- Categoria: Contencioso
O novo Código de Processo Civil (CPC) privilegiou a autonomia da vontade das partes, com a valorização da conciliação e a instituição de um modelo cooperativo de processo, princípios consubstanciados no instituto do negócio jurídico processual (art. 190). As partes plenamente capazes podem influenciar e participar diretamente nos procedimentos envolvendo direitos que admitam autocomposição, com previsão de convenção sobre os ônus, poderes, faculdades e deveres processuais.
A expectativa do legislador era garantir maior celeridade e efetividade aos processos, já que, em determinadas circunstâncias, as partes podem adequar as regras processuais ou procedimentais às especificidades da causa.
A recuperação judicial, por sua vez, consubstancia procedimento sujeito a regime especial estabelecido pela Lei nº 11.101/2005 (Lei de Falências e Recuperação de Empresas - LFR), com aplicação subsidiária do CPC no que couber e no que a legislação falimentar for lacunosa ou omissa.
Diante disso, considerando que a recuperação judicial envolve uma grande negociação coletiva sobre direitos eminentemente patrimoniais, fundamentalmente entre devedor e credores, passou-se a discutir, entre outros pontos, a possibilidade de adequação dos prazos da LFR à realidade de cada caso e a possibilidade de usar a mediação entre recuperanda e credores.
Em outras palavras, cogita-se aplicar o negócio jurídico processual à recuperação judicial para adequar o processo de recuperação a determinadas peculiaridades. Alguns exemplos disso: (i) o prazo insuficiente para realizar assembleia geral de credores e apresentar um plano de recuperação judicial robusto, quando se está diante de um grupo empresarial com perfil de endividamento sofisticado e vários partícipes (Grupo OAS, Grupo OI, Grupo Abengoa); (ii) a contagem dos prazos em dias úteis e não em dias corridos, especialmente para apresentar impugnações ou habilitações de crédito, considerando as novas regras do CPC; e (iii) o prazo para encerramento da recuperação judicial (art. 61, LFR), que pode se mostrar muito extenso, expondo a devedora a um desgaste reputacional por período mais longo que o necessário.
Nesse sentido, algumas decisões judiciais de primeira instância já modularam as regras procedimentais e de prazo da recuperação judicial segundo os princípios do negócio jurídico processual. É justamente o caso das empresas Eneva e Zamin, em que o juiz de primeira instância determinou o encerramento das recuperações judiciais em período menor do que os dois anos previstos no art. 61 da LFR, sob o argumento de que os respectivos planos de recuperação judicial previam obrigações mais curtas e que as empresas permaneceriam em recuperação judicial por período extenso, enfrentando problemas conhecidos de restrição de crédito e de credibilidade no mercado.
No entanto, embora o Tribunal do Estado do Rio de Janeiro tenha mantido a decisão de primeira instância, esse não foi o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo, que reformou as decisões, afirmando que a regra de supervisão judicial de dois anos seria cogente e seu encurtamento poderia trazer prejuízos à coletividade, ao impor restrição aos credores da garantia, amparada pelo Judiciário, da convolação em falência automática por descumprimento do plano de recuperação judicial.
É certo, portanto, que caberá ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) dirimir a controvérsia e consolidar entendimento acerca dos limites de aplicação do CPC à recuperação judicial. Embora a corte já tenha se posicionado com relação à contagem de prazos em dias corridos para o stay period e para a apresentação do plano (REsp 1.699.528/MG), ainda não houve manifestação do STJ sobre a possibilidade de aplicação do instituto do negócio jurídico processual às recuperações judiciais.
Em princípio, vemos com bons olhos a aplicação do negócio jurídico processual às recuperações judiciais, com a possibilidade de devedor e credores definirem, entre outros pontos, um calendário processual específico.
- Categoria: Societário
Até que ponto o descumprimento de exigências formais previstas em lei, nos estatutos sociais e em acordos de acionistas pode anular a convocação de assembleias gerais de sociedades por ações (AGs)? Para buscar respostas a essa pergunta, analisamos neste artigo os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais relacionados à anulabilidade das AGs convocadas em desconformidade com os procedimentos estabelecidos.
As disposições cogentes para convocação das AGs estão fixadas na Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações ou LSA), mas estatutos sociais e/ou acordos de acionistas das companhias podem alterar essas regras, contanto que não entrem em confronto com o que dispõe a LSA.
Um requisito fundamental para que a convocação de uma AG seja válida é que a iniciativa parta de órgão ou de pessoa competente para tanto.[1] De acordo com o art. 123 da LSA, é competência do conselho de administração, se houver, ou dos diretores, observado o disposto no estatuto social, fazer essa convocação.
Também em conformidade com a LSA, sempre que for necessário realizar uma AG, os membros do conselho devem se reunir previamente, observando as formalidades próprias às reuniões desse órgão e respeitando sua natureza colegiada, para aprovar a proposta de convocação. Na prática, no entanto, a convocação é muitas vezes feita pelo presidente do conselho ou outro membro individualmente e, como ato rotineiro, não deveria resultar em nenhum prejuízo para companhia. Ressalva-se, no entanto, que, caso seja verificado algum dano ao interesse legítimo da companhia ou de algum acionista, a inobservância de formalidade pode tornar a convocação inválida.[2] Aqui, faz-se importante destacar que a anulabilidade da AG convocada com vício deve levar em consideração o efetivo dano causado à companhia e/ou aos seus acionistas.
A importância do interesse dos acionistas
Seguindo essa linha de pensamento, Erasmo Valladão Novaes França destaca que “perante uma determinada assembleia em concreto, na qual houve desrespeito às formalidades legais ou estatutárias relativas a convocação e instalação, não estão em jogo senão interesses dos próprios acionistas à época em que se realizou a reunião”.[3] Dessa forma, não se deve cogitar a anulabilidade de AG baseada em requisitos de forma quando o que está sob tutela, sendo esse o ponto deveras relevante, são os interesses dos acionistas. Na ausência de efetivo dano ou conflito em relação a tais interesses, não se justifica a nulidade da AG, e o ato deve, portanto, ser preservado.
Corrobora esse entendimento o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, em que foi negada a pretensão anulatória de AG por não ter sido verificado real prejuízo ao acionista postulante:
“Apelação – Ação anulatória – Questionamento de atos de representação do Espólio de Guilherme Muller Filho – Alegação de vício de convocação de assembleia geral ordinária e da deliberação nela tomada – Superação por força do comparecimento espontâneo de todos os acionistas – Inexistência, ademais, da real e efetiva indicação dos prejuízos causados aos interesses das partes e ou da sociedade – Sentença motivada suficientemente – Ratificação na forma do art. 252 do Regimento Interno desta Corte – Recurso improvido.” (Ap. no 0104399-42.2007.8.26.0000, Rel. Beretta da Silveira, julg. em 07.02.2012)
Convocação de AG provocada por acionista
Outro ponto interessante sobre a anulabilidade das AGs convocadas apenas por parte do conselho é a interpretação estrita da LSA de que o presidente ou qualquer outro membro do conselho não teriam competência, individualmente, para atender ao pedido de convocação realizado de acordo com a alínea (c), parágrafo único do art. 123 da LSA.[4] O atendimento a solicitação para convocação de AG feita por acionista titular de ações representativas de 5% do capital social também exigiria, necessariamente, a realização de uma reunião prévia do conselho para, somente por meio de decisão colegiada, se proceder à convocação.
Argumentação contrária estabelece que o pedido de convocação de AG subscrito por acionista representante de 5% do capital social geraria um poder-dever[5] aos administradores, a ser interpretado como uma convocação provocada[6], o que autorizaria os membros do conselho a, no estrito cumprimento de suas atribuições, acatar o pedido do acionista e eventualmente contrariar procedimentos estabelecidos na LSA e/ou no estatuto social, a fim de cumprir o prazo legal de oito dias estabelecido no art. 123 da lei. Desse modo, os membros do conselho poderiam tomar medidas excepcionais que denotassem maior celeridade – o que, naturalmente, exigiria uma interpretação caso a caso, considerando a relevância de cada ato praticado contra as disposições da LSA e/ou de estatuto social e seu efetivo prejuízo aos demais acionistas.[7]
Nesse mesmo sentido, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) afirmou, ao analisar a função organizativa dos estatutos sociais, que não se pode aceitar “o aproveitamento indevido dessa função organizativa que o estatuto social tem, e é mesmo legitimo que tenha, para impedir ou cercear os direitos dos acionistas. A função organizativa dos estatutos não pode servir de pretexto para produzir rituais burocráticos e caprichos formais que impeçam o acionista (ou os conselheiros) de exercer o direito que a lei confere.”[8]
Verifica-se, novamente, uma inclinação por preservar os objetivos almejados pelas AGs, aqui interpretados de forma ampla, sobre os aspectos formais e/ou procedimentais de menor relevância indicados na LSA e/ou em estatutos sociais.
E quando o conselho é constituído de forma irregular?
Outra situação que pode caracterizar nulidade é a convocação de AG feita por conselho constituído irregularmente, em desacordo com as disposições do art. 146 da LSA e seus parágrafos (por exemplo, é preciso seguir os procedimentos de registro e publicação indicados no artigo para eleição dos conselheiros e indicar o prazo de mandato para cada conselheiro eleito).
Em relação a essa hipótese específica, ponderou Modesto Carvalhosa: “é evidente que não deve, na espécie, haver nulidade por questões formais, ou seja, convocação irregular. Se, no entanto, as deliberações tomadas forem lesivas ao interesse social ou individual dos sócios, a origem viciada da convocação será matéria de convencimento para a decretação da nulidade dessas deliberações”.[9]
Nesse caso, entendeu-se que a convocação irregular deve ser relevada, considerando sempre potenciais lesões ao interesse social e individual da companhia e dos acionistas, respectivamente, tendo em vista que a decretação de nulidade de todas as AGs convocadas por conselho irregularmente composto representaria um problema muito maior para a vida da companhia do que a falta de observância a uma simples questão formal de convocação, situação que se busca evitar.[10]
Além disso, entende-se que o fato de a LSA estabelecer procedimento de convocação pública para as AGs (arts. 124 e 289), em complemento ao procedimento convocatório do art. 123 da mesma lei, resguarda o objetivo maior de conferir a devida publicidade às convocações, informando corretamente os acionistas da realização das AGs. Diante do caráter suplementar desses dois procedimentos, é ainda mais irrelevante o descumprimento das formalidades de menor importância.
Prevalência da nulidade relativa sob a nulidade absoluta
Soma-se ainda ao aqui exposto o fato de que prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento pelo afastamento da nulidade absoluta, devendo se preservar os atos societários quando for possível optar pela aplicação da nulidade relativa. Novamente, deve-se considerar o grau do descumprimento de normas e/ou procedimentos legais e o efetivo prejuízo aos acionistas. Esse é, por exemplo, o ensinamento de Nelson Eizirik ao afirmar que: “Aplica-se, com as necessárias adaptações, ao Direito Societário o regime geral da anulabilidade dos atos viciados ou defeituosos (nulidade relativa), não da nulidade absoluta”.[11]
Verifica-se, portanto, que o ordenamento jurídico brasileiro, tanto doutrinário quanto jurisprudencial,[12] invoca a existência de um distanciamento da nulidade em direito societário da teoria clássica das nulidades. Além disso, a tendência no direito nacional e comparado é de entender as nulidades no âmbito societário como relativas, relegando-se a nulidade absoluta tão somente a situações realmente excepcionais.[13]
Conclusões
Dessa forma, embora seja importante observar as disposições legais e/ou estatutárias sobre a convocação regular das AGs (e o recomendável é que isso seja feito de forma estrita para evitar questionamentos), a doutrina e a jurisprudência tendem a valorizar a preservação dos efeitos da convocação sempre que possível, seja pela relativização dos procedimentos de menor importância para convocação das AGs, seja pelo entendimento de que a aplicação da nulidade relativa deve prevalecer sobre a nulidade absoluta no âmbito do direito societário. Para cogitar a anulabilidade das AGs convocadas com vício de procedimento, portanto, é sempre necessário observar a relevância dos procedimentos contrariados e o efetivo prejuízo causado aos acionistas e/ou à companhia em virtude desse descumprimento.
1. Requisitos adicionais para a regular convocação de AG: (i) publicidade da convocatória (arts. 124 e 289 da LSA) e (ii) delimitação das matérias que serão objeto de discussão (art. 124 da LSA). TEPEDINO, Ricardo. Direito das companhias, 2v. / Coordenadores: Alfredo Lamy Filho; José Luiz Bulhões Pedreira – Rio de Janeiro: Forense, 2009, pg. 890.
2. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 2: direito de empresa – 15ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2011, pg. 225.
3. NOVAES FRANÇA, Erasmo Valladão. Invalidade das deliberações de assembleia das S/A e outros escritos sobre o tema da invalidade das deliberações sociais, 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, pg. 102.
4. “Art. 123, parágrafo único: A assembleia-geral pode também ser convocada: (...) (c) por acionistas que representem cinco por cento, no mínimo, do capital social, quando os administradores não atenderem, no prazo de oito dias, a pedido de convocação que apresentarem, devidamente fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas (...)”
5. GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Convocação de assembleia geral por acionista. Revista de Direito Mercantil, n. 41. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan/mar 1981, p. 154.
6. CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. V. 2, p. 634.
7. CASTELLO BRANCO, Adriano. O Conselho de Administração nas Sociedades Anônimas. 2 ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 54-59.
8. CVM/RJ – Processo Administrativo no 2005/3806 – Voto do presidente Marcelo Fernandez Trindade, datado de 21.7.2005.
9. CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas, 2º volume: artigos 75 a 137 – 6ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2014, pg. 927.
10. TJSP – AI no 2136380-06.2017.8.26.0000 – 1ª Câm. Direito Empresarial – Rel. Cesar Ciampolini – julg. em 18.10.2017.
11. EIZIRIK, Nelson. A lei das S/A comentada, volume III, São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 591/592.
12. STJ – REsp 1.330.021 – (2012/0025233-6) – 4a T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – Dje 22.04.2016.
13. BORBA, Gustavo Tavares. COELHO, Fábio Ulhoa (coord.). Tratado de direito comercial: tipos societários, sociedade limitada e sociedade anônima. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 371, 386 e 387.
- Categoria: Trabalhista
A Advocacia Geral da União (AGU) se manifestou pela constitucionalidade da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) no tocante às alterações dos artigos 578, 579 e 582 da CLT. Alvo de diversas críticas, a nova redação desses artigos mudou profundamente a dinâmica da contribuição devida anualmente por trabalhadores e empregadores a sindicatos. Antes obrigatória, a contribuição tornou-se facultativa e passou a depender da autorização expressa dos interessados em recolhê-la ao sindicato. Entre as críticas apresentadas, destaca-se a controvérsia sobre a constitucionalidade dessa alteração. Sob o argumento de que, por ter natureza tributária, a contribuição sindical somente poderia ter sido objeto de alteração por lei complementar (e não por lei ordinária, como a Reforma Trabalhista), várias ações foram ajuizadas por sindicatos na Justiça do Trabalho. O pleito, muitas vezes deferido liminarmente, é a declaração incidental de inconstitucionalidade da Reforma Trabalhista nesse aspecto e a determinação de que a contribuição continue sendo obrigatoriamente recolhida. Além dessas ações individuais, foram ajuizadas pelo menos 14 Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) perante o Supremo Tribunal Federal (STF) para discutir a questão. Em uma delas, a ADI nº 5.887, ajuizada pela Federação das Entidades Sindicais dos Oficiais de Justiça do Brasil, a AGU se manifestou em defesa da alteração da contribuição sindical via lei ordinária. Como um de seus argumentos, a AGU lembrou que o STF, analisando questões similares, já consolidou o entendimento de que lei complementar é dispensável para a fixação de fato gerador, base de cálculo e sujeito passivo de contribuições. Citou a questão instituída em favor do Sebrae pela Lei nº 8.029/1990, decidida como constitucional pela Corte. De fato, os precedentes do STF estabeleceram que, apesar de terem natureza tributária, as contribuições podem ser objeto de lei ordinária porque não são impostos. E isso já ocorreu inclusive em relação a recursos destinados a sindicatos. A Lei nº 9.615/1998 (Lei Pelé), por exemplo, determinou que entidades de prática desportiva repassem à Federação Nacional dos Atletas Profissionais de Futebol, entidade sindical de segundo grau, percentual do valor relativo a transferências de atletas. A constitucionalidade dessa obrigação foi ratificada em várias decisões, após ter sido questionada por diversos clubes de futebol. Mais do que isso, a própria contribuição sindical modificada pela Reforma Trabalhista sofreu alterações por outras leis ordinárias. Foi graças à Lei Ordinária nº 11.648/2008 que as centrais sindicais levantaram suas fortunas, passando a se beneficiar de parte do valor arrecadado com as contribuições sindicais. As mesmas centrais sindicais hoje afirmam que a alteração da Reforma Trabalhista só teria validade se promovida por lei complementar. Além das centrais, os advogados (inclusive os que sustentam a tese de inconstitucionalidade da Reforma Trabalhista) também já foram beneficiados em relação à contribuição sindical. Foi a Lei Ordinária nº 8.906/1994, o Estatuto da OAB, que afastou a obrigatoriedade da contribuição sindical a essa categoria profissional. Nesse cenário, apesar das críticas e do entendimento de parte da Justiça do Trabalho, devem ser levados em consideração os importantes precedentes de alterações ou instituições de contribuições, também a sindicatos, via lei ordinária. E o parecer da AGU pode contribuir para que o STF mantenha seu posicionamento consolidado e ratifique a constitucionalidade da Reforma Trabalhista ao tornar facultativa a contribuição sindical.
A Advocacia Geral da União (AGU) se manifestou pela constitucionalidade da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) no tocante às alterações dos artigos 578, 579 e 582 da CLT.
Alvo de diversas críticas, a nova redação desses artigos mudou profundamente a dinâmica da contribuição devida anualmente por trabalhadores e empregadores a sindicatos. Antes obrigatória, a contribuição tornou-se facultativa e passou a depender da autorização expressa dos interessados em recolhê-la ao sindicato.
Entre as críticas apresentadas, destaca-se a controvérsia sobre a constitucionalidade dessa alteração. Sob o argumento de que, por ter natureza tributária, a contribuição sindical somente poderia ter sido objeto de alteração por lei complementar (e não por lei ordinária, como a Reforma Trabalhista), várias ações foram ajuizadas por sindicatos na Justiça do Trabalho.
O pleito, muitas vezes deferido liminarmente, é a declaração incidental de inconstitucionalidade da Reforma Trabalhista nesse aspecto e a determinação de que a contribuição continue sendo obrigatoriamente recolhida.
Além dessas ações individuais, foram ajuizadas pelo menos 14 Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) perante o Supremo Tribunal Federal (STF) para discutir a questão.
Em uma delas, a ADI nº 5.887, ajuizada pela Federação das Entidades Sindicais dos Oficiais de Justiça do Brasil, a AGU se manifestou em defesa da alteração da contribuição sindical via lei ordinária.
Como um de seus argumentos, a AGU lembrou que o STF, analisando questões similares, já consolidou o entendimento de que lei complementar é dispensável para a fixação de fato gerador, base de cálculo e sujeito passivo de contribuições. Citou a questão instituída em favor do Sebrae pela Lei nº 8.029/1990, decidida como constitucional pela Corte.
De fato, os precedentes do STF estabeleceram que, apesar de terem natureza tributária, as contribuições podem ser objeto de lei ordinária porque não são impostos. E isso já ocorreu inclusive em relação a recursos destinados a sindicatos.
A Lei nº 9.615/1998 (Lei Pelé), por exemplo, determinou que entidades de prática desportiva repassem à Federação Nacional dos Atletas Profissionais de Futebol, entidade sindical de segundo grau, percentual do valor relativo a transferências de atletas. A constitucionalidade dessa obrigação foi ratificada em várias decisões, após ter sido questionada por diversos clubes de futebol.
Mais do que isso, a própria contribuição sindical modificada pela Reforma Trabalhista sofreu alterações por outras leis ordinárias. Foi graças à Lei Ordinária nº 11.648/2008 que as centrais sindicais levantaram suas fortunas, passando a se beneficiar de parte do valor arrecadado com as contribuições sindicais. As mesmas centrais sindicais hoje afirmam que a alteração da Reforma Trabalhista só teria validade se promovida por lei complementar.
Além das centrais, os advogados (inclusive os que sustentam a tese de inconstitucionalidade da Reforma Trabalhista) também já foram beneficiados em relação à contribuição sindical. Foi a Lei Ordinária nº 8.906/1994, o Estatuto da OAB, que afastou a obrigatoriedade da contribuição sindical a essa categoria profissional.
Nesse cenário, apesar das críticas e do entendimento de parte da Justiça do Trabalho, devem ser levados em consideração os importantes precedentes de alterações ou instituições de contribuições, também a sindicatos, via lei ordinária.
E o parecer da AGU pode contribuir para que o STF mantenha seu posicionamento consolidado e ratifique a constitucionalidade da Reforma Trabalhista ao tornar facultativa a contribuição sindical.
- Categoria: Trabalhista
A rápida expansão das redes sociais tem provocado debates importantes sobre consequências e limites da liberdade de expressão. Com a popularização do uso dos smartphones, redes como Facebook, Twitter, Instagram, WhatsApp, Snapchat e muitas outras surgem e crescem exponencialmente em todo mundo e também no Brasil. Pesquisas[1] apontam que cerca de 130 milhões de brasileiros eram usuários ativos de alguma rede social em 2017, colocando o país em quarto lugar no mundo, atrás apenas de China, Índia e Estados Unidos (e ao lado da Indonésia). As mesmas pesquisas[2] revelam que o Brasil é o terceiro país no mundo em número de usuários ativos no Facebook e o segundo em usuários ativos do Instagram. Apesar de algumas restrições próprias na utilização de redes sociais, como o bloqueio de comentários racistas ou cenas indevidas, a facilidade de uso dessas ferramentas permite que os usuários expressem livremente seus pensamentos e opiniões sobre os mais diversos temas e das mais variadas formas. A distância presencial entre os integrantes das redes, no entanto, cria uma falsa sensação de proteção e leve as pessoas a manifestar de forma mais livre seus pensamentos e ideias. Fato é que esse uso muitas vezes impensado das redes sociais para opinar publicamente sobre aspectos relacionados ao próprio emprego pode causar impactos negativos nas relações de trabalho. A CLT dispõe em seu artigo 482 sobre a possibilidade de demissão por justa causa de empregado que tenha praticado ato considerado lesivo à honra ou boa fama do empregador ou de superiores hierárquicos, cabendo ao empregador analisar essas manifestações para tomar as medidas cabíveis. Nossos tribunais regionais do trabalho têm recebido cada vez mais reclamações trabalhistas contendo pedidos de declaração de nulidade de dispensas por justa causa decorrentes de supostos atos lesivos à honra do empregador praticados pelos empregados. Ao analisar as decisões proferidas, verifica-se que não há um posicionamento majoritário por parte dos tribunais do trabalho, cabendo aos juízes uma análise pormenorizada das provas e dos fatos apresentados pelas partes. Para não correr o risco de que os tribunais do trabalho descaracterizem a demissão por justa causa, o empregador tem dois caminhos a seguir. O primeiro é a elaboração de um código de conduta ou de uma política de procedimentos a ser respeitada pelos empregados. Ela deve informar os limites do uso das redes sociais para questões relativas ao trabalho, requerendo do empregado confidencialidade sobre determinados assuntos, e destacar que o empregador não aceita a publicação de comentários nas redes sociais sobre as condições de trabalho, que exponham questões específicas do ambiente interno, nem comentários depreciativos sobre a empresa ou colegas de trabalho. Na sequência, como segundo caminho, caberá ao empregador analisar a conduta do empregado da mesma forma que os próprios juízes do trabalho fariam, considerando que a dispensa por justa causa é uma pena máxima aplicada ao empregado, com consequências que marcarão toda a vida profissional dele. Caso o empregador adote essa medida sem provas robustas de que as postagens na rede social configuraram ato lesivo à reputação da empresa, a justa causa poderá ser revertida em juízo. O empregador deverá, portanto, analisar a materialidade e a autoria da manifestação nas redes sociais para confirmar se o empregado é o autor das postagens que causam lesão à imagem da empresa ou, em caso negativo, se fez comentários que corroboraram as postagens lesivas. Os casos em que o empregado apenas “curte” a postagem de outros usuários, sem apresentar expressamente sua opinião contrária à empresa, têm acabado em reversão da justa causa na Justiça do Trabalho e na condenação do empregador ao pagamento das verbas rescisórias. Outro ponto a ser analisado diz respeito à gravidade do ato praticado pelo empregado e a proporcionalidade da pena aplicada pelo empregador. Postagens em que não se verifica a lesão objetiva à honra do empregador podem levar à desconsideração da demissão por justa causa. Nesses casos, o empregador deve aplicar outras sanções administrativas ao empregado de forma proporcional à conduta adotada. Mensagens subliminares, portanto, não são suficientes para ensejar a aplicação da justa causa. As demissões por justa causa com menor potencial de reversão quando contestadas pelo empregado na Justiça do Trabalho têm sido aquelas em que o empregado ataca diretamente a honra ou boa fama do empregador ou do seu superior hierárquico, com reclamações sobre condições de trabalho, associando-as com trabalho escravo, por exemplo, ou com palavras de baixo calão dirigidas contra a empresa ou contra superiores hierárquicos. É importante verificar também a publicidade dada à manifestação do empregado. Em casos de postagens privadas, que ficam ocultas do público em geral, não restaria verificada a lesão à imagem ou boa fama do empregador. Por outro lado, a lesão é clara quando o empregado faz a postagem pública e a vincula a outros empregados ou empresas. Por fim, o empregador deverá observar a imediatidade na aplicação da dispensa por justa causa, uma vez que a demora em punir é interpretada como perdão tácito e, consequentemente, como aceitação de que não houve danos ou lesão à honra ou imagem da empresa. Em síntese, diante de mensagens possivelmente negativas veiculadas por seus empregados nas mais diversas redes sociais, o empregador deverá analisar detalhadamente se todos os elementos acima estão presentes, se a manifestação ultrapassa os limites da liberdade de expressão e se configura uma lesão ou ofensa à honra e boa fama da empresa.
1. We are Social e Hootsuite. “2018 Digital Yearbook”. https://www.slideshare.net/wearesocial/2018-digital-yearbook-86862930
2. We are Social e Hootsuite. “Digital in 2018”. https://wearesocial.com/blog/2018/01/global-digital-report-2018
- Categoria: Ambiental
O Brasil é considerado um país com características naturais favoráveis ao agronegócio. Com seus 8,5 milhões de quilômetros quadrados, é o país mais extenso da América do Sul e o quinto do mundo com potencial de expansão de sua capacidade agrícola sem necessidade de agredir o meio ambiente. Além disso, conta com diferentes tipos de clima, boas condições de solo, água, relevo e luminosidade – aspectos que contribuem para que ocupe a posição de segundo maior produtor de biocombustíveis do mundo. Segundo dados recém-divulgados pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), a produção das usinas sucroalcooleiras atingiu a marca inédita de 4,29 bilhões de litros ao longo de 2017. Nesse cenário e considerando os avanços brasileiros em relação às iniciativas de fontes de energia renovável, foi sancionada em 27 de dezembro do ano passado a Lei nº 13.576, que criou a Política Nacional de Biocombustíveis (RenovaBio). Ela foi regulamentada pelo Decreto Federal nº 9.308, publicado no último dia 16 de março. O objetivo da RenovaBio é estimular a produção de biocombustíveis – como etanol, biodiesel, biogás, biometano e bioquerosene – por meio de incentivos fiscais e metas para redução da emissão de gases do efeito estufa. O setor energético acredita que, com a RenovaBio, o Brasil criará condições favoráveis para o investimento privado, valorizando a eficiência energética e o potencial de desenvolvimento do país. Além disso, a política estimula a conservação do meio ambiente, uma vez que busca equilibrar os pilares da sustentabilidade, por meio da adequada relação de rendimento energético e redução de emissões de gases causadores do efeito estufa na produção, comercialização e uso de biocombustíveis, incluindo mecanismos de avaliação de ciclo de vida. Vale lembrar que, em 21 de setembro de 2016, o Brasil ratificou o Acordo de Paris, aprovado pelos 195 membros da Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima (UNFCC), e se comprometeu a reduzir em 37% os níveis de emissão de gases de efeito estufa (GEE) até 2025 e em 43% até 2030 (com base nos valores de 2005). Nesse contexto, a implementação da RenovaBio será pautada pelas metas de descarbonização a serem estipuladas pelo governo e prometidas para o segundo semestre de 2018. O objetivo é melhorar a intensidade de carbono da matriz brasileira de combustíveis ao longo de um período mínimo de dez anos. A meta compulsória anual será desdobrada em metas individuais para cada ano corrente. Elas serão aplicadas a todos os distribuidores de combustíveis de forma proporcional à participação deles na comercialização de combustíveis fósseis no ano anterior. Essas metas ditarão o ritmo de expansão do mercado de biocombustíveis e o modo como os agentes financeiros responderão ao estímulo para geração de novos investimentos internos. A Lei nº 13.576/2017 também prevê multas, no valor de até R$ 50 milhões, para os distribuidores de combustíveis que não cumpram o que foi estabelecido. A comprovação do atendimento às metas individuais deverá ser feita por meio da apresentação de créditos de descarbonização (CBIOs) pelos distribuidores. Os CBIOs são gerados com base na produção de combustíveis renováveis qualificados – quanto menor for a emissão de carbono em relação à produtividade em grande escala de energia renovável, mais os produtores e distribuidores serão recompensados com esses créditos, que podem ser usados como compensação pela emissão excedente dos gases do efeito estufa em cumprimento às metas compulsórias. Dessa forma, os CBIOs servem como estímulo à produção de biocombustíveis, orientando um mecanismo de aprimoramento do regime da RenovaBio. A lei também criou a certificação para biocombustíveis, que é uma condição para a geração do CBIO e será concedida tanto para os produtores quanto para os importadores que atendam aos parâmetros relacionados à redução de emissões de GEE. Esses parâmetros levam em consideração todo o ciclo de vida do biocombustível e seu diferencial em relação aos combustíveis fósseis. A tendência é que, ao longo de 2018, sejam regulamentadas as métricas para execução da política como um todo, ensejando cada vez mais a participação dos diversos setores relacionados à geração e destruição de biocombustíveis. Espera-se, com isso, que o fortalecimento da RenovaBio ajude o Brasil a cumprir as metas fixadas no Acordo de Paris.
- Categoria: Infraestrutura e Energia
As novas condições de financiamento do BNDES serão baseadas em dois pontos principais:
- Spreads menores nos setores prioritários de inovação, segurança pública, saneamento, energias alternativas, meio ambiente, qualificação profissional e tratamento de resíduos – uma lista que poderá ser alterada após o período de reposicionamento estratégico do banco.
Nesses casos prioritários, em projetos acima de R$ 20 milhões, a queda das taxas anuais de spread será de 1,7 % para 0,9%. Nos demais setores, a redução média foi menor, de 1,7% para 1,3%. No entanto, os spreads não foram reduzidos em todas as hipóteses: empréstimos para capital de giro em grandes empresas, por exemplo, registraram a mais expressiva alta, para 2,1%; e
- Prazos maiores de carência e amortização em financiamentos de projetos de infraestrutura, especialmente nos setores de ferrovias, rodovias, hidrovias e mobilidade urbana. Eles serão elevados de 20 para 34 anos. Em projetos de energias alternativas, portos, aeroportos, exportação e desenvolvimento regional, os prazos poderão chegar a 24 anos. Os financiamentos em educação, saúde, segurança, telecomunicações e os residuais terão prazo de 20 anos, enquanto o período para capital de giro foi mantido em 5 anos.
Na redefinição de seu papel, o BNDES vem apoiando cada vez mais as micro, pequenas e médias empresas. Sua participação máxima em todas as linhas de financiamento nesse segmento pode agora chegar a 100%. Já para projetos incentivados de grandes empresas, mesmo nos setores prioritários, a participação atingirá somente o teto de 80%, enquanto nos demais projetos se limitará a 60%. Esses percentuais de participação serão baseados não somente nos itens financiáveis, mas também levarão em conta o valor global dos projetos, acompanhando o que já vem sendo feito pelo mercado.
Se, por um lado, a TLP representou uma flexibilização inicial do papel da instituição de fomento em relação ao mercado de capitais, com a adoção de um perfil de colaboração maior com os bancos comerciais, por outro lado, os benefícios de spreads menores e prazos de carência maior – embora não representem medida diametralmente oposta – indicam, supostamente, uma movimentação no sentido de suprir a eventual perda de posição do BNDES que essa flexibilização representa no setor de financiamento em infraestrutura.
Como peça importante tanto no setor de infraestrutura quanto no mercado de capitais, o BNDES exerce significativa influência na economia nacional. Por esse motivo, o mercado anseia pela conclusão da reflexão estratégica da instituição para saber que rumo tomarão as novas condições do BNDES para o estabelecimento de uma política de longo prazo firmada em sólidas diretivas e apoio à franca e necessária expansão do setor de infraestrutura.
O novo presidente do BNDES, Dyogo Oliveira, que tomou posse no início de abril, indicou o rumo a ser tomado com a conclusão dessa reflexão estratégica. Muito embora algumas das novas condições de financiamento indiquem um possível equilíbrio na posição da instituição em relação à TLP, o novo presidente declarou que a fase de juros subsidiados já cumpriu seu papel na economia nacional. Dessa forma, espera-se que, com a conclusão desse processo de reflexão, o BNDES mantenha as diretrizes da TLP, ou seja, de fortalecimento e desenvolvimento do mercado de capitais, com coparticipação da instituição nos financiamentos em infraestrutura. Isso abriria espaço para outros agentes, otimizando e mobilizando adequadamente os recursos financeiros privados para a estruturação mais efetiva de projetos em infraestrutura.
- Categoria: Trabalhista
- Categoria: Bancário, seguros e financeiro
Durante muito tempo, uma regra genérica proibiu as instituições financeiras de conceder crédito a partes a elas relacionadas. Mais recentemente, contudo, no processo que culminou com a edição da Lei nº 13.506/17, uma alteração no artigo 34 da Lei nº 4.595/64 criou diversas novas exceções a essa regra, embora ainda prevaleça o princípio de proibição para a concessão de crédito a partes relacionadas. A proposta de resolução comentada neste artigo regulamenta o disposto no artigo 34 da Lei nº 4.595/64, conforme alterado pela Lei nº 13.506/17.
No que concerne à definição de partes relacionadas, a proposta de resolução não inova, limitando-se a repetir o texto da lei. Entretanto, há vários aspectos de interesse no que diz respeito a: (i) definição de operações de crédito; (ii) definição de condições compatíveis com o mercado; e (iii) limites para operações com partes relacionadas. A seguir, cada um desses itens é analisado separadamente.
Definição de operações de crédito. Historicamente, o conceito de operações de crédito ficava restrito às operações de empréstimo, financiamento e desconto de títulos, tanto que houve a necessidade de norma posterior “esclarecendo” que as mesmas restrições para operações de crédito com partes relacionadas também seriam aplicáveis no caso de operações de prestação de garantia. Agora, na proposta apresentada a consulta pública, o rol de operações de crédito aparece não só mais alargado (incluindo, por exemplo, operações com instrumentos de pagamento pós-pagos), mas também abrangendo “outras operações ou contratos com características de crédito”. Ou seja, em vez de fazer uma conceituação estritamente formal, o regulador também se preocupou com a função e a essência do instrumento. Esse aspecto nos parece bastante positivo, já que se trata de uma exceção a uma regra proibitiva.
Condições compatíveis com o mercado. O Banco Central do Brasil determina que operações de crédito com partes relacionadas observem o mesmo padrão adotado para operações com partes não relacionadas, ou seja, aquelas devem ser contratadas em condições (de juros, prazo, garantias etc.) substancialmente idênticas às que prevalecem para operações similares com partes não relacionadas, inclusive no que concerne à exigibilidade de garantias (p. ex.: se a instituição exige garantias de um cliente com determinada classificação de risco e se a parte relacionada se classifica com tal risco, deve-se exigir dela garantia).
Limites. Além respeitar condições normais de mercado, tais operações não poderão ultrapassar certos limites. Assim, há um limite geral (10% do patrimônio líquido ajustado da instituição) aplicável ao saldo total de tais operações e há limites individuais (ou seja, um máximo de exposição de risco a um único tomador) de 1% do PLA para pessoas naturais e de 5% para pessoas jurídicas, sendo ambos apurados na data de concessão do crédito.
O Banco Central do Brasil receberá comentários e sugestões até dia 13 abril.
- Categoria: Imobiliário
Termina no dia 30 de março o prazo para envio de contribuições à minuta do projeto de lei apresentado pela prefeitura de São Paulo para revisão da Lei de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo – LPUOS (Lei nº 16.402/16, conhecida como Lei de Zoneamento). Até o momento, a prefeitura divulgou ter recebido mais de 2.500 sugestões ao texto publicado no site Gestão Urbana SP no último dia 15 de dezembro.
A minuta do projeto de lei é bastante abrangente e aborda desde especificidades de regiões pontuais da cidade até adequações técnicas diversas. O propósito da revisão, segundo a prefeitura, é promover ajustes na Lei de Zoneamento com a finalidade de enquadrar os dispositivos legais existentes à cidade real, sem que sejam feitas mudanças nos usos do solo, nos coeficientes de adensamento e nos princípios propostos pelo Plano Diretor Estratégico (PDE).
Entre as propostas do projeto de lei, destaca-se a concessão de um desconto temporário de 30% no valor da outorga onerosa, contrapartida financeira para a incorporadora erguer o prédio além do potencial construtivo básico e até o limite do coeficiente de aproveitamento máximo. O objetivo é incentivar tais desenvolvimentos na cidade e, como destacou o executivo municipal, elevar a arrecadação bruta do Fundo de Desenvolvimento Urbano (Fundurb), cujos recursos são destinados a melhorias urbanas nas áreas mais vulneráveis da cidade.
Segundo a prefeitura, os atuais valores das outorgas onerosas foram estipulados em momento de economia aquecida no país, não mais correspondem à realidade e, portanto, precisam ser revistos. Entidades civis questionam se há real necessidade de conceder um desconto generalizado, já que o PDE prevê zonas específicas para as quais já existe um incentivo econômico ao desenvolvimento de empreendimentos e que são as áreas cuja estratégia proposta pelo plano diretor busca desenvolver.
Outra modificação relevante é a exclusão do limite de gabarito para edifícios localizados em zonas mistas. Ela visa reduzir o custo global do empreendimento, o que seria repassado ao consumidor final com a diminuição do custo da unidade habitacional. O argumento é que, ao se construir uma torre única mais alta, em vez de duas ou três torres mais baixas, há economia de escala com a parte estrutural do edifício (fundações, elevadores, caixa d’agua, casa de máquinas), além de um melhor aproveitamento do térreo e do subsolo.
O projeto de lei prevê a criação do instituto do “edifício conceito”, propondo mecanismo que permitirá conceder incentivos na forma de desconto na contrapartida da outorga onerosa ao edifício que adotar iniciativas sustentáveis vistas como financeiramente factíveis e desde já aplicáveis aos empreendimentos. O PDE conta atualmente com o instituto da quota ambiental, que, apesar de bastante inovador, é ainda recente e precisa de instrumentos para sua efetiva aplicação. A prefeitura aponta que o cumprimento da quota ambiental tem gerado contrapartidas controversas para o empreendedor, como a obrigação de construir reservatórios de retenção de água de enormes proporções.
A proposta de revisão também flexibiliza a destinação mínima de percentuais de área construída de HIS-1 – Habitações de Interesse Social da faixa 1 (de 0 a 3 salários mínimos) em Zonas Especiais de Interesse Social (ZEIS). De acordo com o atual plano diretor, empreendimentos de usos residenciais e não residenciais localizados em ZEIS devem destinar um mínimo de 60% de sua área construída total à HIS-1. Com a alteração proposta, esse mínimo poderá ser de até 50%, caso todo o empreendimento seja destinado à habitação social. Isso permitirá maior rentabilidade ao empreendedor no desenvolvimento de empreendimentos dessa modalidade, estimulando-o a suprir a demanda desse nicho de mercado.
Apesar dos esforços da prefeitura para dar agilidade à revisão da lei, fato inclusive criticado por diversas entidades da sociedade civil que pleiteiam maior participação na condução do processo, há ainda um longo caminho a percorrer até que qualquer dessas propostas efetivamente entre em vigor.
As contribuições recebidas até 30 de março deverão ser analisadas pela prefeitura e eventualmente incorporadas ao projeto de lei, que será apresentado à Câmara Municipal para análise de admissibilidade, apresentação às comissões e votação. Se aprovado, o texto seguirá então para promulgação do prefeito e publicação, quando finalmente entrará em vigor.
- Categoria: Contencioso
O inteiro teor do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) para o Recurso Especial nº 1.634.851-RJ apresenta definições importantes quanto ao dever de cooperação entre comerciante e fabricante no saneamento de defeitos de bens de consumo. O caso específico questionava a política de empresa varejista de realizar a troca de produtos adquiridos pelo consumidor somente em até três dias úteis após a venda direta. A empresa alegava que, depois desse prazo, caberia exclusivamente ao fabricante sanar eventual vício do produto e, assim, ela buscava se isentar de responsabilidade. O STJ analisou a decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ), que estabelecera a existência de um dever do varejista de receber os produtos dentro do prazo legal para tentar regularizar o vício apontado pelo consumidor, encaminhando ele próprio o produto para assistência técnica. Nesse sentido, o TJ-RJ fez menção ao prazo de 30 dias estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) para o saneamento do vício do produto. De acordo com o TJ-RJ, a responsabilidade solidária entre todos os membros da cadeia de consumo implicaria também o dever do comerciante de auxiliar o consumidor para obter o reparo do produto. Em outras palavras, o comerciante que faz a venda direta ao consumidor deveria arcar com o ônus de encaminhar o produto ao fabricante para a prestação da devida assistência. O STJ debruçou-se sobre a interpretação do art. 18 do CDC em vista da limitação constante do art. 26 do CDC, para apurar se o comerciante tem esse dever. Em conclusão, para o STJ, sim, há o dever de cooperação do comerciante, pois o ônus de reparação do produto não deve recair sobre o consumidor. Mesmo em situações de assistência técnica na própria cidade, isso não isentaria o comerciante do dever de encaminhar o produto para assistência técnica. Foi mencionada também no acórdão a responsabilidade civil pela perda injusta intolerável do tempo útil por parte do consumidor, teoria adotada por alguns doutrinadores, que consideram o deslocamento até a assistência técnica e o tempo sem o bem de consumo como danos passíveis de responsabilidade civil. Por mais que o STJ não acolha essa teoria no acórdão, a mera menção leva a uma reflexão dos varejistas para que atentem a esse tema. Em resumo, o STJ entende que o comerciante deve intermediar a relação entre consumidor e fabricante, pois tem o dever legal de garantir a adequação do produto oferecido ao consumo. Nesse sentido, o consumidor deve escolher a alternativa para exercício do seu direito: se diretamente perante o fabricante ou se com a intermediação do comerciante. Em todo caso, apesar da decisão desfavorável à empresa varejista, o STJ manteve a decisão do TJ-RJ quanto ao pedido de dano moral coletivo, o qual foi considerado inexistente. A decisão deve ser entendida como uma necessidade de os comerciantes preverem essas hipóteses quando contratarem com fabricantes. Sempre que possível, os contratos de fornecimento devem prever: (i) a compensação ou reembolso de custos decorrentes de manejo com produtos encaminhados pelo comerciante ao fabricante; (ii) a própria substituição do bem pelo comerciante, quando incidir o prazo de 30 dias para saneamento do vício previsto no CDC; ou (iii) cláusula de manter indene o comerciante, em hipóteses de ações movidas pelo consumidor em razão de vício do produto que deveria ser sanado pelo fabricante. Artigos do Código de Defesa do Consumidor relevantes:
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço.
Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; (...)
- Categoria: Tributário
As empresas foram surpreendidas, em setembro do ano passado, com a edição do Convênio ICMS 106, que visa disciplinar os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados, e concede isenção nas saídas anteriores à saída destinada a consumidor final.
Antes de tratar da constitucionalidade do convênio, é importante destacar que a discussão acerca da possibilidade de cobrança do ICMS sobre o software disponibilizado de forma eletrônica é tema há muito discutido pelas fazendas estaduais.
De fato, os estados adotam o posicionamento de que todos os softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, enquadram-se no conceito de mercadoria. Essa é inclusive a lógica por trás do próprio Convênio nº 106/2017.
Nesse sentido, uma vez enquadradas como mercadoria, a comercialização e a disponibilização de software devem seguir a regra geral de tributação da legislação de regência do ICMS.
Considerando essa lógica, fica fácil compreender por que os estados entenderam que o Convênio nº 106/2017 não teria inovado o ordenamento jurídico com relação à tributação da comercialização e disponibilização de software (considerando sua equiparação a mercadoria). A única exceção teria sido o estabelecimento de isenção nas operações que antecedem a chegada da mercadoria ao consumidor final, nos termos da cláusula segunda do convênio.
Ocorre, entretanto, que o tema comporta muito mais discussões, em nossa opinião, especialmente em razão: (i) do estabelecimento da presunção de que todas as operações com software seriam internas; (ii) do estabelecimento do contribuinte; e (ii) da responsabilização de terceiros sem relação com o fato gerador do ICMS pelo recolhimento do ICMS devido na operação.
Especificamente no que concerne aos itens “i” e “ii”, as cláusulas terceira e quarta do Convênio nº 106/2017 dispõem que:
- Cláusula terceira O imposto será recolhido nas saídas internas e nas importações realizadas por meio de site ou de plataforma eletrônica que efetue a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, na unidade federada onde é domiciliado ou estabelecido o adquirente do bem ou mercadoria digital.
- Cláusula quarta A pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, é o contribuinte da operação e deverá inscrever-se nas unidades federadas em que praticar as saídas internas ou de importação destinadas a consumidor final, sendo facultada, a critério de cada unidade federada: (...)
Da análise do trecho transcrito acima, entendemos possível defender que o Convênio nº 106/2017 invade a competência da lei complementar para fixar não apenas o local das operações relativas à circulação de mercadorias para efeito de cobrança, mas também o sujeito passivo – no caso o contribuinte, violando o art. 155, § 2º, inciso XII, “d”, da Constituição Federal.
Nesse sentido, vale lembrar que, nos termos do art. 155, § 2º, inciso XII, “g”, da Constituição Federal, e do art. 1º da Lei Complementar nº 24/1975, cabe aos convênios disporem apenas sobre a concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais, não sendo defeso a esse tipo de normativo disciplinar a forma de cobrança do ICMS ou determinar o contribuinte.
Em nosso modo de ver, o convênio visa instituir uma tributação do imposto estadual com base no consumo da mercadoria (tributação do destino). Entretanto, em razão de políticas econômicas-fiscais, essas tributações estão restritas às operações com petróleo – inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados – e energia elétrica, conforme art. 155, X, ‘b’ da Carta Magna.
Entendemos, portanto, que existem argumentos para alegar a inconstitucionalidade do Convênio nº 106/2017 por pretender transformar uma suposta “operação interestadual” em “operação interna” sem base em lei complementar. Até porque tal medida também violaria de forma indireta a competência do Senado Federal para definir as alíquotas de ICMS incidentes nas operações interestaduais com mercadorias (nos termos do art. 155, § 2º, IV, da Constituição Federal).
Já quanto à responsabilização de terceiros sem relação com o fato gerador do ICMS pelo recolhimento do ICMS devido na operação, a Constituição Federal atribui à lei complementar a competência para definir componentes da regra matriz dos tributos, como contribuinte, fato gerador, obrigação, entre outros.
Quanto ao ICMS, a Constituição Federal, visando garantir maior segurança jurídica, atribui à lei complementar diversos aspectos da regra matriz de incidência do imposto estadual, entre eles, o contribuinte, conforme já exposto.
Sobre esse ponto, o Código Tributário Nacional define, em seu artigo 128, que a lei poderá atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa vinculada ao fato gerador.
Assim, dois são os requisitos para atribuição da responsabilidade tributária, quais sejam: (i) obrigatoriedade de edição de lei; e (ii) o responsável deve estar relacionado ao fato gerador.
Da análise do Convênio nº 106/2017, verificamos em sua cláusula quinta, a atribuição expressa de responsabilidade pelo recolhimento do ICMS a terceiros. Entretanto, a nosso ver, há argumentos para sustentar a ilegalidade do convênio, tendo em vista a ausência de lei outorgando tal responsabilidade.
Além disso, da análise dos responsáveis elencados pela cláusula quinta, quer no parecer questionável sua vinculação com fato gerador do imposto estadual, uma vez que, em alguns casos, trata-se apenas de pessoas jurídicas responsáveis pelo mero repasse monetário.
Considerando o acima exposto, e a despeito do nosso entendimento sobre a correta tributação da comercialização e disponibilização de software (ISS vs ICMS), entendemos que existem argumentos para sustentar que a forma de cobrança imposta pelo Convênio nº 106/2017 é inconstitucional.
Essa conclusão é corroborada pela decisão liminar recentemente deferida no mandado de segurança coletivo apresentado pela Brasscom – Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação, em face do Convênio nº 106/2017.
- Categoria: Bancário, seguros e financeiro
O colegiado da CVM confirmou, em 30 de janeiro de 2018, decisão da área técnica (Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE) do órgão de não caracterizar a criptomoeda Niobium Coin como valor mobiliário. Com isso, confirma-se o entendimento de que a oferta inicial de distribuição do Niobium Coin (Initial Coin Offering – ICO) não está no âmbito de competência da CVM e, portanto, não exige registro de emissor e oferta na autarquia.
A CVM concluiu que o Niobium Coin não poderia ser tratado como valor mobiliário uma vez que os adquirentes da criptomoeda não receberiam remuneração, considerando o disposto no inciso IX, artigo 2°, da Lei nº 6.385/76 (“quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros”).
Denominado utility token (moeda de utilidade), o Niobium Coin pode ser adquirido somente por meio de bitcoins ou ethereums e não há qualquer direito a remuneração aos seus adquirentes (um dos critérios necessários para caracterizar um valor mobiliário), ainda que haja expectativa de lucro. Os detentores desse ativo poderão utilizá-lo somente para pagar serviços contratados na plataforma de negociação de criptomoedas da Bolsa de Moedas Digitais Empresariais de São Paulo (Bomesp), quando ela for desenvolvida e implementada.
A confirmação do entendimento da área técnica pelo colegiado da CVM é muito interessante, pois abre espaço para novas ofertas iniciais de criptomoedas no Brasil e serve como referência para o mercado. No entanto, é importante deixar claro que um eventual ICO desses ativos caracterizados como valores mobiliários poderá ser seguido de diversas consequências legais indesejáveis, como a punição no âmbito criminal dos responsáveis pela emissão.[1]
A decisão aqui mencionada não tem outros precedentes no mundo e mostra que a CVM está acompanhando o desenvolvimento e a aplicação de novas tecnologias no mercado de capitais. Resta agora saber se, da mesma forma como aconteceu com o equity crowdfunding, serão editadas novas regras e criados mecanismos que viabilizem ofertas públicas de criptoativos que sejam caracterizados como valores mobiliários (como os equity tokens).
Independentemente das atuais discussões sobre as criptomoedas no âmbito da Câmara dos Deputados (PL nº 2.303/2015), não existem dúvidas de que a tecnologia por trás dos ICOs pode transformar a maneira de captar recursos no Brasil, trazendo diversos benefícios ao mercado de capitais. No entanto, é preciso estabelecer regras claras e eficazes para que os valores mobiliários sejam ofertados publicamente com a necessária proteção aos investidores (e, claro, sem inviabilizar a utilização de tecnologias inovadoras).
1. Nos termos da Lei n° 7.492 (Lei do Colarinho Branco), a pena poderá ser de reclusão de 2 a 8 anos e multa.
- Categoria: M&A e private equity
As operações de fusões e aquisições (M&A) são fruto de um processo bastante complexo, cuja condução é ditada conforme o objetivo e o interesse das partes. Não obstante, com o amadurecimento do mercado brasileiro, algumas práticas acabam sendo semelhantes, como acontece, por exemplo, com as etapas negociais ou com o formato adotado para a formalização das vontades dos envolvidos.
Entre os documentos utilizados para formalizar o que será o início das negociações que culminarão em uma operação de M&A, as partes costumam celebrar acordo de confidencialidade, memorando de entendimentos, term-sheet ou carta de intenção (letter of intent), entre outros documentos. O objetivo é estabelecer as bases preliminares do negócio, predominantemente o objeto da transação, os termos e as condições que deverão orientar as negociações futuras e os efeitos obrigacionais iniciais da relação jurídica a ser construída.
O documento preliminar não é um contrato, sendo a princípio um instrumento não vinculante que relaciona os termos a serem posteriormente definidos entre as partes.[1] No entanto, a natureza da não vinculação não representa uma garantia absoluta de exclusão de responsabilidade dos envolvidos, uma vez que, ainda nessa fase preliminar, as partes correm o risco de serem compelidas a indenizar a contraparte (tutela reparatória) ou até mesmo a concluir a operação (tutela jurídica específica).
Em vista disso, além de documentar de forma correta e completa as premissas iniciais com caráter não vinculante, recomenda-se também atentar para a conduta das partes durante as negociações dos documentos preliminares, considerando que a responsabilidade delas pode decorrer tanto dos próprios termos do documento preliminar quanto do comportamento por elas adotado. Em outras palavras, é especialmente relevante que as partes, no seu relacionamento, atuem com confiança, lealdade e boa-fé, a fim de evitar que, posteriormente, uma delas possa arguir a violação dos princípios da boa-fé objetiva e da proibição de comportamento contraditório (venire contra factum proprium), ou alegar a quebra da confiança ou da legítima expectativa gerada na outra parte.[2] A caracterização de tais comportamentos poderia acarretar penalidades nos termos da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, conforme alterada (Código Civil Brasileiro).
Existem, porém, determinadas medidas que podem ser adotadas para mitigar os riscos de responsabilização das partes caso o negócio não venha a se concretizar.
Em primeiro lugar, conforme mencionado acima, é necessário prestar especial atenção aos termos em que o próprio documento preliminar é redigido, para evitar o risco de configuração de um contrato preliminar ou pré-contrato que permita à outra parte exigir a celebração do contrato definitivo, conforme dispõe o artigo 463 do Código Civil Brasileiro.[3]
Convém neste ponto traçar uma distinção entre os documentos preliminares ora em comento e o contrato preliminar previsto no Código Civil Brasileiro (artigos 462 a 466). O contrato preliminar, via de regra, obriga as partes a celebrar mais tarde outro contrato, que será o principal. Já os documentos preliminares não envolvem, a princípio, compromissos ou obrigações para os interessados. Seu objetivo é apenas pautar a fase de negociações preliminares e definir conveniências e interesses das partes.[4]
Em segundo lugar, também é necessário atentar à conduta das partes e às comunicações mantidas entre elas durante toda a fase negocial. É importante evitar a ruptura das tratativas de forma injustificada e manter em todo momento uma conduta de cooperação e lealdade visando a consecução dos fins econômico-sociais pretendidos com a operação. Diminui-se, assim, o risco de responsabilização pré-contratual sob alegação de quebra do princípio da boa-fé objetiva.
Esse princípio tem como objetivo pautar as relações contratuais e deverá ser respeitado em todas as fases de formação do contrato, inclusive durante as fases preliminares ou de negociações. Dessa forma, o dever de respeitar a boa-fé objetiva deu novos contornos à liberdade negocial e ao princípio da autonomia da vontade (pacta sunt servanda), relativizando os efeitos jurídicos de cláusulas como a de não vinculação. Em outras palavras, o princípio clássico da liberdade contratual, que permite às partes decidirem livremente se desejam ou não concluir quaisquer contratos não proibidos pelo ordenamento jurídico,[5] deverá ser interpretado à luz do moderno princípio da boa-fé, o qual informa o atual direito contratual.[6]
No entanto, apesar das cautelas que possam ser adotadas, a determinação do efeito vinculante de documento preliminar se trata de uma questão controvertida no ordenamento jurídico e depende da análise das circunstâncias concretas de cada caso.
No contexto de uma operação de M&A, na qual as partes firmaram um memorando de entendimentos não vinculante, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou o pedido de indenização de uma das partes referente aos custos incorridos no processo de due diligence e à perda de chance de negociação com outros potenciais compradores, sob os seguintes fundamentos: (i) as partes negociaram em igualdade de condições ao estarem assessoradas por escritórios de advocacia especializados e consultorias internacionais; (ii) diversas comunicações havidas entre as partes evidenciaram que a não vinculação era condição importante para ambas as partes; (iii) os princípios da boa-fé e lealdade foram preservados, não tendo ficado caracterizada a quebra da legítima expectativa da parte vendedora através de atos da compradora que pudessem despertar a confiança de que o negócio seria efetivamente realizado; e (iv) não houve prova a respeito da perda de uma oportunidade de negócio (TJSP – Apelação nº 0005452-31.2013.8.26.0100, des. rel. Carlos Alberto Garbi, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, julgado em 14/12/16).
Por sua vez, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já se pronunciou no sentido de que a rescisão de memorando de entendimentos, sem justo motivo, obriga a parte desistente a reembolsar as despesas realizadas pela contraparte durante a fase de estruturação da operação, desde que devidamente comprovadas (TJRJ – Apelação nº 0009297-72.2013.8.19.0001, des. rel. Juarez Fernandes Folhes, 14ª Câmara Cível, julgado em 07/12/16).
Considerando o exposto, é recomendável que (i) a cláusula de não vinculação expresse de forma clara e inequívoca que o documento preliminar não terá caráter vinculante; (ii) as partes reservem-se o direito de abandonar e terminar unilateralmente as negociações a qualquer momento; (iii) as partes tomem certas precauções na troca de comunicações, de modo que no futuro estas não venham a ser utilizadas como prova documental para caracterizar a natureza vinculante do negócio e a quebra da boa-fé por violação de deveres acessórios como, por exemplo, os de lealdade ou cooperação entre as partes; e (iv) se preste especial atenção aos termos e à forma em que o documento preliminar é redigido.
1. GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.68.
2. Em relação ao dever de confiança e probidade, o Enunciado 363 do Conselho da Justiça Federal dispõe que: “Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação”.
3. Artigo 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.
4. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito Civil, vol. III, 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p.69.
5. ZANETTI, Cristiano de Sousa. Responsabilidade pela Ruptura das Negociações. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2005, p. 82.
6. NEVES, Karina Penna. Deveres de consideração nas fases externas do contrato: responsabilidade pré e pós-contratual. São Paulo: Almedina, 2015, p. 124.
- Categoria: Infraestrutura e Energia
O Ministério de Minas e Energia (MME) encaminhou à Presidência da República a proposta do projeto de lei (PL) referente à reforma do setor elétrico, abrangendo uma variedade de alterações significativas sobre o setor que já eram há muito aguardadas. O texto final da proposta é resultado de discussões no âmbito da Consulta Pública nº 33/2017, promovida pelo MME com a participação massiva de todo o setor. As alterações propostas tratam de diversos temas, mas aqui abordaremos apenas dois assuntos: (i) a nova política de concessão de subsídios às fontes renováveis de energia; e (ii) a alteração da regra de ocupação de área rural por estrangeiro, entrave também verificado em outros setores, mas que no setor elétrico ganha maiores proporções em razão de exigências regulatórias de comprovação do direito de uso da área dos projetos pelo desenvolvedor. Quanto ao primeiro tema, é importante destacar que os subsídios aos quais o PL se refere são descontos concedidos a determinados empreendimentos e aplicáveis às Tarifas de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (Tust) e de Distribuição (Tusd). A legislação vigente dispõe que, conforme artigo 26, §1º-A, da Lei nº 9.427/96, empreendimentos com base em fontes solar, eólica, biomassa e de cogeração qualificada, cuja potência injetada nos sistemas seja maior que 30.000 kW e menor que 300.000 kW, fazem jus a um desconto de no mínimo 50% sobre essas tarifas. Conforme consta do mesmo dispositivo, esse percentual é estabelecido pela Aneel, na Resolução Normativa nº 77/2004, que institui um desconto de 50% para empreendimentos com base em fontes renováveis e cujas características se encaixem nas especificidades dos incisos do artigo 2º da resolução. Em seguida, seu quarto parágrafo estabelece um percentual diferenciado e específico para empreendimentos com base em fonte solar que entraram em operação comercial até 31/12/2017. Eles fazem jus a um desconto de 80%, aplicável nos dez primeiros anos de operação, e de 50% nos anos subsequentes. Com a proposta, o MME pretende instituir um novo regime para a concessão desses subsídios (artigo 6º da proposta de PL), segundo o qual os descontos continuarão sendo concedidos a partir da reforma, mas sob duas novas condições: (i) exigência de contrapartida dos beneficiários condizente com a finalidade do subsídio; e (ii) sujeição a critérios de acesso que considerem, inclusive, aspectos ambientais e as condições sociais e econômicas do público-alvo. Essa possível alteração, contudo, tem levantado preocupações por parte de atuais beneficiários do subsídio, uma vez que o novo regime poderá ser mais criterioso. Nesse sentido, de acordo com a exposição de motivos do PL, em caso de aprovação do projeto, as outorgas concedidas até 31/12/2020 manteriam o direito ao desconto nos moldes atuais até o encerramento de seus prazos. Eventuais prorrogações, entretanto, se dariam já sob o novo regime. Tal disposição está em consonância com um dos elementos básicos da visão de futuro na qual se baseia a reforma: a proteção aos contratos já vigentes, que é enfatizada ao longo da exposição de motivos do PL. Isso se dá em razão da necessidade de equilibrar a necessária reforma do setor com a manutenção da segurança jurídica aos agentes setoriais, estabelecendo-se também regras de transição adequadas para as relações constituídas no período de transição a fim de reduzir os riscos de judicialização da questão. Assim, a redução de subsídios pretendida pelo PL não significa extinção dos descontos atualmente concedidos, mas sim a busca de maior fiscalização e controle da concessão de subsídios, uma vez que o novo regime mantém a possibilidade do desconto, apenas condicionando-o aos critérios preestabelecidos, que permitem maior fiscalização por parte da administração pública. Desse modo, ela pode exercer seu papel regulador, sem deixar de incentivar as fontes renováveis. Relativamente à proposta de alteração da Lei nº 5.709/71, que regula a aquisição de imóveis rurais por estrangeiros, o texto do PL pretendeu contornar uma situação que perdura há quase uma década. A celeuma decorre da interpretação conferida pelo Parecer da Advocacia-Geral da União nº LA-01/2010, que revigorou as restrições previstas na Lei nº 5.709/71 com relação às empresas brasileiras controladas por capital estrangeiro. Até então, elas estavam afastadas por parecer anterior da própria Advocacia-Geral da União, emitido em 1994, sob o argumento de que a equiparação das sociedades brasileiras com maioria de capital social estrangeiro às empresas estrangeiras, feita pela Lei nº 5.709/71, não teria sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Assim, desde 2010, empresas brasileiras controladas por capital estrangeiro têm restrições à aquisição e ao arrendamento de imóveis rurais, que, em síntese, limitam a área rural a ser ocupada e exigem autorização prévia do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra). No setor elétrico, tais restrições culminaram em entraves quase intransponíveis, visto que, em sua ampla maioria, os projetos de geração são implantados em áreas rurais e, de outro lado, os investidores externos estão também em grande número. Nesse contexto, e considerando que a comprovação do direito de uso da área é requisito regulatório para a implantação de tais projetos, muitos empreendedores passaram a se valer de instrumentos jurídicos não incluídos na interpretação restritiva da AGU, como é o caso dos contratos de cessão de uso, outorga do direito de superfície ou outros arranjos de natureza similar, que conferem maior complexidade ao processo, seja do ponto de vista fiscal, contratual ou de registro. Assim, a proposta do PL prevê, em seu artigo 2º, a alteração da Lei nº 5.709/71 para permitir a aquisição de imóveis rurais por pessoa jurídica brasileira controlada por pessoa física ou jurídica estrangeira. A permissão estaria condicionada ao uso do imóvel para execução das atividades de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica exclusivamente. Caso seja aprovado, o PL permitirá, portanto, que empresas brasileiras com capital estrangeiro adquiram livremente imóveis rurais necessários à implantação de projetos do setor elétrico,
facilitando de forma considerável o desenvolvimento de tais empreendimentos. Apesar de positiva, a mudança não prevê o afastamento das mesmas restrições com relação ao arrendamento rural ou quanto à questão de imóveis localizados em faixas de fronteira, esta última restrição decorrente de expressa disposição da Constituição Federal. Em síntese, a proposta traz alterações voltadas à modernização do setor. O projeto decorre de um crescente desejo do poder público de modernizar a matriz energética brasileira, o que se pretende realizar por meio de alterações que permitam a redução de entraves regulatórios e legislativos. O objetivo, em última instância, é incentivar o desenvolvimento do setor elétrico brasileiro e, especialmente, manter o crescimento das fontes de energia renovável na matriz energética do país.
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Histórico dos fatos
A disputa judicial começou por causa da ação de execução de título executivo extrajudicial movida pelo BTG, credor sem garantia, em face da OSX, proprietária estrangeira da embarcação FPSO OSX 3 (FPSO), que é objeto de hipoteca constituída na Libéria, local de registro e bandeira da FPSO. A fim de assegurar a satisfação do crédito quirografário no processo, foi determinada a penhora da FPSO. Em decorrência da decisão que determinou a penhora, a Nordic informou ao juízo competente que a embarcação já era objeto de hipoteca devidamente constituída na Libéria, em garantia pela emissão de títulos de dívida da OSX 3 no mercado de capitais da Noruega no valor de US$ 500 milhões. Como representante dos credores desses títulos, a Nordic pleiteou a preferência nas receitas de eventual arrematação do bem. O juízo de primeira instância não acolheu o pleito de reconhecimento da validade da hipoteca estrangeira e determinou o prosseguimento da execução. Isso levou a credora hipotecária a interpor recurso perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, o que originou um amplo debate envolvendo aspectos de direito internacional público e privado. O caso terminou no STJ com o parcial provimento ao recurso especial, tendo sido reconhecida a eficácia, em âmbito nacional, da hipoteca registrada no local de registro da embarcação.Fundamentos da controvérsia
A credora hipotecária, ao se manifestar na execução em curso em busca da preferência de seu crédito sobre a receita de eventual venda judicial da FPSO, argumentou que (i) a hipoteca liberiana cumpriu todos os requisitos legais para sua efetiva constituição; e, (ii) diante da impossibilidade do registro dessa hipoteca no Tribunal Marítimo Brasileiro (que só registra propriedade e ônus atinentes a embarcações de bandeira brasileira), registrou-a no cartório de títulos e documentos do Rio de Janeiro como medida de cautela, no intuito de lhe conferir publicidade, ainda que desnecessário para a validade ou eficácia da garantia. Tais argumentos se desdobraram numa ampla discussão sobre registro de propriedade e ônus reais em embarcações estrangerias. Os principais pontos da discussão são resumidos a seguir.Registro da hipoteca no país de registro da embarcação
Contra a decisão de primeira instância sobre a necessidade de registrar a hipoteca marítima no Brasil para obter o reconhecimento da sua validade, a credora hipotecária argumentou que essa determinação é impraticável, tendo em vista que, por não ter nacionalidade brasileira, a embarcação não pode ser registrada no Brasil. A Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (1982) – conhecida como a “constituição dos mares”, não só pela abrangência de tratamento dos temas de direito do mar, mas também por sua ampla aceitação internacional – instituiu o regime segundo o qual os Estados devem impor os requisitos necessários para atribuir nacionalidade a embarcações e manter registro, em órgão competente, de todas as embarcações autorizadas a arvorar sua bandeira. No Brasil, onde a convenção foi ratificada em 1987 e entrou em vigor em 1995, quem exerce essa função registral é o Tribunal Marítimo. Os requisitos para a válida constituição de hipoteca marítima, dessa forma, costumam ser regidos pelo país de registro da embarcação. Além disso, o Brasil é parte da Convenção de Bruxelas e do Código de Bustamante, que determinam a extraterritorialidade dos gravames instituídos sobre a propriedade marítima, desde que devidamente formalizados no registro de origem. Por esse motivo, a hipoteca validamente constituída na Libéria deveria ser reconhecida no Brasil. No entendimento do TJSP, de fato, o ordenamento jurídico brasileiro, ao incorporar a Convenção de Bruxelas e o Código de Bustamante, reconhece a validade da hipoteca naval constituída em jurisdição estrangeira, desde que o outro país também seja signatário desses tratados. Assim, uma vez que a Libéria não é signatária, o acórdão desconsiderou a hipoteca naval liberiana. Já em sede de recurso especial, o ministro relator se manifestou contrariamente a tal entendimento, considerando a validade da hipoteca à luz das disposições do artigo 278 do Código de Bustamante, segundo o qual “a hipoteca marítima e os privilégios e garantias de caráter real, constituídos de acordo com a lei do pavilhão, tem efeitos extraterritoriais até nos países cuja legislação não reconheça ou não regule essa hipoteca ou esses privilégios”, bem como do artigo 1º da Convenção de Bruxelas, que reconhece que a hipoteca “sobre navios regularmente estabelecidos segundo as leis do Estado contratante a cuja jurisdição o navio pertencer, e inscritos em um registro público, tanto pertencente à jurisdição do porto de registro, como de um ofício central, serão considerados válidos e acatados em todos os outros países contratantes”. Segundo o ministro, o artigo 248 do Código de Bustamante é claro ao estabelecer os efeitos extraterritoriais da hipoteca marítima estrangeira constituída e registrada de acordo com a lei do pavilhão (lei do local onde a embarcação tem sua propriedade registrada). Dessa forma, o reconhecimento da validade da hipoteca independeria de o país de registro ser ou não signatário.Natureza jurídica da FPSO
Entre os fundamentos mais controvertidos da decisão do TJSP está o fato de a corte não ter reconhecido a natureza de bem móvel à FPSO, para fins de aplicação do §1º do art. 8º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, que determina aplicável a lei do domicílio do proprietário aos bens móveis por este trazidos. No caso em questão, a OSX 3, proprietária da FPSO, é sediada na Holanda, o que reclamaria a aplicação de lei holandesa (a qual reconhece a validade da hipoteca liberiana). No polêmico entendimento do TJSP, a despeito de o direito brasileiro reconhecer a natureza de bem móvel das embarcações (arts. 478 do Código Comercial e 82 do Código Civil), o fato de a FPSO ser objeto de um contrato de afretamento de 20 anos, destinado a mantê-la ancorada no mesmo local por longo período, seria bastante para afastar a aplicabilidade do §1º do art. 8º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro. Como consequência, para resolver o conflito de leis, foi afastada a aplicação das regras atinentes aos bens móveis previstas no §1º do art. 8º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro e aplicada a lei de situação do bem. A decisão do STJ, por sua vez, reconheceu expressamente ser a FPSO uma embarcação e, como tal, um bem móvel, independentemente de estar destinada a ficar ancorada por longo período no mesmo lugar. No entanto, apesar de ter enfrentado expressamente a questão, o STJ não chegou a apreciar a aplicabilidade desse dispositivo legal ao caso, tendo focado sua decisão na análise dos efeitos dos tratados internacionais em relação ao Brasil.Existência de costume internacional em favor do reconhecimento de extraterritorialidade de hipotecas marítimas
A credora hipotecária havia argumentado, ainda, em seu favor, que existiria um costume internacional, suficiente para criar uma norma internacional (nos termos do artigo 38 (b) do Estatuto da Corte Internacional de Justiça) e que ele deveria ser respeitada pelo Brasil. A esse respeito, o TJSP havia entendido que as evidências produzidas pela credora hipotecária, que juntou pareceres jurídicos produzidos em relação a diversas jurisdições onde a hipoteca marítima constituída no exterior seria reconhecida, não se revelaram suficientes para demonstrar a existência de um costume internacional criador de uma norma de direito internacional. No acórdão do STJ, essa questão não foi novamente enfrentada, apesar de reconhecido o costume de se utilizar estruturas similares de financiamento por meio de hipotecas sobre embarcações.Outras questões não enfrentadas pelas cortes
Uma vez que o TJSP afastou a aplicação do §1º do art. 8º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro e determinou a aplicação da lei de situação do bem, outra questão relevante foi suscitada pelo credor quirografário: o fato de o local de ancoragem da FPSO não estar sujeito à soberania nacional e, portanto, à aplicação da territorialidade como elemento de conexão suficiente a ensejar a prevalência da legislação nacional. Com efeito, o credor quirografário alegou que o fato de a FPSO estar localizada na Zona Econômica Exclusiva, onde o Brasil não exerce soberania, mas somente direitos econômicos soberanos sobre seus recursos naturais, tornaria inviável a aplicação automática do direito brasileiro sem uma análise mais detida de regras de conflito de leis. Essa questão, porém, não chegou a ser apreciada pelo TJSP nem pelo STJ na fundamentação da decisão do recurso especial que reverteu o acórdão do TJSP. Além disso, debateu-se o fato de a FPSO arvorar uma bandeira de conveniência, tendo sido registrada em país com o qual a embarcação não guardaria nenhum vínculo relevante. Tal argumento, suscitado contra a credora hipotecária, tinha por objetivo defender que a embarcação deveria ser considerada brasileira para todos os efeitos, pois nem a FPSO nem sua proprietária guardam vínculo com o país da bandeira, a Libéria. O exame da questão foi considerado irrelevante pelo TJSP para o deslinde da controvérsia e não foi apreciado pelo STJ.
Benefícios da decisão do STJ
Um dos benefícios da decisão do STJ foi firmar o entendimento de que (i) a FPSO é embarcação e, portanto, bem móvel; e (ii) os tratados de que o Brasil faz parte que estipulam a extraterritorialidade de hipotecas marítimas tornam obrigatório o reconhecimento da validade de tais gravames, sempre que constituídos de acordo com a lei do local de registro de propriedade da embarcação, independentemente de tal local estar situado em país signatário do mesmo tratado. Impulsionada pela expansão do setor de petróleo e gás, a indústria naval e offshore brasileira assistiu, no passado recente, a um aumento significativo no número de embarcações estrangeiras afretadas para navegar e operar em águas jurisdicionais brasileiras. Naturalmente, cresceu também a utilização da hipoteca marítima, amplamente empregada como garantia em contratos de financiamento da indústria e como elemento fundamental às estruturas de asset finance. De acordo com levantamento citado na própria ação discutida neste artigo, há no Brasil cerca de 200 embarcações com bandeira liberiana, e estima-se que 141 delas teriam hipoteca registrada no país de origem da bandeira. O registro de embarcações em países como a Libéria é usual no Brasil por proporcionar aos proprietários e armadores vantagens do ponto de vista fiscal, regulatório e trabalhista. Além disso, é inegável que a estrutura de financiamento é amplamente utilizada no mundo todo, existindo, de fato, uma prática global das instituições financeiras de estruturar financiamentos à indústria marítima valendo-se de hipotecas marítimas sobre as embarcações financiadas como um dos pilares fundamentais para segurança do crédito concedido. Nesse sentido, o relator também afirma que: “é da tradição do direito brasileiro e de legislações estrangeiras a admissão da hipoteca a envolver embarcação de grande porte, em razão do vulto dos financiamentos a sua construção e manutenção. A instabilidade e o risco marítimo oriundos do constante deslocamento se compensa com a estabilidade dos registros em portos de origem”. De fato, parece-nos que a recusa em se atribuir, no Brasil, validade às hipotecas sobre embarcações constituídas no exterior causaria forte insegurança aos credores, com um grande risco de retração ao crédito destinado ao financiamento de embarcações cuja operação se destinasse ou pudesse vir a ser realizada na costa brasileira. Portanto, a decisão do ministro, expressamente fundamentada também em razões de ordem econômica, estabelece um importante fator de conforto aos financiadores de embarcações, pondo fim a uma discussão que vinha gerando significativa crise de confiança em instituições financeiras. Envia-se, ademais, uma mensagem positiva à comunidade internacional – de que, no mundo globalizado, o Brasil não pode simplesmente fechar os olhos às instituições e aos direitos criados além de sua circunscrição territorial.