Inteligência Jurídica

: Categoria: Trabalhista

Com a promulgação da Lei Federal nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), diversas disposições da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) sofreram mudanças expressivas, sendo que uma parte delas foi incorporada na legislação previdenciária, por meio de ajustes pontuais na Lei Federal n° 8.212/91. Entre os temas comuns a ambos os universos, merece especial destaque a controvérsia que paira sobre a natureza jurídica e a forma de concessão de assistência médica pela empresa aos seus empregados.

Antes da Reforma Trabalhista, prevalecia o entendimento de que a assistência médica deveria ser concedida a todos os empregados, com a interpretação majoritária pelos órgãos administrativos de que essa concessão deveria ocorrer de maneira uniforme e homogênea, sem qualquer distinção nos patamares de valores e cobertura oferecidos, independentemente da posição ocupada na empresa.

Em caso de descumprimento de tais exigências, seja pela não concessão do benefício à universalidade dos empregados, seja pela concessão de forma distinta entre eles, entendia-se que o valor destinado ao pagamento da assistência médica deveria:

- integrar a remuneração do empregado para todos os efeitos legais, repercutindo no pagamento das verbas salariais e rescisórias que lhe foram quitadas durante o período;

- integrar o salário-contribuição do empregado, em especial para fins de incidência das contribuições devidas à Previdência Social.

Tal entendimento era fruto da interpretação conferida pelos tribunais e órgãos administrativos à alínea “q” do §9º do artigo 28 da Lei Federal nº 8.212/91, segundo a qual apenas não integra o salário-contribuição o valor relativo à assistência médica cuja cobertura “abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa”.

A interpretação ampliativa conferida ao dispositivo acima levou ao entendimento de que a simples existência de patamares assimétricos de tipos de planos e coberturas seria suficiente para desnaturar o benefício médico, ainda que a posição, o padrão remuneratório ou a responsabilidade dos beneficiários não fossem equivalentes.

Esse posicionamento foi embasado no entendimento de que a menção à totalidade dos empregados referida na lei não só abrangia a sua concessão à universalidade de empregados, mas também sua concessão em patamares idênticos para todos.

A Reforma Trabalhista modificou esse cenário substancialmente. Primeiro, ao inserir o §5º no artigo 458 da CLT, dispondo que o valor relativo à assistência médica ou odontológica, mesmo quando ela é concedida em diferentes modalidades de planos e coberturas, não integra a remuneração do empregado, tampouco seu salário-contribuição. Segundo, pois, de forma incisiva, alterou a redação do dispositivo da Lei Federal n° 8.212/91 para suprimir especificamente seu trecho final, o qual fazia menção justamente à totalidade de empregados e dirigentes da empresa. O quadro a seguir destaca as alterações:

Legislação

Redação antes da Reforma Trabalhista

Redação após a Reforma Trabalhista

Trabalhista

Inexistente

“§ 5o O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio ou não, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido em diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário do empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição, para efeitos do previsto na alínea q do § 9o do art. 28 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.”

Previdenciária

“Art. 28 (...)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:(...)

q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (...)”

“§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...)

q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares; (...)”

Ao que tudo indica, o objetivo da Reforma Trabalhista ao promover as alterações acima foi estimular a oferta dos mais diversos tipos de assistência média ou odontológica pelo próprio empregador, privilegiando a saúde como interesse não só do empregado, mas como também da sociedade.

Fato inequívoco é que a redação expressa não mais impõe que a assistência médica seja concedida à universalidade dos empregados. A preocupação da Reforma Trabalhista em excluir pontualmente essa menção não deve ser desconsiderada, revelando o intuito da alteração proposta.

Exatamente por isso, há a expectativa de que a jurisprudência ajuste seu posicionamento às novas disposições legais e, como consequência, passe a entender que as empresas estão desobrigadas de conceder assistência médica em igual condição a todos os seus empregados, mantendo-se a exclusão desses valores do conceito de remuneração e, portanto, da base de cálculo das verbas salariais, rescisórias e contribuições previdenciárias.

Outra possível interpretação, considerando as alterações impostas pela Reforma Trabalhista, seria que não só as empresas podem conceder a assistência médica a seus empregados e dirigentes em patamares distintos, como também podem oferecer o benefício – de forma exclusiva – a alguns seletos trabalhadores em detrimentos dos demais, sem que isso, por si só, desfigure a natureza da concessão.

Nessa hipótese, a supressão da expressão que vinculava o benefício à “totalidade dos empregados e dirigentes da empresa” seria interpretada em sua forma mais pura e lógica. Antes a norma privilegiava a universalidade; agora não é mais necessário estender o benefício a todos.

Como a alteração é recente, ainda não há direcionamento sobre a interpretação que prevalecerá em nossos tribunais. Uma postura conservadora poderá ser adotada para indicar que o benefício deve ser concedido a todos, ainda que com variações, para assegurar a proteção legal. Uma alternativa será reconhecer que a universalidade caiu por terra com a supressão realizada, cabendo ao empregador oferecer o benefício àqueles que julgar conveniente.

Além disso, é importante alertar que, antes de qualquer decisão ser tomada a esse respeito, é imprescindível que as empresas consultem as normas coletivas aplicáveis a seus empregados.

De fato, a Reforma Trabalhista, ao içar a negociação coletiva a patamar superior à própria legislação, passa a exigir que o empresariado volte sua atenção às particularidades de cada categoria profissional. Assim, caso o instrumento coletivo de trabalho exija a concessão da assistência médica à universalidade de empregados, ou vede qualquer distinção na forma de cobertura, caberá à empresa acatar essa obrigação ou renegociar essa exigência via sindicato patronal ou acordo coletivo de trabalho.

Podemos concluir que, desde que respeitadas as normas coletivas de trabalho e a vedação à alteração contratual lesiva, é oportuno que as empresas, dada a atualidade da alteração, reavaliem com cautela o benefício médico ofertado aos seus novos empregados, bem como os patamares e condições que prevalecem entre os empregados já beneficiados.

: Categoria: Compliance, Investigações e Governança Corporativa

A Lei nº 12.846, também chamada Lei Anticorrupção, completa cinco anos de publicação em 1º de agosto.^[1] Além de importante melhoria no marco legal de combate à corrupção, ela levou ao fortalecimento de uma cultura de ética e governança corporativa tanto em empresas privadas como em estatais e sociedades de economia mista.

O copo meio cheio

Em primeiro lugar, houve uma mudança de foco, para centrar os esforços de combate à corrupção na figura do corruptor, em especial pessoas jurídicas e grupos econômicos.

A Lei Anticorrupção trouxe a responsabilidade administrativa de natureza objetiva, sem a necessidade de inquirir intenção, dolo ou culpa do agente. Além de facilitar o combate ao ilícito por meio dos procedimentos administrativos sancionadores (mais céleres e objetivos, sem a rigidez e o excesso de garantias típicos do processo penal), a responsabilidade objetiva estimula as empresas a investir na prevenção de condutas ilícitas e no fomento de uma cultura de compliance.

Como os atos ilícitos cometidos por colaboradores passaram a trazer responsabilidade direta para as empresas, mesmo se realizados sem autorização ou sequer o conhecimento da organização, as empresas começaram a investir mais pesadamente em programas de compliance e integridade, monitoramentos, códigos de conduta e políticas internas, treinamentos corporativos, conscientização dos colaboradores, canais de denúncia, entre outros. Conforme pesquisa da KPMG e Amcham em 2017, os temas “compliance” e “integridade” estão entre as três maiores prioridades das empresas, e cerca de 60% das brasileiras aumentaram significativamente seus investimentos em compliance nos últimos anos.

Houve também uma mudança de percepção de reprovabilidade, na medida em que a sociedade e as autoridades públicas passaram a entender que a figura do corruptor privado deve ser tão repudiada quanto a do agente público corrupto. Historicamente, a corrupção era combatida pelo Código Penal, com os crimes de corrupção ativa (art. 333 – oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público) e passiva (art. 317 – solicitar ou receber vantagem indevida em razão de função pública), além de outros diplomas legais focados no agente público, como a lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92) e a lei de licitações (Lei nº 8.666/93). Hoje, combate-se a corrupção principalmente pela punição das pessoas jurídicas corruptoras, utilizando especialmente sanções pecuniárias (multas e devolução de vantagens ilícitas) e não-pecuniárias (proibição de contratar, perda de incentivos, suspensão de atividades).

Também restou evidente que as punições jurídicas não são as únicas ferramentas indutoras do comportamento ético e íntegro pelas empresas: na era da transparência e informação plena, as respostas do mercado, dos consumidores e dos colaboradores podem trazer sanções reputacionais extremamente onerosas para empresas corruptas, como desvalorização da cotação das ações em bolsa,^[2]perda de fontes de financiamento, rejeição de produtos por consumidores, fuga de talentos, entre tantos outros. Da mesma forma, prêmios de integridade estimulam condutas éticas e práticas de conformidade, como prêmios de compliance, rankings de transparência e governança, apreciação das ações^[3] e criação de valor intangível. E mais: as empresas punidas que celebram leniência começam a atuar como “cães de guarda” nos mercados em que operam, na medida em que, com regras mais rigorosas, passam a ter uma desvantagem competitiva com relação aos concorrentes que praticam atos ilícitos.

A Lei Anticorrupção criou também um regime de responsabilidade administrativa capaz de impor sanções a todo um grupo empresarial. O art. 4º, par. 2º, estendeu a responsabilidade objetiva para o grupo econômico, incluindo sociedades controladoras, controladas, coligadas ou consorciadas. Em que pese a nobre intenção de estimular o combate à corrupção no contexto de conglomerados econômicos, faltam parâmetros claros para delimitar o alcance dessa solidariedade, em especial no contexto de investimentos acionários e operações de fusões e aquisições. É preciso que as autoridades utilizem esse mecanismo contra entidades de conglomerados e seus acionistas apenas na exata medida em que eles tenham contribuído para o cometimento ou a perpetuação de um ilícito.

Outra alteração significativa foi a expansão dos trabalhos de monitoramento e diligência para entes externos à organização. Por exemplo, um dos critérios para se avaliar a efetividade de um sistema de compliance é a existência de diligência em terceiros, o que inclui fornecedores, distribuidores, representantes e agentes. Em outras palavras, a terceirização das atividades e do risco de condutas ilícitas não pode mais ser usada como desculpa para se perpetuar condutas irregulares. Da mesma forma, no contexto de aquisições e investimentos, é necessário conduzir diligências nas empresas adquiridas para mitigar o risco de sucessão por passivos relacionados a condutas ilícitas.

Além disso, o novo sistema legal cria um forte estímulo para que os administradores atuem de forma diligente, preventiva e proativa. Tradicionalmente, a responsabilidade criminal dos administradores dependia de comprovação de sua participação efetiva nos atos ilícitos, seja com dolo (ainda que na modalidade atenuada do dolo eventual) ou com culpa (nas modalidades de negligência ou omissão).

Precedente recente do Supremo Tribunal Federal (Ação Penal 470, conhecida como “Mensalão”) expandiu a responsabilidade criminal dos administradores com a chamada teoria do domínio do fato, que utilizou a conceito de crime comissivo por omissão para punir administradores que, tendo o dever especial de agir e prevenir atos ilícitos em razão de seu cargo, consentem (por dolo ou culpa) com atos ilícitos de colaboradores sob sua supervisão. Com isso, os administradores passaram a investir mais pesadamente em treinamento e ferramentas de monitoramento e controle em suas linhas de comando.

Vale notar que o regime de responsabilização administrativa de empresas conseguiu alcançar maior eficiência na condução de investigações e recuperação de valores do que os processos tradicionais do direito penal. Por meio da justiça negociada e da colaboração, as autoridades brasileiras foram capazes de celebrar acordos de leniência e recuperar valores expressivos de grupos empresariais, em cifras muito elevadas.

No âmbito das empresas estatais e sociedades de economia mista, a melhoria da governança e de sistemas de compliance e integridade veio a ocorrer com a aprovação da Lei nº 13.303/2016 (Lei das Empresas Estatais) e de outros decretos.^[4] Entre outros propósitos, esses normativos serviram para conferir maior transparência e profissionalismo à gestão das estatais e, principalmente, coibir (ou reduzir) o modelo de nomeação política para cargos de direção, um dos principais fatores de propagação de corrupção. Por exemplo, a nomeação de conselheiros e diretores de empresas estatais e sociedades de economia mista passa a depender de requisitos mínimos de capacidade técnica, experiência profissional e formação acadêmica e reputação ilibada,^[5] o que dificulta a apropriação dos cargos públicos por partidos políticos. Alguns tipos de nomeação ficam expressamente vedados.^[6]

O copo meio vazio

Se por um lado, porém, o modelo da Lei Anticorrupção se mostrou capaz de melhorar a eficiência da persecução de condutas ilícitas, por outro ele revelou um descompasso entre órgãos de controle e fiscalização. Testemunhamos, nesses anos, falta de coordenação e insegurança jurídica entre os entes públicos de combate à corrupção. É que nosso legislador constituinte foi muito generoso ao distribuir competências para órgãos encarregados da proteção à moralidade administrativa e ao erário público.

Ao Ministério Público (MP) cabe a tarefa de tutelar o patrimônio público e social, em nível federal e estatal.^[7] Ao Tribunal de Contas da União (TCU) e seus congêneres estatais, cabe o dever de fiscalizar o emprego dos recursos públicos em geral.^[8] À Advocacia Geral da União (AGU), ficou reservada a missão de defender judicial e extrajudicialmente os interesses da União, incluindo os atos de corrupção.^[9] Além disso, a Lei nº 10.683/2003 criou a Controladoria Geral da União (CGU) como órgão assessor do chefe do Poder Executivo Federal em temas relacionados à moralidade administrativa. Tem-se, pois, quatro entidades no plano federal disputando espaço no controle da corrupção.

Criou-se no Brasil o desenho institucional de “multiagências”, em que diversos órgãos e entidades públicas detêm competência para realizar ações preventivas e repressivas acerca de atos de corrupção, nas esferas administrativa, cível, criminal e dos tribunais de contas. Se por um lado um sistema multiagências dificulta o sequestro do Estado (na medida em que sempre haverá algum ente público não integrado ao esquema corrupto), por outro lado esse sistema, se não atuar de forma coordenada e una, pode estimular a competição destrutiva entre agências e trará enorme insegurança jurídica ao jurisdicionado, o que afinal desestimulará a utilização da leniência. Vemos hoje uma judicialização dos acordos de leniência firmados pelo MPF, em ações movidas pelas outras autoridades de combate à corrupção, em grande parte com o fim de proteger suas esferas de competência e seu interesse institucional/corporativo.

Por exemplo, a pedido do MPF, foi revogada liminar em ação de improbidade administrativa contra empresa de engenharia que celebrou acordo de leniência, liminar essa que decretava indisponibilidade de seus bens. Em sede de agravo de instrumento proposto pela AGU,^[10] o TRF-4 reconheceu ser necessária a participação da AGU nas discussões a respeito da reparação integral do dano e do quantum a ser indenizado. Por isso, o acordo de leniência celebrado com o MPF teria um vício sanável, pois dependeria de ratificação pela AGU. Assim, enquanto não houver ratificação pela AGU, deve prosseguir a ação de improbidade e os bens devem continuar bloqueados.

Em outro caso, determinada construtora impetrou mandado de segurança preventivo no STF^[11] pedindo que o TCU fosse proibido de decretar inidoneidade, o que estava prestes a acontecer. Na mesma linha, o STF reconheceu a competência do TCU para fiscalizar o dinheiro público e quantificar o dano ao erário, de maneira que, se o acordo não contemplar a reparação integral do dano e não tiver a participação do TCU, deve a ação de improbidade prosseguir.^[12]

Mais recentemente, a 13.ª Vara Criminal Federal de Curitiba proibiu o uso de provas obtidas pela Operação Lava Jato contra delatores e empresas que reconheceram crimes e passaram a colaborar com os procuradores à frente das investigações.^[13] A decisão orienta que os órgãos de controle (como TCU e CGU) e outras entidades (como Banco Central, Receita Federal e Cade) não podem usar provas contra colaboradores sem autorização. Com a decisão, que atendeu a um pedido do MPF, os delatores e empresas ficam blindados contra o cerco dos outros órgãos de controle. Para os procuradores do MPF, a medida é necessária para evitar que a insegurança jurídica criada pela falta de coordenação entre os vários órgãos de controle desestimule novos colaboradores, prejudicando o combate à corrupção.

Como então garantir a coordenação das autoridades públicas e a segurança jurídica para o leniente? Isso pode ocorrer, por exemplo, por meio de: (i) um processo de adesão pelos demais órgãos aos acordos celebrados por um deles, como requisito para poder usar as provas coligidas no âmbito da leniência; (ii) criação de acordos de cooperação e memorandos de entendimentos entre as autoridades, para garantir a atuação coordenada;^[14] (iii) regras legais que estimulem a cooperação efetiva entre as autoridades, com prazos peremptórios para manifestação, sob pena de anuência tácita; (iv) criação de uma comissão ou comitê com representantes de todos os órgãos legitimados, para negociar e deliberar um único acordo de leniência para uma dada empresa; ou (v) criação de programas de negociação de leniências, pré-validados (em abstrato) pelas autoridades, de forma que as leniências firmadas por quaisquer autoridades respeitando esses programas sejam honradas pelas demais agências.

E o futuro?

Sem sombra de dúvida, o balanço do primeiro quinquênio da Lei Anticorrupção foi muito positivo e o ferramental para evoluções ainda maiores está à nossa disposição. No entanto, novas medidas serão necessárias para que se continue a perpetuar a cultura da ética e governança corporativa. Entre os desafios para o futuro, destacam-se: (i) ampliação dos poderes e melhoria de estrutura e orçamento da CGU; (ii) criação de critérios objetivos de cálculo para imposição de multas e outras sanções; (iii) alteração dos regimes de prescrição para evitar impunidades; (iv) revisão dos limites do foro por prerrogativa de função; (v) fomento à cooperação entre todos os órgãos de controle para segurança do jurisdicionado; e (vi) expansão da Lei Anticorrupção para também coibir a corrupção privada (como ocorre por exemplo no Reino Unido e na França).

A semente para um efetivo combate à corrupção não somente já foi plantada, como já estamos colhendo seus primeiros frutos. No entanto, a mudança para uma cultura plena de integridade é mais demorada, exige o constante apoio da sociedade e provavelmente levará mais de uma geração.

[1] Entrada em vigor em 1º de janeiro de 2014.

[2] Por exemplo, com a Operação Lava-Jato, o valor de mercado da Petrobras passou de R$ 380 bilhões, em 2010, para R$ 120 bilhões em 2015. A JBS e a BRF tiveram queda de 10,59% e 7,25% na cotação de suas ações, respectivamente, quando foi deflagrada a Operação Carne Fraca.

[3] Empresas do Índice de Governança Corporativa da BM&FBovespa registraram apreciação em suas ações 122% superior às ações de empresas do IBOVESPA. “Os dados confirmam: boas práticas de governança valorizam ações” - Revista Exame, 03 de julho de 2017.

[4] Por exemplo, Decreto Federal nº 9.203 (regulamenta a governança pública na administração federal) e Decreto Municipal de São Paulo nº 58.093 (regulamenta a governança pública nas empresas públicas e sociedades de economia mista do município de São Paulo).

[5] A Lei das Empresas Estatais estabelece requisitos mínimos de elegibilidade para os administradores (incluindo conselho de administração e diretoria): (i) 10 anos de experiência profissional na indústria; (ii) 4 anos com cargo de direção ou chefia, cargo de comissão, corpo docente ou pesquisador, ou profissional liberal de mercado; (iii) formação acadêmica compatível; e (iv) não ser inelegível (seguindo os preceitos das Leis Complementares nº 64 e nº 135). Será criado um comitê de elegibilidade para aferir os requisitos acima.

[6] Por exemplo, a Lei das Empresas Estatais proíbe nomeação de representantes de órgãos reguladores, ministros ou secretários de Estado, integrantes de estrutura decisória de partidos políticos nos últimos 36 meses, sindicalistas, representantes de entidades que tenham firmado contratos ou parceria com as estatais, bem como pessoa com outras formas de conflitos de interesses.

[7] Constituição Federal do Brasil, art. 129. III.

[8] Constituição Federal do Brasil, art. 70.

[9] Constituição Federal do Brasil, art. 131.

[10] Agravo de Instrumento 5023972-66.2-17.4.04.0000/PR

[11] Medida cautelar em Mandado de Segurança 35.435-DF

[12] Exceto que, nesse caso, o STF concede o mandado de segurança para proibir a indisponibilidade de bens, já que isso inviabilizaria por completo o cumprimento do acordo pela empresa leniente.

[13] Moro trava investigações para proteger empresas e delatores da Lava Jato, Folha de S. Paulo, ed. 13.06.2018, p. A4.

[14] A primeira iniciativa nesse sentido foi o memorando de entendimentos entre MPF e CGU sobre a confidencialidade das informações trocadas durante a negociação, que depois culminou na Orientação 01/2017 do MPF. Outra iniciativa foi o memorando de entendimentos entre CGU e AGU, que depois culminou na Portaria 2278.

: Categoria: Ambiental

Não bastassem os altíssimos custos decorrentes da construção e manutenção de usinas eólicas offshore, o setor ainda enfrenta insegurança jurídica diante da ausência de regulamentação para o licenciamento ambiental.

Em 25 de julho de 2014, foi publicada a Resolução do Conselho Nacional de Meio Ambiente (Conama) nº 462/2014, que estabelece procedimentos para o licenciamento ambiental de empreendimentos de geração de energia elétrica a partir de fonte eólica em superfície terrestre. A norma é clara ao dispor que se aplica somente às eólicas onshore.

A despeito de ausência de norma específica, não há obstáculo para o licenciamento dessas atividades com base nas normas vigentes sobre licenciamento ambiental. Atualmente, existem três projetos de usinas eólicas offshore no Brasil, todas sob licenciamento ambiental no Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis (Ibama). A competência é determinada pelo Decreto Federal nº 8.437/2015, que concedeu ao órgão a competência para licenciar usinas eólicas offshore e em zona de transição terra-mar.

As usinas eólicas offshore podem ser consideradas potenciais fontes de poluição sonora, pois produzem sons de elevada amplitude, e fontes de poluição visual, tendo em vista que suas torres podem comprometer a paisagem do local em que estão instaladas. Esses possíveis impactos podem ser mitigados quando são instaladas no mar, longe o suficiente da costa para que tais efeitos sonoros e visuais adversos sejam reduzidos ou eliminados.

As eólicas representam também riscos aos pássaros de todas as espécies, que podem voar perto de suas lâminas e turbinas. Impedir a instalação de eólicas em áreas conhecidas como rotas de pássaros migratórios é uma forma de reduzir esses riscos.

Outros impactos da instalação de eólicas no mar são: vibração, emissão de campos eletromagnéticos, altos custos de manutenção e controle, degradação do solo e distúrbios em organismos bentônicos, que habitam fundos marinhos.

Em oposição aos altos custos de manutenção e instalação, usinas eólicas offshore destacam-se pela perenidade e uniformidade dos ventos, o que resulta em menores efeitos de turbulência. Além disso, em alto mar é maior a velocidade dos ventos, o que aumenta a capacidade de produção de energia.

Pelo fato de as eólicas offshore estarem distantes da costa terrestre, há também significativa redução de externalidades negativas, como emissão de ruídos, impactos à vizinhança e não ocupação de possíveis moradias de comunidades tradicionais ou terras agricultáveis naquele espaço.

Outro fator positivo é a possibilidade de implantação de turbinas maiores, pois não há limite de peso para transporte dos componentes por meio de embarcações marítimas, problema comum nas instalações onshore, devido ao transporte rodoviário.

Apesar de todas as vantagens que os empreendimentos de energia eólica offshore apresentam, em especial no que diz respeito à viabilidade, a ausência de legislação específica é uma grande barreira para o investimento nestas estruturas. Um vasto potencial de produção de energia limpa está sendo desperdiçado, fenômeno observado em estudo publicado em 2011 sobre a Zona Econômica Exclusiva Brasileira (ZEE) sobre o potencial eólico disponível no litoral do país.^[1] Segundo esse estudo, o potencial energético da ZEE é aproximadamente 12 vezes maior que o da área continental onshore brasileira, com extensão de 200 milhas náuticas.

Com base nas regulamentações internacionais e na regulamentação existente, os primeiros passos para que se confira maior segurança jurídica para a instalação de eólicas offshore no Brasil é uma regulamentação ambiental específica com base na Resolução Conama 462/2014 que estabeleça critérios objetivos para definir os estudos de impactos ambientais cabíveis em cada situação (se estudos simplificados, como o Relatório Ambiental Simplificado –RAS, ou estudos mais complexos, como o Estudo de Impacto Ambiental e Relatório de Impacto Ambiental - EIA/Rima) e que proponha o conteúdo dos termos de referência para tais estudos.

[1] ORTIZ, G.P.; KAMPEL, M. Potencial de energia eólica offshore na margem do Brasil. V Simpósio Brasileiro de Oceanografia.

: Categoria: Trabalhista

Entre as mudanças trazidas pela Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), a introdução dos honorários sucumbenciais (artigo 791-A da CLT) tem suscitado controvérsias não apenas quanto ao momento de sua aplicação, mas também quanto aos seus parâmetros de fixação.

Conforme dispõem os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil), a despeito de serem pagos pelas partes (reclamante e reclamada), os honorários sucumbenciais pertencem aos advogados e visam remunerar a prestação de serviços no curso de cada processo.

Para definir o montante a ser remunerado, o artigo 791-A da CLT estabelece que os honorários de sucumbência serão fixados entre o mínimo de 5% e o máximo de 15%: (i) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença; (ii) sobre o valor do proveito econômico obtido; ou (iii) sobre o valor atualizado da causa se não for possível mensurar o proveito econômico.

O dispositivo estabeleceu ainda diretrizes a serem observadas na fixação, como o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Tudo isso evidencia que não existe na legislação qualquer critério que justifique a adoção de métodos distintos para apurar honorários sucumbenciais devidos pelas partes.

Ocorre que a grande maioria dos julgados pós-Reforma Trabalhista com condenação de honorários de sucumbência recíproca tem fixado diferentes critérios de apuração às partes, sem que haja razão fundamentada para tanto:

· Processo n° 1002224-91.2017.5.02.0073: honorários sucumbenciais de 5% calculados sobre o valor da liquidação da sentença, sendo 70% desse valor em favor do advogado da reclamante e 30% em favor do advogado da reclamada.

· Processo n° 1002429-79.2017.5.02.0604: honorários sucumbenciais de 10%, calculados sobre o valor da liquidação da sentença em favor do advogado reclamante e sobre o valor estimado dos pedidos julgados improcedentes em favor do advogado da reclamada.

· Processo nº 1000485-90.2017.5.02.0491: honorários sucumbenciais de 5%, calculados sobre o valor da liquidação da sentença limitado ao valor de R$ 5.000 em favor do advogado reclamante e sobre o valor da causa limitado ao valor de R$ 2.000 em favor do advogado da reclamada.

· Processo nº 1000247-46.2018.5.02.0391: honorários sucumbenciais de 5%, calculados sobre o valor da liquidação da sentença em favor do advogado da reclamante e sobre o valor atribuído ao pedido julgado improcedente por estimativa em favor do advogado da reclamada.

Dos exemplos acima, citados por amostragem, nota-se que, em favor dos advogados da parte reclamante, os honorários sucumbenciais são fixados em percentuais superiores e com base no valor da liquidação, ao passo que aqueles fixados em favor dos advogados da parte reclamada tendem a ser fixados por estimativa ou com base no valor atribuído à causa (que, para as ações ajuizadas antes da Reforma Trabalhista, usualmente não representam a totalidade dos pedidos feitos na ação).

A prática revela que a Justiça do Trabalho tem arbitrado honorários sucumbenciais segundo princípios protetivos do trabalho, como o da hipossuficiência, ignorando, todavia, que a fixação da parcela não está vinculada à condição socioeconômica do trabalhador, mas sim, exclusivamente, aos serviços prestados pelos advogados das partes no curso do processo.

Não há no art. 791-A da CLT qualquer critério que diferencie o pagamento de honorários sucumbenciais de acordo com a condição do trabalhador, mas, tão somente, segundo a forma de atuação dos advogados.

Na verdade, a aplicação de critérios diversos importa no reconhecimento pelo juiz de que o trabalho de um advogado é mais valioso do que o da outra parte, o que não encontra amparo na lei nem é condizente com a realidade comum dos processos.

A fixação de critérios distintos para valorar o trabalho do advogado sem qualquer justificativa expressa e fundamentada configura evidente afronta a direitos constitucionais, como o da igualdade (artigo 5º da CF), o da vedação da discriminação entre profissionais (artigo 7º, XXXII, da CF) e o do acesso ao trabalho (artigo 6º da CF).

Por outro lado, tratando-se de matéria vinculada ao direito processual, a utilização de base de cálculo distinta afronta o princípio da paridade no tratamento às partes no curso do processo (artigos 7º e 139, I, do CPC), o qual consagra a necessidade de assegurar às partes isonomia de trato entre os direitos e deveres processuais, o que inclui o pagamento dos honorários decorrentes da sucumbência.

Sendo assim, especialmente em casos de sucumbência recíproca, os honorários deveriam ser estimados às partes segundo critérios idênticos, adotando-se preferencialmente o proveito econômico, já que representa os efetivos ganhos e perdas: o montante a ser pago pelo reclamante deve ser arbitrado com base na liquidação dos pedidos improcedentes, ao passo que o montante a ser pago pela reclamada deve ser arbitrado com base nos pedidos procedentes.

Havendo fixação de parâmetros diversos, é legítima a interposição de recurso questionando a diferenciação.

: Categoria: Contencioso

Entre as alterações significativas no regime de precatórios promovidas pela Emenda Constitucional nº 99, de 14 de dezembro de 2017, destaca-se o parágrafo quarto do artigo 101 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que atribui à União o dever de disponibilizar aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios, assim como às suas autarquias, fundações e empresas estatais dependentes, uma linha de crédito especial para pagamento de precatórios submetidos ao novo regime especial de pagamento, ou seja, precatórios vencidos em 25 de março de 2015 e aqueles a vencer até 31 de dezembro de 2024, data limite para quitação de todos esses precatórios.

De acordo com o dispositivo, a União deveria ter disponibilizado a linha de crédito no prazo de até seis meses contados da entrada em vigor do novo regime especial de pagamento, ou seja, até junho de 2018. Contudo, o ministro do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, Esteves Colnago, já disse que a União não tem previsão orçamentária para fornecer linha de crédito aos estados, Distrito Federal e municípios para subsidiar o pagamento de precatórios desses entes federativos e que ainda não é possível saber se ela terá condições de cumprir a norma e como.

O secretário do Tesouro Nacional, Mansueto Almeida, anunciou que, no entendimento da União, a regulamentação da EC nº 99/17 poderá ser providenciada, mas não a efetiva disponibilização da linha de crédito aos demais entes federativos no prazo inicialmente previsto. Isso porque, segundo o Tesouro Nacional, não se vislumbra a possibilidade de concessão de subsídio dos cofres públicos federais para essa finalidade antes do exercício de 2020. Sendo assim, os demais entes federativos deveriam buscar seus próprios recursos para o pagamento de precatórios.

A União havia divulgado que concluiria a elaboração do projeto de regulamentação da EC nº 99/17 para submetê-lo ao Congresso Nacional até 30 de junho de 2018. No entanto, até o momento, não há notícia de que isso tenha acontecido.

Diante da inércia da União em atender a norma constitucional, o governo do estado de Minas Gerais submeteu à Assembleia Legislativa o Projeto de Lei nº 5.011/18. O texto propõe o Poder Executivo seja autorizado a obter crédito perante instituição financeira oficial federal no valor de até R$ 2 bilhões para que o estado de Minas Gerais aplique tais recursos no pagamento de precatórios submetidos ao novo regime especial.

O PL nº 5.011/18 foi recebido pelo plenário da Assembleia Legislativa de Minas Gerais em 13 de maio de 2018. Após apresentação de parecer favorável do relator da Comissão de Constituição e Justiça, deputado Leonídio Bouças, em 11 de julho de 2018, o projeto aguarda votação em primeiro turno no plenário.

Por sua vez, o governo do estado de São Paulo submeteu à Assembleia Legislativa o Projeto de Lei nº 801/17, com pedido de tramitação em regime de urgência, propondo termos e condições para a compensação de precatórios com débitos tributários estaduais.

Para tanto, o PL nº 801/17 propõe que a compensação ocorra entre (i) crédito de valor certo, líquido e exigível detido contra o estado de São Paulo, suas autarquias e fundações, desde que não exista qualquer impugnação, recurso ou defesa em relação ao valor do crédito; e (ii) débito de natureza tributária ou de qualquer natureza em que figure como credor o estado de São Paulo, suas autarquias ou fundações, inscrito em dívida ativa até 25 de março de 2015 e que não tenha sido objeto de acordo de parcelamento em vigor.

O PL nº 801/17 foi atribuído à relatoria do deputado Marcos Zerbini, da Comissão de Constituição e Justiça, e está na ordem do dia da Assembleia Legislativa de São Paulo desde 10 de outubro de 2017.

O estado da Bahia também promulgou a Lei Estadual nº 13.930/18 autorizando o Poder Executivo a contratar financiamento no valor de até R$ 1 bilhão para o pagamento de precatórios sujeitos ao novo regime especial perante a instituição financeira que apresentar a melhor proposta à Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia.

Além disso, pende de votação pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado a Proposta de Emenda Constitucional nº 100/11 (PEC nº 100/11), que permite a utilização de precatórios no pagamento de financiamentos habitacionais, regulamentando a cessão, total ou parcial, de créditos em precatórios a terceiros, inclusive para o pagamento de financiamento habitacional a instituições financeiras oficiais, desde que o titular do crédito em precatório não seja proprietário de outro imóvel residencial.

Caso venham a ser aprovados, esses projetos e leis poderão servir de incentivo para que outros entes federativos possam adotar iniciativas semelhantes visando captar recursos destinados ao pagamento de precatórios ou reduzir o volume de precatórios existentes e de direitos creditórios que potencialmente serão convertidos em precatórios no futuro. Essas iniciativas são importantes principalmente considerando que todos os precatórios submetidos ao novo regime especial deverão ser quitados até 2024 e que a União não tem previsão orçamentária para liberar a linha de crédito prevista para o pagamento de precatórios aos demais entes federativos nos exercícios de 2018 e 2019.

Vale lembrar que, nos termos da EC nº 99/17, há expressa disposição no sentido de que, em relação à contratação de empréstimos para obtenção de recursos a serem destinados para o pagamento de precatórios, “não se aplicam os limites de endividamento de que tratam os incisos VI e VII do caput do art. 52 da Constituição Federal e quaisquer outros limites de endividamento previstos em lei”, ou seja, tais financiamentos não se sujeitam aos limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal e a quaisquer outros limites, além de poder contar com garantias reais de receitas públicas.

: Categoria: Tributário

A Lei Estadual nº 7.988/18 – RJ, publicada em 15 de junho, revogou o artigo 75-A da Lei nº 2.657/96 (Lei do ICMS) para estabelecer nova disciplina a respeito dos procedimentos que o auditor fiscal da receita estadual do Rio de Janeiro deverá observar para desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.

Buscou-se implementar novos elementos para permitir a aplicação do artigo 116, parágrafo único do Código Tributário Nacional – dispositivo polêmico conhecido como “cláusula antielisiva”. Ele daria poder ao fisco para lavrar autos de infração, lançando tributos e aplicando penalidades ao contribuinte, mesmo em situações em que não se verifica claramente a prática de um fato gerador tributável, sob o argumento de que, por meio de subterfúgios, teria sido dissimulada a sua ocorrência.

A doutrina critica severamente a validade desses dispositivos no ordenamento jurídico tributário brasileiro, justamente por entender haver conflito entre esse artigo com princípios e garantias do contribuinte, como o princípio da legalidade, da vedação à tributação por analogia e da segurança jurídica.

Há também um certo consenso de que se trata de norma de eficácia limitada, por depender de regulamentação por lei. Como não foi editada lei federal regulamentando a aplicação da cláusula antielisiva, o fisco federal evita utilizá-la como embasamento legal nas autuações, muito embora por vezes se valha da fundamentação de falta de propósito negocial, abuso de forma, falta de substância.

Com a edição da Lei Estadual nº 7.988/18, o estado do Rio de Janeiro busca suprir a falta de regulamentação para possibilitar a aplicação do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional.

A lei prevê que o ato de desconsideração será feito mediante lavratura de auto de infração, que deverá estar fundamentado, discriminando os elementos ou fatos caracterizadores de que houve a dissimulação, bem como os atos ou negócios a serem tributados, indicadas as respectivas normas de incidência. Para tanto, antes da lavratura do auto, o auditor fiscal deverá:

i) Intimar o contribuinte para prestar esclarecimentos e informações em 30 dias sobre os fatos, causas, motivos e circunstâncias que levaram à prática do ato ou negócio jurídico com “indício” de dissimulação (o não atendimento da intimação ou a apresentação de informações ou esclarecimentos incompletos ensejará a desconsideração);

ii) Caso os esclarecimentos não sejam suficientes, ou não convençam a autoridade fiscal, será lavrado o auto de infração e seguirá o contencioso administrativo do auto de infração, com direito ao contraditório e à ampla defesa.

Note-se que não há na norma qualquer definição do que se entende por “ato ou negócio praticado com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador”. Com isso, abre-se uma ampla margem de discricionariedade para que o fisco estadual atribua a determinadas situações uma configuração de dissimulação, mesmo aquelas em que não se verifica um fato gerador tributável.

Já houve tentativa de criar uma lei federal para regulamentar a aplicação de cláusula antielisiva por meio da Medida Provisória nº 66/02. No caso, a MP trazia ainda mais elementos a respeito dos conceitos a serem utilizados para a desconsideração do ato ou negócio jurídico, mencionando-se expressamente a falta de propósito negocial e o abuso de forma, e atribuindo-lhes os respectivos significados no próprio texto legal. A norma trazia ainda a obrigatoriedade de que a representação fiscal fosse instruída com elementos de prova colhidos pelo auditor. Mesmo assim, esses dispositivos foram amplamente rechaçados e acabaram não integrando o texto da lei que resultou da conversão da MP.

Outra tentativa foi feita em âmbito federal com a edição da Medida Provisória nº 685/15. Ela previa que o contribuinte seria obrigado a fazer uma declaração prévia anual à Receita Federal de atos ou negócios jurídicos (i) que não tivessem razão extratributária relevante; e (ii) cuja forma adotada não fosse usual, negócio jurídico indireto ou cláusula que desnaturasse contratos típicos. Essas declarações seriam submetidas como consultas à Receita Federal, que iria se manifestar a respeito da validade dos atos e da possível desconsideração. Novamente, esses dispositivos não foram convertidos em lei.

Portanto, o contribuinte do estado do Rio de Janeiro deverá ficar atento, pois a edição da Lei nº 7.988/18 se insere em um contexto de diversas controvérsias jurídicas, o que traz insegurança quanto a sua aplicação pela fiscalização e incerteza quanto ao posicionamento que será adotado em eventual discussão nas cortes administrativas e judiciais.

A edição da lei transmite a mensagem de que o fisco estadual pretende passar a utilizar com maior frequência esse tipo de argumento de índole antielisiva para lavrar novos autos de infração, o que certamente exigirá ainda maior atenção do contribuinte que pretenda demonstrar a improcedência da pretensão fiscal.

: Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Pessoas jurídicas e fundos de investimento constituídos no país devem prestar declaração ao Banco Central do Brasil sobre investimentos estrangeiros em suas quotas e/ou ações, ou sobre o saldo devedor de créditos comerciais de curto prazo concedidos por não residentes, em 31 de dezembro de 2017, caso se enquadrem nos seguintes critérios:

(a) pessoas jurídicas com patrimônio líquido em valor igual ou superior ao equivalente a US$ 100 milhões, em 31 de dezembro de 2017, e, simultaneamente, participação direta, em qualquer montante, de investidores não residentes em seu capital social;

(b) pessoas jurídicas com saldo devedor total de créditos comerciais de curto prazo (exigíveis em até 360 dias) concedidos por não residentes igual ou superior ao equivalente a US$ 10 milhões, em 31 de dezembro de 2017, independentemente da participação estrangeira em seu capital social; e

(c) fundos de investimentos com patrimônio líquido em valor igual ou superior ao equivalente a US$ 100 milhões, em 31 de dezembro de 2017 e, simultaneamente, quotas, em qualquer montante, detidas por investidores não residentes.

Estão dispensados de declarar:

(a) pessoas físicas;

(b) órgãos da administração direta da União, estados, Distrito Federal e municípios;

(c) pessoas jurídicas devedoras de repasses de créditos externos concedidos por instituições sediadas no país; e

(d) entidades sem fins lucrativos mantidas por contribuição de não residentes.

A declaração deverá ser transmitida eletronicamente ao Banco Central, por meio do site www.bcb.gov.br, a partir do dia 2 de julho de 2018 até 18 horas de 15 de agosto de 2018.

O manual contendo informações detalhadas sobre o conteúdo e os requisitos da declaração está disponível no mesmo site.

Os responsáveis pela prestação das informações devem manter por cinco anos (contados da data-base da declaração) a documentação comprobatória das informações fornecidas para apresentá-las ao Banco Central, se solicitado.

A não apresentação, ou a apresentação da declaração em descumprimento à regulamentação aplicável, sujeita os infratores a multa de até R$ 250 mil, com base no artigo 60 da Circular BCB nº 3.857, de 14 de novembro de 2017.

(Informações com base na Circular BCB nº 3.795, de 16 de junho de 2016, na Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017; e na Circular BCB nº 3.857, de 14 de novembro de 2017).

Censo de capitais estrangeiros no país