- Categoria: Trabalhista
Doenças que suscitam estigma social representam um tema pouco debatido, mas de extrema delicadeza e relevância. Em 2012, o TST editou a súmula nº 443 com o seguinte teor: “Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.
Vários elementos desse verbete sumular merecem ser analisados. O primeiro é processual e consiste na inversão do ônus da prova estabelecida pelo art. 818 da CLT, com a introdução da presunção relativa da discriminação da despedida.
Conforme se verifica em recentes julgados do c. TST, é ônus do empregador “provar, de forma robusta, que dispensou o reclamante, portador de doença grave, por algum motivo plausível, razoável e socialmente justificável, de modo a afastar o caráter discriminatório da rescisão contratual” (AIRR 2438-55.2013.5.15.0016). Ocorre que tal presunção relativa repercute, em alguns casos específicos, na dificuldade do empregador de provar que não ocorreu a dispensa discriminatória. Isso porque vigora no ordenamento jurídico pátrio a possibilidade de despedida sem justa causa. Assim, caso o empregador exercite seu direito de dispensa sem justa causa, como ele poderia provar que não conhecia o estado de saúde do empregado? Seria uma prova impossível. Exatamente por esse motivo, algumas recentes decisões do c. TST afastam a aplicação da súmula 443 quando não há prova da gravidade da patologia e, sobretudo, quando não há prova do conhecimento da doença pela empregadora. Nesse sentido se encaminha o recente julgado de relatoria do ministro Maurício Godinho Delgado, da 3ª turma do TST, sobre uma trabalhadora portadora de melanoma (câncer de pele) que não teve sua dispensa considerada discriminatória porque (i) não restou configurada a gravidade da doença e (ii) não havia prova inequívoca nos autos sobre o conhecimento da doença pela reclamada. (AIRR 2225-36.2014.5.02.0029). O acórdão do TST foi enfático em registrar que ”a presunção de ilegalidade do ato de dispensa do empregado portador de doença grave, ressoante na jurisprudência trabalhista, não pode ser de modo algum absoluta, sob risco de se criar uma nova espécie de estabilidade empregatícia totalmente desvinculada do caráter discriminatório que sequer reprimir”. Com efeito, é impossível concluir pela existência de estigma ou preconceito quando não há sequer a ciência de elemento que pudesse ensejar tal preconceito (tal questão também já restou analisada pelo c. TST, no seguinte julgado: RR - 113900-71.2011.5.17.0132). Nesse processo, o autor era portador do vírus HIV e, ainda assim, o acórdão do TST decidiu que não houve dispensa discriminatória, pois nem empregado nem empregador tinham conhecimento da condição: “Ora, não há como se imaginar que qualquer pessoa aja com preconceito em relação a outro ser humano quando sequer conhece qualquer fator que pudesse ensejar tal atitude”. Aliás, importante pautar que o artigo 2º da Portaria do MTE nº 1.246/2010 veda a realização de exames admissionais, periódicos ou demissionais para verificação de HIV nos empregados. Assim, somente é possível que o empregador saiba da condição do empregado soropositivo nas hipóteses em que ele voluntariamente noticiar ser portador da doença. O que se extrai do texto sumular, feitas as ressalvas já expostas, é a tentativa de sopesar o direito atribuído ao empregador de rescindir sem justa causa seus empregados e a proteção aos fins sociais do contrato de trabalho. A Súmula nº 443 acaba por criar, na prática forense e com base na distribuição do ônus de prova, uma espécie de garantia no emprego não prevista em lei. Além disso, a súmula também merece ser analisada do ponto de vista do direito material: de que é discriminatória a despedida do empregado portador de doença grave que suscite estigma ou preconceito. A razão de ser dessa súmula está na proteção constitucional à dignidade da pessoa e na vedação a práticas discriminatórias. Também a Convenção nº 111 da OIT, ratificada pelo Brasil em 1965, veda a discriminação em matéria de emprego e profissão. De igual modo, a Recomendação nº 200 da OIT, de 2010, estabelece que “quando não existe estigmatização nem discriminação dos trabalhadores sobre a base de seu estado sorológico, real ou suposto, a respeito do HIV, eles mesmos e seus dependentes gozam de um melhor acesso aos serviços de educação, informação, tratamento, atenção e apoio em matéria de HIV no plano nacional e no local de trabalho”. A súmula nº 443 do TST utilizou o termo aberto – “doença grave que suscite estigma ou preconceito” – cuja interpretação não é taxativa, deixando a tarefa de interpretação ao julgador. Assim, entende-se que, além da AIDS, também estão abarcadas doenças como hanseníase, neoplasia maligna, esclerose múltipla, lúpus e até mesmo câncer, exatamente por causarem estigma ou preconceito social. Por não haver uma definição objetiva do que seria “doença grave que suscite estigma ou preconceito”, algumas decisões colegiadas afastam a condenação em casos de doenças cardíacas, câncer ou diabetes, entendendo que elas não suscitam estigma ou preconceito, exatamente pela impossibilidade de contágio e inexistência de sintomas visíveis.[1] Diante do exposto, conclui-se que, muito embora o tema seja de relevância social, foi tratado superficialmente pelo legislador e pelo TST na edição da Súmula nº 443. Todavia, julgados mais recentes vêm demonstrando um esforço do TST em não se fazer uma aplicação purista da súmula, mas especificando as questões de maneira pormenorizada, sobretudo em relação à doença, sua gravidade e seus efeitos.
1. Ex.: (i) TST, 8ªTurma. RR-1379-81.2016.5.21.0041. Min. Rel.: Ministra Dora Maria da Costa. D.P.: 10.11.2017 e (ii) TST, 4ªTurma, RR-2551-38.2012.5.02.0070, Min. Rel.: MARIA DE ASSIS CALSING, D.P: 04.03.2016)
- Categoria: Direito público e regulatório
Emblemática, nesse sentido, é a responsabilidade pessoal que aqueles agentes passam a ter por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. Esse novo preceito legal, por si só, traz uma grande inovação: os agentes públicos deixam de responder pessoalmente apenas nas hipóteses de dano civil ou ao erário, de enriquecimento ilícito, de concessão indevida de benefícios financeiros ou tributários, de violação aos princípios da administração pública e de crimes contra a administração pública – já capturadas pela legislação civil, de improbidade administrativa, de processo disciplinar ou penal, conforme o caso – para se sujeitarem também a sanções quando emitirem atos ou pareceres fraudulentos, por exemplo, que não necessariamente se enquadrariam naquelas primeiras hipóteses.
Se, de um lado, a providência poderia tornar o agente público, sobretudo na esfera administrativa, ainda mais relutante em tomar certas decisões de impacto (formular uma nova política pública ou assinar um contrato com objeto inovador, por exemplo), por outro a nova lei cuidou para que o escrutínio de sua decisão também estivesse vinculado, na esfera controladora, a considerações acerca dos obstáculos e das dificuldades reais do gestor, bem como das exigências das políticas públicas a seu cargo: na prática, os agentes poderão se eximir de responsabilidade, quando limitações das mais diversas naturezas, inclusive orçamentárias, não permitirem conduta diversa.
Paralelamente, a Lei da Segurança Jurídica reconheceu e atribuiu remédios a costumes disfuncionais no exercício das atribuições controladoras, que há muito tempo contaminam o ambiente de negócios público-privados e, com isso, afugentam investidores temerosos da imprevisibilidade inerente às práticas atuais de interpretação e de invalidação dos contratos. A esse respeito, a nova lei proibiu decisão com fundamento em valores jurídicos abstratos que desconsidere as consequências práticas dela decorrentes, bem como a anulação de atos jurídicos sem que se especifiquem as consequências jurídicas da decisão. São imposições quanto à motivação das decisões que devem, no juízo de necessidade e adequação, passar a avaliar as alternativas, preferindo as menos gravosas e tanto quanto possível aquelas passíveis de permitir a regularização do ato impugnado, aproveitando seus efeitos.
No mesmo diapasão, a decisão administrativa, controladora ou judicial que estabeleça interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição: o objetivo é evitar a surpresa dos administrados com algumas decisões, em que pese amparados por normas específicas, de criação administrativa ou jurisprudencial, quando participaram do ato impugnado. Pela mesma razão, fica vedada a declaração de invalidade de situações plenamente constituídas, quando orientação geral vigente ao tempo da celebração do ato impugnado venha a ser posteriormente revista: as funções controladora e judicial não poderão, destarte, agir anacronicamente, ou seja, interpretar com base em orientações atuais atos ou contratos celebrados à época em que vigiam outros entendimentos sobre o mesmo objeto.
O instituto da transação conquistou novas latitudes na Lei da Segurança Jurídica: as autoridades administrativas, inclusive órgãos licenciadores, passam a estar autorizados a celebrar compromisso para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público. A providência é salutar, porque não condiciona o compromisso, ao menos pela letra da lei, à disponibilidade ou ao caráter patrimonial dos direitos potencialmente impactados. A mesma autorização se estende à compensação: a norma é, aqui, ampla o suficiente para permitir formas alternativas de cumprimento de sanções ou pagamento de dívidas por parte dos administrados. Trata-se, em certo sentido, de uma autorização geral para acordos substitutivos, inclusive de leniência, no âmbito das esferas administrativa, controladora e judicial.
A nova lei termina impondo um dever geral às autoridades públicas de atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. Uma vez publicados, esses instrumentos passam a vincular, até ulterior revisão, os órgãos ou entidades que os houverem editado.
Fazer balanço de qualquer lei recém-nascida é tarefa extremamente desafiadora, tanto mais quando se trata de uma lei que se dispôs a disciplinar atividades de sobredireito, isto é, normas que vinculam a elaboração de outras normas. A maior dificuldade, nesse estádio inicial, é identificar parâmetros objetivos nos quais os destinatários precípuos das normas – os agentes públicos – estariam incorrendo em descumprimento dos novos preceitos normativos. Mais do que isso, cogitar a sanção aplicável a um representante dos órgãos de controle ou da magistratura que deixe de atuar em conformidade com os novos standards de elaboração jurídica chega a ser impossível.
Essas limitações não anulam o avanço que a Lei de Segurança Jurídica muito provavelmente vai representar no médio ou longo prazo. O que se pode esperar é uma mudança de cultura jurídica: um novo dado normativo nunca passa despercebido das gerações de juristas, que acabam disseminando um novo modo de fazer direito, exigindo mais responsabilidade nas escolhas do tomador de decisões públicas.
- Categoria: Bancário, seguros e financeiro
O Banco Central do Brasil (Bacen) concluiu a regulamentação necessária para emissão da Letra Imobiliária Garantida (LIG), com a edição da Circular no 3.895/18, no dia 4 de maio. A norma dispõe sobre os procedimentos para o depósito centralizado da LIG e para o registro ou depósito centralizado dos ativos integrantes da carteira de ativos garantidora das emissões desse instrumento. Criada pela Lei no 13.097/15 (resultante da conversão da MP nº 656/14), a LIG atende aos objetivos de desenvolvimento do mercado imobiliário previstos na Agenda BC+, pilar Crédito Mais Barato, do Bacen. Ela se apresenta como uma alternativa vantajosa para o financiamento imobiliário, por ser um título garantido tanto pelo patrimônio da instituição emissora (como o são, em regra, as Letras de Crédito Imobiliário - LCIs, comumente emitidas sem garantia) quanto por uma carteira de ativos (as quais dotam a LIG de uma espécie de lastro constituído como uma patrimônio de afetação, de forma semelhante ao lastro das emissões de Certificado de Recebíveis Imobiliários – CRI). Também poderão ser constituídas garantias fidejussórias e/ou reais para as emissões de LIG. Seguem abaixo, de forma resumida, algumas das principais características da regulamentação aplicável às emissões de LIG:
Características gerais da LIG: título de crédito nominativo, transferível e de livre negociação, garantido por uma carteira de ativos, a qual por sua vez é constituída como um patrimônio de afetação (ou seja, tal carteira de ativos não está sujeita a penhora ou a qualquer outro tipo de constrição, e não será afetada nos casos de insolvência, intervenção, liquidação extrajudicial ou falência da instituição emissora).
Remuneração: baseada em taxa de juros fixa e/ou flutuante, bem como em outras taxas, desde que de conhecimento público e regularmente calculadas.
Instituições emissoras: bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento, sociedades de crédito, financiamento e investimento, caixas econômicas, companhias hipotecárias e associações de poupança e empréstimo. Entre outras condições, as instituições emissoras deverão estar em total conformidade com as regras de capital regulatório e deverão (juntamente com o agente fiduciário) indicar ao Bacen um diretor responsável pela operação de emissão de LIG.
Regime especial de amortização: nas hipóteses de decretação de intervenção, liquidação extrajudicial ou falência da instituição emissora, ou de reconhecimento do seu estado de insolvência pelo Bacen, a LIG estará sujeita a um regime especial de amortização, desde que não seja efetuado o pagamento do valor principal da LIG no seu vencimento.
Recompra e resgate antecipado: em regra, é vedado à instituição emissora resgatar antecipadamente ou recomprar a LIG, total ou parcialmente, antes de transcorridos 12 meses da sua data de emissão.
Vencimento antecipado: é vedado o vencimento antecipado da LIG, exceto em caso de reconhecimento de insolvência da carteira de ativos, caso em que as condições de pagamento das obrigações relacionadas com a LIG devem ser estabelecidas de acordo com os critérios definidos no regime especial de amortização.
Programa de emissão de LIG: as instituições emissoras poderão estabelecer um programa de emissão de LIG, efetuando emissões em séries, compostas por uma ou mais LIGs garantidas por uma mesma carteira de ativos.
Composição da carteira de ativos: a carteira de ativos somente pode ser composta por (i) créditos imobiliários (aqueles constituídos por financiamentos para aquisição ou construção de imóvel residencial ou não residencial, financiamentos a pessoa jurídica para a produção de imóveis residenciais ou não residenciais e empréstimos a pessoa natural com garantia hipotecária ou com cláusula de alienação de bens imóveis residenciais); (ii) títulos de emissão do Tesouro Nacional; (iii) instrumentos derivativos (desde que exclusivamente destinados a hedge); e (iv) disponibilidades financeiras provenientes dos ativos integrantes da carteira de ativos. A soma dos valores nominais atualizados dos créditos imobiliários, incluindo o valor dos instrumentos derivativos, deverá representar, no mínimo, 80% do valor nominal atualizado total da carteira de ativos.
Elegibilidade dos créditos imobiliários: o crédito imobiliário somente poderá compor a carteira de ativos se cumprir as condições de elegibilidade previstas na regulamentação, entre as quais: (i) estar adimplente; (ii) estar livre de qualquer tipo de ônus, exceto os relacionados com a garantia dos direitos dos titulares das LIGs; (iii) estar garantido por hipoteca em primeiro grau ou por alienação fiduciária de coisa imóvel (exceto nos casos de créditos oriundos de financiamento a pessoa jurídica para a produção de imóveis residenciais ou não residenciais); (iv) nos casos de financiamento a pessoa jurídica para a produção de imóveis residenciais ou não residenciais, estar a incorporação imobiliária objeto da operação submetida a regime de afetação; (v) a classificação de risco de crédito da operação não ser inferior a “B”; e (vii) haver cobertura securitária, nos termos da regulamentação, nos casos de operação com pessoa natural para aquisição ou construção de imóvel residencial ou não residencial e de operação de produção de imóvel residencial ou não residencial por pessoa jurídica.
Agente fiduciário: podem atuar como agente fiduciário: (i) instituições autorizadas a emitir LIG; (ii) companhias securitizadoras de créditos imobiliários; (iii) sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários; e (iv) sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários. O agente fiduciário ficará investido de mandato para administrar a carteira de ativos nas hipóteses de decretação de intervenção, liquidação extrajudicial ou falência da instituição emissora, ou de reconhecimento do seu estado de insolvência pelo Bacen.
Depósito e registro: a emissão da LIG deve ser registrada em depositário central autorizado pelo Bacen, nos termos da Lei nº 12.810/13, e os ativos que integram a carteira de ativos devem ser objeto de depósito ou registro em entidade autorizada pelo Bacen.
Não obstante a expectativa de edição de regulamentos complementares nas próximas semanas (sobretudo relacionados a regras de registro contábil), a partir de agora as instituições autorizadas poderão emitir a LIG, e o mercado poderá contar com mais uma fonte de recursos para o fomento e desenvolvimento do segmento imobiliário no país.
- Categoria: Tributário
- o RE 593.849 teve origem em um mandado de segurança impetrado pela empresa Parati Petróleo, a qual buscava conferir interpretação mais estendida ao artigo 150, § 7º, da CF, no sentido de que a não realização do fato gerador presumido abrangeria tanto a hipótese em que o fato gerador presumido não se realiza quanto a hipótese em que o fato gerador se realiza apenas parcialmente, ou seja, as situações em que a base de cálculo presumida é superior à real; e
- a ADI 2.777/SP foi proposta pelo governador do estado de São Paulo, que visava a declaração de inconstitucionalidade do art. 66-B, II da Lei Estadual nº 6.374/89, uma vez que essa norma assegurava o direito de restituição do imposto pago antecipadamente “caso se comprovasse que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida”. Em 2008, sobreveio a Lei Estadual nº 13.291, que acrescentou o § 3º ao artigo em referência, restringindo a possibilidade de ressarcimento do ICMS-ST às situações em que o preço final ao consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado por autoridade competente.
Ocorre que em 19/10/2016 foram julgadas em conjunto a ADI 2.777 e o RE 593.849, sendo que o STF, por maioria, (i) proveu o recurso extraordinário, assentando a tese de que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”; e (ii) julgou improcedente a ADI 2.777, declarando a constitucionalidade do dispositivo estadual impugnado, que estava em conformidade com a decisão tomada em repercussão geral.
Diante da tese fixada pelo STF, bem como da declaração de constitucionalidade do artigo 66-B da Lei nº 6.374/89, diversos contribuintes apresentaram consultas formais à Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo para esclarecer a restrição imposta pelo §3º do artigo 66-B da lei mencionada, isso porque não haveria como admitir que o parágrafo esvaziasse por completo o conteúdo do caput do artigo.
Visando responder as consultas formuladas, a Consultoria Tributária Fiscal, diante da competência da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo para definir a interpretação e o cumprimento de decisões judiciais, encaminhou ofício solicitando esclarecimentos sobre a abrangência do entendimento fixado pela ADI 2.777 em relação ao §3º do Artigo 66-B da Lei nº 6.374/89. Por meio do Parecer PAT nº 03/2018, a Procuradoria Geral do Estado exarou o entendimento acerca da restrição ao pedido de ressarcimento apenas aos casos em que envolver preço final, único ou máximo, fixado por autoridade competente (excluindo a interpretação que estava sendo adotada pelos contribuintes).
Com base no posicionamento da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, a Secretaria da Fazenda publicou o comunicado CAT em referência, dando publicidade ao entendimento do Parecer PAT nº 03/2018 e esclarecendo o entendimento do estado de São Paulo no sentido de que “somente haverá direito ao ressarcimento do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em virtude de operação final com mercadoria ou serviço com valor inferior à base de cálculo presumida, nas situações em que o preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente (§ 3º do artigo 66-B da Lei estadual nº 6.374/1989). Nos casos em que a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária não é fixada nos termos do artigo 28 da Lei estadual nº 6.374/1989 (preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente), não será objeto de ressarcimento o valor do imposto eventualmente retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação realizada com consumidor final”.
A despeito das razões do parecer e do comunicado CAT, entendemos que o assunto comporta discussões, especialmente em razão da tese já firmada em repercussão geral pelo STF.
Ainda com relação às alterações implementadas pelo estado de São Paulo, a Secretaria da Fazenda do Estado, em complemento ao Comunicado CAT nº 06/2018, editou a Portaria CAT nº 42/2018, dispondo sobre as obrigações acessórias a serem ser observadas pelos contribuintes paulistas para apresentação de pedido de ressarcimento ou complementação do ICMS-ST, nas hipóteses dos artigos 265, 269, 207, 277 e 426-A do Regulamento do ICMS do Estado.
Especificamente no que concerne ao procedimento de ressarcimento, segundo o entendimento da própria Secretaria de Fazenda, ele não se aplica aos casos em que a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária não seja fixada nos termos do artigo 28 da Lei estadual nº 6.374/1989 (preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente). Nesse sentido, apenas os casos de (i) fato gerador presumido e não realizado; e (ii) de venda de produto em valor abaixo do preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, seriam passiveis de ressarcimento. Para os demais casos, os contribuintes paulistas ainda permaneceriam sem a possibilidade de ressarcimento.
Conforme veiculado no próprio site do órgão, a intenção da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo foi aperfeiçoar a sistemática de apuração de ressarcimento do ICMS-ST, considerando, inclusive, a diretriz do Programa “Nos Conformes”, de simplificação do cumprimento das obrigações com o estado por meio da modernização dos sistemas de informação. Nesse sentido, a implementação do novo modelo normatizado pela Portaria CAT nº 42 /2018 visaria garantir maior segurança jurídica aos contribuintes no processo de ressarcimento e maior eficiência do Fisco no controle das informações prestadas.
Embora isso não conste expressamente na portaria, a Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo já se manifestou no sentido de que a agilidade do novo sistema permita que o contribuinte receba, em até 24 horas, via Domicílio Eletrônico do Contribuinte (DEC), um código eletrônico comprovando o acolhimento do arquivo, para imediatamente utilizar o valor do crédito.
Relativamente a esse teor, nos termos do artigo 20 da Portaria CAT nº 42/2018, a utilização do valor ressarcido poderá ocorrer das seguintes formas: (i) compensação escritural pelo estabelecimento, conforme inciso I do artigo 270 do Regulamento do ICMS; (ii) transferência para substituto tributário, inscrito no estado de São Paulo, desde que fornecedor, ou para outro estabelecimento da mesma empresa, conforme inciso II do mesmo artigo 270; (iii) pedido de ressarcimento, com vistas a depósito de importância em conta bancária do contribuinte paulista, a ser realizado por substituto tributário, responsável pela retenção do imposto de mercadorias, conforme inciso III do mesmo artigo 270; (iv) liquidação do débito fiscal do estabelecimento, ou de outro do mesmo titular, ou ainda de terceiros, observadas as regras dos artigos 586 a 592 do Regulamento do ICMS; ou (v) conforme previamente estabelecido em regime especial detido pelo contribuinte.
Outra novidade já disciplinada no artigo 13 da portaria é o Sistema Eletrônico de Gerenciamento do Ressarcimento (o e-Ressarcimento), que entrará em vigor em março de 2019 e permitirá a consulta à conta corrente de controle de ressarcimento. Nele também será possível receber mensagens eletrônicas integradas ao DEC; consultar a situação do processamento do arquivo; solicitar registro de imposto a ressarcir; utilizar o imposto a ressarcir nas modalidades de compensação, transferência ou liquidação de débito fiscal; substituir arquivos e registrar a transferência de imposto.
Nos termos do artigo 1º das Disposições Transitórias, fica facultado ao contribuinte substituído a aplicação dos métodos de apuração do ressarcimento previstos na Portaria CAT nº 158/2015, em substituição ao método de apuração estabelecido pela nova portaria, observadas as seguintes condições: (i) somente em relação aos fatos ensejadores ocorridos entre 1/5/2018 e 31/12/2018; (ii) mediante lançamento no Livro Registro de Apuração do ICMS no período de maio a dezembro de 2018; e (iii) que o contribuinte, para o período em relação ao qual fez a opção facultada no caput, não transmita à Sefaz o arquivo digital definido no § 2º do artigo 1º da nova portaria.
A despeito da pretensão do Fisco paulista de agilizar e conferir maior segurança às operações de ressarcimento do ICMS-ST, entendemos que o tema também comportará muita discussão, em especial em razão da (i) revogação das portarias CAT nº 17/1999 e 158/2015 (que continha as regras gerais de ressarcimento de ICMS-ST); e da (ii) vinculação da aplicação da Portaria CAT nº 42/2018 apenas às hipóteses dos artigos 265, 269, 277 e 426-A do Regulamento do ICMS do estado.
- Categoria: Concorrencial e antitruste
A Lei de Defesa da Concorrência (Lei n° 12.529/2011) estabelece três critérios objetivos que determinam se uma operação societária deve ser submetida à análise prévia do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade): produção de efeitos no Brasil, configuração de concentração econômica e faturamento alcançado pelos grupos econômicos envolvidos.
O critério de faturamento é satisfeito quando um dos grupos tenha registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios total no Brasil equivalente ou superior a R$ 750 milhões, no balanço do ano anterior à operação, e um outro grupo envolvido na operação tenha registrado no mesmo período faturamento bruto anual ou volume de negócios total no país equivalente ou superior a R$ 75 milhões.
De acordo com a interpretação tradicionalmente adotada pelo Cade, cada uma das partes envolvidas na operação, para fins de cálculo do faturamento do seu respectivo grupo, deveria, em primeiro lugar, identificar que empresas faziam parte do grupo – nos termos da Resolução n° 02/2012 do Cade – no fim do ano fiscal anterior à operação. A partir dessas informações, procedia-se à soma do faturamento bruto das empresas constituídas no Brasil e do volume de negócios das empresas estrangeiras com vendas para o Brasil.
Essa prática foi alterada após o posicionamento adotado pela Superintendência-Geral do Cade em três atos de concentração nos quais as partes questionaram que empresas deveriam compor o grupo econômico: apenas aquelas que faziam parte do grupo no fim do último ano fiscal ou no momento imediatamente anterior à operação cuja submissão ao Cade estava sob avaliação?
Naqueles casos, a configuração de pelo menos um dos grupos envolvidos havia se modificado de um ano para outro. Se fossem consideradas as empresas que pertenciam ao grupo econômico final do ano fiscal anterior à operação, o critério legal de faturamento seria satisfeito. Ao contrário, se fossem consideradas as empresas que pertenciam ao grupo econômico no momento imediatamente anterior à operação, esse critério não seria preenchido devido à venda de empresas durante esse período.
A Superintendência-Geral do Cade decidiu pelo não conhecimento das operações em questão acima, esclarecendo que deve ser considerada a composição dos grupos econômicos do(s) comprador(es) e vendedor(es) na data da operação, que em termos práticos seria a data de celebração do contrato a ser potencialmente notificado ao Cade a depender do critério de faturamento.
Portanto, para calcular o faturamento bruto do grupo econômico para fins de Cade deve-se desconsiderar o faturamento bruto das empresas que faziam parte daquele grupo no ano anterior à operação, mas foram vendidas antes da data da celebração do contrato; e levar em conta o faturamento, no último ano fiscal, das empresas que não faziam parte do grupo no ano anterior à operação, mas foram adquiriras pelo grupo antes da data da celebração do contrato.
Considerando as constantes alterações na composição de grupos econômicos em decorrência da dinâmica de compra e venda de empresas no mercado, advogados e empresários envolvidos em operações de M&A que satisfaçam os critérios de efeitos no Brasil e concentração econômica devem pautar-se por essas orientações para calcular o faturamento dos grupos envolvidos e analisar a necessidade de submeter a operação ao Cade.
- Categoria: Mercado de capitais
§ 2.º Caso seja imperativo que a divulgação de ato ou fato relevante ocorra durante o horário de negociação, o Diretor de Relações com Investidores poderá solicitar, sempre simultaneamente às bolsas de valores e entidades do mercado de balcão organizado, nacionais e estrangeiras, em que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação, a suspensão da negociação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta, ou a eles referenciados, pelo tempo necessário à adequada disseminação da informação relevante, observados os procedimentos previstos nos regulamentos editados pelas bolsas de valores e entidades do mercado de balcão organizado sobre o assunto.
De acordo com a nova versão do manual, desde 2 de maio de 2018, os seguintes procedimentos devem ser observados pelos emissores de valores mobiliários na divulgação de fatos relevantes:
(i) o emissor deverá dar conhecimento de atos ou fatos relevantes à B3 (Brasil, Bolsa, Balcão) e ao mercado com antecedência mínima de (i) 30 minutos em relação à abertura do pregão; ou (ii) após o seu encerramento, sem prejuízo do disposto no item (ii) abaixo;
(ii) nos casos excepcionais em que for absolutamente necessária a divulgação de ato ou fato relevante durante o horário do pregão, inclusive na hipótese de perda de controle sobre o sigilo da informação, o emissor deverá contatar a B3 previamente à efetiva divulgação do ato ou fato relevante ao mercado, nos termos da legislação aplicável; e
(iii) o contato mencionado no item (ii) acima deverá ser realizado pelo emissor mediante ligação telefônica para a Diretoria de Emissores da B3, por meio do número +55 11 2565-6063.
A depender das informações prestadas pelo emissor na ligação telefônica mencionada no item (iii) acima, a B3 poderá não suspender a negociação dos valores mobiliários do emissor se verificar que a suspensão pode prejudicar o funcionamento eficiente do mercado.
Caso a B3 decida pela suspensão da negociação dos valores mobiliários, tal fato será comunicado ao emissor na mesma ligação telefônica. Em seguida, a suspensão será divulgada ao mercado. Nesse caso, o emissor deverá divulgar o ato ou fato relevante ao mercado, nos termos da legislação aplicável, no prazo de 10 minutos contados da suspensão.
(i) o emissor deverá dar conhecimento de atos ou fatos relevantes à B3 (Brasil, Bolsa, Balcão) e ao mercado com antecedência mínima de (i) 30 minutos em relação à abertura do pregão; ou (ii) após o seu encerramento, sem prejuízo do disposto no item (ii) abaixo;
- Categoria: Infraestrutura e Energia
- Categoria: Ambiental
Entra em vigor no dia 4 de junho a Decisão de Diretoria da Companhia Ambiental do Estado de São Paulo (Cetesb) nº 076/2018/C, que condiciona a emissão ou renovação de licenças ambientais à estruturação e implantação de sistemas de logística reversa, de acordo com os procedimentos previstos na norma.
A Política Nacional de Resíduos Sólidos, instituída pela Lei nº 12.305/2010, estabeleceu a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos, assim definida: “Conjunto de atribuições individualizadas e encadeadas dos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes, dos consumidores e dos titulares dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos, para minimizar o volume de resíduos sólidos e rejeitos gerados, bem como para reduzir os impactos causados à saúde humana e à qualidade ambiental decorrente do ciclo de vida dos produtos”.
A ideia de se compartilhar a responsabilidade pelo gerenciamento dos resíduos sólidos para garantir a sua destinação adequada já era trazida pela legislação estadual de São Paulo. No artigo 5º, inciso IV, da Lei nº 12.300/2006 (que institui a Política Estadual de Resíduos Sólidos), entende-se a gestão compartilhada de resíduos sólidos como a “maneira de conceber, implementar e gerenciar sistemas de resíduos, com a participação dos setores da sociedade com a perspectiva do desenvolvimento sustentável”. Nesse sentido, o Decreto nº 54.645/2009 estabelece que o gerenciamento de resíduos sólidos é o “conjunto de ações encadeadas e articuladas aplicadas aos processos de segregação, coleta, caracterização, classificação, manipulação, acondicionamento, transporte, armazenamento, recuperação, reutilização, reciclagem, tratamento e disposição final dos resíduos sólidos”.
É no âmbito desse conjunto de atribuições individualizadas e encadeadas que vem sendo implementada a logística reversa, definida pela lei como “instrumento de desenvolvimento econômico e social caracterizado por um conjunto de ações, procedimentos e meios destinados a viabilizar a coleta e a restituição dos resíduos sólidos do setor empresarial para reaproveitamento em seu ciclo ou em outros ciclos produtivos, ou outra destinação final ambiental adequada”.
De acordo com o artigo 33 da Lei nº 12.305/2010, os fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes de agrotóxicos; pilhas e baterias; pneus; óleos lubrificantes; lâmpadas fluorescentes, de vapor de sódio e mercúrio e luz mista; e produtos eletroeletrônicos deverão realizar de forma independente – ou seja, sem previsão de atuação do serviço público de limpeza urbana e manejo dos resíduos sólidos – a estruturação e implementação do sistema de logística reversa depois do produto retornar do consumidor.
Segundo o artigo 15 do Decreto nº 7.404/2010 – que regulamenta a questão – existem três formas pelas quais os sistemas de logística reversa poderão ser implementados e operacionalizados: (i) acordos setoriais – atos de natureza contratual firmados entre o Poder Público e os fabricantes, importadores ou comerciantes; (ii) regulamentos expedidos pelo Poder Público – que deverão ser precedidos de consulta pública; ou (iii) termos de compromisso – celebrados pelo Poder Público com os fabricantes, importadores ou distribuidores.
Diante da importância dos sistemas de logística reversa para o efetivo gerenciamento dos resíduos sólidos, a Cetesb estabeleceu, por meio da Decisão de Diretoria nº 076/2018/C, que sua estruturação e implementação é fator condicionante para o licenciamento ambiental realizado pelo órgão. A medida atende à Resolução SMA nº 45/2015, que define as diretrizes para implementar e operacionalizar a responsabilidade pós-consumo no estado de São Paulo.
Estarão sujeitos ao procedimento os fabricantes ou responsáveis pela importação, distribuição ou comercialização de produtos que, após o consumo, resultem em resíduos considerados de significativo impacto ambiental; cujas embalagens são consideradas como sendo de significativo impacto ambiental ou componham a fração seca dos resíduos sólidos urbanos ou equiparáveis, segundo a relação de produtos e embalagens comercializados no estado de São Paulo, constantes no Artigo 2º, parágrafo único da Resolução SMA nº 45/2015, e as tintas imobiliárias, desde que o empreendimento seja sujeito ao licenciamento ambiental ordinário da Cetesb.
Em sua decisão, a Cetesb definiu como fabricantes “os detentores das marcas dos produtos, aqueles que realizem o envase, a montagem ou a manufatura dos produtos”. Mas aqueles que não se enquadrarem como fabricantes deverão assegurar que o produto esteja inserido em um sistema de logística reversa.
As informações quanto à estruturação e implementação do sistema deverão ser prestadas mediante cadastro – Plano de Logística – e resultados operacionais do empreendimento – Relatório Anual. Os formulários para preenchimento dos dois requisitos ficarão disponíveis no Módulo Logística Reversa do Sistema Estadual de Gerenciamento On-line de Resíduos Sólidos (Sigor) que será disponibilizado pela Cetesb.
A prestação de informações se dará de forma gradual, dividida entre as etapas de estruturação, implementação e operação, cada qual tendo cortes e metas específicas para o empreendimento. A Decisão nº 076/2018/C regulamenta a primeira etapa, com previsão de duração até 31 de dezembro de 2021.
Por fim, a decisão prevê a adequação gradual ao procedimento e estabelece valores mínimos que deverão ser atingidos na gestão de resíduos sólidos até o fim de 2021. A meta final, no entanto, é que os sistemas de logística reversa implementados no estado de São Paulo deem destinação ambientalmente adequada a 100% dos produtos ou embalagens pós-consumo recebidas em seus sistemas.
Por Mariana Silva e Daniela Stump
- Categoria: Tributário
A convocação surge da obrigatoriedade de cumprir as exigências de registro, depósito, certificação de entrega e publicação no Portal Nacional da Transparência Tributária (PNTT) – disponibilizado no site do Confaz – de todos os atos cumulativamente normativos e concessivos, vigentes ou não na data do registro e do depósito, para fins de remissão dos benefícios fiscais relativos ao ICMS, instituídos por legislação estadual sem aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), e para a reinstituição desses benefícios fiscais.
Nos termos do artigo 1º da resolução, os contribuintes deverão adotar os seguintes procedimentos com relação aos benefícios fiscais decorrentes de ato concessivo até 30 de junho deste ano:
a) Preencher o formulário, conforme modelo do Anexo I, em formato de planilha eletrônica;b) Digitalizar a primeira versão do regime especial e todas as suas alterações, em formato PDF, nomeando cada arquivo com o número do PTA e a data das versões, se houver; e
c) Enviar os documentos mencionados nas alíneas “a” e “b” acima para o e-mail
Em relação ao ato cumulativamente normativo e concessivo, os contribuintes deverão preencher o formulário, conforme modelo do Anexo II que instruiu a resolução, em formato de planilha eletrônica e enviar para o e-mail
Para atender ao disposto na resolução, consideram-se:
I. autorizados por ato concessivo os benefícios fiscais concedidos mediante regime especial pela autoridade fazendária da Secretaria de Estado de Fazenda;
II. autorizados por atos cumulativamente normativo e concessivo os benefícios fiscais concedidos diretamente pela legislação tributária mineira, sem a aprovação do Confaz, independentemente da celebração de regime especial;
III. benefícios fiscais aqueles concedidos para redução da carga tributária do ICMS e que compreendem as seguintes espécies: a) isenção; b) redução da base de cálculo; c) manutenção de crédito; d) devolução do imposto; e) crédito outorgado; f) crédito presumido; g) dedução de imposto apurado; h) dispensa do pagamento; i) dilação do prazo para pagamento do imposto, inclusive o devido por substituição tributária, em prazo superior ao estabelecido no Convênio ICM nº 38, de 11 de outubro de 1988, e em outros acordos celebrados no âmbito do Confaz; j) antecipação do prazo para apropriação do crédito do ICMS correspondente à entrada de mercadoria ou bem e ao uso de serviço previstos nos arts. 20 e 33 da Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996; k) diferimento total ou parcial; l) outro benefício ou incentivo, sob qualquer forma, condição ou denominação, do qual resulte, direta ou indiretamente, a exoneração, dispensa, redução ou eliminação, total ou parcial, do ônus do imposto devido na respectiva operação ou prestação, mesmo que o cumprimento da obrigação vincule-se à realização de operação ou prestação posterior ou, ainda, a qualquer outro evento futuro.
Nos termos do artigo 3º da resolução, os atos concessivos e os atos cumulativamente normativos e concessivos, vigentes ou não, que não forem apresentados tempestivamente para o respectivo registro e depósito não serão remitidos e reinstituídos e estarão sujeitos à revogação a partir de 29 de dezembro de 2018, nos termos da Lei Complementar Federal nº 160/2017, e do Convênio ICMS nº 190/2017.
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A Resolução nº 5.135/2018, publicada no último dia 11 de maio pela Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais, convocou os contribuintes do ICMS, ativos ou inativos, detentores de benefícios fiscais vigentes ou não, a participar dos procedimentos necessários ao registro e ao depósito da documentação comprobatória para fins de remissão e reinstituição desses benefícios fiscais, nos termos da Lei Complementar Federal nº 160/2017 e do Convênio ICMS nº 190/2017.
A convocação surge da obrigatoriedade de cumprir as exigências de registro, depósito, certificação de entrega e publicação no Portal Nacional da Transparência Tributária (PNTT) – disponibilizado no site do Confaz – de todos os atos cumulativamente normativos e concessivos, vigentes ou não na data do registro e do depósito, para fins de remissão dos benefícios fiscais relativos ao ICMS, instituídos por legislação estadual sem aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), e para a reinstituição desses benefícios fiscais.
Nos termos do artigo 1º da resolução, os contribuintes deverão adotar os seguintes procedimentos com relação aos benefícios fiscais decorrentes de ato concessivo até 30 de junho deste ano:
a) Preencher o formulário, conforme modelo do Anexo I, em formato de planilha eletrônica;
b) Digitalizar a primeira versão do regime especial e todas as suas alterações, em formato PDF, nomeando cada arquivo com o número do PTA e a data das versões, se houver; e
c) Enviar os documentos mencionados nas alíneas “a” e “b” acima para o e-mail
Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo. .Em relação ao ato cumulativamente normativo e concessivo, os contribuintes deverão preencher o formulário, conforme modelo do Anexo II que instruiu a resolução, em formato de planilha eletrônica e enviar para o e-mail
Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo. .Para atender ao disposto na resolução, consideram-se:
I. autorizados por ato concessivo os benefícios fiscais concedidos mediante regime especial pela autoridade fazendária da Secretaria de Estado de Fazenda;
II. autorizados por atos cumulativamente normativo e concessivo os benefícios fiscais concedidos diretamente pela legislação tributária mineira, sem a aprovação do Confaz, independentemente da celebração de regime especial;
III. benefícios fiscais aqueles concedidos para redução da carga tributária do ICMS e que compreendem as seguintes espécies: a) isenção; b) redução da base de cálculo; c) manutenção de crédito; d) devolução do imposto; e) crédito outorgado; f) crédito presumido; g) dedução de imposto apurado; h) dispensa do pagamento; i) dilação do prazo para pagamento do imposto, inclusive o devido por substituição tributária, em prazo superior ao estabelecido no Convênio ICM nº 38, de 11 de outubro de 1988, e em outros acordos celebrados no âmbito do Confaz; j) antecipação do prazo para apropriação do crédito do ICMS correspondente à entrada de mercadoria ou bem e ao uso de serviço previstos nos arts. 20 e 33 da Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996; k) diferimento total ou parcial; l) outro benefício ou incentivo, sob qualquer forma, condição ou denominação, do qual resulte, direta ou indiretamente, a exoneração, dispensa, redução ou eliminação, total ou parcial, do ônus do imposto devido na respectiva operação ou prestação, mesmo que o cumprimento da obrigação vincule-se à realização de operação ou prestação posterior ou, ainda, a qualquer outro evento futuro.
Nos termos do artigo 3º da resolução, os atos concessivos e os atos cumulativamente normativos e concessivos, vigentes ou não, que não forem apresentados tempestivamente para o respectivo registro e depósito não serão remitidos e reinstituídos e estarão sujeitos à revogação a partir de 29 de dezembro de 2018, nos termos da Lei Complementar Federal nº 160/2017, e do Convênio ICMS nº 190/2017.
- Categoria: Trabalhista
No entendimento da Anamatra, ao permitir a incidência da Lei nº 13.467/2017 nos contratos de trabalho que já estavam vigentes, houve violação do princípio da irretroatividade da lei e do princípio da segurança jurídica e da confiança.
Com o devido respeito aos membros da Anamatra, não há como concordar com esse entendimento. Sob o ponto de vista técnico-jurídico, é possível dizer que a decisão da Anamatra não considerou os princípios e regras que norteiam a aplicação de uma nova lei no tempo, já que, de acordo com as regras constitucionais e a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LIDB), é possível que uma nova lei retroaja seus efeitos, desde que respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Além disso, o entendimento da Anamatra parece violar o disposto no artigo 912 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que institui a aplicação imediata dos preceitos de ordem pública.
O entendimento dos membros da Anamatra é contrário também ao defendido pelo próprio governo, na medida em que o Ministério do Trabalho já havia reafirmado que a Reforma Trabalhista valeria para todos os contratos de trabalho, novos e vigentes. Tal entendimento, inclusive, estava consubstanciado na Medida Provisória nº 808 (que perdeu a sua eficácia em 23 de abril de 2018): o artigo 2º mencionava expressamente que o disposto na Lei nº 13.467/2017 se aplicaria, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes.
Aplicando-se a lei somente aos novos contratos, haverá também expressa violação ao princípio da legalidade e da isonomia, uma vez que dois empregados que atuem no mesmo ramo de atividade, para a mesma empresa, poderão ter direitos diferentes (como o direito a receber horas in itinere).
Novamente, com o respeito devido à Anamatra, entendemos que o objetivo do legislador foi aplicar a lei imediatamente a todos os contratos em vigor no país para evitar a ocorrência de situações díspares.
Ao entender pela inaplicabilidade da Lei nº 13.467/2017 aos contratos de trabalho vigentes, a Anamatra desconsiderou também que o princípio da proteção continua vigendo, razão pela qual se torna desnecessária a resistência à aplicação da lei a todos os contratos de trabalho.
De toda forma, as teses aprovadas não são vinculantes e contrariam os discursos e objetivos do governo e do ex-presidente e atual ministro do Tribunal Superior do Trabalho (TST), Ives Gandra Martins Filho, que sempre defendeu a aplicação da Lei nº 13.467/2017 a todos os contratos de trabalho.
A discussão do tema está longe de ser encerrada. Provavelmente o entendimento sobre a aplicabilidade da Reforma Trabalhista será modulado pelo TST ou até mesmo pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
Aos operadores do Direito, haverá uma desafiadora frente de trabalho para a defesa do entendimento, aparentemente óbvio e correto, de que aplicação da Lei nº 13.467/2017 se dê também nos contratos de trabalhos iniciados antes da sua publicação. Vejamos as cenas dos próximos capítulos.
- Categoria: Tributário
O Brasil assiste há anos à intensa discussão sobre a competência constitucional para tributação dos mais variados negócios jurídicos envolvendo bens digitais, mais precisamente o software – se pelo ICMS, ISS ou por nenhum dos dois. A Lei nº 16.757/2017, editada pelo município de São Paulo, estabeleceu como novo fato gerador do ISS, entre outros, a “disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos”. Dessa forma, o streaming passou a ser tributado à alíquota de 2,9% no município paulistano. Tal se deu como reflexo da Lei Complementar nº 157/2016, que autorizou os municípios a instituir a cobrança. O streaming poderia ser mais um exemplo de disputa entre estados e municípios. O ICMS incide sobre mercadorias e serviços de comunicação e transporte. O ISS, sobre os demais e mais variados serviços. Na economia digital, em que as atividades não se enquadrariam com clareza em nenhum dos dois campos de tributação, o terreno para disputas é fértil. O Confaz, por meio do Convênio nº 106/2017, autorizara os estados e o Distrito Federal a cobrar ICMS nas operações com bens e mercadorias digitais, como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres padronizados (ainda que tenham sido ou possam ser adaptados) e comercializados por meio de transferência eletrônica de dados. O convênio, que começou a produzir efeitos em 1º de abril de 2018, estabelece que o ICMS será recolhido nas saídas internas e nas importações realizadas por meio de site ou de plataforma eletrônica que efetue a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico (como as assinaturas), de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, na unidade federada onde é domiciliado ou estabelecido o adquirente do bem ou mercadoria digital. A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo publicou recentemente a Portaria CAT nº 24, de 24 de março de 2018, para detalhar como ocorrerá a incidência de ICMS sobre bens e mercadorias digitais no estado. Ela menciona que são considerados bens e mercadorias digitais “todos aqueles não personificados, inseridos em uma cadeia massificada de comercialização, como eram os casos daqueles postos à venda em meios físicos”, a exemplo dos “conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto, com cessão definitiva (download)”, entendendo-se assim que não haverá incidência de ICMS sobre streaming (disponibilização sem cessão definitiva). Com efeito, somos da opinião de que não existiria, no streaming, transferência de propriedade de mercadoria apta a ensejar a incidência do ICMS, assim como não há em outras situações em que o assinante acessa o conteúdo contratado temporariamente. A definição das competências tributárias, especialmente no que se refere aos potenciais conflitos entre ISS e ICMS, é louvável. Reduz a insegurança jurídica, todos os custos a ela associados e contribui para melhorar o ambiente de negócios e incentivar o investimento. O esclarecimento sobre a não incidência do ICMS é, portanto, benéfico. Resta ainda, contudo, discutir a constitucionalidade da incidência do ISS sobre o streaming por não haver perfeito enquadramento no conceito tradicional de serviços que envolvem obrigação “de fazer”, e não “de dar”. Embora tenha agido bem ao esclarecer a não tributação do streaming, o estado de São Paulo, como era de se esperar, manteve a tributação das operações envolvendo download de software. Manteve também a tributação de acesso ao software na nuvem. No último caso, além de todas as questões que envolvem a já longa discussão sobre a tributação do download de software, há peculiaridades que afastam ainda mais o conceito de mera comercialização de mercadorias. O acesso à nuvem, além de não envolver transferência de propriedade, pode abranger diversas utilidades, como armazenamento, disponibilização de conteúdo, entre outras, que em nada se assemelham à comercialização de mercadorias. Por tudo isso, percebe-se que a evolução rumo à segurança jurídica nessa área pode apresentar progressos pontuais, mas é um caminho difícil.
- Categoria: Imobiliário
Visando aumentar a arrecadação, a União decidiu alienar a parcela de 17% de titularidade que detém em imóveis foreiros. Com a medida, os particulares, detentores de 83% desses imóveis (domínio útil), passarão a ser seus proprietários plenos. Atualmente, os titulares desses imóveis são obrigados a pagar à União uma taxa anual, denominada foro, correspondente a 0,6% do valor de mercado do terreno, excluídas as benfeitorias. Além disso, na alienação do imóvel, é devida uma taxa que corresponde a 5% do valor de mercado do terreno, excluídas as benfeitorias (laudêmio). Com a aquisição da parcela da União (remição), os proprietários passarão a ter o domínio pleno do imóvel e não mais serão obrigados a pagar o foro anual e o laudêmio. A remição do aforamento será feita pela importância correspondente a 17% do valor de mercado do terreno, excluídas as benfeitorias. Aos que optarem pelo pagamento à vista, será concedido um desconto de 25%. A legislação prevê a alternativa de parcelamento do preço por um número de meses que pode variar caso a caso. O processo de remição terá início com a publicação de uma portaria autorizando a remição do aforamento nas regiões em que não mais haja motivo para aplicar o regime enfitêutico (falta de interesse público). A remição poderá se dar também a pedido do interessado regularmente inscrito e adimplente, hipótese em que caberá análise da Secretaria do Patrimônio da União (SPU). Os imóveis sob regime de ocupação também poderão ser adquiridos pelos seus ocupantes, que deixarão de pagar à União taxa anual de ocupação referente a 2% do valor de mercado do imóvel (excluídas as benfeitorias) e laudêmio em caso de alienação. Os ocupantes regularmente inscritos e adimplentes podem exercer seu direito de preferência quando receberem a notificação da SPU sobre a alienação ou se antecipar e oferecer proposta para aquisição do imóvel ocupado. A iniciativa é fruto de legislação federal (Lei nº 13.240/2015) que autorizou o início do processo de alienação de imóveis da União. Desde então, já foram alienados inúmeros imóveis. Dando continuidade a essa iniciativa, a SPU em São Paulo iniciou, na primeira semana de maio, o processo de remição dos aforamentos de imóveis localizados nos municípios de Santana do Parnaíba e Barueri. O trabalho começará com um projeto-piloto e deverá abranger cerca de 4 mil imóveis na área industrial de Alphaville. Técnicos da SPU farão as avaliações dessas áreas para definir o valor de mercado dos imóveis. A expectativa é de que as outras regionais da SPU iniciem processos semelhantes em breve. No Rio de Janeiro, por exemplo, há diversos imóveis sujeitos ao regime de aforamento ou ocupação que poderiam se beneficiar dessa iniciativa. Enquanto não se publica uma portaria específica, listando quais imóveis a SPU entende que são passíveis de remição, nada impede que os titulares de imóveis sujeitos ao regime de aforamento ou ocupação iniciem procedimentos administrativos próprios para propor à SPU a remição do foro ou da ocupação de seus imóveis. Além das vantagens pecuniárias de não exigência do pagamento do foro, taxa de ocupação e laudêmio, os titulares de imóveis sujeitos à ocupação não terão mais restrições ao registro de incorporação imobiliária e à constituição de garantias imobiliárias, o que pode ser um benefício concreto em determinados casos.
- Categoria: Tributário
O relator, ministro Herman Benjamin, asseverou que, embora o caso em análise aborde a contribuição substitutiva instituída pela Lei nº 12.546/11, o STF e o STJ entendem que o debate guarda similaridade com o Tema 69 da Repercussão Geral (que trata da exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins), cujo recurso paradigma é o RE 574.706. O relator foi acompanhado pelos demais ministros da 2ª Turma.
Com a decisão, a 2ª Turma se alinha ao posicionamento já declarado pela 1ª Turma e, consequentemente, uniformiza o entendimento das turmas que compõem 1ª Seção no sentido de que a lógica adotada pelo STF se aplica à CPRB, pois, igualmente, se trata de tributação que faz incluir o ICMS (que efetivamente não integra o patrimônio do contribuinte) na apuração da base de cálculo da contribuição.
A questão poderá ser analisada pela 1ª Seção no julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.694.357/CE, sob a relatoria do ministro Og Fernandes.
- Categoria: Tributário
O direito à compensação tributária recomenda a reflexão sobre as normas editadas pelo legislador que moldam o instituto. Entre as regras sobre compensação tributária, merece especial destaque o artigo 170-A do Código Tributário Nacional (CTN), introduzido pela Lei Complementar nº 104/2001 (LC 104/01). O dispositivo foi editado em um contexto de grande proliferação de demandas judiciais tributárias como decorrência da notória sanha arrecadatória governamental e de exigências de constitucionalidade e legalidade questionáveis. Como a compensação tributária federal havia sido introduzida no ordenamento jurídico na década de 1990 ainda sem muita regulamentação, os contribuintes interpretaram o instituto para pleitear ao Poder Judiciário a concessão de medidas liminares visando à recuperação imediata de tributos indevidamente recolhidos a maior, o que muitas vezes era deferido. No entanto, como a provisoriedade é inerente ao instituto da medida liminar, algumas decisões acabavam sendo reformadas posteriormente, gerando insegurança jurídica não só aos contribuintes como à administração pública. O objetivo do artigo 170-A do CTN foi conferir maior segurança jurídica à compensação tributária, admitindo-a apenas quando o direito se tornar líquido e certo,[1] o que ocorre, normalmente, no momento do trânsito em julgado da decisão judicial.
Recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida e recurso especial repetitivo Desde a edição da Emenda Constitucional nº 45/2004 (EC 45/04), o legislador pátrio vem externando sua intenção de conferir aos jurisdicionados um Poder Judiciário mais eficiente, introduzindo garantias fundamentais, como a razoável duração do processo, a celeridade e, essencialmente, a maior segurança jurídica nas decisões. Foi exatamente nesse cenário que surgiu o instituto da “repercussão geral” como novo pressuposto para o cabimento do recurso extraordinário. Posteriormente, diversas alterações introduzidas no ordenamento jurídico buscaram privilegiar a uniformização das decisões judiciais, como a Lei nº 11.418/2006, que introduziu os artigos 543-A, 543-B e 543-C no Código de Processo Civil de 1973 (CPC 73), os dois primeiros regulamentando os recursos submetidos à repercussão geral e o último editado para criar os recursos submetidos à chamada sistemática dos “repetitivos” no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Com a promulgação do Código de Processo Civil de 2015 (CPC 15), houve uma necessidade ainda maior de respeito e uniformização da jurisprudência, a fim de mantê-la estável, íntegra e coerente,[2] inclusive com o aprimoramento dos institutos da repercussão geral e dos recursos repetitivos e a criação de outros instrumentos processuais destinados à estabilização dos provimentos jurisdicionais.[3] A intenção de conferir mais força aos precedentes levou a inclusão, dentro das hipóteses de concessão da tutela provisória, da chamada tutela de evidência – que independe da urgência do pedido (o chamado periculum in mora) – nos casos em que há tese firmada em julgamento de recursos repetitivos ou em súmula vinculante.[4] Como bem pontuou a ministra Rosa Weber em seu voto proferido no julgamento do habeas corpus nº 152.752/PR, “a consistência e a coerência do desenvolvimento judicial do Direito são virtudes do sistema normativo enquanto virtudes do próprio Estado de Direito. As instituições do Estado devem proteger os cidadãos de incertezas desnecessárias referentes aos seus direitos”. Tudo isso está em linha com os princípios constitucionais da igualdade, razoável duração do processo e a segurança jurídica. Vê-se, dessa forma, que, desde a edição da EC 45/04, o legislador vem dotando o sistema processual de mecanismos aptos a tornar a prestação da tutela jurisdicional mais eficaz e tempestiva, possibilitando que a parte consiga dar efetividade ao direito material pleiteado e concedido pelo Poder Judiciário. Isso se dá desde a positivação de garantias fundamentais, como a celeridade processual e a razoável duração do processo (EC 45/04), até a positivação de norma que estabelece o rol de decisões que apresentam, de certa forma, efeito vinculante (art. 927 do CPC/15), com o objetivo de uniformizar a jurisprudência, sempre privilegiando a segurança jurídica. Nesse contexto, a questão que se põe é: como conjugar o artigo 170-A do CTN quando há tese firmada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) ou em recurso especial repetitivo pelo STJ, a fim de evitar que o contribuinte que foi diligente em ajuizar uma demanda judicial objetivando o reconhecimento do seu direito subjetivo ao crédito permaneça em situação desfavorável com relação ao contribuinte que não ajuizou demanda judicial?
Interpretação sistemática do ordenamento jurídico e o Carf Ao enxergarmos a tributação como uma exceção ao direito fundamental de propriedade reconhecido pela Constituição Federal (CF 88), caso haja tese firmada pelos tribunais superiores no sentido de que determinado tributo não é devido ou que determinada base de cálculo não seja aplicada, é necessário que seus efeitos sejam sentidos no plano prático de forma mais célere possível, inclusive, se for o caso, com relação ao reconhecimento do direito subjetivo ao crédito. Nesses casos, não há razão para postergar o aproveitamento legítimo do crédito líquido e certo. Não é razoável admitir que um contribuinte que ajuizou ação judicial fique na espera do trânsito em julgado de uma decisão favorável para pleitear administrativamente o seu pedido de compensação quando já existe uma tese favorável fixada pelos tribunais superiores. É necessário, portanto, que tanto o Poder Judiciário como a administração tributária interpretem sistematicamente o ordenamento jurídico buscando privilegiar a igualdade e a segurança jurídica entre os contribuintes. O próprio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) já reconhece a força dos precedentes ao vincular suas decisões às conclusões proferidas pelos tribunais superiores na sistemática dos recursos repetitivos (artigo 62, §2º, do Regimento Interno do Carf). Além disso, tanto o STF quanto o STJ já reconheceram a necessidade de interpretação sistemática do ordenamento jurídico em busca da maior harmonização entre as normas.[5] Tal interpretação não representa a revogação do limite estabelecido pelo artigo 170-A do CTN, mas sim, de acordo com determinado cenário fático posto sob exame, a consideração do dispositivo em conjunto com as demais normas e garantias previstas pelo ordenamento jurídico, para conferir maior eficácia, confiança e previsibilidade na prestação da tutela jurisdicional. Nesse sentido, merecem destaque duas decisões proferidas, uma na esfera judicial e outra na esfera administrativa. Em 2017, a 5ª Vara da Justiça Federal de São Paulo concedeu tutela provisória de evidência para assegurar ao contribuinte seu direito de compensar imediatamente os valores indevidamente recolhidos ao Fisco,[6] justamente com base em entendimento sumulado pelo STJ. Mais recentemente, a 4ª Câmara da 2ª Turma Ordinária do Carf, no julgamento do Processo Administrativo nº 10880.906342/2008-96,[7] por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso voluntário interposto pelo contribuinte para processar o pedido de compensação formulado antes do trânsito em julgado da decisão judicial favorável ao ressarcimento dos valores de PIS e Cofins pagos a maior. O conselheiro relator pautou seu entendimento justamente na interpretação sistemática do artigo 170-A do CTN, considerando as peculiaridades fáticas apresentadas e o entendimento fixado pelo STF no julgamento do RE nº 357.950/RS, afastando, no caso, uma leitura engessada e isolada do dispositivo. Portanto, apesar de se tratar de discussão incipiente no âmbito dos tribunais judiciais e administrativos, o assunto nos convida a uma maior reflexão sobre a interpretação e o alcance do artigo 170-A do CTN, principalmente quando, ponderando as peculiaridades de cada caso, abre-se espaço para conjugá-lo com outras regras e princípios constitucionais e processuais previstos em nosso ordenamento jurídico, privilegiando-se o direito à compensação tributária, a celeridade processual, a segurança jurídica e o descongestionamento da Justiça.
1. Exposição de Motivos nº 820, de 6 de outubro de 1999, assinada pelo então ministro da Fazenda, Pedro Malan.
2. Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
3. Como, por exemplo, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas previsto no artigo 976 do CPC/15.
4. Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: (…).
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
5. ADI nº 2.650/DF e AgRg no Ag em REsp nº 2011/0176982.
6. Cumprimento Provisório de Sentença nº 5007628-70.2017.4.03.6100, juiz federal substituto Tiago Bitencourt de David, decisão proferida em 14/07/2017.
7. https://www.conjur.com.br/2018-abr-24/seguindo-stf-carf-autoriza-compensacao-antes-transito-julgado
- Categoria: Bancário, seguros e financeiro
Após ampla discussão com participantes do mercado no âmbito do Edital de Consulta Pública nº 55/2017, publicado pelo Banco Central do Brasil (Bacen) em 30 de agosto de 2017, o Conselho Monetário Nacional (CMN) emitiu, em 26 de abril, a Resolução nº 4.656, que criou duas novas espécies de instituição financeira especializadas em operações de empréstimo por meio de plataforma eletrônica: a sociedade de crédito direto (SCD) e a sociedade de empréstimo entre pessoas (SEP).
Além disso, a norma também regulamentou as operações de empréstimos e financiamentos entre pessoas por meio de plataforma eletrônica, bem como estabeleceu os requisitos e procedimentos para autorização, funcionamento, reorganização societária, transferência de controle e, por fim, cancelamento da autorização de funcionamento dessas novas modalidades de instituições financeiras.
A regra faz parte da Agenda BC+, pilar “Crédito mais Barato”, e, segundo o próprio Bacen,[1] confere maior segurança jurídica às operações das empresas que usam tecnologia de forma intensiva na oferta de produtos e serviços financeiros no mercado de crédito (i.e., fintechs de crédito). A ideia é criar condições para reduzir o custo do crédito, fomentar a incorporação de inovações no âmbito do Sistema Financeiro Nacional e estimular a participação de novas instituições provedoras de crédito. Antes da emissão da nova resolução, as fintechs somente conseguiam executar suas atividades mediante parceria com uma instituição financeira autorizada, que fazia o fronting da operação de crédito.
Sociedade de Crédito Direto (SCD)
O objeto das SCDs é a realização de operações de empréstimo, financiamento e aquisição de direitos creditórios exclusivamente por meio de plataforma eletrônica, com utilização de recursos financeiros que tenham como única origem capital próprio. Diferentemente dos bancos, as SCDs não podem captar recursos junto ao público (por meio de depósitos, por exemplo). No entanto, podem ser companhias de capital aberto, levantando recursos por meio da oferta de ações no mercado de capitais.
As SCDs poderão também prestar os seguintes serviços: (i) análise de crédito para terceiros; (ii) cobrança de crédito de terceiros; (iii) atuação como representante na distribuição de seguro relacionado com as operações de empréstimo/financiamento por meio de plataforma eletrônica, nos termos da regulamentação em vigor; e (iv) emissão de moeda eletrônica, nos termos da regulamentação em vigor. Ao permitir a atuação como instituições de pagamento emissoras de moeda eletrônica, a nova norma parece possibilitar que os recursos emprestados sejam desembolsados em contas de pagamento geridas pelas próprias SCDs.
Adicionalmente, as SCDs podem realizar a venda/cessão dos créditos relativos às suas operações apenas para: (i) instituições financeiras; (ii) fundos de investimento em direitos creditórios (FIDCs) cujas cotas sejam destinadas exclusivamente a investidores qualificados; e (iii) companhias securitizadoras que distribuam os ativos securitizados exclusivamente a investidores qualificados.
Sociedade de Empréstimo entre Pessoas (SEP)
As SEPs, por sua vez, têm como objeto a realização de operações de empréstimo e financiamento entre pessoas exclusivamente por meio de plataforma eletrônica, sendo vedados empréstimos com recursos próprios e qualquer tipo de retenção de riscos, direta ou indireta, tanto pela SEP quanto por empresas coligadas ou por ela controladas (inclusive via coobrigação ou prestação de garantias). No entanto, conforme solicitado pelo mercado durante a audiência pública, a regra prevê que as SEPs e empresas controladas ou coligadas poderão adquirir cotas subordinadas de FIDCs que invistam exclusivamente em direitos creditórios derivados das operações realizadas pela própria SEP, desde que tal aquisição represente, no máximo, 5% do patrimônio do fundo e não configure assunção ou retenção substancial de riscos ou benefícios, nos termos da regulamentação em vigor.
A norma define as operações de empréstimo e de financiamento entre pessoas como sendo as operações de intermediação financeira em que recursos coletados dos credores são direcionados aos devedores após negociação em plataforma eletrônica. De acordo com a regra, os credores das operações podem ser: (i) pessoas naturais; (ii) instituições financeiras; (iii) FIDCs cujas cotas sejam destinadas exclusivamente a investidores qualificados; (iv) companhias securitizadoras que distribuam os ativos securitizados exclusivamente a investidores qualificados; e (v) pessoas jurídicas não financeiras (exceto companhias securitizadoras que não se enquadrem na hipótese do item “iv” acima). Já os devedores podem ser pessoas naturais ou jurídicas, desde que residentes e domiciliadas no Brasil.
Além de realizar operações de empréstimo e financiamento entre pessoas, a SEP poderá também prestar os seguintes serviços: (i) análise de crédito para clientes e terceiros; (ii) cobrança de crédito de clientes e de terceiros; (iii) atuação como representante de seguros na distribuição de seguro relacionado com as suas operações de empréstimo e financiamento, nos termos da regulamentação em vigor; e (iv) emissão de moeda eletrônica, nos termos da regulamentação em vigor.
As operações de empréstimo entre pessoas deverão ser processadas por meio das seguintes etapas sucessivas: (i) manifestação inequívoca de vontade dos potenciais credores e devedores, em plataforma eletrônica, de contratarem a operação de empréstimo e/ou de financiamento; (ii) disponibilização dos recursos pelos credores à SEP; (iii) emissão ou celebração, com os devedores, do instrumento representativo do crédito; (iv) emissão ou celebração, com os credores, de instrumento vinculado ao instrumento representativo do crédito; e (v) transferência dos recursos aos devedores pela SEP (em até 5 dias úteis contados do recebimento dos recursos pela SEP). Os instrumentos mencionados nos itens “iii” e “iv” acima serão emitidos pela SEP ou em favor desta, ou serão celebrados tendo a SEP como parte.
Essa é a roupagem jurídica que se pretende dar às sociedades que, por meio de plataforma eletrônica, possibilitam os empréstimos atualmente conhecidos como peer-to-peer; exceto que, na forma da Resolução nº 4.656, as SEPs intermediarão a operação de crédito (ou seja, não é algo direto entre credor e devedor). Além disso, aqui a operação terá características de uma operação ativa vinculada, em que há uma vinculação entre os recursos captados dos credores e a operação ativa correspondente (celebrada com o devedor), com a respectiva subordinação da exigibilidade dos recursos entregues pelos credores ao fluxo de pagamentos pelos devedores da operação de crédito.
A Resolução nº 4.656 também prevê que as SEPs deverão segregar os seus recursos dos recursos dos credores e devedores das operações de empréstimo e financiamento. Além disso, a regra estabelece que o credor da operação de empréstimo e/ou de financiamento não pode contratar com um mesmo devedor, na mesma sociedade, operações cujo valor nominal ultrapasse o limite máximo de R$15.000 (exposição máxima de um credor a um mesmo devedor). Esse limite não se aplica a investidores qualificados, definidos conforme a regulamentação expedida pela CVM.
A Resolução nº 4.656 também criou obrigações de prestação de informações pela SEP a seus clientes e usuários com relação à natureza e à complexidade das operações contratadas e dos serviços ofertados, em linguagem clara e objetiva, para permitir ampla compreensão sobre o fluxo de recursos financeiros e os riscos incorridos. Tais informações deverão ser divulgadas e mantidas atualizadas em local visível e formato legível no site da instituição na internet, acessível na página inicial, bem como nos outros canais de acesso à plataforma eletrônica, devendo também constar dos contratos, materiais de propaganda e de publicidade e demais documentos que se destinem aos clientes e aos usuários. Além disso, as informações deverão incluir advertência, com destaque, de que as operações de empréstimo e de financiamento entre pessoas configuram investimento de risco, sem garantia do Fundo Garantidor de Créditos (FGC).
A norma também estabelece que as SEPs devem utilizar modelo de análise de crédito capaz de fornecer aos potenciais credores indicadores que reflitam de forma imparcial o risco dos potenciais devedores e das operações de empréstimo e de financiamento, além de monitorar as respectivas operações contratadas e prestar informações aos credores e aos devedores de tais operações.
Do ponto de vista econômico, a regra também faculta a cobrança de tarifas pelas SEPs em contrapartida à realização das operações de empréstimo e financiamento e à prestação de serviços relacionados (conforme acima mencionado), desde que previsto no contrato celebrado entre a SEP e seus clientes e usuários.
Outras regras aplicáveis aos dois tipos de instituições
Tanto as SCDs como as SEPs deverão ser constituídas sob a forma de sociedade anônima e apresentar capital social integralizado e patrimônio líquido no valor de R$1.000.000. Além disso, as instituições poderão ser controladas por fundos de investimentos, desde que o respectivo grupo de controle também seja composto por pessoas ou grupo de pessoas.
Por fim, e conforme mencionado pelo próprio regulador,[2] a SCD e a SEP deverão atender a requisitos operacionais e prudenciais proporcionais compatíveis com seu porte e perfil. Ainda segundo o Bacen, caso tenham perfil de risco simples, as SCDs e as SEPs poderão optar pela classificação no segmento S5 para fins de aplicação proporcional das regras prudenciais, cujos critérios foram adaptados pela Resolução nº 4.657, a fim de permitir que tais sociedades possam se expor a títulos de securitização (desde que com caraterística de menor risco) e exercer atividades relacionadas à custódia e à escrituração de títulos de crédito originados pela própria instituição.
A Resolução nº 4.656 tem aplicação imediata. As empresas interessadas já podem iniciar o processo de autorização para funcionamento (que é indispensável para a operação sem intermediação de bancos). Enquanto ele não for concluído, as fintechs poderão continuar atuando como correspondentes bancários, da forma como operam atualmente.
- Categoria: Trabalhista
A Seção Especializada de Dissídios Coletivos (SDC) do Tribunal Superior do Trabalho (TST) autorizou os Correios a cobrar dos seus funcionários mensalidade e coparticipação do plano de saúde (no percentual de 30%, desde que não ultrapasse 5% do salário no caso de coparticipação, e entre 2,5% e 4,4%, no caso da mensalidade, a depender do salário). Já os cônjuges pagarão 60% do valor da mensalidade. Até então os Correios arcavam com 90% dos custos do plano de saúde, conforme previsão nos acordos coletivos vigentes até 31/07/2018. A decisão, proferida no dia 12 de março, é de suma importância, pois traz à tona discussão sobre a possibilidade de as empresas em geral promoverem alterações no custeio/utilização dos planos de saúde concedidos aos seus empregados por liberalidade, seja em virtude de crises financeiras ou por exigência das seguradoras ou, simplesmente, pelos custos crescentes da modalidade anteriormente contratada (sem contribuição e/ou coparticipação dos trabalhadores). Sem entrar especificamente no mérito de que as regras do plano de saúde dos funcionários dos Correios estavam inseridas em instrumento coletivo (o que não é tão comum no âmbito das empresas privadas), o que se busca analisar no presente artigo é o entendimento do TST (ainda pendente de publicação no Diário Oficial) de autorizar alterações na forma de custeio e utilização dos planos de saúde em caso de problemas econômico-financeiros evidentes das empresas. Embora não houvesse consenso, predominava nos tribunais trabalhistas o entendimento de que qualquer alteração nas regras de custeio dos planos de saúde concedidos por liberalidade dos empregadores – e que pudesse ser interpretada como prejudicial aos trabalhadores em alguma medida – não poderia ser implementada, com base no art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).[1] Esse posicionamento dos tribunais trabalhistas acabava desestimulando as empresas de conceder esse tipo de benefício aos trabalhadores ou, ainda, de conceder diferentes tipos de planos de saúde aos novos empregados admitidos, com base na Súmula 51[2] do TST, que assim autorizava. Em algumas situações, inclusive, as empresas se viam impossibilitadas de buscar planos de saúde mais competitivos e com melhores coberturas e redes de atendimento, visto que eles exigiriam coparticipação, quando o plano de saúde até então concedido era integralmente custeado pela empresa. Com a entrada em vigor da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), a renegociação das regras dos planos de saúde (ainda que não previstos nos instrumentos coletivos, mas sim em normativas internas) passou a ser possível ante a predominância do negociado x legislado. Não obstante, nos parece muito difícil que os sindicatos concordem com esse tipo de alteração, como ocorreu no caso dos Correios. Entendemos, todavia, ser possível argumentar que, embora não haja concordância do sindicato com as alterações das regras de custeio e utilização dos planos de saúde, elas poderão sim ser consideradas pelas empresas, dependendo da forma como vierem a ser implementadas. Diante de todo o exposto e tendo em vista, a recente decisão proferida pelo TST, o debate sobre eventual alteração nas regras de custeio/utilização dos planos de saúde ganha novo fôlego. Não obstante, é necessário cautela e uma análise caso a caso para evitar contingências trabalhistas futuras.
1. Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
2. Súmula nº 51 do TST. NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973)
II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999)