Categoria: Societário

A Lei das Sociedades Anônimas (Lei das S.A. – nº 6.404/1976) prevê, em seu artigo 4º, a possibilidade de criação de sociedades anônimas de capital aberto ou fechado. As sociedades anônimas se distinguem das demais sociedades previstas no ordenamento jurídico brasileiro em diversos aspectos, especialmente pelo seu caráter intuito pecuniae, ou seja, pela preponderância da finalidade de gerar lucros sobre as características pessoais dos seus acionistas.

Por outro lado, e ao contrário do que acontece nas sociedades de capital, vemos que as sociedades de pessoas, como é o caso da sociedade limitada, caracterizam-se geralmente pelo seu caráter intuito personae, o qual leva em consideração as pessoas que integrarão o quadro social e que, em tese, contribuirão com sua capacidade e suas características pessoais para o bom êxito da empresa.

No entanto, a realidade brasileira mostra a utilização da sociedade anônima fechada por pequenos grupos de pessoas, normalmente de âmbito familiar, para atingir diversas finalidades, entre as quais um melhor planejamento fiscal, sucessório ou a maior liberdade e segurança jurídica que esse tipo societário oferece. Nesse tipo de sociedades, as relações pessoais entre os acionistas ou as contribuições deles para a companhia são relevantes, e a vontade de se associar (affectio societatis) destaca-se como verdadeiro cerne da companhia. Predomina, portanto, o caráter intuito personae, tradicionalmente atribuído às sociedades de pessoas, e o elemento “capital”, próprio do instituto do anonimato, se desloca para segundo plano.

Nesse contexto, os tribunais depararam-se com a necessidade de aplicar a Lei das S.A. de forma distinta nas sociedades de capital aberto e fechado, levando em consideração as suas características individuais. Assim, o julgamento de questões societárias envolvendo companhias com finalidade eminentemente lucrativa é muito diverso do julgamento de companhias onde prepondera a affectio societatis.

Com base nisso, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) se viu obrigado a formular entendimentos inovadores em relação às sociedades anônimas de capital fechado, estendendo a elas a aplicação legal característica do regime das sociedades limitadas, conforme previsto no Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/2002), o qual se caracteriza pela predominância da affectio societatis.

Nesse ponto, apesar de não existir qualquer previsão na Lei das S.A., destacamos o entendimento inaugurado pelo STJ no sentido de considerar a quebra da affectio societatis (i.e., a inexistência da vontade de manter-se associado) como causa ensejadora de dissolução parcial de sociedade anônima de capital fechado, conforme precedentes da corte (e.g., REsp 1.321.263/PR, EREsp 1.079.763/SP, EREsp 111.294/PR, REsp 917.531/RS, REsp 247.002/RJ e REsp 1.129.222/PR). Cabe destacar que a Lei das S.A. apenas prevê o mecanismo de dissolução total da companhia no caso em que seus acionistas não desejem continuar com a consecução de seu objeto social.

Com base no princípio da função social e da preservação da empresa, contemplado na Constituição Federal (artigos 5º, inc. XIII e XXIII, 170, inc. II-IX, e p.ú., 186) e sedimentado na Lei de Recuperação de Empresas (Lei nº 11.101/2005, artigo 47), a dissolução parcial das sociedades anônimas de capital fechado passou a ser amplamente aplicada pelos tribunais do país, com respaldo do STJ.

Dessa forma, levando em consideração a função social da empresa, evita-se dissolvê-la totalmente, equacionando os interesses dos diversos stakeholders envolvidos: sócios, trabalhadores, fornecedores e a própria sociedade. Sem dúvida, é uma solução melhor que a alternativa legalmente prevista, pois a dissolução total levaria ao encerramento das atividades da companhia, deixando desamparados por completo funcionários, fornecedores, sociedade civil e até os próprios acionistas que desejam manter a fonte produtora e o exercício da empresa.

O principal argumento que vem sendo utilizado para requerer a dissolução parcial da sociedade anônima de capital fechado encontra respaldo na possível existência do caráter intuito personae nessas sociedades, uma vez que a escolha desse tipo societário pode não estar, necessariamente, restrita à busca do lucro, e sim pautada por atributos capazes de proporcionar aos seus participantes determinadas vantagens.

Nesse sentido, o STJ construiu o entendimento de que a dissolução parcial de sociedade anônima fechada é possível em duas hipóteses: (i) quebra da affectio societatis; e (ii) inexistência de lucros ou não distribuição de dividendos por um longo período. Mas essas hipóteses não têm caráter taxativo: para conceder a dissolução parcial, também deverão ser observados todos os demais aspectos do caso concreto.

Dessa forma, a dissolução parcial de sociedade anônima fechada, em razão da não existência de qualquer previsão expressa na Lei das S.A., deverá ser pleiteada perante o Poder Judiciário e, portanto, determinada por meio de sentença.

Categoria: Trabalhista

A competência territorial na Justiça do Trabalho, ou seja, o local onde a ação trabalhista deve ser ajuizada, é definida pelo local da prestação dos serviços, com ressalva apenas às duas exceções previstas nos parágrafos 1º e 2º do artigo 651 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), relativas ao empregado agente ou viajante comercial e ao empregado que realiza suas atividades em localidade diversa da contratação.

A CLT vigente dispõe sobre a possibilidade de apresentação da exceção de incompetência e sua forma de tramitação, mas é omissa com relação à forma de arguição da incompetência relativa do Juízo em que a ação foi distribuída, isto é, não especifica se a exceção deve ser apresentada na própria defesa ou em peça apartada e tampouco em que momento processual a arguição da incompetência deve ocorrer, razão pela qual o CPC (Código de Processo Civil) é aplicado subsidiariamente, por força do artigo 769 da CLT.

O CPC de 2015, por sua vez, em seu artigo 64, determina que a incompetência, seja ela absoluta ou relativa, deve ser alegada como questão preliminar de contestação, alterando o regramento do código anterior, segundo o qual a incompetência deveria ser arguida na forma de exceção, apresentada em peça apartada.

Esse cenário, no entanto, será alterado pela reforma trabalhista, uma vez que a CLT, com a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, passará a conter normas específicas sobre a forma, prazo de apresentação e procedimento da exceção de incompetência territorial, trazendo disposições distintas daquelas previstas no CPC e aplicadas no Processo do Trabalho até o momento, em razão da omissão da legislação trabalhista existente até então.

De acordo com os novos artigos da CLT, a exceção de incompetência territorial deverá ser apresentada antes da audiência, no prazo de cinco dias contados a partir do recebimento da notificação pela empresa reclamada e em peça apartada, a qual deverá sinalizar explicitamente a existência da exceção, conforme nova redação dada ao artigo 800 da CLT:

“Art. 800.  Apresentada exceção de incompetência territorial no prazo de cinco dias a contar da notificação, antes da audiência e em peça que sinalize a existência desta exceção, seguir-se-á o procedimento estabelecido neste artigo.”

Além das disposições mencionadas acima quanto ao prazo e à forma de arguição, a reforma trabalhista estabelece novo procedimento de tramitação da exceção de incompetência na esfera trabalhista.

Conforme novo regramento, uma vez apresentada a exceção de incompetência territorial, o processo será suspenso até que seja decidida a exceção, e o juiz procederá a intimação das demais partes para manifestação no prazo comum de cinco dias, inclusive designando audiência de instrução para produção de prova oral, se entender necessário. Após a decisão sobre a exceção de incompetência territorial, o processo voltará a tramitar normalmente, com a designação de audiência e apresentação da defesa.

Diante da previsão de suspensão do processo até o julgamento da exceção, é importante ressaltar que eventual arguição de incompetência relativa para fins meramente protelatórios poderá ser considerada litigância de má-fé, estando a empresa sujeita à aplicação de multa.

Nesse contexto, é de extrema importância que as empresas atentem principalmente ao novo prazo para arguição da exceção de incompetência territorial, que é exíguo e inicia-se com o recebimento da notificação da reclamação trabalhista pela empresa, a fim de evitar a preclusão da oportunidade de argui-la.

Categoria: Trabalhista

A Lei nº 12.761/2012 instituiu o Programa de Cultura do Trabalhador e criou o vale-cultura, que foi posteriormente regulamentado pelo Decreto nº 8.084/2013 e estabelece que a adesão e a concessão do benefício são facultativas para o empregador.

O programa objetiva garantir, ampliar e fomentar o acesso dos cidadãos brasileiros aos bens e serviços culturais, proporcionando à população o pleno exercício de seus direitos sociais à cultura e estimulando a geração de trabalho, renda e emprego por meio do desenvolvimento democrático da economia da cultura.

O benefício do vale-cultura consiste em um valor mensal de R$ 50,00, cumulativo, a ser fornecido pelo empregador ao trabalhador com vínculo empregatício. Ele não tem natureza salarial nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos. Por isso, ele não sofre incidência de contribuição previdenciária e não serve de base de cálculo para o imposto de renda ou para o depósito do FGTS.

O programa se destina prioritariamente aos empregados que percebam até cinco salários-mínimos. Aqueles que tiverem remuneração superior a esse limite somente poderão receber o vale-cultura se a empresa garantir o atendimento a todos os empregados com remuneração inferior, conforme o artigo 7º da Lei nº 12.761/12.

O fornecimento do vale-cultura dependerá de prévia aceitação pelo trabalhador, que poderá reconsiderar, a qualquer tempo, sua decisão. Por esse motivo, a empresa que optar pelo fornecimento do benefício, deverá solicitar ao empregado seu aceite por escrito. Nesse documento é aconselhável que a empresa informe o valor do benefício e também se haverá, ou não, alguma parcela a ser descontada do empregado optante, visto que o artigo 15 do Decreto nº 8.084/2013 possibilita que o empregador faça o desconto da remuneração do trabalhador, e o artigo 16 obriga o desconto nos seguintes percentuais:

1. Artigo 15 – Trabalhadores com remuneração até cinco salários-mínimos:

• Até um salário-mínimo – 2%.
• Acima de um e até dois salários-mínimos – 4%.
• Acima de dois e até três salários-mínimos – 6%.
• Acima de três e até quatro salários-mínimos - 8%.
• Acima de quatro e até cinco salários-mínimos – 10%.

1. Artigo 16 – Trabalhadores com remuneração superior a cinco salários-mínimos:

• Acima de cinco e até seis salários-mínimos – 20%.
• Acima de seis e até oito salários-mínimos – 35%
• Acima de oito e até dez salários-mínimos – 55%.
• Acima de dez e até doze salário- mínimos – 70%.
• Acima de doze salários-mínimos: 90%.

É importante esclarecer que o benefício é destinado ao trabalhador, denominado como usuário, e preferencialmente deve ser fornecido por meio magnético, sendo vedado o pagamento em pecúnia.

Para que o usuário/empregado tenha direito ao benefício, seu empregador (a empresa beneficiária) deve se cadastrar previamente no Ministério da Cultura, procedimento que a autoriza a distribuir o vale-cultura aos seus empregados. O vale será confeccionado e comercializado por empresas operadoras – que são as pessoas jurídicas cadastradas no Ministério da Cultura e autorizadas a atuar nesse segmento – e deverá ser usado em estabelecimentos credenciados (empresas recebedoras).

Até o exercício de 2017, ano-calendário de 2016, o valor despendido a título de aquisição do vale-cultura podia ser deduzido do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) devido pela empresa beneficiária tributada com base no lucro real. A dedução ficava limitada a 1% do imposto sobre a renda devido com base no lucro real trimestral ou no lucro real apurado no ajuste anual.

Tendo em vista que a vigência desse incentivo fiscal expirou, está em tramitação na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 6233/2016, que pretende estendê-lo até 2021. A tramitação é em caráter conclusivo, ou seja, o projeto será votado apenas pelas comissões designadas para analisá-lo, dispensada a deliberação do plenário. Ele perde o caráter conclusivo, porém, se houver decisão divergente entre as comissões ou se, independentemente de ser aprovado ou rejeitado, houver recurso assinado por 51 deputados para a apreciação da matéria no plenário.

Em 3 de maio de 2017, a Comissão de Cultura aprovou por unanimidade o parecer, que agora será analisado por três comissões: de Finanças e Tributação, de Constituição e Justiça e de Cidadania.

O benefício pode ser cessado pelo empregador a qualquer momento, por não ser incorporado à remuneração do trabalhador para quaisquer efeitos, conforme dispõe o inciso I do artigo 11, da Lei nº 12.761/12.

Categoria: Trabalhista

A Portaria nº 1.129 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) tem causado verdadeiro alvoroço. De um lado, louvam-se as novas regras, que abandonaram concepções imprecisas dos regramentos passados e conferiram ao administrado maior segurança jurídica e possibilidade de se defender adequadamente nas investigações. Em sentido contrário, alegam-se irregularidades jurídicas e oportunismo político, motivos pelos quais o Ministério Público Federal (MPF) e o Ministério Público do Trabalho (MPT) recomendaram a revogação da Portaria. Esses também são os argumentos que embasaram a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPT) ajuizada pela Rede Sustentabilidade e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) promovida pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT), ambas sob a relatoria da ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal. Em 24 de outubro, a ministra deferiu o pedido de liminar da ADPT, determinou a suspensão por inteiro da Portaria nº 1.129, requisitou informações ao Ministro do Trabalho e intimou a Advocacia-Geral da União e a Procuradoria-Geral da República a se manifestarem. A decisão está sujeita ao referendo do Plenário do Supremo, mas já produz seus efeitos vinculantes erga omnes, ou seja, todos os órgãos e pessoas devem observar os seus termos, mesmo que não sejam partes da ADPT. Outro efeito da liminar é a repristinação dos artigos da Portaria Interministerial nº 4, de maio de 2016, que haviam sido revogados pela Portaria nº 1.129. Entre eles, estão os que estabelecem a) a competência da Secretaria de Inspeção do Trabalho (SIT) para incluir o nome de empregadores na “lista suja” do trabalho escravo; b) o rol de obrigações mínimas que devem constar do termo de ajustamento de conduta (TAC) que vier a ser firmado com o MTE; c) a ciência obrigatória ao MPT para facultar sua participação na celebração do TAC; d) a regra de que mesmo que o TAC seja firmado, o empregador entra na “lista suja”, embora por período menor do que aqueles que não firmam o termo; e e) a atualização da “lista suja” a qualquer momento. Com a suspensão da Portaria nº 1.129: a) os conceitos definidores do trabalho escravo para fins de inclusão na “lista suja” são os previstos na Instrução Normativa nº 91 da SIT; b) não é mais necessário que a fiscalização por parte dos auditores fiscais do trabalho conte com a presença de autoridade policial, que fará Boletim de Ocorrência; e c) os autos de infração não precisam, obrigatoriamente, conter fotografias que evidenciem cada situação irregular encontrada; cópias de todos os documentos que demonstrem e comprovem a convicção da ocorrência do trabalho forçado, da jornada exaustiva, da condição degradante ou do trabalho em condições análogas à de escravo, nem [Máx1] descrição detalhada da situação encontrada, com abordagem obrigatória da existência de segurança armada diversa da proteção ao imóvel, impedimento do deslocamento do trabalhador, servidão por dívida e existência de trabalho forçado e involuntário pelo trabalhador. Todas essas inovações haviam sido trazidas pela portaria suspensa.

Após a decisão da ministra Rosa Weber de suspender a portaria, a SIT divulgou a mais recente “lista suja” do trabalho escravo no site do MTE, no dia 27 de outubro. A inclusão de empregador nesse rol implica danos à imagem, restrição de obtenção de crédito de instituições financeiras, ruptura de contratos com parceiros comerciais cujas normas de compliance os impedem de manter relações com empresas listadas, desvalorização das ações da empresa, entre outros impactos nefastos para a operação e os negócios.

Categoria: Tributário

Podem benefícios fiscais onerosos ser cancelados a qualquer tempo e com efeito retroativo? Um caso marcante a esse respeito, que discutimos em profundidade neste artigo, envolve benefícios concedidos com base na legislação que criou a extinta Sudene (Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste), sucedida pela Adene (Agência do Desenvolvimento do Nordeste) e, mais tarde, pela Nova Sudene.

Criada em 1959 pela Lei nº 3.692, a Sudene teve por finalidade, desde sua origem, a implementação de um auspicioso plano de desenvolvimento do Nordeste, mirando a redução das desigualdades regionais e sociais, o que inclusive merece destaque no art. 3º, III da Constituição Federal de 1988: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”.

Em 1998, a Lei nº 9.690 alterou a área de abrangência da Sudene, para incluir também no conceito de “Região Nordeste” o Vale do Jequitinhonha e o Norte do Estado do Espírito Santo.

Passados três anos, a Medida Provisória nº 2.156/2001 extinguiu a Sudene e criou a Adene com a mesma natureza autárquica federal daquela, dando, mais uma vez, um novo formato à denominada “Região Nordeste” e passando a incluir na área considerada prioritária o Estado do Espírito Santo e o vale do Mucuri, no Estado de Minas Gerais, entre outros municípios.

Seis anos depois, em uma nova manifestação do legislador, a Lei Complementar nº 125/2007 extinguiu a Adene e criou a Nova Sudene, alterando mais uma vez a área a receber tratamento prioritário, denominada por lei como “Região Nordeste”.

A área de atuação da Nova Sudene é diversa de todas as outras, pois o Município de Governador Lindenberg apenas passou a fazer parte do Plano de Desenvolvimento Regional a partir da Medida Provisória nº 2.156/2001, permanecendo na configuração da Nova Sudene, além de vários novos municípios do Estado de Minas Gerais que foram incorporados.

Vale esclarecer que todos os laudos constitutivos de benefícios após a extinção da Sudene foram emitidos pela sua Inventariança, ou seja, não só os laudos elaborados para as empresas localizadas no sul do Estado do Espírito Santo, como também todos os emitidos para as empresas beneficiadas localizadas na Região Nordeste, que seguiram forma e procedimento semelhantes e foram editados pela mesma autoridade competente.

A Inventariança foi criada pelo Ministério da Integração Nacional quando já existia a Adene. Portanto, não houve coexistência entre Sudene e Adene. Era a Inventariança quem emitia todos os laudos constitutivos para a Adene. A própria agência nunca sequer questionou a competência da Inventariança da extinta Sudene para emitir os laudos, que foram expedidos com fundamento nas duas medidas provisórias, em especial no art. 1º, § 4º, da Medida Provisória nº 2.199-14/2001, já transcrita, bem como nos arts. 1º, 2º, 3º, I, e 11, § 2º, da Medida Provisória nº 2.156-5/2001, que são exatamente do mesmo dia.

A atividade de interpretação pressupõe diferenciar os enunciados prescritivos veiculados pelas leis do conceito de norma jurídica. Interpretar nada mais é que extrair ou construir o conteúdo, o sentido e o alcance das normas jurídicas com base no contato do intérprete com os enunciados prescritivos (textos legais).

Nunca poderá existir uma consideração ou interpretação de uma regra jurídica dissociada das demais normas que integram o ordenamento jurídico. Num dado sentido, inexistirá interpretação que não seja sistemática. É o direito positivo aqui e agora, ou considerado num dado momento histórico, levado em conta na sua totalidade, respeitada sua estrutura hierarquizada de princípios e regras.

Uma análise sistemática permite verificar que a Sudene, a Adene e a Nova Sudene foram se sucedendo no tempo sem a sobreposição de funções, pois, na realidade, elas tinham a mesma natureza de autarquia federal.

Seja sob a denominação de superintendência ou agência, a finalidade precípua dessas entidades governamentais sempre foi a de promover o desenvolvimento sustentável da Região Nordeste. Todas cumpriam com o desígnio constitucional previsto no art. 3º, inciso III, de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades regionais e sociais, assim como primavam pelo disposto nos artigos 170, VII, 151, I, e 43, da Constituição Federal.

É importante observar que a área física dos nove estados que formam o Nordeste do país nunca se confundiu com o desenho jurídico da área de abrangência de atuação dessas entidades, desde que a Sudene foi criada. A mudança de nome das entidades é de absoluta irrelevância. O que se buscou sempre foi “estudar e propor diretrizes para o desenvolvimento” de um DNA especial, maior do que aqueles nove estados da federação.

Com o passar do tempo, por iniciativa do legislador, a Sudene foi crescendo ou diminuindo de tamanho de acordo com a necessidade de proteção de seres humanos, no curso do desenvolvimento do seu plano de ação.

O fundo de desenvolvimento do Nordeste, de natureza contábil, criado pelo art. 3º da MP nº 2.156/2001 e a ser gerido pela Adene, com a finalidade de assegurar recursos para investimentos na região prioritária, estabelecia que no mínimo 3% dos valores obtidos deveriam ser aplicados no Estado do Espírito Santo, sem qualquer indicação restritiva sobre localização geográfica, se nos municípios da região norte ou nos da região sul.

Não há como se cogitar em uma agência de desenvolvimento regional sem a existência de uma fonte de recursos financeiros que lhe dê suporte. Uma coisa está atrelada à outra. É em função de um plano de desenvolvimento que se cria um fundo de recursos.

Já o §2º do art. 11 da Medida Provisória nº 2.146/2001 ditava que “a área de atuação da Adene é a definida no art. 2º desta Medida Provisória”, que incluía, sem qualquer restrição, todos os municípios do Estado do Espírito Santo.

Sendo assim, como poderia o art. 1º da Medida Provisória nº 2.199/2001 ser interpretado de forma tal que apenas os municípios localizados na área de atuação da extinta Sudene, quais sejam, aqueles da região norte do Espírito Santo, é que seriam albergados com o benefício fiscal de até 75% do imposto sobre a renda e adicionais não restituíveis, calculados sobre o lucro da exploração?

As entidades, independentemente do nome de batismo, apenas se sucederam no tempo, com mutações constantes e normais na área considerada merecedora de um tratamento prioritário, nos termos preconizados pela Constituição Federal.

Com a Medida Provisória nº 2.146/2001, mais uma vez, o conteúdo semântico do vocábulo Nordeste foi alterado. E por imposição lógica não mais existia a possibilidade de serem emitidos laudos constitutivos para uma área (a da extinta Sudene) que destoava da área considerada, nos termos da legislação vigente, como a prioritária e legítima integrante de um plano de desenvolvimento regional.

Logo, ilegal, na verdade, seria a não emissão de laudos constitutivos de benefícios fiscais para as empresas localizadas na região sul do Estado do Espírito Santo que comprovassem o cumprimento dos requisitos previstos em lei, eis que a atividade da Administração é vinculada.

A modalidade de incentivo ora tratada é a base do fomento de áreas eleitas pelo legislador como carentes de um plano de desenvolvimento para o combate de desequilíbrios sociais e regionais, sendo que essa espécie de benefício somente é concedida às empresas que comprovam o preenchimento de condições predeterminadas.

Mas não é só. Além das condições precedentes, ainda há uma série de condições onerosas estabelecidas para serem respeitadas pelas empresas após a concessão, como: (i) a vedação de distribuição aos sócios do valor do imposto que deixar de ser recolhido em função da redução ou da isenção; e (ii) a necessidade de constituição de reserva de capital da empresa, a qual somente poderá ser utilizada para a absorção de prejuízos ou para aumento do capital social.

Além disso, os benefícios têm um prazo determinado de vigência. Trata-se, pois, de isenções onerosas concedidas por prazo certo.

Ainda que se insista na alegação de que os laudos emitidos no âmbito da Adene seriam inválidos, estes não mais poderiam ser objeto de revogação ou anulação, anos após a sua fruição pelo beneficiário. Isto porque a própria Súmula 473 do STF não se aplica ao caso da forma pretendida pela parte adversa, pois, como visto, ela produziu consequências jurídicas na esfera de terceiros de boa-fé que contraíram obrigações bilaterais com o estado, devendo ser respeitados tais direitos subjetivos.

Aliás, por se tratar de benefício oneroso, a revogação e a anulação são vedadas, por motivo de preclusão da faculdade de a Administração optar por uma ou outra interpretação, ainda que tal comportamento se trate da medida que pareça à Administração mais conveniente e oportuna (discricionariedade).

Por outro lado, mesmo que se pudesse cogitar em um erro da Administração, ou seja, que a interpretação adotada inicialmente não tenha sido a melhor ou a mais apropriada, já é sabido de todos que erro de direito não pode servir de pressuposto para a anulação de atos administrativos (arts. 145, 146 e 149 do Código Tributário Nacional – CTN), que, na espécie dos autos, são vinculados. O direito positivo se pressupõe conhecido pela Administração.

Insista-se, em nome do magno princípio da segurança jurídica positivado no art. 2º da Lei 9.784/99: ainda que os laudos estivessem eivados de ilegalidade, seria vedado à Administração cancelá-los, impondo-se o dever de acatá-los. Quem cancela laudos concessivos de benefícios onerosos após três anos do gozo, pode fazê-lo ao fim do período total de desfrute do incentivo, com a imposição retroativa de juros, correção e multas. A segurança jurídica e a boa-fé dos administrados seriam comprometidas. Em tais condições, nenhuma empresa assumiria condições onerosas a conviver com o elemento surpresa de eventual cassação futura.

A cassação dos laudos constitutivos implica, ainda, ofensa aos arts. 178 e 179 do CTN, haja vista se tratar de incentivo (a) por prazo certo e (b) concedido mediante condições onerosas.

A impossibilidade de invalidação dos laudos constitutivos dos benefícios condicionados e por prazo certo assegura a própria sobrevivência dessa espécie de incentivo, protegendo, por via reflexa, o interesse público.

Categoria: Infraestrutura e Energia

O Município de São Paulo aprovou seu Plano de Desestatização, que era aguardado desde os primeiros meses da nova gestão, quando passaram a ser frequentemente divulgadas ideias de privatização de estatais municipais e outros ativos, bem como de concessões de serviços e bens públicos (ver Primeiros e Segundos Passos do Programa Municipal de Desestatização). Objeto da Lei nº 16.703/2017, sancionada em 4 de outubro, o plano será executado pela Secretaria Municipal de Desestatização e Parcerias (SMDP).

Ficam autorizadas as concessões e permissões dos seguintes serviços, obras e bens públicos: (i) sistema de arrecadação das tarifas do transporte coletivo urbano de passageiros; (ii) Mercado Municipal Paulista – Mercadão e o Mercado Kinjo Yamato; (iii) parques, praças e planetários; e (iv) remoção e pátios de estacionamentos de veículos. Alguns desses projetos já estão em fase de estudos em sede de procedimentos de manifestação de interesse promovidos pelo município.

Houve preocupação em prever algumas condicionantes às outorgas autorizadas. Como exemplo, fica vedada a cobrança de ingresso para acesso às áreas abertas dos parques públicos, ou de qualquer ônus aos organizadores de reuniões pacíficas nelas realizadas. Assegura-se também direito de preferência, em igualdade de condições, aos atuais permissionários que atuam em mercados e sacolões municipais.

Paralelamente, a lei arrola modalidades de desestatização que poderão ser adotadas para outros projetos, os quais serão oportunamente autorizados por meio de outras leis municipais. Entre as modalidades, encontram-se figuras atípicas, como cooperação e gestão de atividades, bens ou serviços, e, de forma mais genérica e indefinida, outras parcerias e formas associativas, societárias e contratuais.

O plano autorizou a inversão de fases de habilitação e julgamento nas licitações dos instrumentos de desestatização, remetendo ao Plano Nacional de Desestatização (Lei Federal nº 9.491/1997). Com isso, ficou determinada a adoção da modalidade leilão quando as desestatizações envolverem alienação de participação societária, venda ou locação de ativos, dissolução total ou parcial de sociedades, concessão, permissão ou autorização de serviços públicos e, ainda, oneração de bens imóveis municipais.

Permite-se, no processo de estruturação de desestatizações, o recebimento de contribuições de interessados, inclusive mediante audiências e consultas públicas e procedimentos de manifestação de interesse da iniciativa privada.

Em que pese os instrumentos de desestatização até o momento autorizados não acarretarem ônus ao município, a lei autorizou a constituição de fundos de natureza contábil, conta vinculada de movimentação restrita ou outros instrumentos financeiros, visando à prestação de garantias públicas e à eventual remuneração dos parceiros privados. Ademais, poderão ser aportados recursos em empresas estatais municipais ou fundos de investimentos que tenham por propósito específico a prestação de garantias das obrigações pecuniárias assumidas pelo município em virtude das parcerias realizadas com a iniciativa privada.

As permissões serão formalizadas mediante instrumento apropriado. Apesar de não ter resolvido, ao menos na esfera do município, o debate sobre a natureza do ato que outorga as permissões, a lei procurou mitigar a sua precariedade. Nesse sentido, determinou-se que, diante da revogação da permissão, o permissionário faça jus à indenização. Nos termos da lei, tal indenização corresponde à parcela de investimentos, vinculados à atividade, não amortizada ou depreciada, conforme ato ou contrato de permissão e cronograma previamente homologado pelo município.

Com relação à fiscalização dos contratos firmados para consecução do plano, o município poderá contar com auxílio de auditoria contratada, como verificador independente ou outras pessoas especializadas. A novidade da lei, nesse particular, foi prever que os parceiros privados no âmbito dos projetos possam contratar diretamente o verificador independente, desde que com anuência do município.

A intenção de ensejar eficiência e alinhamento às melhores práticas na gestão de serviços públicos é especialmente evidenciada pela previsão de avaliação do desempenho do concessionário, bem como pela permissão de que se adotem diretrizes, normas e procedimentos de agências multilaterais ou de organismos financeiros internacionais, quando respaldados nos instrumentos de financiamento celebrados com essas entidades.

A lei também ratifica a aplicação dos meios alternativos de resolução de disputas, como mediação e arbitragem, aos contratos de concessão e outros ajustes firmados no âmbito do plano.

Vale referir, por fim, às alterações introduzidas na Lei n° 16.211/2015, que dispõe sobre a concessão de terminais de ônibus no município. Além de modificações nos limites de prazo das concessões, impõe-se aos concessionários dos terminais a obrigação de construir habitações de interesse social a serem doadas ao município para fins de locação social. Elas ocuparão o correspondente a 5% da área construída computável do terminal ou lote concedido, mesmo que em local estranho à concessão. Para fins de licenciamento das obras de construção ou expansão dos terminais, o uso do Projeto de Intervenção Urbana (PIU), novo instrumento de política urbana previsto no Plano Diretor Estratégico de 2014, fica estendido e substitui a figura do plano urbanístico específico, confirmando a função estratégica do PIU na ordenação urbana municipal.

O plano, em resumo, reforça o papel ativo que a Câmara de Vereadores também exerce nos programas de participação privada em infraestrutura e serviços públicos municipais. Em que pese o protagonismo do Poder Executivo na estruturação, licitação, contratação e fiscalização dos projetos, a lei apenas confirma que, em São Paulo, algumas dessas iniciativas simplesmente não podem prescindir de autorizações e orientações legislativas especiais.

Categoria: Infraestrutura e Energia

A Medida Provisória nº 800/2017, popularmente conhecida como “MP das Rodovias”, estabelece a reprogramação dos investimentos como nova ferramenta regulatória dos contratos de concessão de rodovias federais. Sujeita à futura regulamentação do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, a medida busca solucionar o problema da concentração dos investimentos nos primeiros anos da concessão, em vista da queda da demanda por serviços rodoviários.

O problema está especialmente evidente nos contratos da 3ª Etapa de Concessões promovidas pela ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres). Pelo modelo desses contratos, a programação dos investimentos estava orientada precipuamente pela entrega das obras no curto prazo. A carência superveniente de usuários sugere, porém, que a estrutura financeira das concessões passe a sincronizar os investimentos com os fatores de geração de receita das rodovias, cujo fluxo serve à dívida.

Sob esse aspecto, por força do §8º do artigo 1º da MP, os investimentos em trechos com maior concentração de demanda, determinados conforme critérios técnicos da ANTT, deverão ser priorizados na reprogramação. O caput é suficientemente claro ao ressalvar, entretanto, que a reprogramação não poderá comprometer as exigências de nível de serviço e os parâmetros técnicos originalmente estabelecidos nos contratos de concessão adjudicados às concessionárias.

O instrumento da reprogramação é um termo que estabelecerá novo cronograma de investimentos para as concessionárias por prazo de até 14 anos. Sua celebração é condicionada à prévia demonstração da sustentabilidade econômico-financeira do empreendimento até o final da vigência dos contratos de concessão.

Para que seja firmado o termo, a empresa concessionária deverá, ainda, manifestar interesse em aderir à reprogramação financeira em até um ano da data de publicação da MP. Findos os trâmites administrativos, será assinado aditivo contratual, instruindo a suspensão das obrigações de investimentos vincendas e as multas correspondentes. O silêncio sobre as multas decorrentes das obrigações de investimento já vencidas e inadimplidas induz à interpretação de que a reprogramação não visa a anistiar o descumprimento contratual e sim a equacionar prospectivamente as condições de prestação de serviço originalmente definidas.

Optando pela reprogramação de investimentos, as concessionárias estarão, nos termos da MP, impedidas de pleitear a relicitação das concessões, conforme previsto no Capítulo III da Lei nº 13.448/2017. Os remédios não são, portanto, cumulativos.

Ademais, em que pese a alteração das condições e dos prazos das obrigações financeiras atribuídas às concessionárias, a MP impõe a manutenção do equilíbrio financeiro do contrato de concessão. Para tanto, anteviu três mecanismos contratuais, aplicáveis caso a caso. São eles: i) o redutor tarifário, ii) a redução do prazo de vigência do contrato ou iii) a combinação de ambos. Tais mecanismos deverão ser utilizados para que a relação entre os encargos e direitos financeiros de cada parte no contrato de concessão permaneça inalterada, a despeito dos novos cronogramas de investimento.

À vista disso, a regulamentação do Ministério dos Transportes será imprescindível para disciplinar esses mecanismos. A MP adianta, de toda forma, que a efetiva aplicação do redutor tarifário, que culminará na diminuição da TIR (Taxa Interna de Retorno) da concessionária, estará condicionada ao fim do novo cronograma de investimentos. Só ao final do prazo repactuado, portanto, a nova taxa de remuneração será calculada com base no valor presente do montante descontado, considerando, por modelo simulado, a imediata incidência do redutor.

Na hipótese de o termo de reprogramação não ser firmado, após o aditivo da suspensão dos investimentos originais, os efeitos desta última serão interrompidos, aplicando-se, para quaisquer fins, os reajustes e correções originalmente previstos no contrato de concessão.

Em resumo, a MP tem grande potencial para evitar uma reincidência de “devolução” de contratos de concessão – já verificada, em pelo menos um precedente, no âmbito da 3ª Etapa de Concessões. Seu viés técnico poderá antecipar às concessionárias novas fontes ou volumes de receita e adiar o cumprimento de determinadas obrigações de investimentos, os quais, em perspectiva de realismo financeiro, tornaram-se inviáveis pela atual demanda de serviços rodoviários.

Categoria: Concorrencial e antitruste

O Tribunal Administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) já reprovou, ao longo deste ano, um número de operações de M&A 50% vezes maior do que no período de quase cinco anos entre 2012, quando a atual Lei de Defesa da Concorrência entrou em vigor, em 2016. O aumento é um claro sinal do maior rigor do órgão no exercício da sua função de controle de estruturas de mercado.

Entre 2012 e 2016, o Cade reprovou apenas a aquisição da Solvay Indupa pela Braskem, em 2014, e a aquisição da Condor Pincéis pela Tigre, em 2015. Este ano, outras três operações já foram reprovadas por, no entendimento do órgão, suscitar preocupações concorrenciais que não poderiam ser afastadas por qualquer medida proposta pelas partes envolvidas.

A primeira delas foi a aquisição da Estácio Participações pela Kroton Educacional. A operação representava a união de duas das maiores instituições privadas de ensino superior do Brasil, resultando em uma alta concentração no mercado de educação superior à distância e presencial, em diversos municípios. Nesse caso, o Cade destacou o movimento crescente de concentração no setor de educação, visto que, nos últimos cinco anos, apenas a Kroton havia notificado 19 operações, e a Estácio, 7.

A segunda foi a aquisição da distribuidora de combustíveis Alesat pela Ipiranga. O Cade concluiu que a união das empresas impactaria os mercados regionais de distribuição de combustíveis e também geraria preocupações no mercado de revenda que, para serem afastadas, necessitariam de um remédio que resultasse na alienação da totalidade dos ativos da Alesat nos mercados problemáticos. A decisão foi influenciada pelas características dos mercados de distribuição e revenda, que induzem a coordenação entre empresas, fato refletido no histórico de investigações de cartel no setor.

A terceira operação reprovada, na sessão de 18 de outubro, foi a aquisição da JBJ Agropecuária pela Mataboi Alimentos. De acordo com o Cade, a transação resultaria em altas concentrações nos mercados de abate de gado e de comercialização no atacado de carne bovina in natura desossada no Brasil e geraria significativos riscos à concorrência. Tal conclusão foi baseada na relação de parentesco do sócio proprietário da JBJ com os controladores da JBS (líder no mercado afetado pela operação). Na visão do Cade, as empresas poderiam ser vistas como parte do mesmo grupo econômico de fato, cujo poder de mercado seria ampliado em virtude da operação.

Estão ainda sob análise do Tribunal do Cade outras três operações impugnadas pela Superintendência-Geral do órgão com recomendação de reprovação. Nos casos da aquisição da Liquigás Distribuidora S.A. pela Companhia Ultragaz S.A. e da Votorantim Siderurgia S.A. pela ArcelorMittal Brasil S.A., as principais preocupações são relacionadas, novamente, aos incentivos que as aquisições poderiam gerar para práticas coordenadas, devido ao histórico de condutas já apuradas no passado pelo Cade nos setores de distribuição de Gás Liquefeito de Petróleo (GLP) e de aço, respectivamente. Já no caso da aquisição da Monsanto pela Bayer, os riscos residiriam, entre outros, nas altas concentrações geradas no mercado de sementes de soja e algodão transgênicos (biotecnologia), possível redução da rivalidade no desenvolvimento de eventos transgênicos no mundo e redução dos incentivos à inovação no setor.

Esses precedentes indicam a necessidade de as empresas envolvidas em operações complexas avaliarem, desde o início das negociações, o “risco Cade” e as possíveis medidas para garantir a aprovação condicional do negócio. De acordo com a sinalização recente do Cade, os remédios propostos pelas partes devem ser bem definidos, efetivos e de fácil implementação e fiscalização.

Categoria: Imobiliário

A Lei Federal nº 13.476/17, publicada em 29 de agosto, poderá ter grande impacto na relação entre os credores e devedores inadimplentes quando houver excussão do bem garantido por alienação fiduciária. Resultado da conversão da Medida Provisória nº 775/15, a nova lei alterou regras da Lei Federal nº 9.514/97, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário e instituiu a alienação fiduciária em garantia de bens imóveis no Brasil (AFG).

Em seu artigo 9º, a Lei 13.476 é taxativa em excluir a aplicabilidade dos parágrafos 5º e 6º do art. 27 da Lei nº 9.514 nos casos de imóveis dados em garantia em operações decorrentes de contratos de abertura de limite de crédito. Com isso, na excussão da AFG em operações decorrentes de tais contratos, caso o valor levantado após o segundo leilão do imóvel não seja suficiente para quitar a dívida garantida, o devedor continuará obrigado ao pagamento do saldo devedor remanescente.

O contrato de abertura de limite de crédito é um negócio em que não há somente um desembolso vinculado a determinado empréstimo/financiamento, como ocorre em um financiamento imobiliário habitacional convencional. Os desembolsos se dão por meio de liberações (referidas na Lei 13.476 como “operações derivadas”) que são feitas pelo credor quando, e caso, solicitadas pelo devedor. O devedor tem um determinado valor de crédito pré-aprovado e decide se irá utilizá-lo em sua totalidade ou não. Ademais, devem ser respeitadas as condições estipuladas em contrato, mediante, por exemplo, a emissão de instrumentos (como cédulas de crédito bancário – CCBs) representativos de cada liberação de crédito sob a linha aberta, após a devida constituição de garantias, inclusive uma AFG.

Já o contrato de financiamento imobiliário comum pressupõe a liberação de um empréstimo por meio de um único desembolso ao devedor para que ele possa adquirir determinado imóvel. O valor liberado pela instituição financeira é usado como meio para quitar uma operação previamente acordada com um terceiro (uma compra e venda, por exemplo). Por outro lado, no contrato de limite de crédito, a AFG é dada como forma de garantir novas liberações, sem que elas sejam necessariamente atreladas à aquisição de um imóvel ou a um projeto específico previamente definido.

A AFG foi introduzida no país com foco no financiamento habitacional. Porém, a Lei Federal nº 10.931/04 ampliou o alcance da Lei nº 9.514 para as obrigações em geral, que passaram a poder ser garantidas também por meio de AFG. Por sua origem, portanto, a Lei nº 9.514 visava uma proteção aos adquirentes de imóveis para habitação, razão pela qual se sustentou a existência dos parágrafos 5º e 6º do art. 27, que protegem o devedor, em razão da garantia de quitação da totalidade de sua dívida, ainda que o valor levantado após o segundo leilão do imóvel não seja suficiente para quitá-la.

O debate sobre o alcance de aplicabilidade dos parágrafos 5º e 6º da Lei nº 9.514 não é recente. A questão foi rediscutida de forma mais direta e ampliada com a mudança introduzida ao Código Civil pela Lei nº 13.043/14, a qual definiu que a propriedade fiduciária em garantia de bens imóveis sujeita-se às regras gerais do penhor, da hipoteca e da anticrese. Incluem-se entre tais regras a responsabilidade do devedor pelo pagamento do saldo remanescente da dívida no caso de valor “insuficiente” levantado em leilão. Porém, a Lei nº 13.043 ressalvou que a legislação especial (por exemplo, a Lei nº 9.514) continuaria aplicável no que fosse específico, como na situação aqui discutida. Essa ressalva final de tratamento diferenciado no que for específico gerou conflito com a Lei nº 9.514, tendo em vista a possibilidade de manutenção da aplicação da referida lei devido a sua especificidade.

Assim, em razão da recente novidade trazida pela Lei nº 13.476 e sua expressa afirmação de aplicabilidade aos contratos de abertura de limite de crédito, somada ao conflito existente entre a Lei nº 9.514 e a Lei nº 13.043, ainda não é possível determinar se haverá eventual aplicação extensiva em casos cujo contrato de crédito e a respectiva alienação fiduciária decorram de instrumento distinto da abertura de limite de crédito.

Em nosso entendimento, as alterações da Lei nº 9.514 trazidas pela Lei nº 13.476 aplicam-se tão somente aos contratos de abertura de limite de crédito, não a outros tipos de contratos de financiamento. De todo modo, é importante avaliar o comportamento e a interpretação da nova norma pelos tribunais a fim de identificar o alcance prático da nova lei.

Categoria: Trabalhista

A Lei nº 13.467/2017 alterou o art. 2º da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), que trata do conceito de grupo econômico, e incluiu o §3º para deixar expresso que a mera identidade de sócios não caracteriza grupo econômico. Para configurar um grupo, é preciso demonstrar os seguintes requisitos de forma concomitante: (i) interesse integrado; (ii) efetiva comunhão de interesses; e (iii) atuação conjunta das empresas integrantes.

Não há dúvidas de que a alteração legislativa teve como intuito moderar as muitas decisões judiciais que aplicavam o conceito de grupo econômico de forma ampla, criando teses como a de “grupo econômico de fato”, segundo a qual bastava que empresas absolutamente distintas funcionassem no mesmo local e com a mesma finalidade econômica para que fosse decretada a existência de grupo econômico. Também era comum o entendimento de que a comunhão de interesses para posicionamento de dominância do mercado e sistemas operativos abrangeria tal instituto.

Esse intuito do legislador fica muito claro no parecer do senador Ricardo Ferraço, apresentado na Comissão de Assuntos Econômicos e aprovado pelo Senado Federal:

“Oportuno salientar que muitas danosas decisões judiciais invocam não a lei, mas princípios ou teorias, como a chamada ‘teoria da subordinação estrutural’, para inovar na ordem jurídica. Há uma profusão de ações reconhecendo vínculos empregatícios e responsabilidades trabalhistas entre empregados de uma empresa A e o empregador de uma empresa B, meramente porque B e A pertencem a uma mesma cadeia produtiva. Há previsão legal para essas condenações? Não. Isto impede que os juízes criem normas, à revelia do Congresso? Também não. A segurança jurídica é um princípio constitucional, conforme o que exige, dentre outras garantias dirigidas às pessoas em geral, estabilidade para o passado, compreensibilidade no presente e previsibilidade para o futuro.

(...)

Igualmente é meritória a redação do § 3º no art. 2º da CLT feita pelo PLC, que prevê que não basta para categorização de grupo econômico a mera identidade dos sócios, mas sim a demonstração de interesse integrado, efetiva comunhão de interesses, e atuação conjunta das empresas. A Justiça do Trabalho entende atualmente de maneira diversa, gerando grande insegurança jurídica uma vez que uma empresa pode ter de arcar com custos trabalhistas de outra, entendimento que merece ser confrontado. Mais uma vez salientamos: a insegurança jurídica desincentiva o emprego formal e desestimula o investimento do setor privado (que, por sua vez, também é catalisador de empregos)”.

No entanto, embora a intenção legislativa seja acertada do ponto de vista jurídico, até mesmo porque a CLT data de 1943 e as relações/estruturas societárias são cada vez mais complexas e ramificadas, é certo que – da forma como foi redigida a alteração ao art. 2º da CLT – não necessariamente as empresas terão a tão almejada segurança jurídica.

Isso porque, além de as expressões “interesse integrado”, “efetiva comunhão de interesses” e “atuação conjunta” serem conceitos jurídicos indeterminados, o atual §3º do art. 2º da CLT pode acabar por atrair para o seu bojo de aplicação algumas situações que hoje não entrariam, como o autêntico contrato de franquia.

O entendimento predominante dos tribunais trabalhistas é no sentido de afastar qualquer tipo de responsabilidade entre franqueadora e franqueada nos casos em que existe uma verdadeira relação de franquia, nos termos da Lei nº 8.955/94 – ou seja, quando o contrato de franquia não é desvirtuado (quando não ocorre ingerência e/ou administração direta do franqueador nos negócios do franqueado).

No entanto, considerando a atual definição de grupo econômico trazida pela Lei nº 13.467/2017, é possível que os tribunais trabalhistas passem a interpretar que franqueadoras e franqueados pertencem ao mesmo grupo econômico, na medida em que mantêm entre si, de modo inequívoco, “interesse integrado”, “comunhão de interesses” e “atuação conjunta”.

Além do contrato de franquia, é possível citar como outros exemplos dessa situação os contratos de licenciamento de marcas ou mesmo contratos de arrendamento, dependendo da forma como forem estruturados.

Observa-se, portanto, que competirá aos tribunais trabalhistas, em última análise, a interpretação dos conceitos genéricos contidos no novo texto da lei. A consequência lógica será a existência das mais diferentes interpretações jurídicas, até que haja uma uniformização pelo Tribunal Superior do Trabalho.

Em outras palavras, a segurança jurídica intentada pelos legisladores e tão necessária para que as empresas possam desenvolver suas atividades econômicas com previsibilidade não será alcançada tão facilmente como se esperava com a aprovação da Reforma Trabalhista.

Não obstante, é certo que a Lei nº 13.467/2017 já trouxe grande avanço ao afastar expressamente a configuração de grupo econômico com base única e exclusivamente na identidade de sócios, o que, não raro, acarretava verdadeiro abuso de direito.

Categoria: Societário

Sociedades limitadas já estão expressamente autorizadas a emitir quotas preferenciais. A Instrução Normativa nº 38/2017, do Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI), entre outras novidades, alterou a redação do item 1.4, II, alínea “b”, do Manual de Registro de Sociedades Limitadas para assegurar esse direito.

A mudança deve favorecer a estruturação de determinados negócios e garantir à sociedade limitada outras modalidades de investimento e financiamento de suas atividades, o que ampliará a preferência pela utilização desse tipo societário.

As quotas preferenciais são aquelas que conferem aos seus titulares vantagens patrimoniais e/ou privilégios especiais não atribuídos às demais quotas, acompanhadas, na maioria das vezes, de restrições ao direito de voto.

A possibilidade de emissão de quotas preferenciais em sociedades limitadas é controversa desde a entrada em vigor do novo Código Civil, em 10 de janeiro de 2002. Apesar do Código Civil ser silente quanto à possibilidade de emissão dessas quotas, parte da doutrina passou a entender que não deveriam mais ser admitidas quotas preferenciais em razão da prevalência do caráter de sociedade de pessoas (intuitu personae) em tais sociedades.

Responsável na época por orientar as juntas comerciais, o Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC), ao editar a Instrução Normativa nº 98/2003, vedou expressamente a figura da quota preferencial em sociedades limitadas, o que fez com que várias juntas comerciais recusassem o arquivamento de atos envolvendo a emissão dessas quotas por sociedades limitadas.

Apenas recentemente, com a edição da Instrução Normativa nº 38/2017 pelo DREI, substituto do DNRC, esse entendimento foi alterado. A referida instrução também instituiu a possibilidade de se ter quotas em tesouraria.

Vale salientar, contudo, que o DREI determinou não ser mais necessário informar em contrato social que a sociedade limitada é regida subsidiariamente pela Lei das S.A. Basta que existam quotas preferenciais para caracterizar a subsidiariedade.

Categoria: Contencioso

As transações internacionais – sobretudo as realizadas em massa através do comércio eletrônico – e a interação de brasileiros com estrangeiros se dão, atualmente, com facilidade muito semelhante às transações e interações com nacionais. Como consequência, as controvérsias advindas desses negócios e interações surgem em velocidade nunca antes observada.

O número de litígios internacionais, isto é, àqueles que envolvem pessoas físicas ou jurídicas oriundas de diferentes países e/ou obrigações contraídas ou exequíveis no exterior, cresceram não apenas em número, mas também em complexidade. Assim, o avanço da globalização ressalta a necessidade de modernizar as regras processuais no Brasil que regem conflitos internacionais.

Até a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil (NCPC), em março de 2016, os litígios internacionais eram disciplinados pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/1942) e pelo antigo Código de Processo Civil, de 1973. Tais normas, no entanto, não continham respostas para todas as situações, e as decisões judiciais sobre o tema eram, em parte, contraditórias, o que contribuiu para criar um ambiente de insegurança jurídica para partes estrangeiras fazendo negócios no Brasil.

Para acompanhar a evolução nos litígios transnacionais, o NCPC trouxe algumas inovações que, conquanto tardias, ajudam a sistematizar e consolidar normas e entendimentos jurisprudenciais esparsos nessa matéria. Entre as inovações trazidas, uma das mais relevantes diz respeito ao reconhecimento expresso da possibilidade de eleição de foro estrangeiro em relações contratuais envolvendo partes brasileiras, isto é, a escolha do Judiciário que julgará qualquer controvérsia decorrente do contrato.

A determinação do Judiciário que apreciará litígios surgidos no âmbito de um contrato internacional é certamente um dos temas mais controversos do Direito Processual Internacional. Historicamente, tribunais brasileiros foram reticentes em aceitar que as partes de um contrato, no exercício de sua autonomia privada, afastem a jurisdição brasileira, em benefício de uma jurisdição estrangeira.

A prevalência da vontade das partes na eleição de foro estrangeiro foi, por décadas, entendida pela jurisprudência como uma ofensa à soberania do Estado brasileiro, entendimento esse que, felizmente, caiu por terra com a edição do NCPC.

O legislador do NCPC previu expressamente a possibilidade de eleição de foro estrangeiro em contratos internacionais no artigo 25, cuja redação é clara ao dispor que “não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação”.

Em outras palavras, a partir da entrada em vigor do NCPC, a existência de cláusula de eleição de foro estrangeiro poderá ser arguida pelo réu em sede de contestação, para sustentar a extinção do processo sem resolução do mérito por ausência de competência do Poder Judiciário brasileiro.

Esse dispositivo não se aplica, no entanto, para os casos em que a lei estabelece a jurisdição exclusiva do Judiciário brasileiro: ações envolvendo (i) imóveis no Brasil; e (ii) sucessão ou partilha (decorrente de divórcio, separação ou dissolução de união estável) em relação a bens situados no Brasil.

Cabe ressaltar, por fim, que a inovação acabou também com importante incoerência do Código de Processo Civil de 1973, que, ao mesmo tempo que previa a extinção do processo sem julgamento do mérito no caso de arguição de convenção de arbitragem (art. 267, VII) por qualquer das partes, nada dispunha acerca da extinção do processo por arguição de cláusula de eleição de foro estrangeiro.

Assim, a inovação trazida pelo NCPC supriu uma importante lacuna na legislação, aproximando o Direito Processual Internacional brasileiro das tendências internacionais e, por conseguinte, tornando o ambiente de negócios brasileiro juridicamente mais seguro para o investidor estrangeiro.

Categoria: Trabalhista

A nova Lei da Terceirização (13.429/2017) permitiu a contratação de terceiros para todo tipo de serviço, inclusive os relacionados à atividade-fim das empresas, mas sua aplicação está gerando dúvidas. Por exemplo, ela vale para os contratos vigentes e celebrados no passado? E quanto às ações em que se discute a (i)licitude desse tipo de terceirização, a nova lei pode ser aplicada?

Em agosto, a Subseção 1 Especializada de Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho (TST) decidiu que a Lei da Terceirização não deverá ser aplicada na discussão sobre a licitude de contratos de prestação de serviços celebrados e encerrados antes da vigência das novas regras.

O TST entendeu que a contratação de trabalhadores por empresa interposta antes da vigência da nova lei deve ser considerada ilegal, formando-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 331 do TST.

O relator da decisão, ministro João Oreste Dalazen, entendeu que: “A entrada em vigor da nova lei, geradora de profundo impacto perante a jurisprudência consolidada do TST, no que alterou substancialmente a Lei do Trabalho Temporário, não se aplica às relações de emprego regidas e extintas sob a égide da lei velha, sob pena de afronta ao direito adquirido do empregado a condições de trabalho muito mais vantajosas”.

A decisão da SDI-1 vai em sentido diametralmente oposto de decisões proferidas em instâncias inferiores. Recentemente, o juiz da 1ª Vara do Trabalho de São Luiz (MA), nos autos da Ação Civil Pública nº 0017582-53.2014.5.16.0001, entendeu que, com o advento da Lei nº 13.429/2017, não há mais qualquer impedimento legal para que as empresas terceirizem as suas atividades. O juiz do trabalho de São Luiz fundamentou a sua decisão no sentido de que, antes da vigência da nova lei, não havia norma legal disciplinando a terceirização. Por tal motivo, as decisões proferidas eram embasadas na Súmula 331 do TST.

Nessa mesma linha de raciocínio foi o entendimento do juiz da 1ª Vara do Trabalho de Uberlândia (MG) na Reclamação Trabalhista nº 0011609-17.2015.5.03.0043, que aplicou o disposto na Lei da Terceirização sob o argumento de que ela disciplinou, integralmente, as regras da terceirização de serviços, razão pela qual não deve ser mais aplicado o disposto na Súmula 331 do TST, inclusive para casos anteriores ao advento da nova lei.

Ainda que a decisão proferida pela SDI-1 do TST revele tendência do tribunal em assentar o tema nesse sentido, as decisões proferidas por outros juízes e tribunais demonstram que a discussão está longe de ser encerrada, o que ainda gera insegurança jurídica ao empresariado.

Provavelmente, o entendimento sobre o tema será consolidado e modulado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que vem recebendo inúmeros questionamentos sobre a constitucionalidade da Lei da Terceirização[iii] e da própria Súmula 331 do TST. A título de exemplo, nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324, proposta pela Associação Brasileira do Agronegócio (ABAG), muitas associações têm ingressado como amicus curiae, pedindo que o STF module os efeitos da aplicação da nova Lei da Terceirização para casos já em andamento quando de seu advento.

Caso o julgamento da ADPF nº 324 seja no sentido de declarar a Súmula 331 do TST inconstitucional, há grandes chances de que o entendimento sobre a modulação da nova Lei da Terceirização seja para que ela se aplique inclusive para os casos celebrados no passado.

Aos operadores do Direito, haverá uma desafiadora frente de trabalho para que a aplicação da nova lei se dê também nos casos iniciados antes da normatização do tema.

Categoria: Tributário

Desde que a Polícia Federal deflagrou em 2015 a Operação Zelotes, que denunciou esquemas de corrupção no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), o órgão passou por diversas mudanças institucionais, como troca do corpo de conselheiros, alteração do regimento interno, diminuição do número de turmas, entre outras providências que visaram reformular o procedimento de julgamento do órgão.

Mesmo com todas as alterações realizadas em prol da melhoria técnica do conselho, a forma de condução dos julgamentos e de alguns procedimentos previstos vem sofrendo questionamentos. Verificou-se um aumento expressivo de ações judiciais pedindo a suspensão de julgamentos de processos administrativos e a reforma de decisões sob alegação de erros procedimentais.

Isso fica bastante claro quando se analisam os números. A quantidade de mandados de segurança impetrados em 2014 contra atos do Carf foi inexpressiva. Já em 2016, após a reestruturação do órgão, foram impetrados aproximadamente 150 mandados de segurança para impugnar os mais variados atos administrativos. E de janeiro a agosto deste ano já foram mais de 180 mandados de segurança.

O voto de qualidade do presidente e a falta de paridade entre representantes da Fazenda e dos contribuintes na composição das turmas são os pontos mais suscitados nas centenas de ações ajuizadas.

Segundo o que defendem os contribuintes, há quebra da isonomia nos julgamentos com o voto de desempate atribuído ao presidente das turmas – que é, por determinação legal, sempre representante da Fazenda Nacional. Apoiados em levantamento empírico do Núcleo de Estudos Fiscais da Fundação Getulio Vargas sobre as decisões do Carf proferidas até junho de 2016, os contribuintes demonstram que quase 100% das autuações são mantidas pela Câmara Superior de Recursos Fiscais quando entra em cena o chamado voto de qualidade, evidenciando que o conselheiro representante da Fazenda Nacional quase sempre se posiciona contra o contribuinte.

Diante dos relevantes questionamentos por parte dos contribuintes, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.731 para que o Supremo Tribunal Federal se pronuncie definitivamente sobre a constitucionalidade ou não do voto de qualidade. A ação ainda aguarda julgamento, mas já retrata uma possível necessidade de alteração do tão recente regimento interno do Carf, que claramente tem causado distorções nos julgamentos. Em relação a esse mesmo tema, o Ministério Público Federal se manifestou favoravelmente ao contribuinte pela concessão de liminar no mandado de segurança nº 1002344-58.2017.4.01.3400. Talvez isso reforce a necessidade de uma reforma no regimento interno do conselho.

O não cumprimento da paridade entre os conselheiros representantes da Fazenda Nacional e dos contribuintes, prevista no art. 23 do regimento interno do Carf, também é objeto de polêmica. A ausência de conselheiros representantes dos contribuintes no órgão torna desigual a composição de algumas turmas.

No Judiciário, os contribuintes defendem a observância dos arts. 18 e 24 do regimento interno do Carf, que preveem a convocação de suplentes nas hipóteses de vacância, impedimento, interrupção de mandato, licença ou ausência de conselheiro. Quanto a esse ponto, tem-se notícia de que o Judiciário já concedeu decisões liminares favoráveis aos contribuintes, determinando a suspensão dos julgamentos do Carf em que não haja composição paritária até que um suplente de representação dos contribuintes seja convocado.

Ainda em relação a esse tema, as confederações, responsáveis por indicar nomes ao Carf para preencher as vagas de conselheiros representantes dos contribuintes, suscitam que a recente decisão de vedar ao conselheiro do Carf o direito de advogar diminuiu o número de profissionais interessados em atuar no órgão.

Em conclusão, verifica-se que o Poder Judiciário vem exercendo verdadeiro controle de legalidade dos atos administrativos, garantindo a efetiva aplicação dos princípios que norteiam a administração pública e garantem ao contribuinte a segurança jurídica nos julgamentos de suas demandas tributárias.

O cenário atual, de constantes intervenções do Judiciário nos julgamentos do Carf, sugere a necessidade de mudanças no órgão administrativo. Com a suspensão de julgamentos e reformas de decisões, o Carf perde força e acumula ainda mais processos pendentes de julgamento, contrariando o interesse arrecadatório da Fazenda Nacional.

Categoria: Mercado de capitais

À semelhança do que aconteceu com a Revolução Industrial, no século XIX, o mundo depara-se agora com uma nova revolução, em que a tecnologia tem transformado maneiras tradicionais de se trabalhar, locomover e viver, a uma velocidade difícil de ser acompanhada.

Assim como o Uber e a AirBnB transformaram de forma impactante os mercados de transporte e hotelaria, com custos e praticidades nunca antes ofertados, o mesmo agora se vislumbra para as opções de financiamento empresarial. Embora seja uma área historicamente conservadora, pois lida diretamente com a poupança individual, o mercado tem, cada vez mais, buscado soluções alternativas, simplificadas e baratas de financiamento.

Nesse contexto, surgiu o crowdfunding. No Brasil, o crowdfunding foi recentemente regulamentado pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) por meio da Instrução nº 588/17. Trata-se de uma forma simplificada de acesso ao mercado de capitais para empresas de pequeno porte – não cotadas em bolsa – mediante a emissão e distribuição pública de valores mobiliários via plataforma eletrônica de investimento. A CVM eliminou a necessidade de registro prévio e, portanto, isentou o emissor de diversas formalidades e custos de distribuição.

Contudo, a maior revolução do crowdfunding diz respeito a outros aspectos: o potencial de penetração em um mercado investidor muito mais amplo e o risco que esse investimento pode representar para os investidores.

Diferentemente das ofertas realizadas pelos fundos de private equity ou venture capital (através dos fundos de participação – FIPs), em que apenas investidores com maior grau de sofisticação são admitidos, o crowdfunding pode alcançar, via plataformas eletrônicas de muito fácil difusão e acesso, investidores no varejo em geral, inclusive o investidor de pequeno porte, não sofisticado e que não participa do universo das ofertas públicas no Brasil.

No que respeita ao risco de investimento, o crowdfunding possibilita que investidores não sofisticados aportem recursos em empreendimentos em grau ainda muito embrionário de maturação, em que existem inúmeras incertezas sobre sua viabilidade e êxito. Se, por um lado, ele cria uma oportunidade de retorno em múltiplos mais atrativos do que outras formas tradicionais de investimento, por outro lado, há também o risco real de perda total do capital investido.

Como medida para mitigar esse risco de perda de capital, a CVM fixou o valor máximo de investimento por investidor individual não sofisticado a apenas R$ 10.000 em diversas ofertas de crowdfunding cursadas por ano-calendário.

Embora se reconheça que tal limitação vise a proteger o pequeno investidor, pode-se argumentar que ela também inibe o desenvolvimento do produto e, possivelmente, a própria mitigação do risco. Afinal, se o investidor individual pudesse fazer um investimento maior, ele teria condições de diversificar sua carteira entre diversas sociedades de pequeno porte (com projetos, empreendedores e setores de operação distintos), diminuindo assim o risco de perda total do investimento consolidado.

Ao limitar o investimento a apenas R$ 10.000, a CVM induz a concentração em um ou poucos empreendimentos, reduzindo possivelmente o interesse dos investidores com esse perfil em alocar parte de seu capital em startups e projetos semelhantes.

Fica a dúvida, portanto, sobre a real capacidade do crowdfunding de ampliar sua penetração no mercado, havendo risco de que se torne uma ferramenta simplificada para investidores mais sofisticados, tradicionalmente acostumados com o universo do venture capital e do private equity e para os quais o limite de R$ 10.000 não se aplica. É uma questão que só será respondida com o passar do tempo e a consolidação do produto no nosso mercado.

Esse problema foi observado em mercados mais desenvolvidos, como o Reino Unido e os Estados Unidos da América, em que o crowdfunding tem servido como plataforma para os players com maior grau de sofisticação.

Categoria: Propriedade intelectual

Até meados do século XX, o esquecimento era algo inerente à natureza humana, visto que a memória do homem é um recurso inevitavelmente limitado, tanto em relação à quantidade de informações armazenáveis quanto ao tempo de armazenamento. Assim, durante a maior parte da história do desenvolvimento humano, a regra era o esquecimento.

Contudo, esse paradigma começou a mudar com o surgimento dos computadores, equipados com uma “memória artificial” muito mais desenvolvida e potente do que a memória biológica do ser humano e que permite armazenar uma enorme quantidade de informações, sem limitação temporal.

Além disso, com o desenvolvimento e a proliferação da Internet, passou a ser possível compartilhar informações em escala mundial de forma instantânea. Ou seja, se antes as informações permaneciam confinadas em dispositivos pessoais, agora elas são compartilhadas com o mundo todo, circulando livre e eternamente pela rede e podendo ser copiadas ou replicadas por qualquer usuário que a elas tenha acesso.

Esse desenvolvimento tecnológico permite afirmar que, uma vez veiculadas, as informações passam a circular ad eternum na rede informacional. Dessa forma, a regra deixou de ser o esquecimento e passou a ser o registro de todos os fatos, dados e informações, caracterizando assim uma sociedade de “lembrança total”, como definem Afonso Carvalho de Oliva e Marco A. R. Cunha e Cruz no artigo Um Estudo do Caso Xuxa Vs. Google Search (REsp 1.316.921): O Direito ao Esquecimento na Internet e o Superior Tribunal de Justiça.

Nesse cenário, ressurge a importante discussão sobre o “direito ao esquecimento”, isto é, o direito da personalidade que garante aos indivíduos a prerrogativa de que determinados fatos, dados e informações acerca da sua pessoa não sejam lembrados contra a sua vontade.

No entanto, por envolver um conflito entre direitos fundamentais, o reconhecimento do direito ao esquecimento está longe de ser uma unanimidade. Nesse sentido, é possível identificar três correntes principais acerca do tema:

• A primeira defende que o direito ao esquecimento não poderia ser reconhecido em nenhuma hipótese, sob o argumento de que isso implicaria grave e inaceitável violação a direitos fundamentais, como o direito à informação (artigo 5º, inciso XIV da Constituição Federal), liberdade de expressão (artigos 5º, inciso IV e 220 da Constituição Federal) e liberdade de imprensa (artigo 220, §1º da Constituição Federal).

   

• A segunda corrente, por sua vez, defende que o direito ao esquecimento deveria sempre ser reconhecido, uma vez que decorreria direta e necessariamente dos direitos fundamentais à privacidade, intimidade, imagem e honra (artigo 5º, inciso X da Constituição Federal), bem como da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III da Constituição Federal).

   

• Por fim, a terceira corrente, defendida pela maior parte da doutrina e da jurisprudência, adota um posicionamento mais neutro, segundo o qual nenhum direito fundamental é absoluto, de modo que, em caso de conflito, deve-se realizar uma ponderação entre eles para determinar qual deverá prevalecer em um determinado caso concreto.

   

Outra discussão bastante frequente entre aqueles que reconhecem o direito ao esquecimento se refere à pessoa contra quem esse direito pode ser oponível. Com a criação das ferramentas de busca, como Google, Yahoo e Bing (que localizam, catalogam e indexam dados), informações antes acessíveis apenas às pessoas com conhecimento específico da URL de determinado site hoje estão ao alcance de um imenso público, em questão de segundos. Diante disso, quem seria o responsável por apagar as informações indesejadas? Apenas aqueles que publicaram e mantêm a informação no ambiente digital ou também os provedores de pesquisa que facilitam (ou até mesmo possibilitam) o seu acesso?

De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no emblemático caso Xuxa Vs Google (Recurso Especial n. 1.316.921 – RJ (2011/0307909-6), os provedores de pesquisa não poderiam ser responsabilizados pelas informações publicadas por terceiros, uma vez que agem como “meros fornecedores de meios físicos, que servem apenas como intermediários, repassando mensagens e imagens transmitidas por outras pessoas e que, portanto, não as produziram nem sobre elas exerceram fiscalização ou juízo de valor, não podendo ser responsabilizados por eventuais excessos e ofensas à moral e à honra de outros”, numa citação do artigo Tratado de Responsabilidade Civil, de Rui Stocco.

Desse modo, o STJ entendeu que, caso deseje retirar da Internet conteúdo que considere violador de seus direitos, o usuário deve buscar diretamente o provedor da informação, ou seja, aquele que publicou/mantém a informação.

Vale ressaltar ainda que, embora esse julgado seja de 2012 e, portanto, anterior ao Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014), esse permanece sendo o entendimento atual do STJ, conforme reiterado no AgInt no Recurso Especial nº 1.593.873 – SP, julgado em novembro de 2016. De acordo com a interpretação do STJ: “O Marco Civil da Internet dispôs apenas parcialmente quanto ao direito ao esquecimento, uma vez que seu artigo 7º, I e X, prevê [apenas] a prerrogativa do particular solicitar, independentemente de justificativa, a exclusão daqueles dados pessoais que ele próprio haja fornecido ao provedor de aplicação de Internet”.

Assim, mesmo após a promulgação do Marco Civil da Internet, o posicionamento atual do STJ é de que o direito ao esquecimento deve sim ser reconhecido em algumas hipóteses, a depender da situação específica, como forma de proteger os direitos à privacidade, intimidade, imagem, honra e dignidade. Não obstante, de acordo com o entendimento do STJ, hoje não existem fundamentos normativos no ordenamento jurídico brasileiro capazes de imputar aos provedores de pesquisa a obrigação de implementar o direito ao esquecimento, devendo essa obrigação recair única e diretamente sobre aqueles que mantêm a informação no ambiente digital.