- Categoria: Imobiliário
A Instrução CVM nº 602, editada em 27 de agosto, dispõe sobre a oferta pública de distribuição de contratos de investimento coletivo (CICs) hoteleiros – os conhecidos condo-hotéis. Ela revogou a Deliberação CVM nº 734/2015 (conforme alterada pela Deliberação CVM nº 752/2016), que até então regulamentava a matéria.
Durante a vigência da Deliberação CVM nº 734, os ofertantes deveriam observar o disposto na Instrução CVM nº 400/2003, que dispensava o registro da oferta e o pagamento de quaisquer taxas à CVM. Isso mudou com a Instrução CVM nº 602, que é taxativa ao estipular que “não se aplica às ofertas públicas de distribuição de CIC hoteleiro o disposto na regulamentação específica sobre oferta pública de distribuição de valores mobiliários”. Além disso, passa a ser obrigatório o registro da oferta de condo-hotéis na Superintendência de Registro de Valores Mobiliários (SRE), mediante pedido de registro, que deve ser acompanhado do comprovante de pagamento de taxa de fiscalização da CVM, entre outros documentos.
Merece destaque a alteração na definição de “ofertantes” trazida pela Instrução CVM nº 602. De acordo com a nova instrução, são considerados ofertantes o incorporador e qualquer outra pessoa que realize atos de distribuição pública de CIC hoteleiro. Logo, a operadora do empreendimento hoteleiro não se enquadra mais, via de regra, no conceito de ofertante como acontecia no regramento anterior. Acertadamente, a CVM entendeu que “com efeito, ofertante é aquele que, de fato, realiza esforços de distribuição do CIC hoteleiro”, reconhecendo que “ela [operadora hoteleira], usualmente, não é a responsável pelos esforços de venda dos CIC hoteleiros e, por consequência, não se enquadra no conceito de ofertante”. Mas mesmo sem necessariamente figurar como ofertante, a operadora hoteleira continua obrigada a observar algumas regras relativas à divulgação das informações financeiras do empreendimento e contratação de auditoria independente.
Outras importantes alterações foram (i) a possibilidade de dispensa pelos condôminos, reunidos em assembleia, a partir do terceiro ano após a data da divulgação das demonstrações financeiras anuais auditadas em que se tiver reconhecido, pela primeira vez, receita operacional hoteleira, da obrigação de a operadora hoteleira elaborar e colocar à disposição do público demonstrações financeiras anuais do empreendimento hoteleiro auditadas por auditor independente registrado na CVM, e demonstrações financeiras trimestrais do empreendimento hoteleiro, acompanhadas de relatório de revisão especial, emitido por auditor independente registrado na CVM; e (ii) a desnecessidade de aprovação, pela CVM, do(s) material(is) publicitário(s) a ser(em) utilizado(s) no âmbito da oferta – sem prejuízo da faculdade de o ofertante submeter, uma única vez, tal material para aprovação da autarquia, concomitantemente ao pedido de registro da oferta.
O quadro abaixo compara as principais regras aplicáveis à oferta de CICs hoteleiros, antes e depois da edição da Instrução CVM nº 602:
| Matéria | Antes da Instrução CVM 602 | Depois da Instrução CVM 602 |
| Conceito de “ofertante” | “A sociedade administradora do empreendimento hoteleiro em conjunto com a sociedade incorporadora ou, na falta desta, a sociedade responsável pela oferta das partes ideais do condomínio geral.” | “A sociedade incorporadora ou qualquer outra pessoa que realize atos de distribuição pública de CIC hoteleiro.” |
| Conceito de CIC | “Conjunto de instrumentos contratuais ofertados publicamente no âmbito de empreendimento hoteleiro.” | “Conjunto de instrumentos contratuais ofertados publicamente, que contenha promessa de remuneração vinculada à participação em resultado de empreendimento hoteleiro organizado por meio de condomínio edilício.” |
| Necessidade de registro da oferta | Dispensada, desde que cumpridos os requisitos da Deliberação 734. | Necessário o registro na CVM (SRE), com possibilidade de dispensa automática somente nos casos previstos no art. 28 da Instrução CVM 602. |
| Dispensa do registro da oferta para investidores qualificados | Dispensa do registro da oferta pública e do emissor para as ofertas de CIC envolvendo esforços de venda de: (i) unidades imobiliárias autônomas destinadas exclusivamente a investidores que possuam ao menos R$1.000.000,00 de patrimônio ou invistam ao menos R$300.000,00 na oferta; e (ii) partes ideais de condomínios gerais destinadas exclusivamente a investidores qualificados que possuam ao menos R$1.500.000,00 de patrimônio ou invistam ao menos R$1.000.000,00 na oferta. | Não há essa diferenciação de dispensa de registro para investidores qualificados ou para investidores que tenham um patrimônio relevante ou façam um investimento na oferta acima de um determinado valor. Ademais, não há mais a diferenciação no tipo de condo-hotel, pois a IN CVM 602 trata apenas de CICs hoteleiros de empreendimentos estruturados sob a modalidade de condomínios edilícios com unidades autônomas individualizadas. |
| Dispensa da divulgação de demonstrações financeiras auditadas | Não havia previsão de possibilidade de dispensa. | Pode ser dispensada pelos condôminos reunidos em assembleia, a partir do terceiro ano após a data de divulgação das demonstrações financeiras anuais auditadas em que se tiver reconhecido, pela primeira vez, receita operacional hoteleira. |
| Prazo para divulgação das demonstrações financeiras anuais auditadas | 60 dias contados do encerramento do exercício. | 90 dias contados do encerramento do exercício. |
| Pagamento de taxa | Não havia. | Necessidade de pagamento da taxa relativa ao registro da emissão. |
| Necessidade de atualização das declarações da operadora hoteleira e incorporadora | Não havia. | Necessidade de atualização anual, colocando a respectiva atualização à disposição do público na página do empreendimento hoteleiro. |
| Prazo da oferta | Não havia prazo estipulado na Deliberação 734. No entanto, o prazo constante da Instrução CVM 400 é de 6 meses, contados da data de divulgação do anúncio de início. | Prazo máximo de 36 meses contados da data de divulgação do anúncio de início, prorrogável uma única vez por igual período. |
| Prazo para divulgação do registro do Memorial de Incorporação do Empreendimento | Não havia, pois também poderiam haver condo-hotéis estruturados sob a forma de frações ideais de condomínios voluntários. | 180 dias após a divulgação do anúncio de início. |
| Material publicitário | Necessidade de aprovação prévia pela CVM. | Não é necessária a aprovação pela CVM, porém é facultado ao ofertante submeter à CVM para aprovação, uma única vez, concomitantemente ao pedido de registro da oferta. |
| Conteúdo do prospecto e do estudo de viabilidade econômica do empreendimento hoteleiro | O prospecto e o estudo de viabilidade deveriam conter informações mínimas, constantes de anexos da Deliberação 734. | Além das informações que já eram necessárias, foram incluídas novas informações obrigatórias que devem constar do prospecto da oferta e do estudo de viabilidade econômica do empreendimento hoteleiro, conforme consta dos Anexos 6-I e 6-II da Instrução CVM 602. |
A CVM manteve a necessidade de que o ofertante demonstre que foi assegurado o direito de retratação aos adquirentes de CICs do mesmo empreendimento distribuídos após 18 de abril de 2016, data de publicação da Deliberação CVM nº 752, sem registro ou dispensa de registro da CVM, tendo em vista que tal distribuição é considerada irregular pela autarquia.
A Instrução CVM nº 602 entrou em vigor na data de sua publicação. Suas disposições têm eficácia imediata, observado que, para as ofertas que já tenham sido dispensadas de registro na data de publicação, os ofertantes poderão continuar a seguir as disposições da Deliberação CVM nº 734 e, consequentemente, da Instrução CVM nº 400. Alternativamente, eles podem seguir o regime estabelecido pela nova instrução, inclusive no que diz respeito ao conteúdo e à atualização do prospecto e do estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento e quanto à possibilidade de dispensa da elaboração de demonstrações financeiras, conforme acima indicado. Para isso, os ofertantes precisarão fazer uma comunicação à CVM no prazo de 60 dias úteis contados da data de entrada em vigor da Instrução CVM nº 602. Para as ofertas que estejam com pedido de dispensa de registro em análise pela autarquia, os ofertantes podem, alternativamente, continuar a seguir as disposições da Deliberação CVM nº 734 e, consequentemente, da Instrução CVM nº 400 ou apresentar novo pedido de registro, observando integralmente a nova instrução.
A Instrução nº 602 finalmente supre uma lacuna regulatória quanto ao tema, que ganhou destaque em 2013 após a suspensão de diversas ofertas pela CVM, e resolve a discussão sobre o enquadramento dos operadores hoteleiros como ofertantes, o que vinha gerando muitas discussões desde a publicação da Deliberação nº 734, em 17 de março de 2015.
- Categoria: Tributário
A 1ª Turma do STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.477.320, reconheceu o direito ao crédito de PIS e Cofins em relação ao frete na operação de aquisição de veículo de fábrica pela concessionária com o propósito de posterior revenda ao consumidor final.
No caso, a Bigger Caminhões Ltda. buscava assegurar seu direito ao crédito das contribuições, por ser responsável pelo pagamento do frete de transporte de veículos (automóveis, camionetas e utilitários) da fábrica da Ford até́ seus estabelecimentos comerciais.
O precedente é relevante, pois reafirma a posição da 1ª Turma favorável ao contribuinte. Isso porque a 2ª Turma submeteu o Recurso Especial nº 1.668.907 à 1ª Seção (composta pela 1ª e 2ª turmas) para averiguação da necessidade de revisão, ou não, do entendimento do STJ acerca do direito aos créditos de PIS e Cofins decorrentes das despesas com fretes na aquisição de mercadorias para revenda.
O tema não é novo na 1ª Seção. Em 2012, o colegiado decidiu pelo direito aos créditos de PIS e Cofins em tais situações. No entanto, a composição do colegiado foi substancialmente alterada, uma vez que apenas cinco ministros que votaram na naquela ocasião ainda compõem o órgão julgador.
- Categoria: Trabalhista
Diariamente, cerca de 60 bilhões de mensagens são enviadas pelo WhatsApp, aplicativo que alcançou este ano a marca de 1,5 bilhão de usuários ativos por mês.[1] No Brasil, o comunicador instantâneo atingia 120 milhões de usuários há cerca de um ano, o equivalente a mais de metade dos habitantes do país. Em paralelo a essa rápida disseminação nos últimos anos, verificou-se um aumento significativo das demissões decorrentes da utilização inadequada do software no Brasil, tendo em vista a linha tênue existente entre seu uso na vida privada e no âmbito profissional.
Ao mesmo tempo em que recorrem ao WhatsApp para comunicar questões de trabalho, muitos empregados também estão usando a ferramenta para fazer reclamações ou piadas sobre a empresa em que trabalham, seus chefes ou colegas. O que grande parte deles não sabe é que, apesar de se tratar de um instrumento privado, os empregados podem ser advertidos, suspensos ou até mesmo ter o contrato rescindido por justa causa se constatado o envio de conteúdo que se mostre ofensivo ao empregador.
O empregado deve ser cauteloso, portanto, ao se dirigir aos colegas ou a um superior hierárquico nas conversas via aplicativo, pois caso os comentários sobre o empregador extrapolem os limites da liberdade de expressão, a conduta é passível de enquadramento na hipótese da alínea k, do art. 482, da CLT, que prevê como justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador o "ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem”.
Por esse motivo, cada vez mais os registros do WhatsApp estão sendo utilizados em ações trabalhistas, ao passo que a Justiça do Trabalho tem acolhido como meio de prova suficiente as mensagens gravadas no próprio aplicativo.
Ofensas, brincadeiras, reclamações acintosas ou outras condutas que possam manchar a boa fama do empregador são passíveis de rescisão contratual por justa causa. A novidade é o meio em que tais condutas ocorrem (WhatsApp), por isso, é importante oferecer treinamentos internos nas empresas sobre comportamento no aplicativo.
Em recente decisão, a Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região julgou improcedente recurso ordinário interposto pelo reclamante e manteve a sentença de primeiro grau que reconheceu justa causa da sua demissão, pois foram constatadas ofensas à empresa em que trabalhava em um grupo do WhatsApp.
Segundo relatado nos autos do processo nº 0000272-85.2017.5.23.0081, em resposta à postagem de um colega de trabalho sobre promoção de rodízio de pizza oferecida pela empresa, o empregado enviou a seguinte mensagem: “Esse rodízio é uma merda. só 2 horas ... Pela demora q é a lanchonete. não da de comer nem dois pedaço kkkk" [sic].
O relator do recurso ordinário, desembargador Roberto Benatar, manteve a justa causa aplicada ao empregado sob o fundamento de que ”a conduta obreira de publicar comentário depreciativo sobre a qualidade do serviço do réu em grupo criado em aplicativo de mensagens revela clara ofensa à honra e à boa fama do empregador, rendendo ensejo à rescisão contratual por justa causa”.
Em outro caso, julgado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, o reclamante, na condição de recorrente, pretendia a reforma da sentença que indeferiu o pleito de reversão da justa causa sob o argumento de que as injúrias dirigidas ao empregador não foram proferidas em ambiente de trabalho ou mesmo em serviço.
Entretanto, a turma julgadora acolheu as razões da sentença de mérito, segundo a qual a decisão tomada pelo empregador não representa censura no teor das conversas havidas dentro de um grupo pelo celular. Isso porque, a ofensa a superiores em uma rede social extrapola os limites da liberdade de expressão do empregado e consiste em “fato que prejudica de forma definitiva a continuidade do pacto laboral pela quebra de fidúcia”, considerando que “a relação de emprego tem como um de seus pilares a confiança entre as partes, a qual se desdobra nos deveres de boa-fé e lealdade, que devem ser observados mesmo fora da jornada de trabalho e do local da prestação de serviços”:
“RECURSO DO RECLAMANTE. JUSTA CAUSA. ATO LESIVO À HONRA E BOA FAMA DO EMPREGADOR PRATICADO PELO EMPREGADO. COMENTÁRIOS DEPRECIATIVOS SOBRE SUPERIOR HIERÁRQUICO PUBLICADO EM REDE SOCIAL (WHATSAPP). APLICAÇÃO DO ART. 482, ALÍNEA K, DA CLT. A relação de emprego tem como um de seus pilares a confiança entre as partes, a qual se desdobra nos deveres de boa-fé e lealdade, que devem ser observados mesmo fora da jornada de trabalho e do local da prestação de serviços. No caso concreto, ao publicar em rede social ("Whatsapp") comentários depreciativos sobre os superiores hierárquicos, o reclamante praticou ato lesivo à sua honra e boa fama, mormente quando se considera a repercussão e o alcance que a informação pode ter por conta do meio em que foi divulgada, o que autoriza a aplicação da justa causa pelo empregador, com fulcro no art. 482, k, da CLT. Recurso conhecido e improvido.” (Processo nº 0001977-57.2014.5.11.0017).
Apesar de a justa causa ser a punição máxima passível de aplicação pelo empregador, há situações em que uma única conduta é suficientemente grave para justificar a imediata rescisão contratual. Conforme já pacificado pela Justiça do Trabalho, a ofensa à honra e à boa fama do empregador é um claro exemplo disso.
Com o avanço das novas tecnologias, o treinamento da equipe torna-se, portanto, fundamental para evitar que empregados e empregadores cometam atos passíveis de punição, seja ao empregado, como advertências, suspensões ou até mesmo a rescisão por justa causa, seja ao empregador, como condenações por assédio moral cometido por seus prepostos.
No caso de utilização de mensagem para realização de prova em processo judicial, a maioria dos tribunais admite a apresentação de capturas de tela do WhatsApp. No entanto, mesmo diante da informalidade da Justiça do Trabalho, o ideal é que haja transcrição do conteúdo por meio de ata notarial, em razão da possibilidade de usar outros aplicativos para manipular as conversas.
[1] Techtudo, “WhatsApp bate marca de 1,5 bilhão de usuários ativos”. https://www.techtudo.com.br/noticias/2018/02/whatsapp-bate-15-bilhao-de-usuarios-ativos.ghtml. Acesso em: 19.08.18.
- Categoria: Trabalhista
A Lei nº 13.699/2018, publicada em 2 de agosto, alterou o artigo 2º da Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) para fazer referência a condições aplicáveis a trabalhadores domésticos:
“Art. 2o A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:
XIX – garantia de condições condignas de acessibilidade, utilização e conforto nas dependências internas das edificações urbanas, inclusive nas destinadas à moradia e ao serviço dos trabalhadores domésticos, observados requisitos mínimos de dimensionamento, ventilação, iluminação, ergonomia, privacidade e qualidade dos materiais empregados.”
Em uma rápida análise, é possível interpretar que o novo dispositivo estabelece obrigações aos empregadores domésticos. No entanto, como o Estatuto da Cidade regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição Federal, que tratam da política de desenvolvimento urbano, seus artigos são direcionados ao poder público municipal. Eles estabelecem diretrizes gerais que devem ser seguidas pelas municipalidades para atender à função social das propriedades urbanas e buscar o bem-estar de seus habitantes.
Trata-se, portanto, de uma lei programática, que define ideais a serem observados pelo poder público no desenvolvimento de seus planos diretores urbanos. Por essa razão, não contém em seu bojo previsões fiscalizatórias ou de penalidades.
Na exposição de justificativa do senador Cristovam Buarque, autor do projeto que resultou na alteração da lei, a referência aos empregados domésticos teve como objetivo alertar as casas legislativas das municipalidades para que, na elaboração dos planos diretores de desenvolvimento de política urbana, levem em consideração as condições dos locais destinados ao trabalho e à moradia dos empregados domésticos:
“Embora a União, por força da autonomia dos entes federativos, não possa adentrar o território legislativo dos municípios, aos quais compete editar as leis de uso e ocupação do solo urbano, a legislação federal deve orientar o estabelecimento dessas normas no âmbito local, observando, como é o caso, a garantia aos direitos e à dignidade humana e os direitos trabalhistas, esta sim, matéria de exclusividade da União.
É o que faz a presente proposição. Sem alterar a essência da diretriz de simplificação dos chamados “códigos de obras”, a redação ora proposta acrescenta ao Estatuto da Cidade a determinação de que os municípios, ao legislarem sobre essa matéria, estabeleçam padrões adequados de acessibilidade e conforto para as dependências habitacionais, inclusive as de serviço. Pretende-se, assim, nos escassos limites da jurisdição federal no campo das normas urbanísticas, assegurar o devido respeito à dignidade da pessoa na edificação dos espaços domésticos.”
Nessa linha, diferentemente do que a simples leitura do novo dispositivo legal possa sugerir, não foram estabelecidas obrigações aos empregadores domésticos.
Aliás, é de se ponderar que interpretação contrária poderia causar sérias dificuldades à própria viabilidade do trabalho doméstico. Isso porque o novo inciso XIX do artigo 2º do Estatuto da Cidade apresenta menções abrangentes e não definidas de acessibilidade, conforto, dimensionamento, ventilação, iluminação, ergonomia e privacidade, o que tornaria natural a adoção como parâmetro das regras apresentadas pelo Ministério do Trabalho sobre o tema.
Como consequência, haveria grande dificuldade de cumprir os requisitos de ergonomia e condições físicas dos locais de trabalho para os empregados domésticos, pois as normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego[1] são bastante rígidas e muitas vezes mais exigentes que as condições que os próprios empregadores domésticos têm em suas residências.
Conclui-se que a nova disposição inserida no Estatuto da Cidade não traz obrigações aos empregadores domésticos, mas apenas tenta fazer com que as políticas municipais de desenvolvimento urbano levem em consideração as condições de trabalho dos domésticos.
De toda forma, é essencial que, dentro de um padrão de razoabilidade e levando em consideração as possibilidades de suas residências, os empregadores tenham o cuidado de oferecer boas condições de dimensionamento, ventilação, iluminação, ergonomia, privacidade e qualidade de materiais aos trabalhadores domésticos.
[1] Segundo consta da Norma Regulamentadora 1, o cumprimento das regulamentações do Ministério do Trabalho e Emprego é obrigatório apenas às empresas privadas e públicas e aos órgãos públicos da administração direta e indireta, bem como aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário que tenham empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Não se aplicam, portanto, aos trabalhadores domésticos.
- Categoria: Societário
A elaboração de um contrato empresarial envolve discussões que se traduzem em mera alocação de riscos de uma parte à outra. Em teoria, o risco será alocado contratualmente à parte que puder suportá-lo de forma mais eficiente (e por eficiência entendemos a capacidade tanto de evitar que o risco se materialize quanto de suportar o risco de forma menos custosa, além do apetite de risco de cada parte). Claro que qualquer alocação de risco importa em custos - o comprador, tendo de suportar um risco maior, vai propor um preço de aquisição inferior ao que proporia se tivesse de suportar menor risco.
Os assessores legais têm, portanto, função de agregar valor às operações nas quais atuam, uma vez que, quanto mais complexa for a operação objeto do contrato, mais sofisticadas serão as estruturas contratuais que lhe darão guarida. Esse é justamente o caso dos contratos de M&A, que se valem de cláusulas de declarações e garantias (representations and warranties) e de estruturas de indenização para a alocação de risco entre as partes.
Alocar um risco à outra parte não é fácil e nem sempre uma tarefa simples com base em números e probabilidades. Dessa forma, tais discussões, extremamente relevantes no âmbito de um contrato empresarial, podem revelar-se verdadeiros gargalos para consecução da operação. Assim, uma operação que poderia ser mais expedita acaba levando mais tempo para ser concluída, ou sequer é concluída caso haja deal breakers no momento da discussão quanto à alocação de risco. Assim, é recomendável que as partes busquem alternativas mais adequadas às necessidades da operação, sendo uma delas a contratação de seguros contra riscos transacionais, como os seguros de indenização fiscal (ainda não disponíveis no Brasil), ou os seguros de representations and warranties (seguro de R&W), já bastante difundidos e utilizados nos Estados Unidos e na Europa. Apesar de terem sido inaugurados no mercado brasileiro apenas há cerca de quatro anos, eles vêm ganhando popularidade – a procura por seguros de R&W cresceu no primeiro semestre deste ano. O aumento foi de 35% em relação ao índice de prospecção do ano de 2017.[1]
O seguro de R&W é um produto especializado que oferece cobertura exclusivamente ao comprador por perdas financeiras decorrentes do descumprimento quanto ao conteúdo das declarações e garantias prestadas pelo vendedor, inclusive aquelas relativas a contingências tributárias, se aplicáveis, e cobertas pela apólice no contexto de um M&A.
A cobertura do seguro de R&W não abrange, entretanto, quebra de qualquer declaração e garantia, mas tão somente daquela relativa a passivo oculto, ou seja, aquele não conhecido ou esperado pelo vendedor e comprador. Por exemplo, não são segurados os riscos conhecidos pelo comprador, e aqueles riscos que são desconhecidos porque a matéria em questão fora excluída da due diligence. Adicionalmente, o seguro de R&W atualmente disponível no Brasil tem franquia obrigatória, o que exclui, portanto, da cobertura securitária eventuais perdas relativas à quebra de declarações e garantias seguradas em valores iguais ou inferiores ao de minimis e à franquia agregada (que varia de 1 a 3% do valor da transação) estabelecidos na apólice.
Pelo seguro de R&W, o comprador é indenizado dos valores que tenha direito a reclamar contra o vendedor, bem como dos custos para realizar sua defesa até o limite máximo de garantia da apólice contratada.
As apólices são feitas sob medida para o M&A em questão a partir da avaliação dos riscos típicos das atividades desenvolvidas pela sociedade-alvo, dos resultados da due diligence feita, das demonstrações financeiras da sociedade-alvo e, como o próprio nome já indica, da cláusula de declarações e garantias constante do contrato de M&A.
Assim, o seguro de R&W representa uma segurança adicional para investidores, particularmente em contratos de M&A nos quais o comprador não tem o nível desejado de indenização para o período pós-fechamento e/ou pelo prazo desejado, ou o vendedor não tem capacidade financeira para suportar eventuais passivos ocultos. Um potencial comprador poderá, inclusive, diferenciar-se em processos de venda competitivos mediante apresentação de proposta de aquisição que inclua a contratação de um seguro de R&W. Como efeito prático, isso pode representar uma vantagem para todas as partes envolvidas no M&A, contribuindo para reduzir (e até mesmo eliminar) a utilização de uma conta escrow para o eventual pagamento de indenização.
Conforme acima mencionado, o seguro de R&W visa tão somente garantir indenização securitária ao comprador em caso de perda decorrente do descumprimento das declarações e garantias feitas pelo vendedor no contexto da operação de M&A, mas não elimina os riscos totalmente. Não se trata, portanto, de uma carta branca que escusa as partes de dispensar a devida atenção à cláusula de declarações e garantias ou ao procedimento de due diligence propriamente dito. Isso vale, especialmente, para o vendedor a quem a seguradora terá direito de regresso, especialmente em caso de fraude ou má-fé na prestação de declarações e garantias.
[1] Revista Seguro Total. “Cresce procura por seguros para riscos relacionados a fusões e aquisições”. São Paulo: PubliSeg. Nº 191, 2018.
- Categoria: Ambiental
Duas novas instruções normativas do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) regulamentam o Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras (CTF/APP). Em vigor desde 29 de junho, a IN nº 11/2018 e a IN nº 12/2018 trouxeram alterações bastante significativas no enquadramento das atividades sujeitas à inscrição no CTF/APP, diferentemente das instruções anteriores do Ibama publicadas sobre o assunto.
A IN nº 11/2018, por exemplo, consolidou todas as informações relacionadas ao tema e incluiu, em seu Anexo I, o rol de atividades sujeitas a registro no CTF. Elas foram divididas em duas categorias: (i) as previstas na Lei Federal nº 6.938/1981 (Política Nacional de Meio Ambiente); e (ii) as previstas em outros normativos federais ou de abrangência nacional.
Com isso, a análise das atividades sujeitas a registro ficou mais rápida e eficiente, além de oferecer maior segurança ao empreendedor, uma vez que todas as atividades passíveis de cadastro estão listadas em uma única norma. Em sua maioria, elas sofreram apenas modificações em suas descrições, agora mais detalhadas e específicas e com menção a normas relacionadas a cada um dos temas.
Outras modificações relevantes trazidas pela norma estão previstas em seus artigos 10, 10-A e 10-B. Os dispositivos ampliam o entendimento de que apenas os empreendimentos em fase de operação seriam passíveis de registro no CTF, estabelecendo a obrigação de registro para empreendimentos que exerçam atividades sujeitas a controle e fiscalização ambiental, que possuam Licença de Instalação (LI) ou outras licenças ou autorizações (que também sejam consideradas como ações de controle e fiscalização ambiental). Essa regra inclui atividades previstas em condicionantes técnicas de licenças ou autorizações ambientais. Dessa forma, ainda que a atividade principal licenciada não esteja sujeita a registro no CTF, caso alguma das condicionantes técnicas contemple uma das atividades listadas no Anexo I da IN nº 11/2018, a inscrição no CTF deverá ser realizada.
Os artigos mencionados deixam claro que não só o titular da licença, mas também um terceiro que desenvolva as atividades nela previstas (e que constem na lista do Anexo I) deverá estar registrado no CTF. Além disso, o empreendedor deverá cadastrar todas as atividades passíveis de inscrição no CTF desenvolvidas em seu estabelecimento e não apenas as constantes no objeto social ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ).
Assim, em linhas gerais, a IN Ibama nº 11/2018 esclarece alguns conceitos e obrigações importantes que não estavam explícitos nas normas anteriores e amplia as hipóteses de obrigação de registro no CTF. A IN nº 12/2018, por sua vez, foi responsável por criar um regulamento específico para o enquadramento de atividades no CTF.
A norma instituiu critérios não apenas normativos (como vinha acontecendo antes), mas também técnicos para enquadrar as atividades sujeitas à inscrição no CTF. Para tanto, além da lista presente no Anexo I da IN nº 11/2018, a IN determinou o uso da Ficha Técnica de Enquadramento (FTE) como guia para descrição das atividades do CTF.
A FTE consiste em um formulário eletrônico que contém descrições minuciosas para enquadramento de atividades. Cada uma das atividades listadas no Anexo I tem uma FTE correspondente.
Esse talvez tenha sido o maior benefício trazido pelas novas INs para o empreendedor, uma vez que a FTE pode dirimir grande parte das incertezas quanto às atividades passíveis ou não de registro no CTF e, portanto, evitar cadastros equivocados que possam gerar custos indevidos atrelados ao pagamento trimestral da Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental (TCFA).
A norma também trouxe um glossário com definições de vários conceitos mencionados tanto no Anexo I da IN nº 11/2018 quanto nas FTEs, criando um instrumento de consulta bastante útil para o empreendedor no momento do cadastro de atividades.
Tendo em vista a recente vigência das normas, resta saber como as novas disposições serão aplicadas na prática e se o Ibama proporá nos próximos meses novos regulamentos direcionados ao pagamento da TCFA, uma vez que o tema não foi abordado nas normas recentemente publicadas.
- Categoria: Bancário, seguros e financeiro
A Resolução no 4.662 do Conselho Monetário Nacional (CMN), editada em 25 de maio deste ano, dispõe sobre o requerimento de margem bilateral de garantia em operações com instrumentos financeiros derivativos realizadas no Brasil ou no exterior por instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil (Bacen).
A nova norma converge com os aprimoramentos aplicados ao mercado de derivativos desde a crise financeira global de 2008 e com as recomendações do Comitê de Supervisão Bancária de Basileia e da Organização Internacional das Comissões de Valores Mobiliários (International Organization of Securities Commissions – IOSCO) para operações com derivativos realizadas nos mercados de balcão.
A Resolução nº 4.662/18 não se aplica: (i) às operações de derivativos liquidadas por meio de entidade que se interponha como contraparte central, caso essa entidade: a) seja câmara ou prestador de serviços de compensação e de liquidação autorizado pelo Bacen, nos termos da Lei nº 10.214/01 e da regulamentação em vigor; b) seja reconhecida como qualificada pelo Bacen, nos termos da Circular nº 3.772/15; ou c) atenda à regulamentação que esteja em conformidade com os princípios estabelecidos pelo Comitê sobre Pagamentos e Infraestruturas do Mercado (CPMI) e pela IOSCO; (ii) aos contratos de derivativos com previsão de entrega física de mercadorias (commodities), exceto o ouro; e (iii) às operações realizadas no âmbito do mercado de câmbio brasileiro de que trata a Resolução nº 3.568/08.
Segundo a nova resolução, são derivativos e, consequentemente, “operações cobertas”, os instrumentos financeiros que apresentem, cumulativamente, as seguintes características: (i) valor de mercado variável em decorrência de alteração de determinada taxa de juros, preço de instrumento financeiro, preço de mercadoria (commodity), taxa de câmbio, índice de preços ou taxas, classificação ou índice de crédito, ou outra variável similar, desde que, no caso de variável não financeira, esta não seja específica em relação a uma das partes do contrato; (ii) investimento líquido inicial nulo ou pequeno em relação ao valor do contrato; e (iii) liquidação realizada em data futura.
Em contrapartida, não serão consideradas “operações cobertas”: (i) instrumentos financeiros derivativos integrantes da carteira de ativos de Letra Imobiliária Garantida, de que trata a Resolução nº 4.598/17; (ii) instrumentos financeiros derivativos realizados entre instituições integrantes de um mesmo conglomerado prudencial; (iii) contratos a termo de moedas com liquidação física (FX forward); e (iv) contratos de swaps de moedas com liquidação física (FX swap).
Os requisitos da margem inicial e da margem de variação constituídas no contexto de operações de derivativos deverão ser observados tanto pelas “instituições cobertas” quanto pelas “contrapartes cobertas”.
As instituições cobertas são definidas como as instituições autorizadas a funcionar pelo Bacen que possuam, individualmente ou em conjunto com as demais entidades integrantes do seu grupo operacional, valor nocional agregado médio das operações de derivativos superior a R$ 25 bilhões. Já as contrapartes cobertas são definidas pela norma como: a) a instituição coberta e qualquer entidade integrante de seu grupo operacional, conforme definido na norma; e b) qualquer outra entidade que possua, individualmente ou em conjunto com as demais entidades integrantes do grupo operacional ao qual pertence, valor nocional agregado médio das operações de derivativos superior a R$ 25 bilhões.
Procurando imprimir um elevado nível de segurança às operações com derivativos, a norma prevê também vedações gerais às garantias constituídas no âmbito dessas operações. Uma dessas vedações aplica-se à alienação ou à reutilização dos instrumentos financeiros recebidos em garantia para quaisquer outras finalidades, inclusive de constituição de garantia de novas operações por parte da contraparte receptora. Além disso, é obrigatório segregar os instrumentos financeiros utilizados como margem de garantia inicial dos patrimônios das entidades garantidora e garantida, assegurando sua tempestiva disponibilidade nas hipóteses de insolvência, decretação de falência ou regime de resolução por parte das autoridades competentes.
Para que todos os players envolvidos em operações dessa natureza possam se adaptar às novas regras, elas serão aplicadas somente às operações cobertas realizadas a partir de 1º de setembro de 2019.
- Categoria: Propriedade intelectual
A Lei 13.709/18, denominada Lei de Proteção de Dados Pessoais (LPD) estabelece normas rigorosas para a proteção dos dados pessoais. A LPD entrará em vigor 18 meses após a sua publicação oficial, ocorrida em 15 de agosto.
Destacamos, a seguir, seus principais pontos:
- Categoria: Infraestrutura e Energia
Entre as fontes de receita do FNDF, constam os recursos oriundos da outorga da subconcessão da FNS referente ao trecho entre o Porto Nacional, no Estado do Tocantins, e o município de Estrela D’Oeste, no Estado de São Paulo.
Apesar de a MP 845/18 ter feito referência apenas à outorga da subconcessão da FNS, em vez de ter genericamente indicado toda e qualquer outorga de concessões e subconcessões ferroviárias, a solução encontrada pelo governo libera valores das outorgas dos demais trechos ferroviários para outras finalidades.
Se analisarmos outros setores regulados, como é o caso de telecomunicações, notaremos que já foram criados fundos setoriais[1] sem que os recursos a eles vinculados tenham sido efetivamente utilizados, conforme vem sendo aventado pelo Tribunal de Contas da União (TCU), exemplificativamente no acórdão nº 749/2017 – Plenário, relatado pelo ministro Bruno Dantas. De todo modo, como o governo já priorizou na própria MP 845/28 a construção da ligação do Porto de Vila do Conde, no Pará, à FNS, o critério seletivo tende a assegurar, mesmo que não totalmente, sua efetiva utilização naquele trecho.
Nos termos do art. 8º da Lei nº 11.297/06, a construção, o uso e o gozo da FNS foram atribuídos à Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. Como a MP 845/18 não alterou essas atribuições da Valec e como essa entidade tem natureza jurídica de empresa pública – portanto, com personalidade jurídica própria – questiona-se como se dará o relacionamento entre o FNDF e a Valec. Essa matéria poderá ser abordada no regulamento a ser editado, já que a medida provisória não disciplinou a que título a verba do FNDF será utilizada pela Valec.
Resta claro o papel do FNDF na atual política pública para o setor ferroviário: o objetivo é não apenas arrecadar outorga a fim de compensar os investimentos já realizados, mas também prever recursos para trechos novos e estratégicos segundo o Plano Nacional de Logística (PNL). A priorização contribui para direcionar, sem eliminar, o campo de atuação da discricionariedade administrativa na expansão da capacidade instalada do transporte ferroviário no país.
1. Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (Fistel), criado pela Lei nº 5.070/66; Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (Fust), criado pela Lei nº 9.988/00; e Fundo de Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações (Funttel), criado pela Lei nº 10.052/00.
- Categoria: Ambiental
Para que mais autuados possam aderir ao programa de conversão de multas, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) publicou hoje, 14 de agosto, a Instrução Normativa (IN) n° 18/2018. A nova norma altera as regras de transição previstas na IN n° 06/2018 e, na prática, prorroga em 60 dias o prazo originalmente estabelecido para que os autuados apresentem seus pedidos de conversão de multa. Com a alteração, a adesão ao programa poderá ser requerida até 15 de outubro de 2018.
As normas em vigor determinam que os pedidos de conversão de multas sejam apresentados pelos interessados até a manifestação em alegações finais para os novos procedimentos. Para os autos de infração lavrados antes da vigência da IN n° 06/2018, como regra de transição, foi originalmente concedido o prazo de 180 dias a partir da publicação da IN n° 06/2018, que se encerraria em 15 de agosto.
A possibilidade de conversão desses valores em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente já era prevista na Lei Federal n° 9.605/1998 e no Decreto Federal n° 6.514/2008. No entanto, não havia regulamentação para que a substituição das multas fosse efetivamente adotada pelos órgãos ambientais.
No âmbito federal, o procedimento para conversão das multas impostas pelo Ibama foi regulamentado por meio da IN n° 06/2018, publicada em 16 de fevereiro deste ano. Em linhas gerais, a norma prevê quais projetos serão considerados serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente, o procedimento a ser seguido pelo autuado para requerer a conversão e as características das modalidades de conversão direta e indireta, até então inéditas na legislação brasileira.
Ainda como inovação, o Ibama prevê restrições importantes à concessão da conversão das multas ambientais. Como exemplo, a IN n° 06/2018 determina que requerimentos nesse sentido serão negados quando: (i) da infração ambiental decorrer morte humana; (ii) o autuado constar no cadastro oficial de empregadores que tenham submetido trabalhadores a condições análogas às de escravo; (iii) no ato de fiscalização forem constatados indícios de que o autuado explore trabalho infantil; e (iv) a infração for praticada mediante o emprego de métodos cruéis para abate ou captura de animais.
Ao optar pela conversão de multa, o autuado terá o seu processo administrativo suspenso e, a depender da modalidade escolhida (direta ou indireta), poderá ter um desconto de até 60% do valor da multa imposta. Uma vez deferida a conversão, o autuado deverá comparecer ao Ibama para assinar o termo de compromisso que regerá os serviços ambientais a serem prestados, além das regras gerais de vigência, multa em caso de eventual descumprimento, prazo para atendimento das obrigações etc.
A IN n° 06/2018 e a IN n° 18/2018 são aplicáveis somente aos processos administrativos em trâmite no Ibama. A conversão de multa imposta por autos de infração lavrados pelos demais órgãos ambientais deverá seguir normas específicas do órgão competente, caso existam. Com a regulamentação do assunto pela autoridade federal, a expectativa é de que os demais órgãos ambientais editem normas próprias para a conversão de multa ou optem por aplicar as disposições da esfera federal.
- Categoria: Fundos de pensão
A Resolução do Conselho Monetário Nacional (CMN) nº 4.661/2018 estabeleceu novas regras e restrições ao investimento em imóveis pelos fundos de pensão. Publicada em 29 de maio, a norma revogou a Resolução nº 3.972/2009, vedou a aquisição direta de imóveis pelas entidades fechadas de previdência complementar (EFPC) e as obrigou a alienar os imóveis de sua propriedade direta no prazo de até 12 anos (ou seja, 28 de maio de 2030).
Segundo a Resolução nº 4.661, o novo limite de participação das EFPC no segmento imobiliário é de 20%, e essa participação poderá se dar somente por meio de: (i) cotas de fundos de investimento imobiliário (FII), (ii) cotas de fundos de investimento em cotas de FII (FICFII), (iii) certificados de recebíveis imobiliários (CRIs) ou (iv) cédulas de crédito imobiliário (CCIs). Além do aumento do percentual limite de 8% para 20%, essa nova resolução alterou os ativos do segmento imobiliário nos quais as EFPC podem investir. Anteriormente, o segmento de imóveis contemplava investimentos em (i) empreendimentos imobiliários, (ii) imóveis para aluguel e renda e (iii) outros imóveis. Embora permitido, o investimento em cotas de FII era classificado no segmento de investimentos estruturados e analisado de forma segregada, para fins de observância dos percentuais limites.
Além de proibir o investimento direto em imóveis a fim de tornar os fundos de pensão mais líquidos para que possam pagar as aposentadorias de seus pensionistas, a nova resolução autorizou o investimento em FICFIIs, CRIs e CCIs emitidos por sociedades por ações de capital aberto ou CCIs emitidas por sociedades limitadas ou por sociedades por ações de capital fechado, desde que haja coobrigação de instituição financeira autorizada a funcionar pelo Banco Central (Bacen). Todas essas alterações já estão em vigor desde 29 de maio.
Algumas questões merecem destaque com relação aos investimentos dos fundos de pensão no segmento imobiliário. Em primeiro lugar, foi expressamente autorizado que eles integralizem cotas de fundos de investimento com ativos. Logo, uma alternativa para acomodar a atual restrição de propriedade direta de imóveis e de empreendimentos imobiliários é integralizá-los em FIIs a serem constituídos pelas EFPC. Foi fixado um limite de concentração por emissor de 25% do patrimônio líquido em FIIs e em FICFIIs, mas esse limite não precisa ser observado para os FII que incluam em sua carteira de investimentos os imóveis originalmente integrantes do patrimônio direto das EFPC. Também não há restrições para que esses FIIs, formados pelos imóveis que antes compunham a carteira de investimentos dos fundos de pensão, atuem como incorporadores imobiliários, de forma direta ou indireta, ou adquiram outros imóveis, desde que observada a regulamentação aplicável da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e sujeito ao crivo do ofício de registro de imóveis.
Em segundo lugar, enquanto as EFPC não se adequam à restrição de propriedade direta de imóveis, o estoque de imóveis atualmente em suas carteiras será levado em consideração para fins de cômputo do limite de investimentos no segmento imobiliário. Para se adequar a esses novos limites, os fundos de pensão deverão avaliar a necessidade de venda desses imóveis ou de sua integralização em FIIs. Vale lembrar que, embora o limite de investimento nesse segmento tenha aumentado de 8% para 20%, os FIIs que antes eram contabilizados como investimentos estruturados passaram a ser incluídos no segmento imobiliário.
Por último, é preciso considerar que, apesar do prazo bastante elástico (12 anos) para venda dos imóveis de propriedade das EFPC, é prudente que essas entidades já comecem a se organizar e levantar a existência de pendências que possam afetar a concretização da transferência da titularidade desses imóveis para terceiros ou a sua integralização em FIIs. Ônus, gravames ou outros tipos de restrições ou irregularidades, por exemplo, podem demandar prévia regularização perante os ofícios de registro de imóveis competentes, as prefeituras ou a Secretaria de Patrimônio da União. Além disso, é importante fazer um planejamento tributário da estrutura jurídica a ser adotada na transferência da titularidade desses imóveis para avaliar a possível incidência de ganho de capital, Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) e laudêmio.
- Categoria: Contencioso
O tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) determinou em julgamento recente que a Fazenda do estado de São Paulo deve ressarcir custas e despesas processuais incorridas por réu absolvido em ação civil pública por ato de improbidade administrativa.
A parte entrou com ação de cobrança em face do estado pleiteando o ressarcimento de custas e despesas processuais (inclusive preparo de recurso de apelação) que desembolsou em ação civil pública na qual foi absolvido em segunda instância. Em primeira instância, houve a condenação da parte e, após recurso de apelação, o TJSP reformou a sentença para absolvê-la das acusações de prática de atos de improbidade.
Na ação civil pública, o autor, salvo comprovada má-fé, é isento do pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, por força do art. 18 da Lei nº 7.347/85. O Ministério Público se vale da isenção que a lei lhe confere no ajuizamento das ações civis públicas, e as causas, muitas vezes e até por causa dessa isenção, ostentam valores elevadíssimos.
Não raras vezes, essas ações são julgadas improcedentes após longos anos e o dispêndio de vultosos valores pelos réus, tanto na contratação de advogados para o exercício da defesa técnica como também em custas e despesas processuais, inclusive no pagamento de preparos de recursos que têm como base de cálculo o valor das causas.
No recurso de apelação julgado pelo Tribunal de Justiça (Apelação nº 1028683-23.2016.8.26.0405), o autor foi ressarcido das custas e despesas processuais, inclusive do expressivo preparo do recurso de apelação que desembolsou.
O acertado fundamento adotado no acórdão foi o do princípio processual da causalidade, segundo o qual aquele que dá causa à instauração do processo e é vencido na lide deve arcar com as custas e despesas processuais desembolsadas pela parte vencedora, bem como honorários de sucumbência.
Embora o Ministério Público esteja isento do pagamento de honorários sucumbenciais, as custas e despesas processuais devem ser ressarcidas na hipótese de improcedência da ação civil pública. Segundo o acórdão, como o estado isentou o Ministério Público do pagamento das verbas sucumbenciais, a Fazenda do estado deve ressarcir a parte contrária pelos valores que despendeu.
- Categoria: Imobiliário
O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu favoravelmente à arrematação de imóvel rural hipotecado em favor de uma instituição financeira brasileira equiparada a estrangeiros, apesar das restrições vigentes à aquisição e ao arrendamento rural por sociedades brasileiras equiparadas a estrangeiros, por terem maioria do seu capital social e/ou controle detido por estrangeiros. O acórdão foi publicado em 17 de julho, pela 23ª Câmara de Direito Privado do TJ/SP, em sede do agravo de instrumento nº 2024029-90.2017.8.26.0000, da Comarca de São Paulo.
Desde agosto de 2010, com a publicação do Parecer AGU/LA 01/2010, a aquisição de imóveis rurais por sociedades brasileiras equiparadas a estrangeiros está sujeita a uma série de restrições previstas na Lei nº 5.709/1971, no Decreto nº 74.965/1974 e na Lei nº 8.629/1993. Essas restrições dizem respeito, por exemplo, à extensão da área que pode ser adquirida, à limitação do percentual de áreas por nacionalidade, à obrigatoriedade de obtenção de aprovação prévia do Incra, do Congresso Nacional e/ou do Conselho de Defesa Nacional, à necessidade de prévia aprovação dos projetos que serão desenvolvidos nas áreas a serem adquiridas, entre outras questões.
A constituição de garantias imobiliárias, a exemplo da hipoteca, não é vedada por lei, mas considerando-se que a aquisição é restrita, a execução da garantia hipotecária em caso de não pagamento da dívida acaba sujeita a tais restrições, pois o credor hipotecário não poderia arrematar o imóvel rural em leilão caso não houvesse outros adquirentes interessados e, assim, tornar-se seu proprietário sem que todas as restrições decorrentes do Parecer da AGU fossem observadas.
No caso das instituições financeiras, a obrigatoriedade de vender os imóveis recebidos em liquidação de empréstimos concedidos tem sido utilizada como fundamento na argumentação de que as restrições decorrentes do Parecer da AGU não seriam aplicáveis às arrematações de imóveis rurais em execução de hipotecas por instituições financeiras brasileiras equiparadas a estrangeiros. As justificativas são o fato de que (i) a instituição financeira não está adquirindo o bem para uso próprio e tem a obrigação legal de vender o imóvel e (ii) a restrição à arrematação do bem poderia terminar por esvaziar a própria garantia imobiliária, o que impactaria sensivelmente na concessão de novas linhas de crédito por esses bancos, principalmente as destinadas ao setor do agronegócio. No entanto, o tema não é pacífico e ainda necessita de uma resposta final.
A decisão recente da 23ª Câmara de Direito Privado do TJ/SP é apenas mais um capítulo dessa história e traz luz e direcionamento às discussões sobre a execução das garantias imobiliárias de imóveis rurais, embora ainda não resolva a questão de forma completa. Os desembargadores que decidiram favoravelmente à expedição da carta de arrematação em favor do banco (não foi uma decisão unânime) argumentaram que, como a expedição da carta de arrematação por si só não seria suficiente para transferir a propriedade do imóvel rural –apenas o seu registro no cartório de registro de imóveis competente seria capaz de concretizar a transferência da titularidade do bem – não haveria vedação legal à expedição da carta de arrematação apesar das restrições decorrentes da Lei nº 5.709/1971. Ademais, defendeu-se que a arrematação do imóvel rural pelo banco equiparado à sociedade estrangeira não seria um risco à segurança nacional, justamente porque a instituição financeira tem a obrigação de vender o bem arrematado e porque o objetivo da arrematação é garantir o seu direito de crédito. Por fim, apesar de constar recomendação à concretização da arrematação, destacou-se que caberá ao oficial do registro de imóveis avaliar a nulidade ou não da respectiva carta de arrematação, diante das particularidades do caso concreto e da viabilidade de seu registro em favor de tal instituição financeira.
Essa decisão, ainda que não seja unânime, foi positiva no sentido de indicar que as instituições financeiras equiparadas a estrangeiros conseguirão executar as garantias imobiliárias constituídas sob imóveis rurais. No entanto, é uma decisão tímida e que não enfrentou o tema de forma completa. Deixou-se de decidir sobre se haveria nulidade ou não do registro da arrematação, delegando para os registros de imóveis a decisão sobre como proceder, pautados pelas normas das suas respectivas corregedorias e sujeitos à ulterior responsabilização civil e criminal por seus atos.
Além disso, ainda que tais cartas de arrematação venham a ser efetivamente registradas, transferindo-se a propriedade de tais imóveis rurais em favor das instituições financeiras equiparadas a estrangeiros, a dúvida sobre a efetiva legalidade dessa aquisição (a qual poderá afetar toda a cadeia dominial do imóvel dali em diante) continuará a existir e a gerar insegurança jurídica. Infelizmente, ainda teremos de aguardar os novos capítulos e o desenrolar da discussão para efetivamente pôr fim à insegurança jurídica que ainda enfrenta a execução dessas garantias imobiliárias.
- Categoria: Imobiliário
A mais-valia é o valor pago à prefeitura para legalizar benfeitorias/acessões executadas em imóveis residenciais e comerciais sem a devida licença. O termo mais-valerá é uma novidade da LC 192/2018, pois em seu escopo também é prevista a regularização de acréscimos em imóveis que ainda estão em fase de construção.
A nova legislação possibilita a legalização das modificações e/ou dos acréscimos de construções feitos de forma irregular, ou seja, sem a devida autorização, por meio do pagamento de uma contrapartida ao município. A alteração e/ou o acréscimo serão aceitos desde que (i) a edificação não ultrapasse mais de um pavimento além do gabarito permitido para o imóvel e respectivo projeto aprovado e (ii) não constitua uso em desacordo com o permitido para o imóvel.
A mais-valia permite ainda o fechamento de varandas, tanto frontais como nos fundos dos imóveis. Nesse caso, a taxa cobrada pela prefeitura é proporcional à área do espaço fechado, calculada com base no valor venal do imóvel para fins de cálculo do IPTU e com base na destinação do imóvel – se residencial ou comercial. Ficará isento do pagamento da taxa o fechamento das varandas com as chamadas "cortinas de vidro", por causa do que prevê a lei municipal existente (Lei Complementar Municipal nº 145/2014, alterada pela Lei Complementar Municipal nº 184/2018).
A mais-valerá, por sua vez, permite ampliações horizontais nas coberturas, desde que sem o acréscimo de gabarito. Para as edificações comerciais, a LC 192/2018 oferece condições para a construção de jirau de até 50% da área útil nos pavimentos acima do primeiro andar, o que só era permitido em lojas no andar térreo. Essa alteração será permitida em toda a cidade, inclusive na Zona Sul.
Os interessados terão 90 dias para legalizar seus projetos (prorrogáveis por igual período) contados da publicação da lei. Quem aderir ao projeto em até 30 dias a partir da data de entrada em vigor da lei (19/07/2018) terá desconto de 5% na taxa devida. Caso a taxa seja quitada à vista, haverá mais 7% de desconto. Somente poderão aderir a esse benefício da nova legalização os contribuintes que estiverem em dia com suas obrigações tributárias com o município.
Conforme prevê o decreto que regulamenta a LC 192/2018 (Decreto Municipal nº 44.737/2018), a concessão da licença para a execução das obras da mais-valerá é condicionada ao pagamento da primeira parcela da contrapartida. Uma possível prorrogação dessa licença é condicionada ao adimplemento das demais parcelas. A concessão da licença de legalização das obras já executadas, por sua vez, depende do pagamento integral da contrapartida.
Os pedidos deverão ser realizados por meio do sistema de requerimento on-line da Secretaria Municipal de Urbanismo (SMU), disponível em: http://www.rio.rj.gov.br/web/maisvalia/requerimento-online.
Depois, o requerente deverá entregar em uma das unidades da SMU o requerimento impresso, o projeto de arquitetura e os demais documentos necessários para elaborar o laudo de contrapartida.
- Categoria: Trabalhista
Matérias recentes veiculadas na Internet geraram dúvidas nas empresas sobre a obrigatoriedade de prorrogar a licença-maternidade de empregadas celetistas em caso de internação de recém-nascidos, mas na verdade elas faziam referência a decisões proferidas em favor de servidoras públicas e não empregadas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Em um dos casos, a servidora pública do Distrito Federal ingressou com ação na Justiça Comum, alegando que, em razão de complicações no parto, sua filha teve de ficar internada pelo período de três meses e vinte e um dias em UTI neonatal e que precisava de cuidados da mãe por tempo integral. A convivência com a genitora nos primeiros meses de vida seria, portanto, fundamental para assegurar o desenvolvimento físico, psíquico e emocional saudável da criança, o que não havia sido possível no período em que ela esteve internada na UTI em razão dos problemas de saúde.
A Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal acolheu a pretensão da servidora pública e determinou que o Distrito Federal realizasse a contagem do início da licença-maternidade somente após a alta médica da recém-nascida da UTI. Além disso, o período de internação deveria ser considerado licença remunerada para acompanhamento de descendente por motivo de doença.
Essa decisão e outras semelhantes não se aplicam a empregados regidos pela CLT, uma vez que se basearam em leis complementares que dispõem sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis, os quais, em sua maioria, preveem a possibilidade de licença remunerada para acompanhamento de familiares doentes.
Assim, ainda que as decisões proferidas tenham levado em consideração o princípio do melhor interesse da criança, não há meios de deferir tal prorrogação aos empregados regidos pela CLT, uma vez que não existe a possibilidade de extensão da licença-maternidade nem previsão de licença remunerada para acompanhamento de familiar doente nas legislações trabalhista e previdenciária aplicáveis aos celetistas.
Em outras palavras, caso a situação da servidora pública do DF ocorresse com empregada da iniciativa privada, não haveria meios de protelar o início da licença-maternidade. Isso porque, pela que prevê a Constituição Federal, o período de licença-maternidade do celetista é de 120 dias, podendo ser prorrogado por mais 60 dias somente se o empregador tiver aderido ao Programa Empresa Cidadã, nos termos da Lei nº 11.770/2008. Existe ainda a possibilidade de prorrogar o período de repouso anterior ou posterior ao parto por até duas semanas, em casos excepcionais, mediante entrega de atestado médico específico, previsto no artigo 93, §3º do Decreto nº 3.048/1999.
O que existe atualmente para as celetistas é uma proposta de Emenda à Constituição Federal (99/2015),[1] já aprovada pelo plenário do Senado e em andamento na Câmara dos Deputados. O objetivo é alterar o inciso XVII do artigo 7º da Constituição Federal para prever a possibilidade de extensão da licença-maternidade para empregadas celetistas em caso de nascimento prematuro pela quantidade de dias em que o recém-nascido passar internado.
É válido notar que o conteúdo da decisão proferida em favor das servidoras públicas demonstra a crescente conscientização do real objetivo da licença-maternidade, ou paternidade, que seria à necessidade da presença dos pais durante as primeiras semanas de vida do bebê.
Contudo, enquanto não for aprovada a proposta de Emenda à Constituição Federal nº 99/2015, não existe norma que preveja e regulamente a extensão da licença-maternidade para os empregados de empresas privadas, e não há meios de utilizar as decisões proferidas em favor de servidoras públicas como paradigma para os trabalhadores do setor privado.
Dessa forma, por hora, as empresas privadas não estão obrigadas a estender a licença-maternidade em caso de internação de recém-nascidos.
1. https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/122324
- Categoria: Tributário
O STF reconheceu a constitucionalidade da CSLL em 1º de julho de 1992, por meio da decisão proferida no RE nº 138.284/CE. Tal posicionamento foi confirmado de maneira consolidada na ADI nº 15/DF, julgada em 14 de junho de 2007. Desde então, no entanto, há uma controvérsia em torno dos efeitos da decisão do STF para contribuintes que têm em seu favor decisão judicial transitada em julgado que reconheceu a inconstitucionalidade da norma. Não está claro, no caso, se haveria uma data limite para a aplicação das decisões judiciais e, em caso positivo, qual seria essa data. Tudo isso vem gerando dúvidas na atuação do contribuinte e da Receita Federal.
Há, no momento, repercussões gerais reconhecidas que poderiam, em tese, sanar essas dúvidas. Primeiramente, o RE 949297, tema 881,[1] já está liberado para julgamento, porém sem movimentações no sentido de sua efetiva inclusão em pauta. Em estágio anterior, o RE 955227, tema 885,[2] não está ainda liberado para julgamento.[3]
Se por um lado não é possível contar até o momento com posicionamento do STF sobre o tema, há decisão do STJ que, a princípio, poderia resolver a questão. Como bem delimitado no julgamento na sistemática de recursos repetitivos, restou assentado no REsp nº 1.118.893/MG que “o fato de o Supremo Tribunal Federal posteriormente manifestar-se em sentido oposto à decisão judicial transitada em julgado em nada pode alterar a relação jurídica estabilizada pela coisa julgada, sob pena de negar validade ao próprio controle difuso de constitucionalidade”.
Ocorre que a aplicação do repetitivo tem se mostrado controversa. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), por meio da Câmara Superior de Recursos Fiscais, é a última instância administrativa que realiza a análise de matérias tributárias no âmbito da União. O órgão analisou diversos casos em que se discute a tributação da CSLL nos termos acima. Desde abril de 2016, a jurisprudência vem se consolidando no sentido de que a decisão tomada no REsp nº 1.118.893/MG não tem o condão de afastar certas autuações realizadas. Explica-se.
O posicionamento exposto pelo contribuinte, tanto em âmbito administrativo quanto em âmbito judicial, se pauta principalmente nos efeitos da coisa julgada e no princípio da segurança jurídica. Reafirmando o que foi exposto pelo STJ no REsp nº 1.118.893/MG, as decisões posteriores tomadas pelo STF não teriam o condão de alterar a coisa julgada individual do contribuinte, em especial em casos nos quais o prazo revisional por meio de ação rescisória tenha se encerrado.
Contraditando os principais argumentos da Fazenda Nacional, o contribuinte entende que a Súmula do STF nº 239,[4] ao analisar o contexto jurídico à época de sua elaboração, tinha como foco ações repressivas contra cobranças específicas, não ações que confirmariam a inexistência de uma relação jurídica, estas muito mais abrangentes que as primeiras. Além disso, as alterações posteriores das leis que regem a CSLL não configurariam mudanças substanciais na legislação analisada na ação judicial individual. Nesse sentido, o “estado de direito” sobre o qual foi realizada a análise da inconstitucionalidade do tributo permanece sem alterações.
Por outro lado, o posicionamento da PGFN se pauta essencialmente na construção lógica do Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011. Conforme a análise contida no parecer, a jurisprudência do STF leva ao entendimento de que deve haver uma relativização da coisa julgada individual para eventos futuros, quando esta contrasta com um entendimento posteriormente expedido pelo STF em precedente “objetivo e definitivo” e de eficácia vinculante. A justificativa para essa relativização para eventos futuros se dá em especial deferência ao princípio da isonomia e livre concorrência, para evitar uma disparidade entre contribuintes ad aeternum.
No caso concreto da CSLL, haveria uma alteração no cenário fático das decisões transitadas em julgado – a maioria delas obtida durante a década de 1990 – em relação ao cenário sobre o qual foi realizado o exame de constitucionalidade na ADI 15/DF, julgada apenas em 2007, tendo em vista as alterações legislativas posteriores. Essa modificação justificaria ainda que a coisa julgada obtida não abarcasse anos posteriores.
Assim, não haveria que se falar de ofensa à coisa julgada. Ela abrangeria apenas o período até as alterações legislativas posteriores, sendo respeitada em sua integralidade. Nesse mesmo sentido, o REsp nº 1.118.893/MG teria analisado a CSLL apenas em sua redação com as alterações até 1992. Sua aplicação não seria passível para o período das alterações de 1995 em diante.
Administrativamente, a Câmara Superior de Recursos Fiscais do Carf tem analisado a questão e decidido pela possibilidade da cobrança de CSLL,[5] mesmo quando o contribuinte obteve decisão favorável transitada em julgado. Em tais processos são analisados inclusive períodos anteriores à decretação de inconstitucionalidade pelo STF na ADI nº 15/2007, fazendo menção ao julgamento do RE nº 138.284/CE, de 1992, pelo STF.
De acordo com o posicionamento atual administrativo, haveria a possibilidade de cobrança de CSLL para fatos geradores posteriores a 1995, apesar da decisão individual transitada em julgado. Por outro lado, com base no entendimento defendido pelo contribuinte, o posicionamento exposto no REsp nº 1.118.893/MG garantiria o direito de não recolher o tributo até o presente momento.
A celeuma atual se deve à ausência de um posicionamento consolidado e leva invariavelmente a uma insegurança jurídica para os contribuintes. Espera-se que o STF, ao analisar a discussão, leve em conta ambos os argumentos e consiga determinar uma solução efetiva para os casos concretos, dirimindo a divergência existente.
1. 881 - Limites da coisa julgada em matéria tributária, notadamente diante de julgamento, em controle concentrado pelo Supremo Tribunal Federal, que declara a constitucionalidade de tributo anteriormente considerado inconstitucional, na via do controle incidental, por decisão transitada em julgado.
2. 885 - Efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade sobre a coisa julgada formada nas relações tributárias de trato continuado.
3. Tendo em vista a determinação da suspensão do trâmite de todos os processos que tratassem dos temas 881 e 885, as recentes decisões do STJ são no sentido do sobrestamento dos feitos, conforme realizado por exemplo no ERESP nº 841.818 e no EAg nº 991.788.
4. Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.
5. Referências recentes, os acórdãos 9101-003.531, 9101-003.472 e 9101-003.496.