento de despesas decorrentes de possíveis processos arbitrais, cíveis ou administrativos instaurados para investigar atos praticados no exercício das funções dos administradores. Ao mesmo tempo que reconhece o valor do contrato de indenidade como instrumento legítimo de atração e retenção de profissionais qualificados, a CVM recomenda a adoção de regras e procedimentos que visem garantir o cumprimento, pelos administradores, dos seus deveres fiduciários de forma a garantir “o necessário equilíbrio entre, de um lado, o interesse da companhia de proteger seus administradores contra riscos financeiros decorrentes do exercício de suas funções, no âmbito de processos administrativos, arbitrais ou judiciais e, de outro, o interesse da sociedade de proteger seu patrimônio e de garantir que seus administradores atuem de acordo com os padrões de conduta deles esperados e exigidos por lei”.

O parecer de orientação estabelece que não são passíveis de indenização, entre outras, despesas decorrentes de atos dos administradores praticados: (i) fora do exercício de suas atribuições (atos ultra vires); (ii) com má-fé, dolo, culpa grave ou mediante fraude; ou (iii) em interesse próprio ou de terceiros, em detrimento de interesse social da companhia, incluídos os valores relativos a indenizações decorrentes de ações de responsabilidade ou oferecidas no âmbito de termos de compromisso. Para mais informações sobre a Orientação CVM nº 38, clique aqui.

Na era do combate à corrupção, a temática da responsabilidade dos administradores tende a ganhar novos contornos no que diz respeito aos diretores de compliance, considerando sua função de avaliar os riscos empresarias, elaborar controles internos, implementar programas de compliance efetivos e identificar e obstruir condutas corruptas, atos ilícitos ou fraudes nos procedimentos licitatórios. Assim, a responsabilização do diretor de compliance deverá ser avaliada caso a caso e dependerá de suas funções e atribuições, recursos e ferramentas disponíveis, e poderes de intervenção, interrupção e punição disciplinar interna. De toda forma, cabe lembrar que as apólices de D&O insurance não cobrirão atos dolosos ou com culpa grave, principalmente se cometidos para favorecer a própria pessoa do administrador em detrimento do patrimônio da sociedade.

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^[1] REsp 1601555 SP 2015/0231541-7. Órgão Julgador – 3ª TURMA. Publicação DJe 20/02/2017. Julgamento: 14/02/2017. Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva.

^[2] Apelação nº 1011986-32.2017.8.26.0100, TJSP, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. Voto Vencedor Des. Cesar Ciampolini.

Categoria: Compliance, Investigações e Governança Corporativa

O Ministério da Transparência e Controladoria Geral da União (MTCGU) publicou em setembro o Manual Prático de Avaliação de Programa de Integridade em Processo Administrativo de Responsabilização de Pessoas Jurídicas (PAR). O documento busca trazer orientação e segurança para servidores do Poder Executivo Federal responsáveis por conduzir o PAR – instituído pela Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) – em especial membros da Comissão de Processo Administrativo de Responsabilização (CPAR).

Ainda que o manual seja direcionado para membros do Poder Executivo Federal, seu formato amigável e sua linguagem fácil ajudam o mercado de forma geral a compreender com mais clareza como as autoridades pretendem avaliar os programas de integridade estimulados pela Lei Anticorrupção no âmbito do PAR.

A publicação tende a ser utilizada de modo livre também por autoridades de outros poderes eventualmente responsáveis pela condução de processos de responsabilização, o que pode trazer maior segurança a esse trabalho e à própria autoridade. O texto não tem status de lei e deve ser considerado um documento norteador, assim como a obra “Programa de Integridade – Diretrizes para Empresas Privadas”, também lançada pelo MTCGU em 2015 (à época, CGU).

O manual reforça a ideia de que os programas de integridade têm por objetivo principal prevenir, detectar e remediar irregularidades e que, apesar de potencialmente diminuírem a multa aplicável a pessoas jurídicas que cometem ilícitos, eles não as isentam de responsabilidade. Sendo assim, a existência de um programa de integridade não tem relação com a análise da responsabilização da pessoa jurídica. A avaliação do programa será realizada, portanto, caso se mostre útil para impactar o valor da multa a ser proposta.

Assim, a CPAR avaliará o programa de integridade da pessoa jurídica somente quando três situações se aplicarem ao caso concreto cumulativamente: (a) se o PAR concluir que uma multa será de fato aplicada à pessoa jurídica; (b) se os parâmetros de cálculo da multa (artigos 17 e 18 do Decreto nº 8.420/2015) levarem a um valor acima de zero para a porcentagem aplicável ao faturamento bruto da pessoa jurídica referente à multa; e (c) se a vantagem auferida pela irregularidade cometida pela pessoa jurídica for de valor equivalente a menos de 20% do seu faturamento bruto anual.

O item (a) decorre, por exemplo, da possibilidade de a pessoa jurídica ser considerada inocente em face das alegações realizadas – situação em que não haveria aplicação da multa e, portanto, não seria necessário realizar a avaliação do programa de integridade.

O item (b) tem relação com o fato de que é impossível que a pessoa jurídica considerada culpada no PAR fique isenta de multa – portanto, não faz sentido avaliar o programa de integridade com o objetivo de minorar a multa se ela já estiver no valor mínimo – que seria 0,1% do faturamento bruto anual (ainda que o cálculo resulte em valor igual ou inferior a 0).

O item (c) se deve ao fato de que a multa nunca será inferior à vantagem auferida pela pessoa jurídica quando do cometimento do ato ilícito. Assim, caso a vantagem conseguida ao cometer a irregularidade seja de um valor superior a 20% do faturamento bruto (porcentagem máxima da multa), a multa será equivalente ao valor da vantagem (e a redução da multa não será aplicável). Com esse dispositivo, a legislação busca fazer com que o cometimento do ilícito jamais seja vantajoso para a pessoa jurídica.

Em qualquer situação, as informações relativas ao programa de integridade devem ser demonstradas juntamente com a primeira defesa escrita apresentada pela pessoa jurídica parte do PAR, ainda que o programa não seja avaliado naquele momento e possa, a depender do caso concreto, nem chegar a ser avaliado. Essa demonstração deverá ser realizada conforme modelos de relatório de perfil e de relatório de conformidade (disponibilizados no manual e estipulados pela portaria CGU nº 909/2015).

Alegando que o artigo 42 do Decreto nº 8.420/2015 apresenta parâmetros vagos para a avaliação dos programas de integridade (o que é também a nossa percepção), o manual cria uma metodologia para avaliação do programa, a ser aplicada por meio de uma planilha (cujo acesso é possível a partir deste link). 

Conforme estipulado no manual, portanto, a avaliação será dividida em três blocos:

1. Cultura organizacional de integridade (COI);
2. Mecanismos, políticas e procedimento de integridade (MPI); e
3. Atuação da pessoa jurídica em relação ao ato lesivo (APJ)

O cálculo será feito do seguinte modo: [(COI x MPI) + APJ] = percentual para redução da multa. Descrevemos abaixo a que se refere cada um dos blocos:

1. COI, cujo valor varia de 0 a 1,8: identifica a cultura da companhia com relação a temas de integridade, engajamento dos profissionais etc.
2. MPI, cujo valor varia de 0 a 1,5: avalia os instrumentos utilizados para prevenir, detectar e remediar irregularidades (políticas, procedimentos, controles, processos etc.).
3. APJ, cujo valor varia de -0,6 a 1,3 (para programas existentes antes do ato lesivo) ou a 0,3 (para programas estabelecidos depois do ato lesivo): tem por objetivo verificar qual o papel do programa de integridade na prevenção, detecção e remediação da irregularidade objeto do PAR, assim como qual foi a reação da pessoa jurídica ante a ocorrência dessa regularidade específica – ou seja, quais medidas foram tomadas internamente para remediar o caso específico e para fazer com que a situação não volte a ocorrer.

Os valores de cada um dos blocos serão calculados automaticamente pela planilha com base em respostas a serem fornecidas pela CPAR, ou seja: 0 será “não”, 1 será “parcialmente” e 2 será “sim”.

O manual reforça a necessidade de uma avaliação criteriosa para que sejam beneficiadas somente pessoas jurídicas cujos programas de integridade tenham efetiva capacidade de prevenir, detectar e remediar atos lesivos contra a administração pública – já que o objetivo primordial desses programas é evitar irregularidades.

Em conclusão, os parâmetros mais objetivos trazidos pelo manual conferem segurança jurídica maior na avaliação dos programas de integridade no âmbito do PAR, além de orientar de forma mais clara a própria elaboração e estruturação dos programas, o que contribui para a prevenção de ilícitos, pois ajuda as pessoas jurídicas a terem ferramentas internas que de fato sejam eficazes no combate ao problema.

*Informações atualizadas em 26/10/2018.

Categoria: Trabalhista

A Portaria nº 1.287/2017, editada em dezembro pelo Ministério do Trabalho, proíbe a concessão de “taxa de serviço negativa” no âmbito do Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT). Essa taxa representa um desconto concedido por operadoras de cartões-alimentação e refeição como forma de se tornarem mais competitivas e atraírem clientes. Na prática, a empresa contratante adquire um crédito mensal a ser distribuído em cartões a seus empregados, mas desembolsa um valor menor em razão do desconto concedido.

Por se tratar de um procedimento comum, a edição da portaria causou grande preocupação nas empresas que contratam esse tipo de serviço, receosas de terem cassadas as suas inscrições no PAT. As consequências seriam mesmo alarmantes, uma vez que o cancelamento da inscrição pode resultar em autuações, aplicação de multas e cobrança de recolhimentos fiscais e previdenciários, inclusive de forma retroativa.^[1]

A questão ganhou novo destaque em março deste ano, quando o Ministério do Trabalho atestou na Nota Técnica nº 45/2018 que a vedação à taxa de serviço negativa também se aplicava a contratos firmados antes da publicação da Portaria nº 1.287/2017. Em consequência, um grande número de ações foi ajuizado pelas empresas que contratam esses serviços e seguidas liminares foram concedidas para suspender os efeitos da nota técnica e da portaria.

Pressionado, o Ministério do Trabalho optou por revogar a Nota Técnica nº 45/2018 em parecer assinado no último dia 28 de agosto. Porém, o alívio às empresas é apenas aparente.

Ao contrário do que se poderia imaginar, o Ministério do Trabalho não reconsiderou seu entendimento. De forma oposta, apesar de reconhecer “a cizânia criada” e que a nota técnica foi “inoportuna”, o órgão ratificou seu posicionamento ao dizer que o teor da nota era “válido, legítimo e eficaz” e concluiu seu parecer afirmando que é atribuição do auditor fiscal, no momento da fiscalização, “fazer valer” a aplicação do texto da Portaria nº 1.287/2018.

Nesse contexto, restou reforçada a possibilidade de autuação das empresas que mantêm contratos com a aplicação de taxas de serviço negativas. Tendo em vista os altos riscos a que estão expostas, é altamente recomendável que as empresas nessa situação analisem e considerem adotar possíveis medidas, inclusive judiciais, para mitigá-los.

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[1] A inscrição no PAT permite que as empresas deduzam do lucro tributável, para fins de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, as despesas com programas de alimentação do trabalhador. Além disso, retira a natureza salarial do benefício oferecido aos empregados e isenta de recolhimentos previdenciários os valores concedidos.

Categoria: Direito público e regulatório

A regulamentação do uso de cannabis para fins medicinais é um tema amplamente debatido e desenvolvido em países europeus e norte-americanos. No Brasil, no entanto, as discussões ainda estão em fase bastante embrionária. Procuramos apontar neste texto alguns dos desafios atuais encontrados pelos que desejam explorar comercialmente a produção de cannabis para fins medicinais.

Classificação como substância proscrita e atuação da Anvisa

A regulamentação de narcóticos e substâncias psicotrópicas no Brasil, entre as quais a cannabis, pode ser encontrada em diversos níveis. O Brasil é signatário e internalizou os dois maiores tratados internacionais da ONU acerca do tema: a Convenção de 1961 sobre Substâncias Entorpecentes e a Convenção de 1971 sobre Substâncias Psicotrópicas. De maneira geral, os signatários dessas convenções se comprometem a colaborar para combater a produção e o tráfico de substâncias narcóticas e psicotrópicas, sendo que cada país é responsável por emitir sua própria regulamentação acerca do tema em conformidade com os princípios das convenções.

No âmbito nacional, merecem destaque os dispositivos previstos na Constituição da República Federativa do Brasil e na Lei nº 11.343/2006, de 23 de agosto de 2006, conhecida amplamente como Lei de Drogas. A Constituição trata o tráfico de drogas como tema de segurança pública a ser combatido pelas autoridades policiais, e a Lei de Drogas estabelece medidas de prevenção ao uso de drogas, além de regulamentar a produção desautorizada e o tráfico ilícito de substâncias narcóticas e psicotrópicas.

Em relação ao cultivo da cannabis, a Lei de Drogas proíbe taxativamente o plantio, cultivo, colheita e exploração de plantas e substratos dos quais podem ser extraídas ou produzidas drogas. No entanto, a mesma legislação estabelece reservas quanto à possiblidade de cultivo para fins médicos e científicos, sob supervisão especifica e com autorização do Governo Federal.

A cannabis é classificada atualmente como substância proscrita pela Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), por meio da Portaria SVS/MS nº 344, datada de 12 de maio de 1998, mas o acesso a ela pode ser permitido para fins médicos e científicos. Atualmente, as únicas substâncias extraíveis da cannabis cuja importação é permitida pela agência sanitária, apenas para pessoas físicas e sob regulamentação específica, são o Canabidiol (CBD) e o Tetraidrocanabinol (THC). A permissão é fruto de inúmeras ações judiciais conduzidas por pais de crianças e também por adultos com condições médicas severas para as quais essas substâncias são o único remédio que atinge resultados positivos no tratamento.

Em relação à regulamentação do uso de cannabis para fins medicinais, a Anvisa, por sua vez, não indicou um posicionamento firme em relação ao tema. Sua agenda regulatória varia de acordo com a composição dos seus órgãos internos. Em determinado período, a entidade se posicionou incisivamente a favor da regulamentação de cannabis para fins medicinais, defendida publicamente pelo presidente à época, mas nenhuma medida concreta foi exarada. Atualmente, a entidade não dá prioridade à regulamentação de cannabis para fins medicinais, e a possível emissão de novas normas não se apresenta em um horizonte próximo.

Morosidade legislativa e judiciária

No âmbito legislativo, existem três projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional (números 10.549/2018, 7.270/2014 e 7.187/2014) cuja intenção é regulamentar a cannabis para fins recreativos e/ou medicinais, mas nenhum deles foi a votação no plenário. De diferentes formas e em diferentes níveis, esses projetos buscam retirar o caráter ilícito da cannabis e, por consequência, do desenvolvimento de quaisquer atividades recreativas, empresariais e/ou medicinais relacionadas à planta.

O assunto também é debatido no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF), na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.708, na qual partidos políticos e diversas entidades defensoras de direitos civis pleiteiam ao tribunal que determine um prazo para que a Anvisa regulamente o uso medicinal de cannabis, entre outros pedidos.

Importação e atividade comercial

A Anvisa também é o órgão responsável por regulamentar e autorizar a importação de cannabis. A regulamentação especifica prevê que as entidades que desejam importar cannabis para fins de pesquisa deverão se cadastrar no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex), regulamentado pela Receita Federal, e obter uma licença de importação.

Além dessa licença, a Anvisa será responsável por emitir uma autorização de importação específica exclusivamente destinada a entidades de educação, pesquisa e análise laboratorial, conforme estabelecido pela agência na Resolução nº 11, datada de 6 de março de 2013. Tais atividades deverão constar expressamente no contrato ou estatuto social e no registro da entidade na Receita Federal. Agentes de mercado que buscam se estabelecer no Brasil deverão desempenhar uma ou mais dessas atividades para poder conduzir seus negócios no país com relação a cannabis medicinal.

Como a regulamentação atual não trata de cannabis para fins medicinais de forma minuciosa, as entidades não podem conduzir pesquisas e desenvolver negócios de forma livre, a fim de assegurar o desenvolvimento da cannabis para fins medicinais como um produto comercial.

Panorama geral

O setor de cannabis medicinal no Brasil enfrenta uma série de desafios e entraves, para os quais nenhuma solução foi oferecida pelos agentes reguladores ou pelos Poderes Legislativo e Judiciário. Existe uma enorme insegurança dos agentes do mercado quanto à possibilidade de desenvolverem seus negócios no setor de cannabis medicinal no país, o que dificulta e provavelmente continuará dificultando os investimentos de agentes nacionais ou estrangeiros no setor.

Categoria: Imobiliário

Em decisão de 19 de setembro, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) manteve a cassação da liminar que havia suspendido o direito de protocolo na cidade. Os processos de licenciamento dos projetos protocolados na Prefeitura Municipal (PM-SP) sob a vigência da lei antiga seguem seu rito normal.

A liminar havia sido concedida em fevereiro deste ano, no âmbito de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (MP-SP), por meio de seu procurador-geral de Justiça, para declarar a incompatibilidade com a Constituição do Estado de São Paulo do chamado “direito de protocolo”. Previsto no artigo 162 da Lei Municipal nº 16.402/16 (Lei de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo de São Paulo), esse dispositivo garante que seja aplicada aos pedidos de licença construtiva a legislação em vigor na data do protocolo do pedido à prefeitura, ainda que normas supervenientes alterem as regras incidentes sobre o terreno.

Embora a motivação da ADIn estivesse embasada em um caso específico de empreendimento situado em zona especial de proteção ambiental (Zepam) e, portanto, com normas mais restritivas, os efeitos da medida liminar foram aplicados indiscriminadamente a todos os processos de licenciamento cujo projeto tivesse sido protocolado sob a vigência da antiga Lei de Zoneamento, independentemente do estágio de sua implementação. Em outras palavras, foram atingidos igualmente projetos ainda em estágio inicial, sem nenhuma decisão proferida, e aqueles que já estavam em avançado estágio de construção para cumprimento de alvarás de execução expedidos, causando grande insegurança para o setor imobiliário e para a prefeitura, que paralisou o trâmite de todos os processos a partir de então.

Em 16 de maio, por maioria de votos (17 contra 7), o Órgão Especial do TJ-SP reformou a decisão liminar, reestabelecendo o direito de protocolo e permitindo a retomada da análise dos processos de licenciamento pela PM-SP.

Contra essa decisão, afim de sanar alegadas obscuridades, contradições ou omissões, o Ministério Público apresentou embargos de declaração, os quais foram rejeitados na decisão do TJ-SP de 19 de setembro, mantendo a cassação da liminar e, da mesma forma, mantendo o curso normal dos processos de licenciamento perante a PM-SP.

O julgamento de mérito continua pendente e é aguardado ainda para 2018. A expectativa do mercado é de manutenção do teor da decisão e tem como indicadores positivos as últimas decisões e suas fundamentações.

Categoria: Mercado de capitais

O Parecer de Orientação CVM nº 38, editado no dia 25 deste mês, trata dos deveres fiduciários dos administradores no âmbito dos contratos de indenidade celebrados entre as companhias abertas e seus administradores (diretores, membros do conselho de administração ou fiscal, membros de comitês estatutários, entre outros).

Essa modalidade de contrato visa assegurar o pagamento, reembolso ou adiantamento de despesas decorrentes de possíveis processos arbitrais, cíveis ou administrativos instaurados para investigar atos praticados no exercício das funções dos administradores. Não previsto na lei societária brasileira, esse instrumento é livremente estipulado entre as partes e deve sempre respeitar o interesse social da companhia.

Nos últimos anos, os sucessivos casos de corrupção envolvendo companhias brasileiras levaram as seguradoras a elevar os prêmios e diminuir as coberturas relacionadas aos seguros D&O ou até mesmo descontinuar a oferta dessa modalidade de seguro no Brasil. Nesse cenário, o contrato de indenidade passou a ser visto como alternativa viável para proteger os administradores de companhias que são foco de investigações.

Ocorre que, ao contrário dos seguros D&O, nos quais a companhia paga apenas um prêmio em contrapartida à indenização oferecida pela seguradora, os contratos de indenidade podem trazer elevado impacto financeiro para a empresa na hipótese de materialização de um evento por ele coberto, pois a obrigam a efetivamente desembolsar recursos para suportar o risco do administrador (seja por meio de antecipação de valores ou reembolso). Tais instrumentos também suscitam riscos relevantes de conflitos de interesses, pois sua aprovação geralmente é feita pelos órgãos da administração que, em última instância, serão os principais beneficiários dos contratos.

Nesse contexto, o novo parecer de orientação da CVM, ao mesmo tempo que reconhece o valor do contrato de indenidade como instrumento legítimo de atração e retenção de profissionais qualificados, recomenda a adoção de regras e procedimentos que visem garantir o cumprimento, pelos administradores, dos deveres fiduciários que a Lei nº 6.404/76 a eles atribui, a fim de mitigar os riscos de conflitos de interesses inerentes a esse tipo de contratação e conferir “o necessário equilíbrio entre, de um lado, o interesse da companhia de proteger seus administradores contra riscos financeiros decorrentes do exercício de suas funções, no âmbito de processos administrativos, arbitrais ou judiciais e, de outro, o interesse da sociedade de proteger seu patrimônio e de garantir que seus administradores atuem de acordo com os padrões de conduta deles esperados e exigidos por lei”.

O parecer de orientação prevê que não são passíveis de indenização, entre outras, despesas decorrentes de atos dos administradores praticados:

• fora do exercício de suas atribuições (atos ultra vires);
• com má-fé, dolo, culpa grave ou mediante fraude; ou
• em interesse próprio ou de terceiros, em detrimento de interesse social da companhia, incluídos os valores relativos a indenizações decorrentes de ações de responsabilidade ou oferecidas no âmbito de termos de compromisso.

A CVM recomenda que as exceções acima estejam expressamente previstas no contrato de indenidade e, uma vez que o administrador solicite algum desembolso por parte da companhia, a averiguação sobre a incidência no caso concreto ocorra antes da decisão sobre a sua concessão.

Caso sejam realizados adiantamentos de despesas pela companhia antes da decisão final no âmbito arbitral, judicial ou administrativo, o administrador estará obrigado a restituir os valores recebidos nos casos em, após a decisão final, restar comprovado que o ato praticado pelo administrador não é passível de indenização.

Sobre a competência decisória para a concessão da indenização, o parecer de orientação estabelece que a administração da companhia deve se certificar de que o contrato inclua regras claras e objetivas, especificando:

• o órgão da companhia que será responsável por avaliar se o ato do administrador se enquadra em alguma das ilicitudes mencionadas acima; e
• os procedimentos que serão adotados para afastar a participação de administradores cujas despesas poderão vir a ser indenizadas no processo de avaliação mencionado no item acima, nos termos do artigo 156 da Lei nº 6.404/76.

Os administradores deverão, no caso concreto, avaliar a existência de conflitos de interesses e a adoção de procedimentos adicionais para proteger a independência das deliberações sobre a concessão da indenização, que sempre deverão ser tomadas no interesse da companhia.

A CVM entende que procedimentos adicionais de governança que reforcem a independência das decisões e a orientação no interesse exclusivo da companhia, como o encaminhamento do assunto para deliberação em assembleia geral, devem ser considerados nas situações em que:

• mais da metade dos administradores sejam beneficiários diretos da deliberação sobre o dispêndio de recursos;
• houver divergência de entendimento sobre o enquadramento do ato do administrador como passível de indenização; ou
• a exposição financeira da companhia se mostre significativa, considerando os valores envolvidos.

A CVM considera ainda que o envolvimento dos acionistas na decisão sobre a celebração de determinados contratos tem o potencial de mitigar conflitos de interesses e decisões tomadas contrariamente ao interesse social da companhia, além de garantir a devida divulgação dos seus principais termos e condições. A participação dos acionistas poderia se dar por meio, por exemplo, da inclusão de disposição estatutária que autorize a companhia a indenizar seus administradores ou da submissão dos termos e condições gerais da minuta do contrato à assembleia geral.

Adicionalmente, a CVM recomenda que, no mínimo, as seguintes informações sobre compromissos de indenidade assumidos sejam divulgadas pela companhia:

• Se há previsão estatutária sobre a indenidade e, em caso afirmativo, seus termos;
• Se o contrato terá que prever valor-limite para a indenização oferecida e, em caso positivo, qual é esse valor;
• O período de cobertura que poderá ser abrangido pelo contrato;
• Os administradores que poderão celebrar contrato de indenidade com a sociedade;
• As hipóteses excludentes do direito à indenidade;
• Os tipos de despesa que poderão ser pagas, adiantadas ou reembolsadas com base no contrato; e
• Os procedimentos relativos às decisões quanto ao pagamento, reembolso ou adiantamento de despesas decorrentes do compromisso de indenidade, indicando: (i) órgão da companhia que será responsável pelas decisões referentes à sua concessão; e (ii) regras e procedimentos que serão adotados para mitigar conflitos de interesses, garantir a independência das decisões e assegurar que elas sejam tomadas no interesse da companhia.

Ainda no parecer de orientação, a CVM considera desejável que a celebração do contrato de indenidade seja respaldada por prévio parecer circunstanciado elaborado pela diretoria e aprovado pelo conselho de administração da companhia, explicitando as razões pelas quais entendem que os termos e condições do contrato mitigam os riscos de conflitos de interesses a ele inerentes.

Sobre o meio para a divulgação, a CVM recomenda que os contratos de indenidade (acompanhados de eventuais anexos) sejam encaminhados, em até sete dias úteis a contar de sua assinatura, ao sistema eletrônico disponível na página da autarquia. Já foi criada a categoria “Contratos de Indenidade” no Módulo IPE do Sistema Empresas.Net para o envio dos referidos contratos.

Embora o parecer não tenha força normativa, é recomendável que suas disposições sejam seguidas pelas companhias a fim de reduzir o risco de ações investigativas e/ou punições que possam ser impostas por parte da CVM.

Categoria: Contencioso

Em vigor desde 5 de setembro, a Portaria nº 1.189/2018 do Ministério da Justiça estabelece novas regras e aperfeiçoa as que já existiam para o processo de classificação indicativa de obras audiovisuais, que compreende produtos de televisão, mercado de cinema e vídeo, jogos eletrônicos, aplicativos, entre outros.

O ministério recomenda limitações de acesso de determinadas faixas etárias a obras audiovisuais que contenham três nichos temáticos – “sexo”, “drogas” e “violência” – considerando atenuantes ou agravantes o fato de as cenas serem mais ou menos explícitas.^[1]

Caso o produto seja exibido nas salas de cinema ou disponibilizado no mercado de vídeo, o Ministério da Justiça precisa fazer a classificação prévia do material, isto é, antes de chegar ao mercado. Já as emissoras de televisão podem classificar suas obras de duas formas: por meio da já mencionada classificação prévia ou da autoclassificação, que é realizada pela própria emissora e depois submetida à validação do ministério.

De forma geral, o procedimento de classificação prévia mostra-se mais vantajoso, pois o prazo para análise estipulado pelo Ministério da Justiça é menor: 30 dias, contra 60 dias para análise da autoclassificação indicativa. Isso evita alguns transtornos, como mudanças na grade da emissora em razão de recomendação do Ministério da Justiça após análise da autoclassificação.

Uma das inovações trazidas pela portaria refere-se à exibição das chamadas de programação. Com fundamento em seu art. 4º, inciso III e §3º, as chamadas de programação exibidas durante os comerciais devem acompanhar a classificação indicativa da obra em exibição, ou seja, só podem apresentar obras com classificação igual ou inferior à que está sendo exibida.

Outra inovação é a possibilidade de autorização dos pais ou responsáveis para a entrada de menores em espetáculos públicos. Conforme o art. 7º, nos espetáculos classificados como não recomendados para menores de 18 anos, o adolescente com idade igual ou superior a 16 anos terá seu acesso permitido, desde que apresente autorização dos pais ou de um responsável. Crianças e adolescentes com idade igual ou superior a 10 anos terão permissão de entrada nas mesmas condições para as obras classificadas como não recomendadas para menores de 16, 14 e 12 anos. No entanto, as crianças menores de 10 anos somente poderão ingressar e permanecer nos locais de apresentação ou exibição quando acompanhadas dos pais ou de um responsável.

O processo de classificação indicativa é diferente da censura, pois não representa imposição do Ministério da Justiça, invadindo a esfera privada e individual de escolha do cidadão sobre o que assistir ou consumir, nem mesmo proibição às emissoras de televisão sobre qual programação veicular em sua grade.

A regulamentação tem natureza pedagógica e informativa e visa proteger a integridade física e psíquica das crianças e adolescentes, como esclarece o próprio texto do parágrafo único do art. 6º da portaria: “o poder familiar se exerce pela possibilidade de escolha de conteúdos”. Trata-se, na verdade, de informação prévia oferecida à sociedade civil para decidir a quais conteúdos seus núcleos familiares devem ter acesso, especialmente visando proteger crianças e adolescentes nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente e da Constituição Federal Brasileira. É importante deixar claro que o disposto na portaria de classificação indicativa não se aplica às competições esportivas, aos programas e propagandas eleitorais, às propagandas e publicidades em geral e aos programas jornalísticos.

O tema foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.404/DF, ajuizada pelo Partido Trabalhista Brasileiro (PTB) e na qual se impugnou a redação do art. 254 do Estatuto da Criança e Adolescente por tipificar como infração administrativa o ato de “transmitir, através de rádio ou televisão, espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificação”.

O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que é inconstitucional a expressão “em horário diverso do permitido”, na medida em que a Constituição Federal (art. 21, inc. XVI) previu que a competência da União Federal para realizar a classificação tem efeitos indicativos, como o próprio nome já sugere, “cabendo ao poder público, por lei federal, apenas informar sobre a natureza das diversões e espetáculos públicos”. Em síntese, a Corte entendeu ser inconstitucional o caráter sancionatório aplicável ao art. 254, ressaltando que a classificação tem natureza informativa e não mandatória.^[2]

Dessa forma, é essencial reforçar o caráter informativo e indicativo da classificação das obras audiovisuais disciplinada na portaria do Ministério da Justiça, na medida em que dispõe sobre a questão de forma didática e preserva a esfera individual e a liberdade dos pais ou responsáveis de escolher a programação que entendam adequada para seus filhos, tutelados e curatelados.

A nova portaria também dispõe sobre as artes visuais, como obras e conjuntos artístico-culturais, documentais históricos e performáticos, objeto de grande discussão pela mídia após os casos de La Bête e do Queermuseu, sobre os quais não havia disposição na antiga Portaria nº 368/2014. O art. 53 da Portaria nº 1.189/2018 prevê a criação de um grupo de trabalho para elaborar um guia específico sobre as artes visuais, em especial para museus e exposições de arte, no prazo de 90 dias. Espera-se que o Guia de Classificação Indicativa para exposições e mostras de artes visuais seja tão didático, simples e pragmático quanto o guia para as obras audiovisuais. Todos têm muito a ganhar com essas iniciativas do Poder Executivo.

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[1] Para mais informações sobre o processo de classificação indicativa, acesse o Guia Prático Classificação Indicativa elaborado pelo Ministério da Justiça (disponível no link: http://www.justica.gov.br/seus-direitos/classificacao/guia-pratico. Acesso em 17 de setembro de 2018).

[2] Para mais informações referentes à ADI 2.404/DF, consultar o sítio eletrônico do STF (http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=1902202. Acesso em 17 de setembro de 2018).

Categoria: Tributário

O governo do estado do Rio de Janeiro instituiu um novo programa especial de pagamento de débitos tributários e de multas do Tribunal de Contas do Estado (TCE), por meio da Lei Complementar nº 182/2018 (LC 182/2018), publicada na última sexta-feira, dia 21.

Justificada pela necessidade de pagamento do 13º salário dos servidores do Poder Executivo, a medida é uma exceção à Lei Complementar nº 175/2016, que proíbe por dez anos a concessão de anistia ou remissão de débitos tributários pelo estado do Rio de Janeiro.

Pela nova lei, o contribuinte poderá liquidar débitos fiscais relacionados ao ICMS, ao IPVA (caso seja pessoa física) e a multas impostas pelo TCE em valor superior a 450 UFIR-RJ (atualmente R$ 1.482,25) que tenham vencido até 30 de junho deste ano. Os débitos podem estar constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa e inclusive ajuizados.

A LC 182/2018 permite que o débito consolidado (resultante da atualização do valor originário, mais os encargos e acréscimos legais vencidos) seja pago conforme as seguintes modalidades:

(i) em parcela única, paga até o último dia útil do mês de emissão da guia de pagamento (DARJ), com redução de 85% das multas e de 50% dos juros de mora;

(ii) em 15 parcelas, com redução de 65% das multas e de 35% dos juros de mora;

(iii) em 30 parcelas, com redução de 50% das multas e de 20% dos juros de mora; ou

(iii) em 60 parcelas, com redução de 40% das multas e de 15% dos juros de mora.

Os débitos relacionados exclusivamente à exigência de multas referentes a obrigações de ICMS, inscritos ou não em dívida ativa, podem ser incluídos caso a infração tenha ocorrido até 31 de março deste ano, de acordo com as seguintes opções de pagamento:

(i) em parcela única, paga até o último dia útil do mês de emissão da DARJ, com redução de 70% das multas e de 50% dos juros de mora;

(ii) em 15 parcelas, com redução de 55% das multas e de 35% dos juros de mora;

(iii) em 30 parcelas, com redução de 40% das multas e de 20% dos juros de mora; ou

(iii) em 60 parcelas, com redução de 20% das multas e de 15% dos juros de mora.

Esses descontos podem ser cumulados com as reduções de multas previstas nos artigos 70, 70-A, 70-B e 70-C da Lei nº 2.657/96, quais sejam:

(i) de 50% no caso de pagamento no prazo de 30 dias contados da ciência da lavratura do auto de infração;

(ii) de 20% no caso de pagamento no prazo de 30 dias contados da ciência da decisão da 1ª instância administrativa;

(iii) de 10% no caso de pagamento no prazo de 30 dias contados da ciência da decisão da 2ª instância administrativa;

(iv) de 90% e 70% para as multas por descumprimento de obrigações acessórias, caso estas tenham sido regularizadas no prazo de 30 dias ou antes do procedimento fiscal, respectivamente; e

(v) de 50% nas penalidades por infrações cometidas por microempresas e empresas de pequeno porte, definidas pela Lei Complementar Federal nº 123/2006.

O parcelamento pode ser utilizado para quitar (i) o saldo remanescente dos débitos consolidados de parcelamentos anteriores, salvo aqueles referentes a outros programas de anistia ou remissão; (ii) o ICMS relativo a substituição tributária; e (iii) as multas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias.

A lei complementar expressamente veda a utilização dos valores objetos de depósito judicial para o pagamento em condições especiais. Dessa maneira, as garantias já apresentadas em juízo só poderão ser levantadas após a efetiva liquidação do débito.

A adesão ao parcelamento implica na confissão irrevogável e irretratável do débito fiscal, expressa renúncia a qualquer defesa ou recurso administrativo ou judicial, bem como desistência dos já interpostos. Havendo processo administrativo em curso envolvendo o débito, o contribuinte deverá informar a desistência das defesas e recursos no prazo de 30 dias a contar da adesão.

Além disso, a adesão ao programa exige que o contribuinte pague regularmente todas as parcelas. Ele poderá ser excluído do programa caso de (i) não pagamento de três parcelas consecutivas; (ii) existência de parcela não paga por prazo maior que 90 dias; e (iii) inadimplemento ou irregularidade de quaisquer outras obrigações principais ou acessórias vencidas por período maior do que 60 dias.

O prazo estabelecido para a adesão às modalidades de pagamento da LC 182/2018 foi fixado em 30 dias a contar da regulamentação por ato do Poder Executivo, que ainda não ocorreu.

Categoria: Contencioso

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) se posicionou recentemente sobre tema controverso que é alvo de dúvidas e inseguranças: se o recurso cabível contra decisões proferidas em sede de cumprimentos e de liquidações de sentença é o agravo de instrumento ou o recurso de apelação.

Diferentemente da sistemática do CPC/1973,[1] o CPC/2015 trouxe em seu artigo 1.015 hipóteses específicas de cabimento de agravo de instrumento cuja interpretação taxativa ainda está em debate nos tribunais pátrios. O objetivo deste texto é discorrer sobre o parágrafo único do referido artigo que prevê o cabimento de agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de cumprimento e de liquidação de sentença, bem como no processo de execução e de inventário.

Com a previsão de manejo de recurso de agravo de instrumento livremente para impugnar decisões interlocutórias proferidas na fase de cumprimento de sentença – e aqui cabe paralelo com o §3º do artigo 475-M[2] do CPC/1973, que considerava cabível agravo de instrumento contra decisões que resolviam a impugnação ao cumprimento de sentença, salvo as que impunham a sua extinção, passíveis de recurso de apelação –, o CPC/2015 não determinou expressamente qual é o recurso cabível contra decisão que resolve a impugnação ao cumprimento de sentença, se agravo de instrumento ou recurso de apelação.

Além dessa questão, o entendimento desarmônico dos tribunais a respeito do tema, possivelmente influenciado pelos dispositivos do CPC/1973, finalmente parece ter alcançado diretriz uníssona no STJ.

No julgamento do Recurso Especial nº 1.698.344/MG, de relatoria do ministro Luis Felipe Salomão, a Quarta Turma do STJ reformou decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais para conhecer recurso de apelação interposto contra decisão que acolheu impugnação ao cumprimento de sentença. Nesse sentido, estabeleceu que decisões que acolhem parcialmente ou rejeitam a impugnação apresentada são passíveis de interposição de agravo de instrumento, pois o procedimento executivo de cumprimento ou de liquidação de sentença terá prosseguimento.

De acordo com a lógica interpretativa do CPC/2015, lecionada no acórdão publicado em 1º de agosto deste ano, o artigo 1.015 afirma expressamente que o agravo de instrumento é cabível contra decisões interlocutórias, ao passo que o artigo 1.009 dispõe sobre o cabimento de apelação em face de sentença. Nesse sentido, é importante questionar qual a natureza do decisum proferido no cumprimento e na liquidação de sentença. Para sentença, o acórdão destaca que, na sistemática processual atual, há dois critérios previstos no §1º do artigo 203[3] do CPC/2015: (i) conteúdo equivalente a uma das situações previstas nos artigos 485 ou 489; e (ii) encerramento de fase processual, de conhecimento ou execução. Decisão interlocutória, por sua vez, é todo pronunciamento de natureza decisória que não se enquadre no §1º, conforme disposto no §2º do artigo 203 do CPC/2015.

Assim, destacando que “se extinguir a execução, será sentença, conforme citado artigo 203, §1º, parte final; caso contrário, será decisão interlocutória, conforme art. 203, §2º, CPC/2015”, a Quarta Turma concluiu que “a execução será extinta sempre que o executado obtiver, por qualquer meio, a supressão total da dívida (art. 924 CPC/2015), que ocorrerá com o reconhecimento de que não há obrigação a ser exigida, seja porque adimplido o débito, seja pelo reconhecimento de que ele não existe ou se extinguiu”, passível, portanto, de recurso de apelação.

Nessa linha, o STJ firmou entendimento de que, para decisões que acolhem parcialmente a impugnação ou a ela neguem provimento, caberá a interposição de agravo de instrumento, por não acarretarem a extinção da fase executiva em andamento e, portanto, serem decisões de caráter interlocutório. Já a decisão que extingue a fase executiva deve ser impugnada por meio de recurso de apelação.

O entendimento do STJ sobre o tema, fundamentado na lógica processual do CPC/2015, traz maior segurança à interposição de recursos contra decisões proferidas em processos de caráter executivo e muito contribui para evitar a via inadequada de impugnação de decisões com minimização de prejuízo ao jurisdicionado.

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[1] O artigo 522 do CPC/73 permitia à parte interpor agravo de instrumento contra toda e qualquer decisão suscetível de causar dano grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e em relação aos seus efeitos.

[2] “Art. 475-M. A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. § 3. A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação”.

[3] “Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. § 1o Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução”.

Categoria: Trabalhista

O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu por maioria de votos (7 a 4)^[1] a licitude da terceirização da atividade-fim das empresas.

A decisão do STF foi proferida com reconhecida repercussão geral na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e no Recurso Extraordinário (RE) nº 958252, ações nas quais se discutia a legalidade da terceirização e a constitucionalidade da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que vedava a terceirização da atividade-fim.

Essas ações foram propostas antes da Lei de Terceirização (sancionada juntamente com a Reforma Trabalhista, a Lei nº 13.467/2017), que entrou em vigor em 11 de novembro do ano passado.

A Reforma reforçou a permissão de terceirização da atividade-fim das empresas ao incluir na Lei de Terceirização o artigo 2º: “Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com sua execução”.

Dessa forma, a grande questão discutida no STF diz respeito à legalidade das terceirizações realizadas antes da entrada em vigor da Reforma Trabalhista, quando se aplicava apenas e tão somente os ditames da Súmula 331 do TST.

Ao analisar o caso, a maioria dos ministros do STF defendeu que a perpetuação da ilegalidade da terceirização da atividade-fim, conforme consignado na Súmula 331 do TST, violaria os princípios constitucionais da livre iniciativa e livre concorrência. Os ministros também levaram em consideração a violação ao princípio constitucional da segurança jurídica, pois inexistia qualquer lei que regulasse a questão.

Nesse sentido, restou fixada a seguinte tese de repercussão geral: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da contratante”.

Por ora, ainda não foi publicado o acórdão dessa decisão, e o STF ainda não se manifestou formalmente sobre a modulação dos seus efeitos. Contudo, por ter repercussão geral, a decisão tem efeito vinculante e se aplica imediatamente a todos os processos em trâmite na Justiça do Trabalho. Estima-se que a decisão “destravará” quase 4 mil recursos parados que versam sobre esse tema e que esperavam o julgamento no STF.

A questão agora é saber se haverá ou não modulação de efeitos dessa decisão. A modulação de efeitos de decisões proferidas pelo STF é mais comumente discutida em questões fiscais, nas quais se aponta a existência de conflito entre a Lei nº 9.868/99, que dispõe sobre o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, e o Código de Processo Civil de 2015 (CPC).

Enquanto o artigo 27 da Lei nº 9.868/99 exige quórum qualificado^[2] (maioria de 2/3 dos membros), o CPC nada dispõe a esse respeito. Alguns juristas sustentam que o silêncio do CPC neste particular não deve ser entendido como uma concordância com a Lei nº 9.868/99, mas sim como um sinal de superação da lei anterior e que, agora, o quórum qualificado é desnecessário nessa questão.

A verdade é que, embora o Supremo Tribunal já tenha debatido o tema diversas vezes, até o momento inexiste uma decisão clara e objetiva sobre o quórum necessário para a modulação de efeitos de uma decisão que versa sobre constitucionalidade de lei ou atos normativos.

Um indicador é que os ministros Roberto Barroso, Celso de Mello e Gilmar Mendes defenderam no passado que o quórum necessário para esses casos seria a maioria absoluta, mas o debate perdeu o objeto após sete votos contra a modulação.^[3] Os ministros Gilmar Mendes, Rosa Weber e Luiz Fux também já defenderam o quórum de maioria absoluta.^[4] Naquela oportunidade, porém, a questão não foi decidida pois o pedido de modulação foi feito com base na Lei nº 9.868/99, o que impediria o seu afastamento.

Enquanto se aguarda a publicação do acórdão e a análise da modulação de efeitos, a recomendação é que as empresas se movimentem para rever seu passado e possíveis impactos da decisão do STF em seu dia a dia. As empresas devem verificar se existem decisões de reconhecimento de vínculo de emprego baseadas somente na argumentação de realização de atividade-fim que possam ser revertidas em instâncias superiores, por exemplo.

Outro impacto positivo diz respeito à possibilidade de rediscussão de Termos de Ajuste de Conduta (TAC) firmados no Ministério Público do Trabalho que preveem a impossibilidade de terceirização de atividade-fim.

Portanto, mesmo que a decisão seja aplicável apenas e tão somente aos processos que ainda não tiveram o trânsito em julgado, isso não significa que as empresas estejam impedidas de fazer uso dela. Enquanto se aguarda a modulação de efeitos da decisão, a recomendação é que as empresas façam uma análise crítica de seu passivo trabalhista em busca de oportunidades.

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[1] A favor os ministros Luiz Fux, Luís Roberto Barroso, Alexandre de Mores, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cármen Lúcia. Vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio

[2] “Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”

[3] Julgamento RE 723.651, em que se discutia a incidência de IPI na importação de veículos para uso próprio.

[4] Julgamento dos embargos de declaração no RE 377.457, que tratou da isenção de Cofins.

Categoria: Trabalhista

O artigo 507-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) – incluído pela Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) – estipulou que, para os empregados cuja remuneração seja superior a duas vezes o teto do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), será facultada a pactuação de cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa própria ou concordância expressa deles, nos termos previstos na Lei nº 9.307/1996 (Lei de Arbitragem).

Com isso, a arbitragem que, segundo o artigo 114, § 1º, da Constituição Federal (CFRB), era admitida pelas cortes trabalhistas apenas em sede de dissídios coletivos, passou a ser aceita também em demandas individuais de empregados.

Essa mudança levou grandes câmaras de arbitragem já consolidadas, a exemplo da Câmara Americana de Comércio (Amcham), a abrir espaço para a arbitragem trabalhista e fez surgir diversas novas câmaras ao redor do país para tratar especificamente da matéria, com regulamentos e especificidades próprias.

Assim como a jurisdição, a arbitragem é uma forma de heterocomposição na qual um terceiro é nomeado para resolver o litigio existente entre as partes. A diferença, contudo, está no fato de que, na jurisdição, a nomeação do terceiro decorre de lei, enquanto na arbitragem a escolha se dá por indicação conjunta das partes.

Além disso, o procedimento arbitral proporciona às partes optantes diversas vantagens não vislumbradas em uma demanda judicial, como ser: (i) comumente mais célere; (ii) mais especializado (as partes escolhem um ou mais árbitros especialistas nos assuntos da demanda que pretendem discutir como, por exemplo, em uma discussão envolvendo stock options); e (iii) dotado de sigilo (pode ser atribuído sigilo se as partes assim convierem).

Sob o aspecto dos custos processuais, a arbitragem pode se revelar mais vantajosa, pois, embora ela costume ser mais cara se comparada com a demanda judicial, a Reforma Trabalhista também introduziu os honorários sucumbenciais recíprocos no processo trabalhista, fator que afeta consideravelmente os valores envolvidos.

A arbitragem pode ser celebrada de duas formas:

1. Por cláusula compromissória: firmada com base na vontade das partes, as quais estipulam que, no caso de um conflito entre elas, se socorrerão do juízo arbitral, e não do Poder Judiciário. Com a existência da cláusula compromissória, cria-se um pressuposto negativo, de maneira que, caso uma das partes ajuíze uma ação judicial tendo pactuado previamente uma cláusula compromissória com a outra parte, esta última poderá levantar a existência de tal pressuposto negativo, o que levará a extinção do processo sem resolução meritória (artigo 337 do Código de Processo Civil), salvo se ficar demonstrado que a vontade na pactuação da cláusula foi viciada, o que implicará em sua anulação.

2. Compromisso arbitral: Depois da ocorrência do conflito, submete-se a arbitragem a um ou mais árbitros.

Instaurado o procedimento arbitral, é necessário observar todos os regramentos da própria arbitragem, quais sejam as diretrizes da Lei nº 9.907/96, como a confirmação da capacidade das pessoas participantes, o objeto da arbitragem (direitos patrimoniais disponíveis), entre outros.

Entre as cautelas para que a validade da arbitragem trabalhista celebrada não seja questionada posteriormente, recomenda-se ainda que haja documento no qual o empregado tome a iniciativa de instituir o procedimento arbitral ou manifeste sua concordância expressa com tal medida.

Ao fim do processo de arbitragem, o(s) árbitro(s) responsável(is) profere(m) uma sentença arbitral, que constituirá título executivo judicial, sendo irrecorrível e podendo ser cumprida de ofício ou executada no juízo competente.

Antes da Reforma Trabalhista, a jurisprudência dos tribunais não admitia a utilização de procedimento arbitral em dissídios individuais, invocando, entre outros argumentos, o fato de os direitos dos trabalhadores serem irrenunciáveis e, portanto, incompatíveis com a arbitragem. No entanto, quando a questão é analisada sob enfoque constitucional, não há qualquer vedação legal para realizar a arbitragem na seara trabalhista em dissídios individuais, até porque a arbitragem é autorizada de forma infraconstitucional.

Assim, apesar de expressamente autorizada por lei, a utilização da arbitragem em dissídios individuais para empregados que recebam remuneração superior a duas vezes o limite máximo do RGPS é procedimento relativamente novo, que pode até mesmo encontrar certa resistência de parte da jurisprudência trabalhista. No entanto, ele já é realidade e não encontra qualquer óbice de natureza constitucional e/ou infraconstitucional. Dessa forma, se seu trâmite for seguido corretamente e se forem observadas as peculiaridades atinentes à Lei de Arbitragem, a sentença arbitral deverá ter sua validade reconhecida pela Justiça do Trabalho.

Categoria: Tributário

O Pleno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais reuniu-se no dia 03/09, segunda-feira, para analisar 32 propostas para novas súmulas, além da atualização e cancelamento de súmulas em vigor.

Como resultado da sessão, foram aprovados 21 novos enunciados – Súmulas CARF nº 108 a 128, cujos efeitos ocorrerão a partir da publicação no Diário Oficial da União. A previsão do órgão é de que as publicações ocorram até o dia 10/09, de forma que já estejam em vigor para a sessão programada para os dias 11 a 13/09.

Dentre os principais temas aprovados, destacamos as seguintes novas Súmulas CARF:

• nº 108 – Incidência de juros sobre multa;
• nº 115 – Legalidade do cálculo de preço de transferência PRL 60 conforme a Instrução Normativa 243/02;
• nº 116 – O prazo decadencial para a constituição de crédito tributário de ágio amortizado conta-se do período de sua repercussão na apuração do tributo;
• nº 124 – A produção e exportação de produtos NT não geram crédito presumido de IPI, e;
• nº 127 – A incidência de CIDE nos contratos de serviços técnicos prestados por pessoa estrangeira não necessita da transferência de tecnologia.

Algumas propostas relevantes não obtiveram o quórum regimental para aprovação, dentre elas (i) a indedutibilidade das despesas de ágio gerado internamente ao grupo econômico, (ii) a possibilidade da concomitância de multa isolada e multa de ofício a partir da MP nº 351/2007 e (iii) o auditor da RFB é competente para fiscalizar PPB, não havendo vinculação com as conclusões da superintendência da ZFM.

Abaixo quadro das principais propostas e seus resultados:

Propostas Alterações Resultado

 

Categoria: Concorrencial e antitruste

O Tribunal Administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) aprovou, no último dia 5 de setembro, a Resolução nº 21/2018, que disciplina o acesso a documentos e informações sensíveis produzidos em processos administrativos para investigar infrações à Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011).

O acesso a esse material foi objeto de debates acalorados diante da existência de dois interesses conflitantes, porém legítimos, que deveriam ser ponderados pelo Cade. O primeiro deles, a necessidade de preservar a atratividade de seus programas de colaboração premiada – acordos de leniência e termos de compromisso de cessação (TCC) – que se tornaram os pilares da persecução pública de infrações concorrenciais (public enforcement). O segundo, a necessidade de fomentar ações privadas de reparação de danos por infrações concorrenciais (ACRDC) perante os tribunais brasileiros e facilitar o ressarcimento das partes lesadas (private enforcement).

Com a Resolução nº 21/2018, o Cade procurou conciliar esses dois interesses e regulamentar o nível de sigilo a ser concedido a documentos e informações sensíveis ao longo das fases da investigação antitruste.

Durante a negociação e celebração de acordos de leniência e TCC, a nova norma manteve o sigilo do processo de negociação e dos documentos e informações fornecidos pelas partes (inclusive no caso de desistência da proposta), que serão acessados apenas pelos envolvidos e pelas pessoas autorizadas pelo Cade. Evita-se, assim, que se frustre de plano a tentativa de cooperação entre infrator e autoridade.

Após o início do processo administrativo, o Cade disponibilizará para qualquer interessado apenas as versões públicas da nota técnica de instauração e, posteriormente, da nota técnica de conclusão da investigação da superintendência-geral do órgão. Essas notas indicarão os nomes das empresas e indivíduos investigados, a conduta ilícita imputada, o resumo dos fatos a serem apurados e o seu enquadramento legal, mas não devem trazer detalhes adicionais sobre o caso nem transcrição de provas documentais.

Documentos e informações ultrassensíveis, como material de caráter autoacusatório oriundo de acordos de leniência e TCC, frustrados ou celebrados, inclusive o histórico da conduta (documento que descreve pormenorizadamente a infração e seus participantes); provas documentais produzidas no contexto de acordos de leniência ou TCC; segredos industriais; documentos e informações protegidos por sigilo legal e documentos cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos serão mantidos em apartado de acesso restrito apenas aos investigados, que somente poderão utilizá-los para exercer seu direito de defesa perante o Cade. Excepcionalmente, terceiros com interesses legítimos poderão ter acesso a tais documentos e informações em casos de expressa determinação legal; decisão judicial específica; autorização do signatário do acordo de leniência ou do compromissário do TCC; e cooperação jurídica internacional.

Demais documentos e informações não abrangidos pelas restrições acima, inclusive a identidade dos signatários de acordos de leniência, serão disponibilizados a terceiros após a decisão final sobre o processo administrativo pelo plenário do tribunal do Cade.

Na prática, a balança do Cade pende para o public enforcement. Aqueles que buscam o ressarcimento dos danos causados por cartel ou outras infrações antitruste ainda precisam obter decisão judicial específica para ter acesso aos documentos e informações que podem evidenciar o ato ilícito. Além disso, a resolução dispõe que a procuradoria do Cade deve intervir em feitos que envolvam o acesso aos documentos e informações ultrassensíveis e até mesmo requerer a suspensão daqueles feitos que possam comprometer a política de atuação do órgão antitruste.

Por outro lado, na tentativa de equilibrar o jogo, a resolução estabelece que a comprovação de ressarcimento de danos pelo infrator será tratada pelo Cade como circunstância atenuante no cálculo da multa ou da contribuição pecuniária sob TCC. O Cade não detalhou, contudo, como isso afetará esse cálculo na prática.

Categoria: Tributário

Um tema vem provocando debates na esfera administrativa tributária do Estado de São Paulo: a lavratura de autos de infração e imposição de multa (AIIM), com fundamento no artigo 84-A da Lei nº 6.374/89, para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados por contribuintes.

Esse dispositivo legal dispõe sobre a possibilidade de a autoridade fiscal “desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária”.

Sustentam as autoridades fiscais do Estado de São Paulo que o artigo 84-A da Lei nº 6.374/89 encontraria seu fundamento de validade nas disposições contidas no artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (CTN), também conhecido como norma geral antielisiva.

O artigo 116 do CTN foi introduzido pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001 (LC 104/01). Seu objetivo é reiterar, no âmbito do direito tributário, a ilicitude dos negócios jurídicos simulados, nos seguintes termos:

Art. 116 – Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existente seus efeitos:(...)  Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

O parágrafo único do artigo 116 do CTN é alvo de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 2446) pela Confederação Nacional do Comércio. Em breve síntese, sustenta-se que: (i) o dispositivo fere o princípio da legalidade e segurança jurídica, na medida em que possibilita à autoridade administrativa desconsiderar negócios jurídicos ainda que praticados nos termos da lei; (ii) há violação ao princípio da separação dos poderes na medida em que se autoriza a autoridade administrativa a instituir e cobrar tributo no lugar do legislador; (iii) o assunto que se pretende legislar é da seara do direito privado (art. 109 do CTN), não podendo o legislador tributário alterá-lo; e (v) no limite, a regra prevista no dispositivo instituiria a tributação com base na intenção finalística da operação, o que levaria a exigência do tributo por analogia, o que é vedado pelo artigo 108 do Código Tributário Nacional. Essa ADI aguarda julgamento no Supremo Tribunal Federal desde 2001, estando atualmente sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia.

Fora a discussão da constitucionalidade desse dispositivo, ao analisar literalmente a norma veiculada pelo artigo 116 do CTN, verifica-se que ela não é autoaplicável, pois outorga à lei ordinária a competência para estabelecer os procedimentos que deverão ser observados pelas autoridades fiscais na desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados pelos contribuintes, lei esta que inexiste até o presente momento.

Essa inaplicabilidade automática do referido artigo é reforçada pelo Parecer n° 1.257/2000 da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal, que, ao aprovar o Projeto de Lei Complementar n° 77 (convertido na LC 104/01), expressamente afirmou que o dispositivo inserido no artigo 116 do CTN não é autoaplicável: “Importante assinalar que o dispositivo ora em deliberação não será autoaplicável, pois dependerá de lei integrativa para que se fixem os limites da prerrogativa conferida à Administração Fiscal”. A corroborar esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp n° 1.107.518/SC, concluiu pela impossibilidade de requalificação dos atos e negócios jurídicos, “já que o art. 116, parágrafo único, do CTN é norma de eficácia limitada, carente de lei para produzir efeitos”.

Em decorrência desse cenário, foram inúmeras as tentativas do Poder Executivo de introduzir no ordenamento a regulamentação, via Medida Provisória (como a MP 66/02), das condições e limites de “requalificação”, para fins tributários, de negócios jurídicos lícitos. A reação do Congresso Nacional foi imediata e resultou na não conversão em lei dos artigos da MP 66/02 que tratavam da matéria. Ainda assim, as autoridades fiscais vêm se esforçando para ver aplicados princípios assemelhados aos da MP 66/02, independentemente de eles estarem ou não previstos no ordenamento jurídico tributário.

"Até que seja editada lei ordinária sobre o tema, não há que se falar em norma antielisiva e, por consequência, em desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados por contribuintes sob o fundamento de dissimulação por qualquer ente federativo"

Assim sendo, até que seja editada lei ordinária sobre o tema, não há que se falar em norma antielisiva e, por consequência, em desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados por contribuintes sob o fundamento de dissimulação por qualquer ente federativo.

Para tumultuar toda essa discussão e trazer mais insegurança jurídica aos contribuintes, alguns entes tributantes, como o Estado de São Paulo, entenderam-se competentes para tratar da matéria delegada pelo parágrafo único do artigo 116 do CTN, provavelmente sob o manto do artigo 24 da CF/88.

De fato, esse dispositivo constitucional traz competência concorrente entre União e estados para legislar sobre direito tributário. No entanto, o parágrafo primeiro do mesmo dispositivo diz claramente que, no âmbito dessa competência, é a União que estabelecerá normas gerais. Ainda, nos parágrafos segundo e terceiro do mesmo dispositivo constitucional, os estados têm competência suplementar para esse assunto, podendo exercer competência legislativa plena no caso de omissão por parte da União.

A regra do parágrafo único do artigo 116 claramente se configura como norma geral, estando inserida dentro do Título II – “Obrigação Tributária”, Capítulo II – “Fato Gerador”, do Código Tributário Nacional. O próprio artigo 146, III, “b” da CF diz que cabe à lei complementar dispor sobre “obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários”.

Em tese, seria até possível sustentar a competência suplementar dos estados para regulamentar o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (até eventual superveniência de lei federal sobre normas gerais, onde se suspenderia a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário, nos termos do parágrafo quarto do artigo 24 da CF/88). Exclusivamente sob essa óptica, o artigo 84-A da Lei nº 6.374/89 poderia, frise-se, em tese, encontrar algum fundamento de constitucionalidade.

No entanto, quando se analisa o teor do referido dispositivo legal, verifica-se que o legislador ordinário foi bem além da competência que teoricamente lhe teria sido atribuída:

“Art. 84-A. A autoridade fiscal pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. (Artigo acrescentado pela Lei nº 11.001, de 21.12.2001, DOE SP de 22.12.2001)”

Tal artigo permite que a autoridade administrativa desconsidere atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador. Ou seja, é atribuída uma competência absoluta, e com base em critérios totalmente subjetivos, para a desconsideração do negócio jurídico, o que diverge do mandamento contido no parágrafo único do art. 116 do CTN.

Isso porque, mesmo se utilizando da competência suplementar, a direção do parágrafo único do artigo 116 do CTN foi no sentido de que ao legislador ordinário caberia instituir e regulamentar procedimentos que fossem seguidos pela autoridade administrativa para desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.

Não é, todavia, esse o conteúdo do artigo 84-A da lei paulista. Não há qualquer procedimento previsto na lei a ser seguido pela autoridade administrativa para essa situação. A lei estadual simplesmente confere à autoridade administrativa competência plena para desconsiderar negócios jurídicos, quando a ela caberia instituir procedimentos.

A nosso ver, se nem o CTN, que é lei complementar por natureza e tem autorização exclusiva da CF/88 para tratar de normas gerais sobre lançamento tributário, conferiu competência à autoridade administrativa para desconsiderar negócios jurídicos sem lei que estabeleça procedimentos para tanto, não poderia a lei estadual fazê-lo. Isto é, ao legislador ordinário é conferida apenas e tão somente a competência para definir os procedimentos de realização do ato de lançamento que poderá desconsiderar ato ou negócio jurídico. Tal afirmação é ainda mais robusta se considerada como aceitável a competência suplementar do legislador estadual para essa finalidade.

Embora o dispositivo legal objeto da presente discussão exista na legislação paulista desde 2001, pouco se via, na prática, as autoridades administrativas se utilizarem dele para realizar autuações fiscais. Entretanto, mais recentemente, verificamos a lavratura de autos de infração com base no art. 84-A para desconsiderar ato ou negócio jurídico validamente implementado e exigir ICMS sobre a operação entendida como a efetivamente realizada.

A nosso ver, autuações pelo fisco paulista com base no art. 84-A da Lei nº 6.374/89 são claramente ilegais e, mais cedo ou mais tarde, serão definitivamente canceladas por se basearem em um dispositivo sem qualquer validade, colocando em risco os pilares do direito tributário, como a observância do princípio da estrita legalidade e a garantia da segurança jurídica e da certeza do direito.

Categoria: Reestruturação e insolvência

Diante do cenário econômico atual do país, muitas empresas têm ingressado com pedidos de recuperação judicial como forma de renegociar seus débitos para conseguir manter suas atividades e alcançar seu objeto social. Não raro, elas precisam recorrer a esse procedimento sem a prévia aprovação da assembleia geral de acionistas, que fica pendente de posterior confirmação nos termos do art. 122, parágrafo único, da Lei das Sociedades Anônimas.

Em alguns casos, porém, essa aprovação acaba não acontecendo ou ocorrem discussões entre, de um lado, os acionistas, interessados em resguardar seus direitos previstos nas leis societárias, e, de outro, a empresa em recuperação, às vezes acompanhada de seus credores.

Em casos julgados recentemente, os tribunais pátrios abordaram tais discussões e tenderam a proteger as decisões tomadas pela empresa em recuperação e/ou a coletividade de credores, conforme o interesse prevalente em sede do processo de recuperação judicial.

Um exemplo dessa situação é a recuperação judicial do Grupo Renuka,[1] especialmente o recurso de agravo de instrumento apresentado no caso, o qual discutiu a decisão do juízo recuperacional que dispensou o voto afirmativo do acionista minoritário para fins de aumento de capital da companhia previsto em sede do plano de recuperação.

Nesse caso específico, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) confirmou a decisão de primeiro grau sob argumento de abuso na posição do minoritário e de conflito entre a atuação dele e os interesses sociais. Segundo o TJSP, seria legítimo suprimir a necessidade de aprovação do acionista minoritário para fins de aumento de capital (regra prevista no estatuto da empresa), bem como a cláusula arbitral existente sobre o tema (segundo a qual qualquer discussão societária deveria ser solucionada por meio de arbitragem), pois a majoração do capital, por meio de aporte de recursos do acionista majoritário, se mostraria compatível com a situação econômica da empresa e não significaria, portanto, diluição injustificada.

O TJSP optou por fazer prevalecer as regras do plano de recuperação e seu cumprimento às questões societárias atinentes à matéria, já que a decisão de majoração do capital social teria sido “o caminho encontrado pela companhia para a superação da crise”,[2] com justificativas econômicas e sociais bem explicitadas pelo Grupo Renuka, e que o minoritário teria buscado tão somente a prevalência de seus interesses.

Outro caso relevante sobre o tema é o da recuperação judicial do Grupo Daslu, em que os acionistas minoritários pretenderam discutir em sede de agravo de instrumento a decisão concessiva da recuperação judicial.[3] O Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão do TJSP, segundo a qual os acionistas não podem pretender combater a decisão que homologou o plano de recuperação judicial, derivada da pertinente aprovação do plano em assembleia geral de credores. O TJSP entendeu que os interesses deles “não se sobrepõem ao princípio da preservação da empresa e de sua função social”,[4] tampouco ao da coletividade dos credores.

Os acionistas minoritários, no caso, suscitaram que a eficácia do plano de recuperação estaria condicionada à aprovação dos sócios, de acordo com um memorando de entendimentos firmado entre eles. E, mais, que haveria um acordo de acionistas que concederia aos minoritários o direito de participação em novos negócios entabulados pela sociedade. Nesse passo, segundo a tese dos acionistas minoritários, eles teriam interesse em vetar o plano de recuperação, pois: (i) a aprovação por parte deles seria condição de eficácia; e (ii) o plano preveria a criação de nova sociedade que receberia ativos do Grupo Daslu, inclusive referida marca, sem especificar como o direito dos minoritários seria atendido.

O juízo de primeiro grau, o TJSP e o STJ entenderam que tais questões não obstariam a aprovação do plano. O TJSP asseverou ainda que, por se tratar de questões societárias, elas deveriam ser dirimidas em processo próprio e autônomo, que não em sede de recuperação judicial.

Por fim, um dos casos de maior repercussão sobre o assunto foi o conflito positivo de competência[5] derivado da recuperação judicial do Grupo OI, envolvendo a 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro/RJ[6] e o Tribunal Arbitral da Câmara de Arbitragem do Mercado de São Paulo/SP.[7]

Em síntese, acionistas minoritários buscaram impugnar o plano de recuperação aprovado judicialmente, sob fundamento de que ele previa aumento de capital, por meio da conversão de dívidas do Grupo OI em ações, cuja aprovação deveria submeter-se ao conselho de administração da OI S.A. Os minoritários convocaram, ainda, assembleia geral extraordinária (AGE), por meio da qual deliberaram a desconstituição de parte da diretoria do Grupo OI S/A e aprovaram o ajuizamento de ação de responsabilidade contra dois diretores da OI S.A, sendo um deles o presidente. Em vista de tais fatos, a OI S.A. ingressou com pleito no juízo da recuperação buscando suspender os efeitos da deliberação ocorrida na AGE, o que foi prontamente deferido. Nada obstante, a acionista minoritária Bratel BV, fundada no estatuto da OI S.A., instaurou procedimento arbitral para impugnar a adoção das medidas previstas no plano de recuperação homologado, o que foi liminarmente deferido pelo tribunal arbitral. Em vista disso, a OI S.A. suscitou o conflito positivo de competência em sede do STJ, buscando suspender a decisão do tribunal arbitral e a declaração da competência do juízo da 7ª Vara do Rio de Janeiro.

O ministro relator deferiu liminarmente no caso a suspensão da decisão proferida pelo tribunal arbitral, reconhecendo provisoriamente a 7ª Vara do Rio de Janeiro como competente para apreciar as questões relativas à recuperação judicial e medidas conexas urgentes, como forma de preservar os interesses e bens da empresa recuperanda.

Ante a análise dos casos julgados, nota-se, portanto, que em recuperações judiciais, seja quando do ajuizamento do pedido, seja quando da deliberação dos meios de recuperação, podem surgir conflitos entre a legislação societária e a Lei de Recuperação e Falência, prevalecendo a tese, até o momento, de que competirá ao juízo da recuperação decidir sobre a questão, devendo, para tanto, averiguar, entre outros pontos: (i) o conflito no caso concreto; (ii) a motivação do acionista com seu ato e a pretensão por este buscada; e (iii) o perfil do poder de controle da sociedade em recuperação judicial.[8]

Apesar disso, é certo que muita discussão ainda surgirá sobre o tema, havendo, de um lado, os defensores da prevalência dos direitos societários e da cláusula arbitral e, de outro, aqueles que ponderam pelos direitos da sociedade em recuperação.

 

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[1] Processo nº 1099671-48.2015.8.26.0100, 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central da Comarca de São Paulo – Agravo de Instrumento nº 2257715-26.2016.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial - TJSP

[2] Fls. 9 do acórdão proferido no AI nº 2257715-26.2016.8.26.0000

[3] Agravo de Instrumento nº 0154311-66.2011.8.26.0000, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, TJSP – Resp 1.539.445 – SP, Terceira Turma, STJ.

[4] Ementa do AI nº 0154311-66.2011.8.26.0000.

[5] Conflito de Competência nº 157.099/RJ, STJ

[6] Juízo em que tramita a recuperação judicial da Oi (processo nº 0203711-65.2016.8.19.0001).

[7] Juízo em que tramita o Procedimento Arbitral n.º 104/18, instaurado pela acionista minoritária Bratel BV.

[8] COELHO, Fabio Ulhoa, idem, pp. 256.

Categoria: Trabalhista

“Turma afasta intempestividade de recurso relacionada a erro de identificação do embargante”

“Empresa terá prazo para regularizar depósito recursal efetuado em valor inferior”

“Afastada deserção de recurso com número incompleto na guia de recolhimento das custas”

“Erro de preenchimento em petição enviada pelo PJe não inviabiliza exame de recurso”

“Turma afasta irregularidade em procuração com prazo vencido”

“Advogado com procuração outorgada quando era estagiário pode representar empresa”

“Empresa demonstra que não foi intimada para provar pagamento de custas e afasta deserção”

“Turma afasta revelia aplicada por atraso de seis minutos à audiência”

Todos os excertos transcritos acima foram veiculados na sessão de notícias do site do Tribunal Superior do Trabalho (TST) nos últimos meses. Os profissionais que militam na Justiça do Trabalho há algum tempo sabem que decisões privilegiando maior razoabilidade e flexibilidade na aplicação do direito processual não eram comuns.

Há poucos anos viam-se recursos sendo considerados desertos por diferenças imateriais no recolhimento do depósito recursal, muitas vezes à razão de poucos centavos. Constatavam-se irregularidades na representação processual por ausência de autenticação em cópia de procuração juntada nos autos. Considerava-se revel empresa que chegava poucos minutos atrasada à audiência enquanto a autora ainda prestava depoimento.

À época, quando os advogados se deparavam com essas difíceis circunstâncias, buscavam socorro na jurisprudência oriunda das justiças cível e federal, que há muito viam em tais situações meros “contratempos” processuais perfeitamente reparáveis em nome dos princípios da instrumentalidade, razoabilidade e ampla defesa.

Mas, então, o que colaborou para flexibilizar o entendimento da Justiça do Trabalho?

Com toda certeza, o advento do Código de Processo Civil de 2015 e a Instrução Normativa nº 39 do TST tiveram importância notória no processo de adequação da aplicação das normas processuais, especialmente para tornar cogentes e positivados princípios antes ignorados pela Corte Superior do Trabalho.

Em outras palavras, o novo código processual civil, cujos artigos são aplicados subsidiariamente ao processo do trabalho, trouxe regras que flexibilizam as formalidades dos atos processuais, permitindo aos litigantes reparar, em determinadas circunstâncias, eventual vício/erro cometido. Evitam-se, assim, prejuízos formais visando a entrega da prestação jurisdicional de maneira plena.

Outro fator que pode ter influenciado na flexibilidade do formalismo exacerbado foi a implementação do Processo Judicial Eletrônico (PJe), que diminuiu consideravelmente o tempo de tramitação dos processos.

O CNJ, em pesquisa bastante interessante encomendada à FGV, demonstrou que menos de 25% dos processos eletrônicos ultrapassam a barreira de quatro anos de tramitação, em comparação com 50% dos processos que tramitam em meio físico.

Assim, alguns vícios como defeito na representação processual, insuficiência de preparo, equívocos materiais em preenchimento de guias judiciais, entre outros, que antes poderiam de fato prejudicar a análise do mérito dos litígios e impactar sobremaneira no tempo de tramitação do feito – e em consequência violar o princípio da celeridade - hoje podem ser resolvidos em alguns poucos dias e poucos cliques.

Também não se pode ignorar a militância aguerrida dos advogados que levaram de maneira incansável aos tribunais superiores as repercussões catastróficas desse entendimento rigoroso às partes, ao processo e, por que não, aos próprios advogados.

As notícias destacadas no início deste artigo indicam que o processo do trabalho caminha finalmente para a razoabilidade, evitando formalismos inócuos e deixando de ser um fim em si mesmo para atender aos verdadeiros anseios sociais, políticos e jurídicos para os quais foi concebido.