- Categoria: Concorrencial e antitruste
A Medida Provisória nº 832/2018, que instituiu a Política de Preços Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas em reação à crise gerada pela greve dos caminhoneiros, foi alvo de duras críticas do empresariado nacional pelos mais variados motivos, inclusive a redução da concorrência no setor. Em manifestação apresentada ao Supremo Tribunal Federal (STF), o Cade expressou o entendimento de que, embora o estabelecimento de preços mínimos não traga benefícios ao mercado nem ao consumidor, não caberia ao órgão discutir o mérito da política pública setorial adotada pelo governo federal.
A Lei de Defesa da Concorrência (Lei n° 12.529/2011) se aplica a atos praticados por pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, nacionais ou estrangeiras, independentemente do setor de atividade econômica. A lei não afasta a possibilidade de atuação do Cade para punir qualquer prática que possa prejudicar a livre concorrência, ainda que estimulada ou sancionada por órgãos estatais.
Entretanto, o Cade reconhece que, para a consecução de determinadas políticas públicas, o Estado pode exercer o poder regulador da ordem econômica de tal maneira que leve à redução na concorrência em dado setor. Reconhece ainda que, nesses casos, a autoridade antitruste não pode impor multa ou penalidades não pecuniárias àqueles que atuarem dentro das balizas traçadas pela regulação.
O sucesso de uma tese de defesa baseada na teoria da isenção antitruste no Cade depende da verificação de três critérios no caso concreto. O primeiro deles diz respeito ao grau de autonomia da empresa na conduta. Ela atuou de acordo com a norma regulatória ou poderia ter agido de modo diverso? Havendo alternativa menos nociva à concorrência, a regulação poderia servir como atenuante no cálculo da pena, mas não afastar sua aplicação. O segundo critério se refere à efetiva supervisão do regulador setorial, que deve poder fiscalizar e punir as empresas que não atuarem em conformidade com a norma. O último critério diz respeito à existência de uma clara política setorial de isenção antitruste, que deve ser uma escolha de política pública para assegurar que os benefícios visados pela regulação possam suplantar os prejuízos decorrentes da redução ou eliminação da concorrência no setor.
- Categoria: Bancário, seguros e financeiro
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou entendimento de que contratos de mútuo eletrônicos assinados por meio da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil) têm eficácia de título executivo, dispensada a necessidade de assinatura por duas testemunhas. O acórdão foi obtido no julgamento do Recurso Especial no 1.495.920/DF, de relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, em 15 de maio de 2018.
Um contrato eletrônico nada mais é do que um contrato em que as declarações de vontade das partes se expressam por meio da transmissão eletrônica de dados. Não se trata, portanto, de uma nova espécie de contrato, mas apenas de um novo meio pelo qual as declarações de vontade das partes se manifestam. Tal conceito de contrato eletrônico abrange desde o contrato firmado remotamente pelas partes por meio eletrônico até os chamados smart contracts, escritos como um código em linguagem de programação e executados em um computador para reduzir custos de transação das partes contratantes.
Conforme determina o Código de Processo Civil (CPC), o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas é considerado um título executivo, não havendo, contudo, qualquer previsão quanto à dispensa das testemunhas no caso de contratos eletrônicos assinados digitalmente.
A Medida Provisória no 2.200/01 criou a ICP-Brasil “para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras”. A MP prevê que as declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários. A medida não previu, contudo, a eficácia executiva de contratos assinados por meio da ICP-Brasil.
Apesar da ausência de uma previsão legal expressa quanto à executoriedade de contratos assinados por meio da ICP-Brasil, o argumento central formulado no recurso especial é o de que, apesar de o CPC não mencionar o contrato eletrônico assinado digitalmente pela ICP-Brasil como título executivo, ele deve ser assim considerado por ser reiteradamente celebrado nos dias atuais, por corporificar obrigação de pagar líquida, certa e exigível e, especialmente, por que a certificação pela ICP-Brasil teria função análoga à da assinatura do contrato pelas testemunhas.
Tal decisão vem ao encontro dos anseios dos players que atuam no mercado de crédito digital, uma vez que, considerados os custos da ICP-Brasil, a assinatura por duas testemunhas em contratos eletrônicos de empréstimo a fim de conferir eficácia executiva a esses documentos representa um entrave significativo para tais operações (sobretudo no varejo). É importante destacar, no entanto, que o entendimento estabelecido no acórdão ainda não foi reiterado pelo STJ, além de ter contado com uma divergência entre os ministros (apresentada no voto vencido do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva no sentido de não admitir o contrato de mútuo assinado por meio da ICP-Brasil como título executivo).
Assim, ainda que a decisão esteja alinhada com as expectativas do mercado (sobretudo com a recente regulamentação das fintechs de crédito), ela não contorna a necessidade de uma regulamentação específica que aborde os instrumentos necessários para a realização de operações de crédito por meio eletrônico, a fim de definir parâmetros que confiram segurança jurídica e promovam o crescimento e desenvolvimento de tais operações.
- Categoria: Trabalhista
A extensão das licenças-paternidade e maternidade para casos de gravidez gemelar tem gerado recorrente discussão, embora já tenha sido rejeitado projeto de lei a respeito do tema em 2009.
Atualmente a licença-paternidade é de cinco dias e pode ser prorrogada por mais 15 dias, caso o empregador seja inscrito no Programa Empresa Cidadã, nos termos do § 1 do artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e do artigo 1º, II, da Lei nº 11.770/2008. No entanto, tais períodos têm sido alvo de questionamento ao Poder Judiciário por serem considerados insuficientes em algumas situações especiais.
O Tribunal Regional Federal da Região Sul tem sido mais flexível em relação a esse assunto e reconheceu, em alguns casos, o direito à extensão do período de licença a pais de gêmeos. As decisões foram fundamentadas no Princípio da Proteção Integral da Criança, sob o argumento de que duas crianças precisam de dois pais à disposição delas: se o filho único tem a mãe à disposição por 180 dias, o segundo filho teria direito a ter o pai à disposição por igual tempo.
Na mesma linha, foi recentemente proferida sentença pela 1ª Vara Federal de Florianópolis, no processo 5009679-59.2016.4.04.7200/SC, movido em face da Advocacia-Geral da União. Após análise principiológica e histórica do instituto da licença-maternidade, o juiz federal concedeu a extensão da licença-paternidade com fundamento na aplicação analógica do art. 392-C, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que garante ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade.
Ainda há, no entanto, bastante controvérsia sobre o tema. Em caso semelhante, a Justiça do Estado de Pernambuco rejeitou pedido de prorrogação de licença feito por futuro pai de gêmeas durante a gestação da mãe. Argumentou-se que não havia fundamentação legal para extensão da licença, o que levou o pai a reduzir sua jornada de trabalho e recorrer ao auxílio de parentes e babás.
Seu pedido foi reavaliado e deferido em recente decisão proferida em sede de recurso, quando as filhas já haviam completado dez meses de vida.
Demandas como essas ainda não são frequentes na Justiça do Trabalho, mas os precedentes dos tribunais regionais de Santa Catarina e de Pernambuco revelam uma possível tendência na prorrogação da licença-paternidade em situações pontuais, como quando se entende que há tratamento não isonômico de um bebê filho único que tem a mãe à integral disposição, em relação a gêmeos que dividiriam a atenção da mãe durante a licença.
Nos casos de prorrogação da licença-paternidade, os contratos de trabalho ficam suspensos pelo período, não podendo o empregado ser desligado.
- Categoria: Trabalhista
Ao analisar a evolução de novas legislações em todo o mundo, é possível verificar uma tendência global de criar diferentes tipos de contratos flexíveis de trabalho para permitir novas formas de trabalho sob demanda. Esses novos tipos de acordo tentam dar mais flexibilidade aos empregadores, mas também aos empregados, que nem sempre querem ter um emprego em tempo integral.
Vários países já adotaram esses novos tipos de acordo flexíveis de trabalho. Alguns exemplos são os contratos zero hour no Reino Unido, o lavoro intermittente estabelecido pela legislação italiana e os miniempregos (minijobs) na Alemanha. Contratos de trabalho similares também são encontrados na Irlanda, Holanda e Suíça, entre outros países.
No Brasil, a recente Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), aprovada pelo Congresso Nacional em julho de 2017 e em vigor desde novembro de 2017, implementou várias mudanças e atualizações nas leis trabalhistas do país. A maioria delas visa modernizar a legislação brasileira, aumentar o nível de segurança jurídica nas relações de trabalho e criar novos empregos e regimes de trabalho.
Nesse contexto, e seguindo a tendência mundial de novos regimes flexíveis de trabalho, uma das atualizações mais importantes implementadas pela Reforma Trabalhista no Brasil foi a introdução do contrato de trabalho intermitente.
De acordo com a legislação recém-promulgada, contratos de trabalho intermitente são aqueles segundo os quais os indivíduos são contratados para prestar serviços de forma descontínua, em períodos alternados de trabalho e inatividade, que podem ser determinados por horas, dias ou meses, independentemente das atividades do empregador ou do empregado. Somente os aeronautas não podem ser contratados por meio de contratos de trabalho intermitente.
Essa definição legal assegura aos indivíduos que trabalham sob regimes intermitentes a condição de empregados e a proteção da seguridade social e do emprego.
Do ponto de vista do emprego, o salário por hora do empregado não pode ser inferior ao salário mínimo por hora ou ao salário por hora de outros empregados da organização que trabalham no mesmo cargo, sob um contrato de trabalho intermitente ou regular. Ao fim de cada período de serviço, os empregados devem receber imediatamente o respectivo salário, além de direitos de trabalho e emprego pro rata, como (ii) pagamentos proporcionais de férias; (iii) 13º salário proporcional; (iv) descanso semanal remunerado; e (v) subsídios legais obrigatórios, se houver.
Além disso, os empregadores são obrigados a recolher mensalmente encargos trabalhistas e contribuições previdenciárias relativas às quantias pagas aos empregados intermitentes.
A natureza intermitente dos serviços não exclui automaticamente os empregados intermitentes da cobertura previdenciária. A fim de manter essa cobertura e evitar lacunas nos períodos contributivos, os trabalhadores podem recolher voluntariamente contribuições previdenciárias sempre que receberem menos de um salário mínimo mensal por trabalhar poucas horas em um determinado mês.
De fato, um dos principais objetivos do governo ao introduzir essa nova forma de trabalho flexível foi a criação de um tipo de contrato de emprego que permitisse aos empregadores contratar pessoas de acordo com uma relação de prestação intermitente de serviços, assegurando ao mesmo tempo a proteção do emprego e da previdência social aos trabalhadores.
De acordo com as expectativas e estimativas do governo, essa nova forma de contratação flexível permitirá a criação de novos postos de trabalho formais, colocando sob a proteção das leis trabalhistas indivíduos que atualmente mantêm relações de trabalho precárias e que não têm um contrato formal de emprego simplesmente porque a natureza do trabalho atual deles não se encaixava em um contrato de trabalho regular em tempo integral.
Do ponto de vista do empregador, essa nova forma de contrato flexível, sem qualquer garantia de trabalho ou remuneração mínima, era especialmente desejada pelos setores de comércio e serviços, que têm picos de demanda em períodos determinados do ano ou associados a eventos específicos.
Da forma como foi introduzido pela Reforma Trabalhista, no entanto, esse novo arranjo de trabalho flexível não apenas é bom para os empregadores como também atende às necessidades dos empregados.
Nesse sentido, do ponto de vista dos empregados, embora a lei não estabeleça um número mínimo de horas de trabalho por mês nem exija o pagamento de um valor ou salário mínimo mensal, os contratos de trabalho intermitente dão a eles flexibilidade porque não exigem sua disponibilidade. Portanto, os empregados podem executar livremente vários contratos de trabalho intermitente simultâneos e ajustar seu horário de trabalho conforme desejarem, recusando chamadas de trabalho quando já tiverem aceitado tarefas de um determinado empregador ou se simplesmente não quiserem trabalhar em um determinado dia.
Isso dá especial flexibilidade aos indivíduos que querem entrar no mercado de trabalho e começar a ter sua própria renda, mas que tenham outras atividades – por exemplo, estudantes universitários que precisam conciliar seu horário de trabalho com estudos e aulas. Assim, embora os empregadores possam ligar para os empregados quando precisarem dos serviços deles, estes também têm o direito de recusar as chamadas de trabalho.
Segundo dados oficiais do Ministério do Trabalho (Caged), entre novembro de 2017 (quando foi introduzido o contrato de trabalho intermitente) e abril de 2018, 17.046 postos de trabalho foram criados no regime intermitente, conforme mostra o gráfico:
Desde o início de 2018, 3,6% dos novos postos de trabalho no Brasil foram criados de acordo com o regime do contrato de trabalho intermitente:
É claro que, embora possamos ver algumas restrições e resistências de certos sindicatos e autoridades trabalhistas, os números acima indicam que os contratos de trabalho intermitente estão sendo adotados de forma consistente por empresas e empregados no Brasil.
A maneira como a Reforma Trabalhista estruturou o contrato de trabalho intermitente não apenas garante proteção ao emprego e à previdência social dos empregados, mas também permite que empregadores e empregados criem cronogramas de trabalho flexíveis, conforme necessário.
O contrato de trabalho intermitente implementado pela Reforma Trabalhista não apenas abordou uma antiga demanda das empresas que atuam no Brasil como também foi um grande passo para o país atualizar sua legislação trabalhista segundo as tendências mais modernas adotadas em outros países.
- Categoria: Infraestrutura e Energia
A Antaq contemplou as principais alterações trazidas pelo Decreto nº 9.048/17 em relação aos terminais portuários privados (TUPs) na Resolução Normativa n° 20/2018, publicada em maio deste ano, e revogou a resolução anterior sobre o tema (Resolução n° 3.290/14).
Publicado em maio do ano passado, o Decreto nº 9.048/17 alterou disposições do Decreto nº 8.033/13, introduzindo mudanças substanciais no regime aplicável aos terminais portuários públicos e privados. Com o objetivo de promover investimentos imediatos na manutenção, construção e modernização dos terminais portuários brasileiros, foram previstos alguns novos mecanismos em benefício de potenciais investidores privados, a fim de conferir maior segurança jurídica à realização de investimentos no setor.
Para tanto, o decreto flexibilizou a regulamentação setorial e desburocratizou algumas regras de operação aplicáveis aos terminais públicos e privados, que impunham uma série de restrições às operações corriqueiras dos arrendatários e autorizatários.
Em razão do processo de fiscalização dos atos decorrentes do Decreto nº 9.048/17, atualmente em trâmite no TCU, houve dúvidas quanto à aplicabilidade de algumas disposições trazidas pelo decreto. No entanto, em maio deste ano, a Antaq se pronunciou sobre as alterações relativas aos terminais privados, contemplando-as em sua regulamentação.
A tabela abaixo sintetiza as principais mudanças promovidas pelo Decreto nº 9.048/17 e contempladas na Resolução Normativa nº 20/2018.
| TERMINAIS PRIVADOS | ||
| Matéria | Previsão original da Resolução nº 3.290/14 | Resolução Normativa nº 20/2018 |
| Alteração do controle societário da autorizatária | Estava sujeita à mera comunicação à Antaq em até 30 dias da ocorrência da operação. | Depende de anuência prévia da Antaq. |
| Expansão de área, mediante aditivo ao contrato de adesão (sem necessidade de nova autorização) |
Previa a possibilidade de ampliação da área da instalação portuária, localizada fora do porto organizado, desde que não excedesse o limite de 25% da área original do terminal e verificada viabilidade locacional para a expansão. |
Foram suprimidas as expressões “localizada fora do porto organizado” e “que não exceda a vinte e cinco por cento da área original”. Foi mantido o requisito de viabilidade locacional. Caso a expansão pretendida não exija novo estudo de viabilidade locacional, a aprovação do MT é dispensada. |
| Aumento da capacidade de movimentação e/ou armazenamento do terminal | Sujeito à anuência prévia do Ministério dos Transportes (MT). | Sujeito à mera comunicação, com antecedência de 60 dias, à Antaq e ao MT. |
| Início da operação portuária | Deveria ocorrer em até três anos, contados da celebração do contrato de adesão, prorrogável uma única vez, por igual período, a critério do MT |
Deve ocorrer em até 5 anos, contados da celebração do contrato de adesão, a critério do MT. Foram suprimidas as expressões “prorrogável uma única vez” e “por igual período”. |
- Categoria: Societário
As instruções constam do Ofício Circular n 4/2018, divulgado pela CVM no último dia 13 de junho, com base no art. 57 da ICVM 480. Os representantes das companhias encarregados de prestar essas informações que não cumprirem a exigência prevista no ofício estão sujeitos a eventual apuração de responsabilidades.
A divulgação do ofício foi feita após a vitória obtida pela CVM no Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2) em relação à exigência de divulgação do salário mínimo, máximo e médio dos membros da administração de companhias abertas associadas à autarquia.
Em acórdão divulgado no dia 23 de maio, o TRF-2 acolheu o recurso de apelação interposto pela CVM em face da sentença de primeira instância, favorável ao Instituto Brasileiro de Executivos de Finanças – Ibef do Rio de Janeiro, que impedia a autarquia de exigir a divulgação, conforme disposto no item 13.11 do Formulário de Referência.
A ICVM 480, que instituiu o Formulário de Referência, obrigou as companhias abertas a divulgar uma série de informações bastante detalhadas a respeito do valor e da composição da remuneração dos administradores. Entre as regras que mais causaram polêmica quando a instrução entrou em vigor, está a que determina que o emissor indique, para os três últimos exercícios sociais, o valor mínimo, máximo e médio da remuneração individual dos membros do conselho de administração, da diretoria e do conselho fiscal.
Na época, o Ibef ingressou com pedido de liminar contra a exigência de divulgação da remuneração nos termos solicitados pela norma, alegando, especialmente, afronta a dispositivos da Lei das Sociedades por Ações e ao direito à privacidade dos administradores. A entidade alegou também que haveria riscos à segurança dos administradores em decorrência da divulgação das informações solicitadas. A sentença de primeira instância acolheu integralmente os argumentos do Ibef, tendo concluído pela violação da Lei das Sociedades por Ações e citando expressamente a questão da segurança como um dos motivos da não obrigatoriedade de divulgação nos termos requeridos pela ICVM 480.
A decisão do TFR-2 que cassou a liminar foi tomada por 3 votos a 0. O tribunal reconheceu que a regra da ICVM 480 não fere a Lei das Sociedades por Ações e que os direitos individuais à intimidade e à privacidade não podem se sobrepor ao interesse público, devendo as companhias abertas observar integralmente as normas regulamentares a que estão sujeitas, tendo em vista o interesse do público investidor em geral. Em relação à segurança, entenderam os desembargadores que essa é uma questão que aflige a população brasileira de forma generalizada. Segundo eles, há evidências de que a divulgação de informações sobre a remuneração de outros servidores públicos não contribuiu para o aumento do risco de violência. O Ibef ainda vai recorrer da decisão, mas a aplicação da regra passou a ter validade imediata.
- Categoria: Mercado de capitais
Alguns meses depois da promulgação da Lei nº 13.506/2017 e de amplo debate com diversos participantes do mercado, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) colocou em audiência pública a minuta da nova instrução que regulamentará sua atividade sancionadora, adequando-se à nova legislação. Os comentários podem ser feitos até 17 de agosto de 2018.
A minuta de instrução tem como um dos principais objetivos prover maior segurança jurídica aos regulados em relação ao rito dos procedimentos de sanção da autarquia, além de estabelecer critérios claros e objetivos para a dosimetria das penas previstas na Lei nº 13.506, outro ponto importante aguardado pelo mercado.
A CVM aproveitará a minuta de instrução para consolidar em uma única norma regras dispersas do próprio órgão sobre o mesmo tópico. Com a consolidação, serão revogadas as deliberações CVM nº 390/2001, nº 538/2008 e nº 542/2008, bem como a Instrução nº 491/2011.
A Lei n 13.506 foi publicada em 14 de novembro do ano passado e dispõe sobre o processo administrativo sancionador nas esferas de atuação do Banco Central do Brasil (BCB) e da CVM. Na mesma data, o BCB publicou a Circular nº 3.857, regulamentando a nova lei e dispondo sobre o processo administrativo sancionador no âmbito do BCB (veja mais detalhes neste artigo).
Entre as principais inovações da Lei nº 13.506, destaca-se o aumento do limite máximo das multas que podem ser impostas pelo BCB e pela CVM, a previsão expressa de uma possível substituição do processo administrativo sancionador por outros meios de supervisão, a introdução do acordo administrativo em processo de supervisão (acordo de supervisão), além de regras sobre o procedimento de apuração das infrações e regras processuais, de julgamento e de produção de provas, recursos, rito simplificado e termo de compromisso. Esses aprimoramentos foram considerados um reforço aos instrumentos regulatórios que podem ser utilizados pelo BCB e pela CVM no exercício de suas funções de supervisão e sanção dos mercados financeiro e de valores mobiliários.
A seguir, destacamos alguns dos principais temas propostos na minuta de instrução da CVM.
Apuração de infrações administrativas. A proposta de instauração de inquérito administrativo deverá ser apresentada pelas superintendências à Superintendência Geral (SGE), que poderá formular termo de acusação ou propor a instauração de inquérito administrativo. A condução do inquérito administrativo caberá à Superintendência de Processos Sancionadores (SPS), em conjunto com a Procuradoria Federal Especializada (PFE), em até 180 dias contados da data de instauração, prazo que pode ser prorrogado. Em seguida, a SPS e a PFE formularão peça de acusação ou proporão o arquivamento do inquérito à Superintendência Geral quando não houver provas suficientes para formular a acusação, houver convencimento quanto à inexistência da infração ou em caso de extinção da punibilidade do acusado. Como alternativa à instauração de processo sancionador, é possível aplicar procedimento preventivo e orientador, observados os seguintes critérios propostos na minuta de Instrução, entre outros: (i) o grau de reprovabilidade ou da repercussão da conduta, (ii) a expressividade de valores associados ou relacionados à conduta, (iii) a expressividade de prejuízos, ainda que potenciais, a investidores e demais participantes do mercado, (iv) o impacto da conduta na credibilidade do mercado de capitais, (v) os antecedentes das pessoas envolvidas; ou (vi) a boa-fé das pessoas envolvidas.
Aplicação de penalidades e dosimetria da pena. Entre as alterações mencionadas acima, destaca-se a adoção de parâmetros e procedimentos para dosimetria das penas. A Lei nº 13.506 modificou os limites de multas, que não poderão exceder: (i) R$50 milhões; (ii) o dobro do valor da emissão ou da operação irregular; (iii) três vezes o montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada em decorrência do ato ilícito; ou (iv) o dobro do prejuízo causado aos investidores em decorrência do ato ilícito. Ainda, a Lei nº 13.506 estabelece que a multa aplicável pela CVM pode ser triplicada em casos de reincidência ou na hipótese de cumulação de penalidades. Nesse sentido, a CVM estabeleceu na minuta de instrução critérios objetivos e procedimentos que deverão ser observados na dosimetria das penas: (i) fixação da pena-base (que deverá levar em consideração a gravidade da conduta e a capacidade econômica do infrator); (ii) aplicação de circunstâncias agravantes1 e atenuantes2, que poderão resultar no acréscimo ou na redução de 10% a 20% da pena-base para cada circunstância verificada; e (iii) aplicação de causa de redução de pena, que poderá reduzi-la de um a dois terços, caso o dano financeiro a investidores ou minoritários seja integralmente reparado até o julgamento do processo em primeira instância. Em anexo à minuta de instrução, a CVM dividirá as penas em cinco grupos conforme a gravidade, variando de R$ 300 mil a R$ 20 milhões.
Termos de compromisso. A CVM poderá celebrar termo de compromisso para encerrar processo sancionador, sem confissão quanto à matéria de fato nem reconhecimento de ilicitude da conduta. O interessado deverá manifestar sua intenção de celebrar termo de compromisso no prazo para a apresentação de defesa, comprometendo-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos, se for o caso, e corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos individualizados ou interesses difusos ou coletivos no âmbito do mercado de valores mobiliários. O Comitê de Termo de Compromisso (cuja composição e funcionamento serão disciplinados posteriormente) deverá deliberar sobre a proposta de termo de compromisso até o prazo máximo de 30 dias, considerando, entre outros elementos, a oportunidade e a conveniência na celebração do compromisso, a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados ou investigados ou a colaboração de boa-fé destes, e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto. Diferentemente da Circular BCB nº 3.857, que proibiu a celebração de termos de compromisso pelo BCB em caso de determinadas infrações graves, não existe na minuta de instrução proibição expressa de termos de compromisso conforme os tipos de infração.
Acordo de supervisão. O acordo de supervisão é um mecanismo introduzido pela Lei nº 13.506 no âmbito do processo administrativo sancionador da CVM, reforçando os mecanismos regulatórios que podem ser utilizados pela CVM na supervisão do mercado de valores mobiliários. O acordo de supervisão terá função similar aos acordos de leniência, e não afeta a atuação ou as prerrogativas legais do Ministério Público ou das demais entidades públicas, como é o caso do BCB e do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), no âmbito das atribuições ou competências desses órgãos (com os quais a CVM procurará estabelecer uma atuação coordenada).
O acordo de supervisão poderá ser proposto a qualquer momento até o julgamento em primeira instância, sendo mantido em sigilo até o julgamento de todos os acusados. Caberá ao Comitê de Acordo de Supervisão (cuja composição e funcionamento serão disciplinados posteriormente) avaliar a admissibilidade das propostas de acordo, manifestando-se em 30 dias contados da apresentação da proposta e prorrogáveis por igual período. Celebrado o acordo, com a confissão expressa da participação dos seus signatários em ato ilícito, serão concedidos os seguintes efeitos: (i) a extinção da ação punitiva da administração pública, na hipótese em que a proposta tiver sido apresentada sem que a CVM tivesse conhecimento prévio da infração noticiada ou (ii) a redução de um terço a dois terços das penas aplicáveis na esfera administrativa, na hipótese em que a CVM tiver conhecimento prévio da infração noticiada. Caso a proposta de acordo de supervisão seja rejeitada, não haverá confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento da ilicitude da conduta objeto da proposta, da qual não se fará qualquer divulgação.
Efeitos dos recursos ao CRSFN. A Minuta de Instrução estabelece que o recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional contra decisão que impuser as penalidades de advertência ou multa, terá efeito suspensivo e, nos casos de inabilitação temporária, proibição temporária ou suspensão de autorização ou registro, terá efeito devolutivo, sendo facultado ao apenado requerer o efeito suspensivo do recurso ao colegiado no prazo de 10 dias contado da intimação da decisão.
Ponto polêmico da minuta de instrução é a possibilidade, prevista no art. 70, de a CVM “proibir os acusados de contratar, por até cinco anos, com instituições financeiras oficiais e de participar de licitação que tenha por objeto aquisições, alienações, realizações de obras e serviços e concessões de serviços públicos, no âmbito da administração pública federal, estadual, distrital e municipal e das entidades da administração pública indireta”. Repetindo dispositivo da Lei nº 13.506, o art. 70 vem sofrendo questionamentos por parte do mercado e da doutrina, no sentido de que, ainda que reflita de forma óbvia o movimento nacional de reação aos recentes casos de corrupção, com inclusões de previsão semelhante em diversas esferas regulatórias, ele extrapolaria o âmbito da competência da CVM, uma vez que a autarquia, nos termos da lei que a criou, teria poderes para regulamentar apenas questões relacionadas ao mercado de capitais, e não à administração pública.
1 São circunstâncias agravantes, conforme art. 67: (i) a reincidência, caso não tenha sido considerada na fixação da pena-base; (ii) a prática sistemática ou reiterada da conduta irregular; (iii) o elevado prejuízo causado a investidores ou acionistas minoritários; (iv) a expressiva vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, desde que a pena-base não tenha sido fixada com fundamento na vantagem econômica obtida; (v) a existência de dano relevante à imagem do mercado de valores mobiliários ou do segmento em que atua; (vi) o cometimento de infração mediante fraude ou simulação; (vii) o comprometimento ou risco de comprometimento da solvência da companhia aberta; (viii) a violação de deveres fiduciários decorrentes do cargo, posição ou função que ocupa; e (ix) a ocultação de provas da infração mediante ardil, fraude ou simulação.
2 São circunstâncias atenuantes, conforme art. 68: (i) a confissão do ilícito ou a prestação de informações relativas à sua materialidade; (ii) os bons antecedentes do infrator; (iii) a regularização da infração; (iv) a boa-fé dos acusados; ou (v) a adoção efetiva de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades, bem como a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica.
- Categoria: Contencioso
Um dos principais problemas na Justiça brasileira é a falta de efetividade nas execuções, que muitas vezes se arrastam por anos, especialmente em razão da impossibilidade de localizar bens dos devedores aptos a satisfazer a dívida, mesmo após inúmeras diligências. Nesse contexto, muitos juízes têm determinado, com base no artigo 139, inciso IV, do CPC, a apreensão ou suspensão da carteira nacional de habilitação (CNH) e do passaporte do devedor como forma de compeli-lo a cumprir suas obrigações.
Contudo, ainda há divergência quanto à possibilidade de suspensão/apreensão desses documentos. Discute-se especialmente a constitucionalidade de tais medidas coercitivas, que poderiam, em tese, violar preceitos constitucionais, como a garantia de liberdade de locomoção e o direito de ir e vir.
A matéria foi submetida à análise do Superior Tribunal de Justiça (STJ) recentemente no julgamento de recurso em habeas corpus impetrado em face de decisão da Justiça Estadual de São Paulo, que determinou a suspensão do passaporte e da carteira de motorista de um devedor inadimplente em quase R$ 17 mil (RHC 97.876/SP)”.
No caso, o STJ entendeu que a apreensão do passaporte foi desproporcional e não razoável, ofendendo o direito constitucional de ir e vir do devedor. Todavia, com relação à CNH, o STJ decidiu que a suspensão do documento seria devida, na medida em que não haveria afronta ao direito de locomoção, pois, ainda que o devedor não esteja autorizado a conduzir um automóvel, o seu direito de ir e vir está garantido.
A mesma decisão ressaltou, ainda, que a apreensão do passaporte poderia se mostrar adequada em outro contexto – como na busca de bens de devedor que possui dinheiro no exterior.
Em outras duas decisões, o STJ também confirmou a possibilidade de suspensão do direito de dirigir do devedor inadimplente, aduzindo que essa medida coercitiva não impede o direito de locomoção (RHC 88.490/DF e HC 428.553/SP).
Dessa forma, o STJ indica que a suspensão ou a apreensão da CNH de devedor inadimplente é medida válida como forma de compeli-lo a cumprir a obrigação de pagar.
De todo modo, conforme explicitado pelas recentes decisões proferidas pelo STJ, a aplicação das medidas coercitivas atípicas autorizadas pelo artigo 139, inciso IV, do CPC depende da análise fática de cada caso, que permitirá verificar sua proporcionalidade e adequação. Entende-se que tais medidas cabem apenas quando as demais providências tipificadas no código processual já tiverem sido esgotadas e restarem infrutíferas.
O tema deverá ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em razão de ação direta de inconstitucionalidade proposta em maio deste ano pelo Partido dos Trabalhadores. O autor da ação alega que a suspensão e apreensão de documentos para compelir o devedor a pagar uma dívida, com base no artigo 139, inciso IV, do CPC, violaria direitos fundamentais de liberdade de locomoção e da dignidade da pessoa humana. Caberá ao ministro Luiz Fux, relator do caso, analisar a ação para que o STF profira a sua decisão.
- Categoria: Ambiental
O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a existência de repercussão geral de recurso sobre a imprescritibilidade da pretensão de reparação civil de dano ambiental, em julgamento realizado no dia 1º de junho. Os ministros, em sua maioria, acompanharam a posição do relator.
O Recurso Extraordinário nº 654.833, objeto do julgamento em questão, está relacionado à ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal nos anos 1980 com o objetivo de reparar danos materiais, morais e ambientais decorrentes de invasões na comunidade indígena Ashaninka-Kampa.
No julgamento do recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que, sendo o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado um direito fundamental indisponível, a ação que visa a reparação do dano ambiental está entre as poucas consideradas imprescritíveis.
Os recorrentes alegaram que, ainda que se reconheça a imprescritibilidade da ação de reparação do dano ao meio ambiente, por se tratar de direito fundamental indisponível, não se pode impor a imprescritibilidade da cobrança de verbas indenizatórias de natureza patrimonial e moral.
Assim, eles pediram a distinção entre as parcelas destinadas à reparação do dano ambiental, consideradas imprescritíveis, e as voltadas à indenização de teor pessoal ou individual, visando à reparação moral e material dos indivíduos da comunidade indígena. As últimas estariam sujeitas ao prazo prescricional de cinco anos previsto na Lei da Ação Popular (Lei nº 4.717/1965) – visto que os fatos são anteriores à promulgação da Constituição Federal de 1988.
O STF decidiu pela existência de repercussão geral devido ao impacto da questão nas relações jurídicas, que tem por pano de fundo a pretensão de reparação civil cuja causa de pedir deriva de danos causados ao meio ambiente.
O relator, ministro Alexandre de Moraes, destaca em seu voto “a importância de se estabelecer balizas precisas e seguras sobre a incidência da prescrição nos peculiares casos envolvendo direitos individuais ou coletivos lesados, direta ou indiretamente, em razão de danos ambientais provocados pela atuação humana na natureza.”
O mérito do Recurso Extraordinário nº 654.833 ainda aguarda julgamento pelo plenário do STF. Encerrada a questão, espera-se que os juízes dos tribunais onde as ações foram apresentadas originalmente apliquem a tese jurídica adotada pelo STF, conforme determina o Código de Processo Civil.
- Categoria: Trabalhista
A comissão de ministros do Tribunal Superior do Trabalho (TST) responsável pelo estudo da aplicabilidade da Reforma Trabalhista entregou à presidência da corte, em 15 de maio, parecer que indica o entendimento a ser possivelmente adotado pela jurisprudência das cortes trabalhistas.
No documento, a comissão defende que não cabe ao TST deliberar sobre a interpretação das normas, já que o direito material deve ser “uma construção a respeito das alterações a partir do julgamento de casos concretos”. Na visão dos ministros que compõem a comissão, cabe à corte apenas dispor sobre o marco temporal inicial de aplicação da Reforma Trabalhista em seus aspectos processuais.
Como resultado dos estudos, a comissão apresentou proposta de instrução normativa, a qual será submetida ao tribunal pleno do TST para votação em sessão com data ainda a ser definida.
Em resumo, a instrução normativa proposta estabelece a aplicação das normas processuais de imediato, exceção feita aos processos iniciados antes de 11/11/2017, data em que a Reforma Trabalhista entrou em vigor.
Entre os itens que são objeto da proposta de instrução normativa, podem-se destacar os seguintes:
- Prescrição intercorrente (art. 11-A da CLT): a contagem do prazo inicia-se apenas quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução emitida após 11/11/2017.
- Honorários advocatícios (art. 791-A da CLT): aplicação apenas para ações propostas após 11/11/2017.
- Aplicação de multa por litigância de má-fé (arts.793-A, 793-B, 793-C, § 1º, da CLT): aplicação imediata, inclusive para processos iniciados antes de 11/11/2017.
- Prazo para apresentação da exceção de incompetência (art. 800 da CLT): aplicação para notificações recebidas após 11/11/2017.
- Representação por preposto não empregado (art. 843, § 3º, da CLT): aplicação para audiências realizadas após 11/11/2017, não se admitindo a cumulação das condições de advogado e preposto.
- Pressuposto da transcendência para processamento do recurso de revista (art. 899 da CLT): aplicação para recursos interpostos contra acórdão publicado após 11/11/2017.
A edição de instrução normativa a respeito da aplicabilidade da Reforma Trabalhista não tem efeito vinculante, podendo os juízes e desembargadores das instâncias inferiores divergir das regras. No entanto, ela serve como orientação do posicionamento que o TST adotará. Indiretamente, deve guiar a jurisprudência no mesmo sentido.
*O Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, no dia 21/06/2018, aprovou a Instrução Normativa nº 41, mantendo a redação da proposta apresentada pela comissão de Ministros.
*Informação atualizada em 26/06/2018.
- Categoria: Infraestrutura e Energia
Após a aprovação e promulgação do Decreto Legislativo nº 15/2018 pelo Senado Federal, em 20 de março, o Acordo sobre Transportes Aéreos entre Brasil e Estados Unidos (Céus Abertos), firmado pelos ex-presidentes Dilma Rousseff e Barak Obama em 2011, aguarda apenas a edição de decreto presencial para ser promulgado.
Sob o atual regramento, para que uma companhia aérea de um desses países possa realizar o transporte de passageiros ou carga ao outro país, ela precisa se submeter a um processo administrativo, ou processo de designação, cumprindo requisitos técnicos, de segurança, nacionalidade da companhia operadora da aeronave, entre outros, perante os órgãos reguladores do outro país, para a obtenção de frequências (horários) em rotas determinadas para a operação da empresa.
Acordos do tipo céus abertos, ou open skies, visam simplificar esse processo, permitindo que companhias aéreas dos países signatários possam fazer voos internacionais sem a necessidade de um novo acordo para alterar ou aumentar a quantidade de frequências disponíveis, ou mesmo sem que a companhia precise passar pelo complexo processo de designação, conforme acordado em cada acordo de céus abertos e legislação de cada país.
Esse tipo de acordo visa desburocratizar o setor aéreo, eliminando barreiras ao transporte de passageiros e cargas, aumentando a disponibilidade de voos entre as empresas dos países signatários, criando uma segmentação de serviços e, como efeito colateral, aumentando empregos e contribuindo para o maior intercâmbio de profissionais com outros setores da economia e da sociedade.
Entre os direitos e obrigações das companhias disciplinados no acordo entre Brasil e Estados Unidos, não é permitido o transporte doméstico às empresas estrangeiras. Ou seja, uma empresa americana não pode transportar passageiros entre cidades do Brasil e vice-versa. Além disso, o acordo não altera o atual limite de participação de empresas ou pessoas físicas estrangeiras em companhias aéreas brasileiras, fixado em 20% das ações com direito a voto.
A despeito da expectativa sobre os resultados positivos acima mencionados, a eventual ratificação e promulgação do acordo não está livre de controvérsias. Os seguintes argumentos em prol da não ratificação foram levantados durante as discussões para a emissão do decreto legislativo e em fóruns com a participação de players de mercado nacionais: (i) existem diferenças entre os regimes jurídicos a que estão expostas as companhias aéreas (diferenças de ordem tributária, corporativa, incentivos fiscais, trabalhistas, ambientais, entre outros que podem variar segundo a legislação e que dariam vantagem competitiva às empresas norte-americanas); (ii) submissão das companhias americanas a custos mais baixos, como de combustíveis, arrendamento de aeronaves e manutenção, que, habitualmente, seguem um padrão indexado em dólar, e de custos cambiais mais baixos ou inexistentes, visto que elas têm receitas e despesas em dólar, evitando custos com proteções contra a oscilação da moeda; e (iii) uma possível elevada prática diferenciada de preços devido à desproporcionalidade de tamanho das companhias envolvidas, uma vez que as empresas americanas são muito maiores que as brasileiras e poderiam praticar melhores condições comerciais em vista do maior número de rotas em que já efetuam voos.
Todos esses pontos positivos e negativos devem ser analisados pelo Presidente da República em sua decisão de ratificar ou não o acordo que se encontra sobre sua mesa. A decisão é aguardada com grande expectativa, visto que sem dúvida alguma, a sua ratificação ou não acarretará diversas mudanças no ambiente aeronáutico brasileiro.
- Categoria: Trabalhista
Desde a promulgação da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017, em vigor desde 11/11/2017), muito se discute sobre a possibilidade de aplicação das alterações das regras de direito material aos contratos de trabalho iniciados antes da Reforma.
A discussão doutrinária gira em torno de duas hipóteses distintas relacionadas à aplicabilidade dos novos dispositivos legais: (i) aos contratos de trabalho encerrados antes do início da vigência da Reforma; e (ii) aos contratos de trabalho celebrados antes de sua vigência e que permanecem ativos após o término da vacacio legis da Lei nº 13.467/2017.
Quanto à primeira hipótese, os Artigos 5º, XXXVI da Constituição Federal e 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro encerram qualquer discussão. Eles determinam claramente a aplicabilidade imediata das inovações trazidas pela Reforma Trabalhista às novas contratações e, portanto, a inaplicabilidade da Reforma Trabalhista com relação aos contratos encerrados antes de sua vigência.
O Artigo 6º da Lei de Introdução é claro em seu caput ao dispor que a lei em vigor, no caso a Reforma Trabalhista, tem efeito imediato e geral, o que nos faz concluir que, celebrado um contrato de trabalho após 11/11/2017, sendo a lei em vigor a Lei nº 13.467/2017, serão integralmente aplicáveis a tal contrato todas as disposições legais trazidas pela Reforma Trabalhista.
Já com relação aos contratos encerrados antes da Reforma Trabalhista, deve-se destacar que o artigo 6º da Lei de Introdução disciplina justamente questões relativas ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, vedando que uma lei posterior prejudique o direito adquirido. É inegável que os contratos de trabalho encerrados antes de 11/11/2017 são atos jurídicos perfeitos, uma vez que foram consumados segundo a lei então vigente.
Dessa forma, a principal controvérsia diz respeito sobre a aplicação da Reforma Trabalhista aos contratos de trabalho celebrados em data anterior à sua vigência e que permanecem em curso. No campo doutrinário, discute-se se a aplicação das inovações trazidas pela Reforma a esses contratos implicaria na violação a direitos trabalhistas adquiridos que estavam previstos na legislação alterada ou excluída pela Reforma.
Por exemplo, antes da Reforma, os empregados que trabalhavam em lugares afastados, sem transporte coletivo, tinham o direito de receber “horas in itinere” pelo tempo gasto na locomoção até o posto de trabalho. A Reforma Trabalhista alterou a redação legal e agora, ainda que não exista transporte coletivo para o local de trabalho, o empregado não tem direito de receber “horas in itinere”.
A discussão após a Reforma é se a empresa pode retirar o pagamento de “horas in itinere” de todos os empregados ou apenas dos contratados após a entrada em vigor da nova lei. Os empregados contratados durante a vigência da lei anterior teriam ou não adquirido o direito de receber “horas in itinere”?
A controvérsia foi tanta que o governo acabou incluindo o artigo 2º na Medida Provisória nº 808/2017, prevendo, de forma expressa, que “o disposto na Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, se aplica, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes”. Contudo, com o encerramento do prazo de vigência da MP nº 808/2017 em 23/04/2017, o artigo 2º teve sua eficácia legal esvaziada, trazendo de volta a questão da aplicação da Reforma aos contratos vigentes firmados antes dela.
Para solucionar tal questão, é preciso diferenciar direito adquirido de expectativa de direito. Enquanto o primeiro pode ser caracterizado como a hipótese em que foram cumpridos todos os requisitos obrigatórios para se fazer jus a um determinado direito, o segundo se traduz na hipótese em que não restaram completadas todas as condições para o exercício regular do direito.
Como é sabido, os contratos de trabalho são caracterizados como relações de trato sucessivo entre o empregador e o empregado, nas quais as obrigações inerentes ao contrato se renovam periodicamente, como ciclos renovatórios de direito.
Um exemplo é o direito de gozo de férias: não se pode argumentar que um empregado com seis meses de vínculo de emprego tem o direito adquirido de gozar de suas férias. Ele tem apenas uma expectativa de que, após o cumprimento dos requisitos legais, terá o direito de gozar de suas férias. Tal entendimento pode ser aplicado para as demais verbas decorrentes de um contrato de trabalho.
Tomando tal entendimento como base, verifica-se que, modificado o suporte fático que fundamenta a garantia de determinado direito ou o suporte legal que garante a exigibilidade de determinado direito, não há que se falar em direito adquirido. Desse modo, a continuação de regime jurídico anterior à nova lei vigente se mostra inexigível e se conclui que, para os contratos de trabalho celebrados antes da vigência da Reforma Trabalhista, as inovações legais por ela trazidas são aplicáveis a eles somente após a data de vigência da Lei nº 13.467/2017.
Dessa forma, respondendo à questão das “horas in itinere”, conclui-se que os empregados não tinham direito de recebê-las pura e simplesmente; eles teriam apenas expectativa de direito, fundamentada na lei que lhes garantia tal direito. Alterada a lei em relação a esse aspecto, é perfeitamente possível que se altere também a expectativa de direito do empregado e que seja suprimido o pagamento de “horas in itinere” após a vigência da Reforma Trabalhista.
Por enquanto, ainda não há um posicionamento uníssono dos tribunais trabalhistas com relação a esse tema. A Anamatra (Associação Nacional dos Magistrado da Justiça do Trabalho) divulgou enunciados não vinculantes a respeito da Reforma Trabalhista, indicando que os magistrados caminhariam no sentido oposto, por entenderem que os contratos firmados antes da Reforma Trabalhista teriam direito adquirido à manutenção dos direitos materiais previstos na lei anterior.
Tal entendimento, além de ser contrário à lei e à melhor interpretação sobre o tema, demandaria que as empresas tivessem controles e políticas paralelas de Recursos Humanos aplicáveis aos empregados de acordo com a data de contratação deles – o que, além de absurdo, revela-se fatalmente equivocado.
Mais alinhados com os princípios constitucionais e basilares do direito brasileiro, o Ministério do Trabalho emitiu em 14/05/2018 parecer concluindo que, mesmo após a perda da eficácia do Artigo 2º da MP nº 808/2017, as disposições legais trazidas pela Reforma Trabalhista são aplicáveis de forma geral, abrangente e imediata a todos os contratos de trabalho regidos pela CLT, inclusive àqueles celebrados antes da vigência da Reforma e que permanecem em vigor após 11/11/17.
Em 16/05/2018, uma comissão de ministros do TST também publicou um parecer às alterações trazidas pela Lei nº 13.467/2017 no qual os ministros concluíram que, no que diz respeito ao direito material, deverá haver uma construção jurisprudencial sobre as alterações a partir do julgamento de casos concretos.
Sendo assim, não obstante a manifestação da comissão de ministros do TST relegar a questão à formação de jurisprudência, o fato é que, de acordo os princípios da aplicação das normas do direito brasileiro, as disposições da Reforma Trabalhista são aplicáveis de forma geral, abrangente e imediata a todos os contratos de trabalho regidos pela CLT, inclusive aos celebrados antes da vigência da Reforma e que permanecem em vigor após 11/11/17.
- Categoria: Tributário
Diferentemente da regra geral aplicável às pessoas jurídicas no Brasil, os fundos de investimento não estão sujeitos à tributação sobre os ganhos ou rendimentos auferidos por sua carteira. Nesses casos, como regra, a tributação é feita apenas quando da distribuição dos recursos aos cotistas. Para alguns tipos de fundo há inclusive a possibilidade de isenção e alíquota zero do imposto sobre a renda, desde que cumpridos alguns requisitos.
Como regra geral, os rendimentos oriundos de investimentos nos mercados financeiros e de capitais estão sujeitos à tributação na fonte. No caso dos fundos de investimento, geralmente, os rendimentos pagos estão sujeitos à incidência de imposto sobre a renda retido na fonte (IRRF) a alíquotas regressivas que variam entre 22,5% e 15%, a depender do prazo de investimento. Com relação aos Fundos de Investimento em Participações – FIPs, que são os fundos de private equity brasileiros, há regime específico, que prevê a aplicação de alíquota de 15%, independentemente do prazo, observados alguns requisitos.
O artigo 78 da Lei nº 8.981/1995 equipara os investidores não residentes aos residentes em relação a diversos investimentos, estando ambos sujeitos às mesmas normas de tributação. Dessa forma, como regra geral, os investidores não residentes estão sujeitos ao regime tributário descrito acima no que se refere aos investimentos em fundos.
No entanto, com o intuito de fomentar investimentos em nosso país, a legislação brasileira instituiu um regime próprio para os não residentes que invistam nos mercados financeiro e de capitais de acordo com as normas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), atualmente previstas na Resolução CMN nº 4.373/2014.
Para os investidores estrangeiros em FIPs, está prevista a alíquota de 0% de IRRF sobre rendimentos e ganhos de capital, inclusive aqueles auferidos na alienação ou amortização de suas cotas, desde que os seguintes requisitos sejam cumpridos: (i) o fundo não detenha em sua carteira, a qualquer tempo, títulos de dívida em percentual superior a 5% de seu patrimônio líquido, ressalvadas desse limite as debêntures conversíveis em ações; (ii) o estrangeiro não seja residente ou domiciliado em país com tributação favorecida, assim entendido o país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota inferior a 20%; e (iii) o cotista não seja titular de cotas que, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas, represente 40% ou mais da totalidade das cotas emitidas pelo fundo ou cujas cotas, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas, lhe derem direito ao recebimento de rendimento superior a 40% do total de rendimentos auferidos pelo fundo.
Tendo em vista seus potenciais benefícios econômicos, os investimentos via fundos, especialmente os FIPs, têm sido cada vez mais utilizados por investidores residentes e não residentes. Em movimento recente, no entanto, a Receita Federal do Brasil passou a concentrar sua atenção nos FIPs. No ano passado, o subsecretário de Fiscalização anunciou que uma das bases do combate à sonegação seriam os planejamentos tributários envolvendo tais fundos.
Os resultados já começaram a ser verificados pelo setor, com uma nova frente de fiscalizações e autuações focadas em instituições financeiras que atuam como administradoras de FIPs e custodiantes de contas de investidores estrangeiros.
Em linhas gerais, as administradoras dos fundos de private equity são responsáveis pela constituição e manutenção do fundo e, do ponto de vista tributário, estão encarregadas de reter e recolher o imposto devido sobre os rendimentos auferidos pelos investidores, nos termos do artigo 32 da Lei nº 9.532. Os custodiantes, por sua vez, são os responsáveis pela movimentação efetiva dos recursos do investidor estrangeiro no país.
Aparentemente, o objetivo da Receita Federal nas recentes fiscalizações seria identificar a existência de eventuais investidores brasileiros ou residentes em países com tributação favorecida que invistam nesses FIPs indiretamente (através de outros veículos de investimento) na qualidade de beneficiários finais. Na visão da Receita Federal, a existência de investidores indiretos residentes no Brasil ou em países com tributação favorecida poderia afastar a aplicação da alíquota zero mencionada acima.
Porém, inexiste na legislação tributária brasileira norma que determine a desqualificação ou inaplicabilidade de determinado tratamento fiscal, seja esse mais benéfico ou não, a negócios jurídicos que porventura possam beneficiar, indiretamente, pessoas físicas que não estejam juridicamente relacionadas a esse tratamento fiscal. O que existem são normas com finalidades meramente cadastrais, como a Instrução Normativa nº 1.634/2016, que exige informações sobre determinados beneficiários finais em circunstâncias estabelecidas, mas sem a atribuição de quaisquer consequências fiscais a eles.
A despeito da inexistência de legislação que relacione a falta de identificação do beneficiário final à presunção de descumprimento dos requisitos legais para gozo do regime tributário benéfico, a Receita Federal tem fiscalizado e autuado instituições administradoras de fundos e custodiantes que falharam em identificar as pessoas físicas que seriam os beneficiários finais dos rendimentos remetidos pelos fundos.
Nos casos de autuações já formalizadas, nas quais os contribuintes, no entendimento do Fisco, não obtiveram êxito em apresentar documentação apta a demonstrar os beneficiários dos rendimentos pagos pelos fundos, as autoridades fiscais impuseram IRRF à alíquota de 35%, com fundamento nas regras relativas a pagamento a beneficiário não identificado (artigo 61 da Lei nº 8.981).
Diante disso e tendo em vista a edição da Instrução Normativa nº 1.634/2016 – que, apesar de ter finalidade cadastral, exige a manutenção de registros sobre os beneficiários dos investimentos – é recomendável que as administradoras de FIPs levantem as informações e, principalmente, a documentação relativa aos beneficiários efetivos para se antecipar a possíveis fiscalizações e evitar os efeitos da aplicação de alíquotas efetivas que podem chegar a 53%, em razão da alegação de beneficiário não identificado.
De posse dessas informações e documentação, o Fisco poderá passar a verificar o perfil do beneficiário, especialmente sua residência, para analisar se ele efetivamente fazia jus ao tratamento fiscal mais benéfico. Nessa hipótese, caso sejam identificados brasileiros ou residentes em países com tributação favorecida, as autoridades fiscais poderão vir a cobrar IRRF à alíquota de 15% em relação a esses beneficiários, acrescido de multa e juros.
Ainda que a apresentação da documentação possa vir a dar margem a uma segunda etapa de ação do Fisco, a vantagem é que estaria afastada a alegação de beneficiário não identificado, o que poderia levar a uma tributação à alíquota de 35% sobre a totalidade de rendimentos pagos pelos fundos.
Caso sejam apresentados os documentos devidos, caberá ao Fisco analisar cada caso individualmente e cobrar o tributo tão somente em relação ao beneficiário que, no entendimento do órgão, não cumpra os requisitos para obter o tratamento fiscal diferenciado.
Como consequência prática da nova realidade fiscal que circunda os FIPs no Brasil, caberá às administradoras avaliar alternativas para mitigar riscos, considerando, por exemplo, a implementação de diferentes estruturas de investimento para segregar os investidores com diferentes perfis. A corrida da Receita Federal já começou e agora caberá às administradoras dos fundos buscar diferentes caminhos para amenizar os riscos de autuação relacionados ao pagamento de rendimentos a beneficiários não residentes.
- Categoria: Imobiliário
O texto visa alterar as Leis nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, e nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, que regulam, respectivamente, a incorporação imobiliária e o parcelamento do solo urbano. O destaque do texto proposto é a previsão de regras expressas sobre as consequências do desfazimento de contratos celebrados para a aquisição de imóveis no âmbito de incorporações imobiliárias, sejam elas decorrentes de inadimplemento do adquirente ou do incorporador.
Caso convertida em lei, a redação atual do projeto manterá o direito reconhecido pela jurisprudência ao adquirente de rescindir ou distratar o contrato, devendo o incorporador restituir o valor pago até então, descontado (i) da comissão de corretagem e (ii) de cláusula penal de, no máximo, 50% dos demais valores pagos pelo adquirente, caso o empreendimento tenha sido submetido ao regime de afetação, ou de, no máximo, 25% dos demais valores, caso o empreendimento não tenha sido afetado. Caso o adquirente originário consiga ceder sua posição contratual a outra pessoa, a penalidade não será devida.
Nos casos em que desfaça o contrato já na posse do imóvel, o adquirente deverá pagar também o valor correspondente à fruição do bem (conforme pactuado contratualmente ou, caso não tenha sido pactuado, conforme fixado judicialmente), além das cotas e taxas condominiais e dos tributos devidos relacionados ao imóvel.
Além de trazer segurança jurídica ao pacificar a porcentagem da penalidade aplicável, a redação aprovada vai em sentido contrário ao antigo entendimento sumulado de nossos tribunais (que prevê a devolução imediata), concedendo à incorporadora prazo para reembolsar o antigo adquirente, da seguinte forma: até 30 dias da emissão do habite-se nos casos em que há patrimônio de afetação; até 180 dias do desfazimento do contrato nos casos em que a segregação não existe; ou, para a hipótese de revenda da unidade, até 30 dias a contar da transação.
A nova lei, se aprovada com o texto atual, pacificará ainda a admissibilidade de tolerância de 180 dias para a conclusão das obras, desde que tal prazo tenha constado de forma clara e expressa pelo incorporador quando da alienação da unidade. Ou seja, não será admitido como hipótese de rescisão do contrato o atraso inferior ao prazo de carência. Ultrapassado esse prazo sem a devida entrega, o adquirente poderá optar pela (i) rescisão contratual, cabendo-lhe o direito ao recebimento integral dos valores pagos, além de multa; ou (ii) manutenção do contrato até a conclusão e entrega da unidade, hipótese em que lhe será devida indenização correspondente a 1% do valor efetivamente pago à incorporadora para cada mês de atraso.
A aprovação do projeto de lei será um marco importante para o mercado imobiliário, que desacelerou consideravelmente após o grande crescimento registrado entre os “anos dourados” de 2010 e 2014 (potencializado pelo aumento da oferta de crédito e dos investimentos no país), como reflexo da elevação do desemprego, das taxas de juros, da recessão econômica e da grande oferta de empreendimentos imobiliários lançados e a lançar. Durante essa desaceleração, percebida principalmente entre 2015 e 2017, houve um aumento estarrecedor no número de distratos: segundo dados da Associação Brasileira de Incorporadoras Imobiliárias (Abrainc), esse total chegou a 34,8 mil (o equivalente a 32,3% das vendas de imóveis novos) entre novembro de 2016 e novembro de 2017 – uma das principais causas dos pedidos de recuperação judicial que envolveram incorporadoras brasileiras desde 2015.
O boom dos distratos, aliado à falta de regulamentação, teve como consequência o aumento considerável das ações judiciais em que se discutia o valor a ser devolvido aos adquirentes de unidades autônomas que, pelas mais diversas razões, pleiteavam a rescisão de seus contratos. Sem uniformidade no entendimento dos tribunais brasileiros, a maioria das decisões não levava em conta toda a cadeia que envolve uma incorporação imobiliária. A viabilidade desses empreendimentos depende dos recursos captados e é diretamente prejudicada nos casos em que o incorporador é obrigado a devolver valores irrazoáveis e de forma imediata, em razão de rescisões contratuais muitas vezes injustificadas. Nesses casos, os prejuízos recaem tanto sobre a conclusão do empreendimento quanto sobre os demais adquirentes, pondo em risco efetivamente o patrimônio de afetação tão buscado em nosso ordenamento jurídico para proteger os adquirentes.
O texto do projeto aprovado pelo plenário da Câmara está em sintonia com a nova tendência jurisprudencial observada desde 2017 em alguns julgados das cortes estaduais do Rio de Janeiro e de São Paulo, que passaram a averiguar o tipo de adquirente envolvido na ação judicial (se consumidor ou investidor); a não autorizar o término da relação contratual desmotivada; e a conceder prazos para o reembolso de parcela dos valores pagos ao adquirente investidor (vide TJSP: Apelação 1116739-74.2016.8.26.0100 10 e TJRJ: Apelações 0291672-78.2015.8.19.0001, 0031585-12.2016.8.19.0000, 0072679-03.2017.8.19.0000 e 017226-23.2017.8.19.0000).
Se aprovada no Senado a redação proposta e, não havendo veto presidencial, a entrada em vigor do projeto de lei trará luz às incontáveis ações judiciais sobre o tema e fortalecerá a retomada do avanço do mercado imobiliário no Brasil.
- Categoria: Imobiliário
O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) reformou decisão liminar que havia suspendido os efeitos do artigo 162 da Lei Municipal nº 16.402/14 (Lei de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo de São Paulo) e sobrestado a tramitação de quase dois mil processos de licenciamento de obras, atividades e edificações protocolados sob a vigência das legislações anteriores, o que causara prejuízos vultosos e irreparáveis à economia municipal e à segurança jurídica do setor. Com a decisão do Órgão Especial, os mais de 1.900 processos identificados nessa situação (segundo a prefeitura e desconsiderando os que estão sendo examinados por prefeituras regionais e secretarias) poderão retomar seu trâmite normal imediatamente.
Embora preliminar, a decisão representa um alívio para o mercado imobiliário, que vivia uma situação de incerteza e insegurança jurídica desde fevereiro deste ano, após concessão de liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, por seu Procurador Geral de Justiça, para declarar a incompatibilidade do chamado “direito de protocolo” com a Constituição do Estado de São Paulo. Previsto no artigo 162 da Lei Municipal nº 16.402/16, o direito de protocolo garante que seja aplicada aos pedidos de licença construtiva a legislação em vigor na data do protocolo do pedido à Prefeitura Municipal de São Paulo, ainda que normas supervenientes alterem as regras incidentes sobre o terreno. O dispositivo legal contestado visava, justamente, evitar os conflitos frequentes que envolvem a entrada em vigor de uma nova lei e o regramento das relações jurídicas anteriores. Trata-se, portanto, de verdadeira regra de transição, tendo por finalidade precípua a segurança jurídica e a estabilidade das relações entre particulares e o Poder Público.
Da motivação do pedido
Para o Ministério Público, o artigo 162 conflita com o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, previsto na Constituição Federal (artigo 225, §1o, III), e com o princípio da vedação ao retrocesso socioambiental, também destoando, a esse respeito, da Constituição Estadual (artigos 111, 144, 180, III, IV e V, 191, 192 e 196). Sendo assim, a manutenção do direito de protocolo em Zonas Especiais de Proteção Ambiental sobreporia os interesses individuais e particulares à tutela ambiental.
Apesar dessa fundamentação, no despacho concedendo a medida liminar, o desembargador relator Evaristo dos Santos deixou de fazer referência ao alcance de tal medida, se abrangente apenas aos terrenos inseridos em Zepam (Zona Especial de Proteção Ambiental), para os quais alega o MP deveria prevalecer a lei de zoneamento atual, ou se aplicável indiscriminadamente aos mais de 1.900 processos administrativos de licenciamento protocolados na Prefeitura Municipal de São Paulo até a data de publicação da Lei Municipal nº 16.402/16 e sem despacho decisório. Por efeito direto dessa decisão, a Prefeitura de São Paulo havia paralisado o trâmite de todos esses processos, por causa, justamente, das incertezas advindas da concessão da liminar.
O pedido parece, ainda, ter o pretexto de coibir uma pretensa conduta abusiva casuística de determinados players do mercado imobiliário com relação ao direito de protocolo. O Ministério Público fez uso indiscriminado de um instrumento jurídico com eficácia contra todos os administrados – a Ação Direta de Inconstitucionalidade – que, na eventualidade de ser julgado procedente, ocasionará prejuízos inclusive para aqueles que exercitaram o direito de protocolo de boa-fé, sob o primado do princípio da confiança legítima, e os que adquiriram o direito de ter seus projetos analisados de acordo com a lei vigente à época do protocolo (que gozava de presunção de constitucionalidade), nunca antes impugnada.
Não bastasse a legislação e a jurisprudência existente sobre o tema, que restringe as hipóteses de aplicabilidade do direito de protocolo justamente para evitar seu uso abusivo, o combate a condutas supostamente abusivas deve ser feito sempre caso a caso, levando em consideração suas peculiaridades, pois, do contrário, serão apenados indistintamente todos os que legitimamente exerceram o direito de protocolo. Não há inconstitucionalidade pretérita de protocolos realizados de maneira lícita e respeitando a legislação então vigente. Admitir o que o Ministério Público aduz na referida ação importa em ignorar o direito adquirido e fazer pouco caso da segurança jurídica, o que não se pode admitir no Estado democrático de direito.
Dos efeitos da decisão
A declaração do voto vencedor foi sucinta e objetiva, afastando do presente caso os requisitos necessários, essenciais e cumulativos, que legitimam a concessão de medida liminar, uma vez que verificou como ausente o periculum in mora, tendo a lei de zoneamento sido editada em março de 2016 e, portanto, há mais de ano e dia.
Embora a decisão tenha sido apreciada em cognição sumária e não exauriente, o Órgão Especial, em certa medida, acabou por antecipar a discussão de mérito, o que pode ser um indicativo de seu entendimento a respeito. Nesse sentido, o voto condutor que acolheu o recurso destacou que, no momento, não se poderia pressupor que os protocolos anteriores à Lei Municipal nº 16.402/16, efetivados conforme a legislação municipal revogada, continham mácula de inconstitucionalidade. Por esse motivo, entendeu-se que a restrição imposta mediante a suspensão do direito de protocolo seria desproporcional, em detrimento da segurança jurídica e da tutela da confiança legítima dos administrados.
Ainda que tal indicativo não se confirme em uma decisão final de mérito e que o TJSP, ao contrário do indicado pelo Órgão Especial, venha a decidir pela declaração da inconstitucionalidade do artigo 162, eventual decisão que acolha os pedidos do Ministério Público no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade terá que modular adequadamente os efeitos da suspensão do direito de protocolo em decorrência da revogação do artigo 162. Será preciso levar em conta o aspecto temporal (efeitos ex tunc, ou seja, anteriores à decisão, ou ex nunc, a partir da decisão) e a abrangência da medida em relação ao mérito - quanto à localização (se abarcará apenas projetos localizados em zonas de proteção ambiental) e quanto aos diferentes estágios dos processos administrativos de licenciamento (apenas processos em seu estágio inicial, sem nenhuma decisão proferida, ou também aqueles que já tenham alvarás de aprovação emitidos ou até mesmo os que já disponham de alvará de execução e estejam em estágio avançado de construção, por exemplo) – tendo em vista razões de segurança jurídica e de excepcional interesse social.
Atualmente, a Prefeitura Municipal de São Paulo tem dado prosseguimento à análise dos processos protocolados até a publicação da Lei Municipal nº 16.402/16, respeitando o direito de protocolo e aplicando a legislação vigente à época do protocolo. Aguarda-se, porém, o prosseguimento do trâmite normal da ação pelo desembargador relator e a provável interposição de recurso por parte do Ministério Público. Ao que tudo indica, até por demonstração expressa do próprio Órgão Especial na decisão que acolheu o recurso e em se tratando de questão essencialmente jurídica, um desfecho para a Ação Direta de Inconstitucionalidade não deve demorar para acontecer, ao menos perante o TJSP. Vale lembrar, porém, que também cabe a interposição de recursos aos tribunais superiores.
- Categoria: Contencioso
A Lei Brasileira de Arbitragem (Lei Federal nº 9.307/1996) consagra, em seu art. 8º, parágrafo único, o chamado princípio da competência-competência, segundo o qual caberá aos árbitros decidirem sobre a sua própria competência (sujeita a análise posterior do Poder Judiciário, nas hipóteses previstas para anulação do laudo arbitral). O princípio estabelece, portanto, um limite à interferência do juiz estatal, diante da opção das partes pela arbitragem.
Em regra, a interferência do Poder Judiciário no âmbito da arbitragem somente é autorizada em situações excepcionalíssimas, como: (i) quando há urgência no pedido de qualquer das partes e o tribunal arbitral ainda não está constituído; (ii) quando uma das partes resiste à instauração da arbitragem; (iii) quando a convenção de arbitragem celebrada é defeituosa e, por isso, inexequível; ou (iv) quando há vício na sentença arbitral que autorize a sua anulação.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem prestigiando cada vez mais o instituto da arbitragem ao reconhecer, reiteradamente, que a competência inicial para resolver questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem é exclusiva dos árbitros*.
Conflito de Competência nº 151.130/SP: decisão que prestigia a vontade das partes
Em recente decisão proferida nos autos do Conflito de Competência nº 151.130/SP, em 9 de maio de 2018, a ministra Nancy Andrighi, da Segunda Seção do STJ, suspendeu a eficácia de decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) que desobrigava a União Federal de participar de procedimento arbitral instaurado por acionistas da Petrobras na Câmara de Arbitragem do Mercado – CAM Bovespa.
O procedimento arbitral foi instaurado por acionistas minoritários da Petrobras em face da companhia e da União, na qualidade de acionista controladora, com o objetivo de buscar ressarcimento por prejuízos causados ao patrimônio da Petrobras que teriam decorrido do impacto negativo gerado pela Operação Lava-Jato à companhia no mercado de capitais.
Em resposta, a União ajuizou ação perante a Justiça Federal de São Paulo, por meio da qual requereu que fosse declarada nula a sua participação na arbitragem, sob alegação de que a União, na qualidade de acionista controladora da Petrobras, não estaria vinculada à cláusula arbitral contida no estatuto da companhia e, portanto, não poderia ter instaurado contra si um procedimento arbitral. O TRF3 concedeu o pedido, declarando nula a participação da União na arbitragem instaurada pelos acionistas minoritários da Petrobras.
Diante da interferência do Poder Judiciário, os acionistas minoritários da Petrobras instauraram o Conflito de Competência nº 151.130/SP perante o Superior Tribunal de Justiça, por meio do qual suscitaram a incompetência da Justiça Federal de São Paulo e do TRF3 para decidirem acerca da participação da União na arbitragem, por força do art. 8º da Lei de Arbitragem, que consagra o princípio competência-competência.
Em sua decisão, a relatora do conflito de competência, ministra Nancy Andrighi, sustentou que, por não haver tribunal arbitral constituído e, consequentemente, decisão definitiva acerca da participação da União na arbitragem, seria inoportuna a interferência do Poder Judiciário nesse momento, já que eventual decisão ofenderia e desconsideraria o poder e a autonomia das decisões do árbitro.
A ministra concluiu afirmando que “é dever do Poder Judiciário aguardar a manifestação competente do tribunal arbitral, o qual decidirá tais matérias em termos definitivos”. Por fim, determinou a suspensão das ações ajuizadas pela União, bem como a suspensão da decisão do TRF3 que a desobrigava de participar do procedimento arbitral.
Conclusão
Em um país com dimensões continentais e regionalidades marcantes como o Brasil, a uniformização da jurisprudência dos tribunais estatais em matéria de arbitragem não tem sido uma tarefa fácil.
Decisões como essa, contudo, certamente ajudam a cristalizar a jurisprudência das cortes superiores brasileiras e, ao mesmo tempo, fortalecem a confiança dos empresários e investidores nacionais e estrangeiros no instituto da arbitragem como um método de resolução de disputas eficiente e seguro.
(*) Nesse sentido: CC 139.19/RJ (Primeira Seção, DJe 10/11/2017), REsp 1550260/RS (Terceira Turma, DJe 20/03/2018), SEC 854/EX (Corte Especial, DJe 07/11/2013), REsp 1597658/SP (Terceira Turma, DJe 10/08/2017), entre outros.