Categoria: Tributário

Com o intuito de combater planejamentos fiscais de multinacionais que se valem da heterogeneidade do sistema internacional para reduzir sua carga tributária global, a OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico) e o G-20 (Grupo dos 20, que inclui as 19 maiores economias do mundo e a União Europeia) iniciaram em 2013 o Projeto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting). Como membro do G-20, o Brasil participou das discussões e implementou algumas das medidas previstas, mas ainda precisa avançar em áreas específicas que são cruciais para garantir a segurança jurídica dos contribuintes que operam no Brasil e o alinhamento com as práticas internacionais.

O atual estágio de implementação das medidas propostas pelo Projeto BEPS foi o tema do 71º Congresso da International Fiscal Association (IFA), realizado no Rio de Janeiro no fim de agosto. As ações a serem desenvolvidas como parte do Projeto BEPS se organizam em três pilares: (i) introdução da coerência nas normas de cada país que afetam a definição de base tributável em transações internacionais; (ii) reforço dos requisitos de substância nas estruturas implementadas conforme os padrões internacionais; e (iii) melhoria da transparência, segurança e previsibilidade do sistema internacional, com a devida colaboração entre autoridades fiscais. Os países membros da OCDE respaldaram o projeto por serem os mais afetados pelas práticas de erosão de bases tributárias. No caso do Brasil, no entanto, a principal motivação para cooperar com o Projeto BEPS é a transparência e a troca de informações internacionais, dado o distinto perfil de investimento, mais voltado para a atração de capital estrangeiro, não à exportação. Além disso, desde meados da década de 1990, o governo federal implementa regras antielisivas direcionadas (SAARs – Specific Anti-Avoidance Rules), que são consideradas pela Receita Federal do Brasil (RFB) suficientes para mitigar os efeitos dos planejamentos fiscais internacionais que motivaram o Projeto BEPS. Essas regras foram implementadas no país por meio de alterações legislativas realizadas a partir de 1998, com base nas recomendações emitidas pela OCDE no Relatório Harmful Tax Competition. São exemplos de SAARs adotadas pelo Brasil: a tributação em bases universais, as regras de preços de transferência, a lista de jurisdições com tributação favorecida e de regimes fiscais privilegiados, a alíquota majorada de imposto sobre a renda em pagamentos a jurisdições com tributação favorecida, a limitação da dedutibilidade de tais pagamentos, as regras de subcapitalização, entre outras. No contexto das ações voltadas para promover a transparência e a troca de informações internacionais, a RFB editou normas infralegais para implementar as seguintes medidas: (i) Declaração País-a-País (Instrução Normativa RFB nº 1.681/16); (ii) troca de informações relativas a rulings (Instrução Normativa RFB nº 1.689/17); e (iii) obrigatoriedade de declaração do beneficiário efetivo das pessoas jurídicas brasileiras (Instrução Normativa RFB nº 1.634/16). Ainda com foco na transparência internacional, foram assinados dois acordos referentes à troca automática de informações financeiras: o Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA), com os Estados Unidos, e o Common Reporting Standard (CRS), no âmbito do Fórum Global de Transparência e Troca de Informações Tributárias. Com as medidas acima, a RFB receberá um volume substancial de informações sobre a estrutura internacional dos contribuintes brasileiros, o que acarretará alteração nos processos de fiscalização. A partir disso, ficará ainda mais evidente a necessidade de introduzir medidas que busquem uniformizar as regras brasileiras com os padrões internacionais, para evitar que informações e conceitos internacionais sejam utilizados em fiscalizações com intuito meramente arrecadatório. No que se refere aos pilares da substância e da coerência, o Brasil pouco evoluiu, o que pode dificultar o pleito de adesão do país à OCDE para atração de investimentos estrangeiros. Diferentemente da RFB, o Congresso Nacional não acompanhou os desdobramentos do Projeto BEPS e a necessidade de promover alterações legislativas em matéria tributária visando à coerência e à segurança jurídica. O refinamento das regras que tratam da tributação em bases universais, a definição legal de critérios de substância e a eventual introdução de norma geral antielisiva (conhecida internacionalmente como GAAR – General Anti-Avoidance Rules) são exemplos de alterações legislativas necessárias à segurança jurídica em matéria fiscal internacional. O sucesso do Projeto BEPS no Brasil e a aceitação do país pelo seleto grupo de membros da OCDE não dependem apenas dos esforços da RFB quanto à transparência e à efetiva cooperação entre autoridades fiscais. Para os investidores e contribuintes brasileiros, o pleito à OCDE evidencia a necessidade de alinhamento do Brasil aos padrões internacionais em matéria tributária, o que deveria ocorrer por meio de alterações legislativas precedidas de amplo debate com o setor privado, visando à segurança jurídica e à maior competitividade das empresas brasileiras no contexto global.

Categoria: Imobiliário

Atualização: Por meio de despacho datado de 19/09/2017, o ministro Luiz Fux denegou o pedido da Procuradoria-Geral da República para suspensão imediata da Lei Federal nº 13.465/2017, como medida cautelar. De acordo com o despacho, dada a relevância do tema, com base no art. 12 da Lei Federal nº 9.868/1999, a matéria será apreciada diretamente pelo Tribunal para decisão final.

O procurador-geral da República pediu a suspensão integral da lei que trata, entre outros assuntos, da regularização fundiária urbana e rural (13.465/2017), oriunda da Medida Provisória nº 759/2016 e abordada no ebook “Inovação, celeridade e aumento de eficiência: o que muda no mercado imobiliário com a Lei nº 13.465/17”. O pedido cautelar foi feito na ADI nº 5.771, ajuizada em 1º de setembro.

O argumento para pedir a declaração de inconstitucionalidade é que a Lei nº 13.465/17, (i) ainda que tenha sido convertida em lei ordinária, tem origem em medida provisória destituída dos requisitos constitucionais de relevância e urgência; (ii) afronta o direito à moradia, o direito à propriedade e o cumprimento de sua função social, a proteção do meio ambiente, a política de desenvolvimento urbano, o dever de compatibilizar a destinação de terras públicas e devolutas com a política agrícola e o Plano Nacional de Reforma Agrária, os objetivos fundamentais da República, a proibição de retrocesso, o mínimo existencial, o princípio da proporcionalidade, a previsão de que o pagamento de indenizações da reforma agrária será feito em títulos da dívida agrária, a exigência de participação popular no planejamento municipal e as regras constitucionais do usucapião especial urbano e rural; e (iii) não observa a competência constitucionalmente reservada à lei complementar e a competência da União para legislar sobre Direito Processual Civil.

Embora o pedido de prestação jurisdicional cautelar ainda esteja sob apreciação do ministro Luiz Fux, é possível afirmar que a ação tem foco claro nas disposições relativas à reforma agrária e nas discussões mantidas durante o processo da conversão em lei da MP nº 759/2016. Elas estão relacionadas à possibilidade de que a legislação tenha como efeito a facilitação de regularização de ocupações fundadas em títulos ilegais, também conhecidas como “grilagem”.

Além disso, ainda que a Lei nº 13.465/2017 permaneça integralmente vigente até decisão final ou cautelar em sentido contrário, consta dos autos da ADI a Recomendação nº 1/2017 para que o presidente do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) e ao subsecretário do Programa Terra Legal, de modo geral e desde já, se abstenham de adotar as disposições da Lei nº 13.465/2017 como base para determinar os valores das titulações relativas à regularização fundiária rural.

Categoria: Trabalhista

Entre seus principais pilares, a Reforma Trabalhista buscou a) esclarecer controvérsias sobre o conceito de tempo à disposição do empregador; b) atribuir maior autonomia ao trabalhador; c) desburocratizar alguns procedimentos obrigatórios às empresas; e d) fortalecer e incentivar as negociações coletivas de trabalho, o tão anunciado princípio do “negociado sobre o legislado”.

Em relação ao primeiro ponto, muitas eram as controvérsias sobre o que considerar jornada de trabalho, em razão do amplo conceito de “tempo à disposição do empregador” trazido pelo artigo 4º da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho). Não havia clareza quanto a algumas atividades, como o café da manhã oferecido pela empresa e a troca do uniforme.

A nova legislação veio afinar o conceito de tempo à disposição do empregador, declarando que os minutos despendidos em atividades realizadas nas dependências da empresa, por opção pessoal do empregado, não fazem parte da jornada de trabalho. O café da manhã e a troca de uniforme serão parte da jornada apenas se o empregado não puder realizar essas atividades em casa. Ou seja, se houver reuniões de trabalho durante o café ou o uniforme precisar de higiene especial, por exemplo, esses períodos serão computados na jornada de trabalho dos empregados. Caso contrário, não.

Quanto à autonomia do trabalhador, segundo pilar da Reforma Trabalhista, a nova legislação atestou que os empregados em geral têm condições de negociar com o empregador algumas questões relacionadas ao seu dia a dia de trabalho. E identificou que um grupo seleto de empregados, com graduação universitária e salário superior a dois tetos do maior benefício da Previdência, são capazes de negociar um patamar mais abrangente de condições de trabalho, tendo em vista seu maior discernimento e melhor formação.

Trata-se de um reconhecimento da maturidade das relações de trabalho, que retira a presunção de invalidade atribuída aos ajustes e acordos feitos individualmente entre trabalhadores e empregadores. Esse reconhecimento se relaciona, principalmente, também a questões de jornada de trabalho, autorizando, por exemplo, a negociação individual de regimes de compensação mensal de jornada e banco de horas de compensação semestral ou anual, conforme o caso.

No tocante à desburocratização de procedimentos, terceiro pilar da Reforma, merecem destaque a informatização da entrega dos documentos relativos ao seguro-desemprego e à movimentação do FGTS e o fim da exigência da homologação das rescisões de contratos de trabalho no sindicato da categoria profissional.

A aplicação das novas regras ao cotidiano de trabalhadores e empregadores nos três citados pilares da Reforma Trabalhista depende de uma cuidadosa avaliação das normas coletivas que balizam essa relação no âmbito das categorias profissionais e econômicas ou no âmbito das empresas.

Isso porque o quarto pilar da nova legislação busca incentivar as negociações coletivas. E o princípio do “negociado sobre o legislado” não se restringe apenas a cláusulas que pretendam flexibilizar ou modernizar as relações de trabalho. Estende-se também àquelas que visem burocratizá-las ou torná-las mais antiquadas, inclusive para aplicar a lei trabalhista anterior.

Não são poucas as convenções e os acordos coletivos de trabalho que trazem em seu bojo cláusulas que repetem textos de lei ou reconhecem conceitos de limitação à negociação individual até então integrados às relações de trabalho. Caso tais condições integrem normas coletivas, provavelmente se entenderá que elas devem prevalecer, mesmo que a contragosto do que se buscou com a Reforma Trabalhista. “Negociado sobre o legislado”.

A seguir, citamos algumas cláusulas comumente identificadas em convenções e acordos coletivos e que podem contrariar a nova legislação trabalhista e prevalecer sobre ela:

• “As empresas se obrigam a homologar no sindicato as rescisões dos contratos de trabalho de seus empregados com mais de 1 (um) ano de serviço”.

   

• “As empresas poderão instituir banco de horas, desde que aprovado em assembleia de empregados”.

   

• “Independentemente de haver transporte público ou ser o local de trabalho de fácil acesso, fixa-se o tempo de deslocamento no transporte em uma hora diária, que será computada na jornada de trabalho dos empregados”.

   

• “A empresa fornecerá café da manhã ao primeiro turno, cujo tempo é fixado pelas partes em 10 (dez) minutos diários e integrará a jornada de trabalho dos empregados”.

   

• “As empresas da categoria econômica só poderão terceirizar atividade-meio, vedada, para qualquer atividade-fim, a utilização de mão de obra terceirizada”.

   

• “As férias serão concedidas, por ato do empregador, em um só período. Apenas em casos excepcionais, as férias poderão ser fracionadas em 2 (dois) períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias”.

   

• “Fica estabelecido o limite mínimo de 6 (seis) de horas diárias e 36 (trinta e seis) horas semanais de trabalho para os empregados das empresas da categoria econômica”.

   

• “Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo de, no mínimo, 1 (uma) hora. Caso o empregado não usufrua o intervalo integralmente, fará jus ao pagamento de 1 (uma) hora extra”.
   
• “As cláusulas desta convenção coletiva integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho”.

Assim, decisões como estabelecer acordos individuais de banco de horas semestrais ou deixar de considerar o tempo do café na jornada de trabalho dos empregados podem gerar indesejáveis passivos trabalhistas se a convenção ou o acordo coletivo exigir comportamento diverso.

Por essa razão, é essencial que os sindicatos patronais e os empregadores analisem cuidadosamente as suas normas coletivas para verificar eventuais conflitos com o novo texto legal e identificar oportunidades de revisão das cláusulas para adequá-las à nova realidade trazida pela Reforma Trabalhista.

Categoria: Infraestrutura e Energia

O governo federal enviou ao Congresso Nacional, em 25 de julho, três medidas provisórias que reformam o setor de mineração no Brasil. A proposta é adotar um modelo que adeque a realidade da indústria nacional ao atual contexto econômico mundial e estimular a revitalização do setor, buscando maior competitividade e compartilhamento dos resultados da mineração. Mesmo assim, a iniciativa tem sido alvo de duras críticas, especialmente em relação à oneração de um segmento que vem sofrendo desaquecimento econômico nos últimos anos.

Em anos anteriores, o governo federal, ainda sob a presidência de Dilma Rousseff, manifestou o interesse de reformular o marco regulatório do setor por considerá-lo ultrapassado e incapaz de alavancar o potencial mineralógico do Brasil. Entretanto, sem um consenso em torno de um novo modelo aceito pelo setor, a medida não foi levada adiante.

Sob a tutela do presidente Temer, o governo federal buscou retomar parte das reformas. Nesse contexto, as medidas provisórias de números 789/17, 790/17 e 791/17 abordam diferentes assuntos, buscando segmentar a reforma e diluir os debates no Congresso Nacional. O objetivo é evitar que as discussões sobre pontos polêmicos atrasem a aprovação de questões menos controversas.

Por sua própria natureza, as medidas provisórias devem ser imediatamente submetidas ao Congresso Nacional para conversão ou não em lei. Esse processo precisa ocorrer no prazo de 60 dias, prorrogáveis por igual período. No caso da não apreciação da matéria em até 45 dias de sua apresentação, a medida provisória entra em regime de urgência, sobrestando todas as deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando até que seja votada.

No presente momento, as três medidas provisórias estão em análise por comissões mistas. Elas devem ficar em vigência até 29 de setembro de 2017 (e são prorrogáveis por mais 60 dias), mas com início da tramitação em regime de urgência em 15 de setembro de 2017.

Buscamos resumir no ebook as alterações propostas pelo governo federal que modificam de forma mais acentuada as regras anteriores e o panorama do setor.

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Categoria: Ambiental

O desenvolvimento de empreendimentos no litoral de São Paulo vinha passando por momento de insegurança jurídica desde que a Justiça Federal deferiu pedido liminar em ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal contra a Cetesb (Companhia Ambiental do Estado de São Paulo), determinando a aplicação da Resolução Conama nº 303/2002 em áreas de potencial ocorrência de restinga de forma bastante restritiva.

Entretanto, com fundamento em recente decisão do Tribunal Regional Federal (TRF), que entendeu competir à Cetesb a identificação de vegetação de restinga que ensejasse a proteção especial da faixa litorânea, a Secretaria do Meio Ambiente do Estado de São Paulo (SMA) editou regramento a ser seguido em seus processos de licenciamento ambiental. A Resolução SMA nº 82, publicada em 22 de agosto de 2017, basicamente traz a efeito novamente a Resolução SMA nº 09/2009, que havia sido revogada em 2013. Seus dispositivos buscam definir o que se considera área de preservação permanente de restinga no estado. Considera-se vegetação de restinga o conjunto das comunidades vegetais, fisionomicamente distintas, sob influência marinha e fluviomarinha, nos termos da Resolução Conama nº 07/1996. Por força da nova resolução, não serão admitidas no estado de São Paulo intervenções ou a supressão de vegetação (i) em determinadas formações de restinga recentes, independentemente de estarem cobertas por vegetação nativa; (ii) em áreas localizadas na planície costeira na faixa de 300 metros a contar da linha de preamar máxima (nível máximo de uma maré cheia), quando recobertas pela vegetação nativa de restinga descrita na própria resolução, como a existente em praias e dunas, por exemplo; e (iii) em demais áreas recobertas por vegetação de restinga, conforme classificação da Resolução Conama nº 07/1996, que exercer a função fixadora de dunas ou estabilizadora de mangues, qualquer que seja a sua localização ou extensão. A nova resolução estabelece que estão fora dessa proibição as intervenções necessárias à execução de obras, projetos ou atividades de utilidade pública, interesse social ou de baixo impacto, assim definidas pelo Código Florestal (Lei Federal nº 12.651/2012). Contudo, o código estabelece em seu Art. 8º, § 1º, que a supressão de vegetação nativa protetora de nascentes, dunas e restingas somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública. As regras vigentes no estado de São Paulo tendem a proporcionar adequada proteção às áreas de restinga que apresentam os atributos de interesse ambiental, promovendo uma ocupação mais sustentável do território, com maior segurança jurídica para os empreendedores.

Categoria: Contencioso

O Código de Processo Civil (CPC) de 1973 adotou como regra geral a citação postal, conforme o art. 224, modificado pela Lei nº 8.710/93. Tal regramento é fruto de alteração do sistema anterior de comunicação de atos processuais, que preconizava a citação por oficial de justiça.

Na época da modificação da sistemática processual, o legislador já demonstrava preocupação com a busca de uma tutela jurisdicional mais célere e efetiva, considerando que a citação por oficial de justiça encarecia a prestação jurisdicional, concorria para sua lentidão e dava margem a condutas lesivas.

No entanto, sob o argumento de garantir maior segurança ao ato citatório, o CPC de 1973 proibia expressamente a citação postal em algumas hipóteses previstas no rol do art. 222, entre elas o processo de execução (art. 222, d). Assim, a citação do devedor em execução por título executivo extrajudicial só poderia se dar por meio de oficial de justiça, sob pena de nulidade.

Com o advento do CPC de 2015, tal proibição foi excluída. De acordo com o art. 247, a citação postal apenas não será possível nas ações de estado; quando o citando for incapaz, pessoa de direito público ou residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência; ou quando o autor, justificadamente, requerer a citação de outra forma.

Ocorre que a ausência de proibição expressa não foi suficiente para chancelar o entendimento jurisprudencial de que a citação postal passou a ser cabível no processo de execução, na medida em que o §1º do art. 889 do CPC de 2015 faz referência expressa ao mandado de citação e aos atos de penhora e avaliação, que pressupõem a figura do oficial de justiça. Isso dá margem ao entendimento de que se trata de modalidade de citação específica para a execução, excepcionando a regra do art. 247. Nesse sentido, cita-se a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo no agravo de instrumento (AI) nº 2175777-09.2016.8.26.0000.

Mais recentemente, o mesmo tribunal entendeu que a citação postal é possível em processo de execução por título executivo extrajudicial, tendo em vista a ausência de vedação legal e por se tratar de medida que atende à tutela do credor. Além disso, atos como penhora e avaliação podem ser praticados em momento posterior à citação (AI nº 2111105-55.2017.8.26.0000).

Novo enunciado do Conselho da Justiça Federal

A questão foi objeto de deliberação na I Jornada de Direito Processual Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal nos dias 24 e 25 de agosto deste ano, quando se aprovou o Enunciado 85: “Na execução de título extrajudicial ou judicial (art. 515, § 1º, do CPC) é cabível a citação postal”.

A solução parece ser a mais adequada ao CPC de 2015, principalmente porque o novo código não prevê vedação expressa para a citação postal em processo de execução e privilegia uma prestação jurisdicional célere e eficiente. A eficácia da tutela jurisdicional só é garantida quando o vencedor da lide recebe tudo que lhe é de direito no menor tempo possível e com o menor gasto possível.

É evidente que a citação por oficial de justiça, além de ser mais onerosa à parte e ao Poder Judiciário, não garante a celeridade desejada, ainda mais quando a parte contrária reside em comarca diferente. Não é incomum a demora de uma quinzena ou um mês para a conclusão dos atos de digitação, expedição e cumprimento de um mandado citatório.

A modernização do sistema processual tornou também dispensável a presença de um oficial de justiça para realizar a constrição de bens do executado, visto que a penhora on-line vem sendo largamente utilizada nos processos de execução. Os processos eletrônicos, por sua vez, permitem o imediato conhecimento do inteiro teor da ação, sem a necessidade de explicar ao executado as consequências do não cumprimento da ordem judicial. Portanto, não há qualquer obstáculo para o pleno exercício do direito de defesa.

Organização para não perder prazos

A nova regra processual, contudo, exige atenção máxima com o recebimento das correspondências judiciais, principalmente por empresas que recebem diariamente em sua sede e filiais um volume considerável de citações e intimações de processos judiciais. Por certo, ainda que muitas empresas possuam sistemas já estabelecidos para o recebimento de citações e intimações postais, o seu encaminhamento ao departamento jurídico não é imediato, embora sejam urgentes as providências de uma ação de execução.

Conforme estabelecido no caput do art. 829 do CPC 2015, o devedor será citado para pagamento da dívida no prazo de três dias contados da citação. Transcorrido esse prazo sem que tenha havido o pagamento do débito, o executado ficará sujeito à penhora de seus ativos financeiros e outros bens. Além disso, a redução de 50% do valor dos honorários advocatícios para pronto pagamento da dívida somente ocorrerá se esse pagamento for feito no prazo de três dias a partir do recebimento da citação (art. 827, § 1º).

Nesse contexto, ainda que a possibilidade de citação postal nas ações de execução seja um avanço do novo Código para assegurar a satisfação do credor, essa alteração demandará uma organização ainda maior das empresas no recebimento das correspondências judiciais, a fim de evitar a constrição de seu patrimônio sem que sequer tenham ciência da execução, e, no caso de intenção de pagamento do débito, para que façam isso no prazo legal que permite a redução de honorários prevista no § 1º do art. 827 do CPC.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

O Banco Central do Brasil (Bacen) publicou, em 30 de agosto, o Edital de Consulta Pública no 55/2017 para receber comentários à proposta de resolução sobre a constituição e o funcionamento de duas novas espécies de instituições financeiras especializadas em operações de empréstimo por meio de plataforma eletrônica: a sociedade de crédito direto (SCD) e a sociedade de empréstimo entre pessoas (SEP). A expectativa é que a regulamentação seja emitida até o início de 2018.

A regra faz parte da Agenda BC+, pilar “Crédito mais Barato”, e visa aumentar a segurança jurídica no segmento, elevar a concorrência entre as instituições financeiras e ampliar as oportunidades de acesso ao mercado de crédito. Além disso, está voltada para as startups financeiras que empregam intensivamente tecnologia no mercado de crédito, conhecidas como fintechs de crédito. Abordaremos neste artigo as principais características e as atividades mais relevantes que poderão ser desenvolvidas por essas duas novas modalidades de instituições financeiras.

Primeiramente, as SCDs terão como objeto a realização de empréstimo exclusivamente por meio de plataforma eletrônica e com capital próprio. Diferentemente dos bancos, as SCDs não poderão captar recursos do público. No entanto, poderão ser companhias de capital aberto e, assim, levantar recursos por meio da oferta de ações no mercado de capitais.

As SCDs poderão também prestar os seguintes serviços:

1. análise de crédito para terceiros;
2. atuação como preposto de corretor de seguros na distribuição de seguro relacionado com as operações de empréstimo por meio de plataforma eletrônica, nos termos da regulamentação em vigor (quanto a essa atividade específica, nos parece que as SCDs atuariam como representantes de seguros e não como prepostos, uma vez que, de acordo com a regulamentação da Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, apenas pessoas físicas podem atuar como prepostos de corretor); e
3. emissão de moeda eletrônica, nos termos da regulamentação em vigor. Ao permitir a atuação como instituições de pagamento emissoras de moeda eletrônica, a nova norma parece possibilitar que os recursos emprestados sejam desembolsados em contas de pagamento geridas pelas próprias SCDs.

As SEPs, por sua vez, terão como objeto a realização de empréstimos entre pessoas por meio de plataforma eletrônica, sendo vedadas operações com recursos próprios e qualquer tipo de retenção de riscos. O edital define empréstimos entre pessoas por meio de plataforma eletrônica como operações de intermediação em que recursos financeiros coletados dos credores (pessoas naturais ou jurídicas, bem como fundos de investimento) são direcionados aos devedores (pessoas naturais ou jurídicas, residentes ou domiciliadas no Brasil) após negociação em plataforma eletrônica. Observa-se, portanto, que essa é a roupagem jurídica que se pretende dar às sociedades que, por meio de plataforma eletrônica, possibilitam a realização dos empréstimos atualmente conhecidos por peer-to-peer, exceto que, na forma prevista no edital, as SEPs cederão ou endossarão o instrumento de empréstimo (ou seja, não é algo direto entre credor e devedor). Além de realizar as operações de empréstimo entre pessoas, a SEP poderá também prestar os seguintes serviços:

• análise de crédito para clientes e terceiros;
• cobrança relativa às suas operações de empréstimo entre pessoas;
• atuação como preposto de corretor de seguros na distribuição de seguro relacionado com as suas operações de empréstimo, nos termos da regulamentação em vigor; e
• emissão de moeda eletrônica, nos termos da regulamentação em vigor.

As operações de empréstimo entre pessoas deverão ser processadas nas seguintes etapas sucessivas:

1. manifestação inequívoca de vontade dos potenciais credores e devedores, em plataforma eletrônica, de contratarem a operação de empréstimo;
2. disponibilização dos recursos pelos credores;
3. emissão ou celebração do instrumento representativo do empréstimo (o qual poderá ser emitido pela SEP ou em favor desta, ou celebrado tendo a SEP como parte);
4. cessão ou endosso ao credor do instrumento representativo do empréstimo (cessão ou endosso pela SEP sem coobrigação ou qualquer tipo de garantia e imediatamente após a emissão ou celebração do instrumento representativo do empréstimo) ou de instrumento que o represente; e
5. transferência dos recursos aos devedores pela SEP em até um dia útil de sua disponibilização.

O edital também prevê que as SEPs deverão segregar os seus recursos dos recursos dos credores e devedores. Além disso, a SEP deverá estabelecer limites de valores e quantidades (para os credores e devedores) referentes às operações de empréstimo entre pessoas. Nesse sentido, antes da contratação do empréstimo, a SEP deverá assegurar que a exposição total de um mesmo credor, considerando o somatório dos saldos devedores das operações realizadas por meio de SEPs, seja de, no máximo, R$ 50.000 (não estarão sujeitos a esse teto os credores que sejam investidores qualificados, conforme definido na regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários). Esse limite deverá ser verificado pela SEP por meio de declaração formal do credor e de consulta ao Sistema de Informações de Crédito do Banco Central (SCR). De acordo com o edital, a SEP é obrigada a prestar informações a seus clientes e usuários sobre a natureza e a complexidade das operações contratadas e dos serviços ofertados, em linguagem clara e objetiva, para permitir ampla compreensão sobre o fluxo de recursos financeiros e os riscos incorridos. Tais informações deverão ser divulgadas e mantidas atualizadas em local visível e formato legível no site da instituição na internet, acessível na página inicial, bem como nos outros canais de acesso à plataforma eletrônica. Devem também constar dos contratos, materiais de propaganda e de publicidade e demais documentos que se destinem aos clientes e aos usuários. Além disso, as informações deverão incluir advertência, com destaque, de que as operações de empréstimo entre pessoas configuram investimento de risco, sem garantia do Fundo Garantidor de Créditos (FGC). Tanto as SCDs como as SEPs não poderão captar recursos do público e deverão ser constituídas sob a forma de sociedade anônima, de capital aberto ou fechado, devendo também observar permanentemente o limite mínimo de R$1.000.000 em relação ao capital social integralizado e ao patrimônio líquido. Além disso, os dois tipos de instituição poderão ser controlados por fundos de investimentos, nacionais ou estrangeiros. Os interessados poderão acessar o edital no site do Bacen (www.bcb.gov.br) e enviar sugestões e comentários até o dia 17 de novembro de 2017, por meio (i) do link contido no edital publicado no endereço eletrônico do Bacen; (ii) do e-mail denorEste endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo.; ou (iii) de correspondência dirigida ao Departamento de Regulação do Sistema Financeiro (Denor), 9º andar, SBS, Quadra 3, Bloco B, Edifício Sede, Brasília (DF), CEP 70074-900.

Categoria: Concorrencial e antitruste

Empresas envolvidas em aquisições de ativos precisam avaliar se a operação deve ou não ser notificada ao Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica). Decisões recentes proferidas pelo órgão trouxeram orientações bastante úteis para fazer essa avaliação, que nem sempre é trivial, diante da redação da Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011) e da inexistência de regulamentação específica.

A Lei de Defesa da Concorrência aprimorou o sistema de análise de operações entre empresas pelo Cade, inclusive por elencar as hipóteses que configuram concentração econômica, como a aquisição de ações ou ativos e a celebração de joint ventures, consórcios ou contratos associativos.

Para dar maior segurança jurídica às empresas, o Cade publicou as Resoluções nº 2/2012 e nº 17/2016, que esclarecem, respectivamente, em que situações devem ser notificadas as aquisições de participações societárias minoritárias e os contratos associativos.

Contudo, o Cade não regulamentou até o momento o alcance da norma legal sobre aquisição de ativos (artigo 90, II, da Lei de Defesa da Concorrência), segundo a qual há um ato de concentração quando uma empresa adquire, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas.

A simples leitura desse dispositivo não permite concluir quando ativos configuram, total ou parcialmente, uma empresa, de modo que sua aquisição constitua um ato de concentração.

Desde a entrada em vigor da Lei de Defesa da Concorrência, mais de 200 atos de concentração referentes a aquisição de ativos das mais variadas naturezas foram submetidos ao crivo do Cade: ativos que compunham uma linha de produção; direitos de propriedade intelectual; direitos minerários; carteira de clientes; torres de comunicação; contratos de concessão para exploração de óleo e gás; bens móveis como veículos, tanques de armazenagem e vaporizadores; imóveis urbanos ou rurais como terrenos, prédios comerciais, pedreiras, armazéns, florestas plantadas etc.

Em quase todos esses casos, o Cade entendeu que a notificação era de fato obrigatória, sem aprofundar minimamente as razões que embasaram tais conclusões.

Contudo, em três precedentes recentes, nos quais as partes sustentaram não haver concentração econômica e pediram o não conhecimento das operações, o Cade forneceu orientações bastante úteis para se avaliar a necessidade de notificar aquisições de ativos.

Em um deles, que tratava da aquisição de um terreno com construção civil sem destinação específica, o Cade expressou o entendimento de que a aquisição de imóvel somente configura concentração quando o imóvel é um ativo produtivo ou um ativo que minimamente tenha relação com a atividade econômica a ser ali desenvolvida. Em uma operação que envolva a aquisição de participação inferior a 5% nos ativos imobiliários quem compõem um shopping center pela empresa que já detinha mais de 51% desses ativos e, além disso, atuava como administradora do empreendimento, o Cade entendeu que a operação poderia ser equiparada a uma aquisição de participação societária, pois o empreendimento se assemelhava a uma sociedade empresária. Assim, o Cade aplicou por analogia a regra da Resolução nº 2/2012, segundo a qual não é obrigatório notificar as aquisições de participação societária realizadas por controlador. Nos dois casos, o Cade concordou com as partes e concluiu que as operações não eram de notificação obrigatória.

No terceiro precedente, o Cade discordou das partes e entendeu que a aquisição de ativos isolados (caminhões) relevantes para a atividade econômica do vendedor, mas que nunca haviam sido utilizados por ele, configurava concentração, porque tais ativos representavam acréscimo de capacidade produtiva do comprador.

Nesses casos, portanto, o Cade indicou quando uma aquisição de ativos deve ser submetida ao seu crivo, desde que as partes satisfaçam o critério legal de faturamento: quando os ativos transferidos forem essenciais às atividades das partes; tiverem minimamente relação com a atividade econômica a ser desenvolvida pelo comprador; ou representarem aquisição ou aumento de capacidade produtiva para o comprador.

Além disso, o órgão indicou que, em alguns casos, é possível equiparar aquisições parciais de ativos com aquisições de participações sociais minoritárias e pautar a análise do dever de notificar pelos dispositivos da resolução específica sobre esse tema.

Na ausência de regulamentação específica ou de volume substancial de precedentes em que a questão tenha sido discutida em profundidade, essas decisões são precedentes importantes e devem ser levadas em consideração em operações de M&A.

Categoria: Infraestrutura e Energia

O governo do estado de São Paulo encaminhou para a Assembleia Legislativa o Projeto de Lei n° 659/2017, que dispõe sobre a reorganização societária da Sabesp (Companhia de Saneamento Básico de São Paulo).

Enviado em 3 de agosto de 2017, o projeto prevê autorização para o governo do estado constituir, nos termos da Lei n° 6.404/1976 (Lei das S.A.) e da Lei n° 13.303/2016 (Lei das Estatais), uma sociedade por ações (controladora) com o propósito de reunir ativos de saneamento básico e outros cuja exploração guarde relação com seu objeto precípuo, a saber:

• exercer o controle acionário da Sabesp, na forma do art. 116 da Lei das S.A.;
• deter a titularidade, administrar e explorar ativos de qualquer natureza, visando precipuamente à universalização e à eficiência dos serviços de saneamento básico no estado de São Paulo;
• estruturar e implementar operações de captação de recursos para o fortalecimento da capacidade de execução de estratégias e ações;
• auxiliar, por qualquer forma juridicamente cabível, o estado de São Paulo e outros entes da federação, na implementação de políticas públicas;
• explorar outras oportunidades de negócios, dentro e fora do estado de São Paulo, com apoio da Sabesp;
• utilizar arranjos contratuais e societários juridicamente cabíveis para consecução do seu objeto social, incluindo a criação de subsidiárias integrais, a formação de consórcios e a participação no capital de outras empresas públicas ou privadas.

Caso aprovado, o PL n° 659/2017 permitirá ao governo do estado praticar dois atos administrativos cuja validade está, em princípio, subordinada à prévia disciplina por lei específica.

O primeiro desses atos administrativos consiste na transferência da propriedade das ações emitidas pela Sabesp. Basicamente, o governo do estado fica autorizado a integralizar sua participação no capital da sociedade controladora mediante a transferência das ações (emitidas pela Sabesp) de que é titular, observados os procedimentos específicos previstos na Lei das S.A. A aprovação da aquisição do controle acionário da Sabesp pela sociedade controladora tem como requisito, porém, a celebração de contrato de gestão, em conformidade com o art. 37, § 8o, da Constituição da República.

Pelo contrato de gestão, a sociedade controladora, a Sabesp e o governo do estado, representado pela Secretaria da Fazenda, em conjunto com a Secretaria de Saneamento e Recursos Hídricos, assumirão reciprocamente obrigações fundamentais que asseguram às companhias controladas uma atuação eficiente, pautada pelos preceitos de governança corporativa e que privilegia controles finalísticos, e não meramente burocráticos. Adicionalmente, permite-se às sociedades controladas um maior grau de autonomia gerencial em contrapartida ao estabelecimento de metas de desempenho e critérios de avaliação e controle.

Já o segundo daqueles atos administrativos, de maior complexidade regulatória, refere-se à alienação ou oneração, por qualquer forma juridicamente cabível, das ações da sociedade controladora, ou dos respectivos direitos de subscrição, assim como à promoção de sua reorganização societária ou empresarial mediante operações de cisão, fusão ou incorporação, envolvendo outras empresas estatais ou privadas. Tais operações subordinam-se à exigência de que o governo do estado mantenha a titularidade da maioria das ações ordinárias emitidas pela sociedade controladora.

Pelo direito projetado, portanto, podem participar da sociedade controladora outros acionistas, inclusive empresas privadas e empresas estatais de outra esfera de governo, em posição minoritária. Considerando tais exigências, o estatuto social deverá observar as condições e a estrutura societária dispostas no artigo 13 da Lei das Estatais.

O processo de admissão de acionistas no capital da sociedade controladora, segundo o artigo 5°, §1°, do PL n° 659/2017, poderá ocorrer por qualquer modalidade juridicamente pertinente, inclusive mediante subscrição de aumento de capital, conversão de dívida, aquisição de ações ou direitos de subscrição de titularidade do governo do estado. Além disso, ele será precedido de avaliação econômica que considere as peculiaridades do arranjo contratual e societário, principalmente no tocante às restrições de liquidez. A seleção dos acionistas levará em consideração características pessoais dos potenciais acionistas minoritários, especialmente aquelas decorrentes do seu potencial econômico, de sua reputação empresarial e de sua capacidade de gestão ou conhecimento do setor de saneamento básico.

Questão que se levantará respeita à prévia realização de licitação entre esses potenciais acionistas minoritários da sociedade controladora. Sobre o tema, o art. 28, §§ 3° e 4°, da Lei das Estatais determina que o procedimento licitatório não seja aplicado às empresas estatais (i) quando desenvolverem atividades de comercialização, prestação ou execução de forma direta de produtos ou obras especificamente relacionadas com seus respetivos objetos sociais e (ii) quando a escolha do parceiro esteja associada a suas características peculiares, vinculadas às oportunidades de negócio (formação, aquisição, alienação de participações e extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente) definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo. Em princípio, portanto, as empresas privadas e as estatais de outras esferas de governo, demonstradas e justificadas as hipóteses acima, poderiam celebrar diretamente – isto é, independentemente de procedimento licitatório – os negócios jurídicos que tiverem por objeto a sua inclusão no quadro societário da sociedade controladora.

Tal inclusão tenderá a se vincular ao fornecimento de capital, à incorporação de valores aos negócios da sociedade controladora e da própria Sabesp, bem como ao cumprimento de outras condições para admissão societária, que serão aprovadas pelo Conselho Diretor do Programa Estadual de Desestatização, instituído pela Lei Estadual n° 9.361/1996. Serão aplicadas, no que couber, as normas procedimentais ali previstas.

Para fortalecer a governança corporativa, a participação de acionistas privados, nos termos do artigo 2°, §4°, do PL n° 659/2017, poderá envolver a atribuição de direitos especiais de natureza econômica ou deliberativa, mediante disposições estatutárias ou celebração de acordo pelos acionistas no âmbito da sociedade controladora ou da Sabesp. Tais instrumentos societários não poderão restringir a capacidade do acionista controlador de orientar a sociedade controladora na consecução dos interesses que justificaram sua criação.

Em síntese, o PL n° 659/2017 pode ser compreendido como uma alternativa aos processos de desestatização que se vêm ensaiando em nível federal – sobretudo no Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) – invariavelmente calcados nos modelos ora da privatização em sentido estrito (alienação do controle acionário), ora dos contratos administrativos de longo prazo (concessões, subconcessões e parcerias público-privadas). O esforço conjunto do governo do estado e da Sabesp na busca pela universalização, eficiência e ampliação da qualidade dos serviços tem a chance de ser agora testado por uma estrutura societária que posiciona o acionista minoritário a uma distância maior da geração do fluxo de caixa, em nível de holding estatal, o que representaria verdadeira novidade no setor de saneamento básico.

Categoria: Tributário

Ativo financeiro virtual muito em voga, o bitcoin é uma aposta dos economistas para baratear as transações – principalmente as que ocorrem em âmbito internacional.

De modo geral, as instituições intermediadoras das relações financeiras exigem remuneração pela sua participação – ainda que indireta – nas operações. O banco, por exemplo, como instituição responsável pelo controle das transações, exige remuneração pela sua intermediação. As operadoras de cartão de crédito, por sua vez, cobram para processar as transações entre lojistas e consumidores. Da mesma forma, as bolsas de valores e de mercadorias exigem contrapartida à administração da posição dos investidores.

Diante de todos esses custos operacionais envolvidos na remessa de valores, o dispêndio relacionado ao trâmite financeiro chega a inviabilizar, em determinados casos, a própria operação. Nesse contexto, muito se tem discutido a respeito da utilização do bitcoin como meio de pagamento de transações, na medida em que o emprego da moeda virtual permitiria uma redução do custo operacional dentro de um ambiente virtual seguro.

No entanto, muito embora o bitcoin se apresente como uma alternativa possivelmente mais barata, não se pode esquecer que a moeda virtual não tem o condão de reduzir a carga tributária incidente sobre os rendimentos e ganhos de capital dos contribuintes que participam dessas transações.

Isso porque o ordenamento jurídico brasileiro, para fins de tributação dos rendimentos auferidos por não residentes, adota como elemento de conexão a localização da fonte dos rendimentos. Nesse sentido, o critério para definir o país competente para exigir o imposto de renda é o local da fonte dos rendimentos, não o local em que se realiza o pagamento.

Em linhas gerais, a legislação brasileira tributária determina que os rendimentos, ganhos de capital e demais proventos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no país, a pessoas físicas ou jurídicas residentes no exterior estarão sujeitos à incidência de imposto de renda retido na fonte (artigos 682 e 685 do Regulamento de Imposto de Renda (RIR)).

Isso significa que, independentemente da origem física dos recursos ou da concretização fática e efetiva de uma remessa de valores ao exterior, se a fonte pagadora for pessoa física ou jurídica situada no Brasil, os valores pagos ao não residente sofrerão retenção na fonte a título de imposto de renda.

Nesse sentido, ainda que o bitcoin seja registrado eletronicamente em uma espécie de livro caixa criptografado, sem qualquer vínculo a espaço físico, é possível interpretar que, em razão da adoção do critério de fonte pela legislação brasileira, o pagamento efetuado por meio de bitcoins estará sujeito à incidência de imposto de renda.

Em regra, as alíquotas aplicáveis para fins de imposto de renda podem chegar a 27,5% sobre os rendimentos e variam entre 15% e 22,5% para tributação de ganho de capital auferido por residentes ou não residentes. É importante mencionar que, em algumas situações, caso os pagamentos sejam efetuados sem a devida retenção do imposto de renda pela fonte brasileira, a RFB pode exigir o recolhimento do tributo sobre a sua própria base (gross-up). Nesse caso, as alíquotas efetivas referentes ao ganho de capital variariam entre 17,64% e 29,03% e, em relação aos rendimentos, podem alcançar a alíquota efetiva de 37,93%.

Na hipótese de falta de pagamento ou pagamento a menor, as autoridades fiscais podem exigir o valor devido acrescido de juros de mora e de multa de ofício, em regra, de 75%, podendo chegar a 150% em caso de comprovada simulação, fraude ou conluio.

É importante ter em mente, no entanto, que essas discussões ainda são incipientes e, diante da inexistência de qualquer regulamentação na legislação brasileira a respeito do tratamento tributário dos bitcoins, não é possível inferir com precisão qual será o posicionamento da RFB acerca da tributação das transações feitas por meio de bitcoins ou outras moedas virtuais.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Atingidos por uma forte crise financeira, os acionistas da concessionária Aeroportos Brasil Viracopos S.A (ABV) decidiram solicitar a relicitação do contrato de concessão do Aeroporto de Viracopos com base na Lei nº 13.448/2017. Será o primeiro caso do gênero e abre espaço para outros que podem vir à tona em razão da difícil situação político-econômica do país.

Além da demanda de passageiros abaixo do esperado e da redução das tarifas de transporte de carga, a situação política e econômica do país está entre os fatores que mais contribuíram para a decisão de “devolução amigável” de Viracopos. Os principais acionistas da concessionária, UTC Engenharia e Triunfo Participações e Investimentos, já apresentaram, respectivamente, pedidos de recuperação judicial e extrajudicial, informados ao mercado por meio de Fatos Relevantes publicados em 17 de julho (UTC) e 22 de julho de 2017 (Triunfo).

A ABV apontou alguns dados que indicam as principais dificuldades enfrentadas pela operadora de Viracopos em nota à imprensa divulgada em 28 de julho de 2017, data da assembleia geral extraordinária em que foi tomada a decisão de pedir a relicitação. A demanda para 2016, com previsão inicial de aproximadamente 18 milhões de passageiros, ficou muito aquém do esperado, não alcançando a casa dos 10 milhões. A movimentação de cargas foi 40% inferior à expectativa, segundo levantamento feito pela ABV. A concessionária aponta ainda um prejuízo decorrente da diminuição da tarifa de transporte de carga, que passou de R$ 0,50 para R$ 0,08 por quilo de mercadoria. Esse corte teve um forte impacto negativo no faturamento, que, de acordo com a ABV, era composto principalmente pelas tarifas (cerca de 60%).

É no contexto econômico conturbado narrado acima que serão aplicadas as disposições da recém-criada Lei nº 13.448/17, que estabelece as diretrizes gerais para a prorrogação e relicitação dos contratos de parceria dos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário. Nos termos do artigo 2º da lei, a relicitação dependerá de prévia qualificação do empreendimento no Programa de Parcerias de Investimentos (PPI).

O conceito de relicitação está atrelado à devolução do empreendimento e à extinção amigável do contrato, bem como à celebração de um novo ajuste e de novas condições que serão firmadas com novos contratados mediante outro processo de licitação.

Como é o processo de relicitação

O primeiro passo para o início do processo de relicitação é fazer a solicitação ao Conselho do Programa de Parcerias de Investimento (CPPI), responsável por qualificar o empreendimento público, ainda conforme determinação do artigo 2º da lei. A Agência Nacional de Aviação Civil (Anac), na qualidade de poder concedente, estará incumbida de verificar a pertinência, necessidade e razoabilidade do processo de relicitação, com base nas justificativas e nos elementos técnicos que deverão ser apresentados pela concessionária.

Caso a Anac opte por aceitar o pedido, as medidas relativas à instauração ou ao prosseguimento de processos de caducidade terão seu andamento suspenso. A relicitação está condicionada também à celebração de um aditivo sobre a aderência irrevogável e irretratável da concessionária à relicitação e posterior extinção amigável do ajuste originário, nos termos do inciso I do artigo 15 da Lei nº 13.448/17.

O mesmo artigo prevê ainda a suspensão das obrigações de investimento, a contar da data de celebração do aditivo, e estabelece que o atual contratado e o poder concedente precisarão acordar as condições mínimas dos serviços que deverão ser prestados até a assinatura de novo contrato de concessão.

A lei define ainda que a Anac será responsável por elaborar um novo estudo técnico a ser utilizado no novo processo de licitação, que veda a participação do atual contratado (no caso de Viracopos, a ABV). Não havendo interessados ou se o processo de relicitação não for concluído em 24 meses (contados da data de qualificação determinada pelo artigo 2º da lei), a Anac deverá tomar as medidas necessárias para prosseguir ou instaurar um processo de caducidade.

Categoria: Imobiliário

Nas ações judiciais que têm como objeto imóveis rurais, a Lei de Registros Públicos (art. 225, §3º) determina que os juízes exijam a identificação precisa das características, da confrontação e da localização do imóvel pelas partes, o que é conhecido como georreferenciamento. Essa técnica moderna de agrimensura considera as coordenadas dos vértices, medidos com o auxílio de GPS e as coordenadas magnéticas, via satélite (UTM), para precisar a área, o formato e a localização de um imóvel rural.

Do ponto de vista jurídico, para que um imóvel rural seja considerado georreferenciado, não basta o mero cumprimento dos requisitos técnicos de levantamento de pontos e medidas, quais sejam: (i) o levantamento técnico em campo feito por profissional habilitado com o auxílio de GPS; (ii) a elaboração do memorial descritivo; e (iii) o pagamento da respectiva Anotação de Responsabilidade Técnica (ART). O imóvel rural apenas será considerado georreferenciado quando seu memorial descritivo estiver certificado pelo Incra (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária) e averbado na matrícula do imóvel no Ofício de Registro de Imóveis competente. O que garante a segurança do sistema é justamente a certificação do Incra, pois compete ao órgão verificar se existe sobreposição de áreas entre o imóvel que se busca certificar e outros imóveis rurais já certificados ou em processo de certificação. O objetivo é evitar a emissão de títulos distintos para uma mesma superfície territorial (matrículas em duplicidade). A exigência do georreferenciamento foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei Federal nº 10.267/2001. O objetivo foi tentar garantir maior segurança jurídica à propriedade rural, padronizando os parâmetros técnicos e objetivos para identificar, caracterizar e localizar os imóveis rurais. Esses parâmetros estão de acordo com o princípio registral da especialidade objetiva. Eles evitam descrições e caracterizações precárias, que impediam a correta verificação da localização do imóvel, e isso ajuda a reduzir os problemas fundiários brasileiros. De acordo com a legislação atualmente em vigor, todos os imóveis rurais com área igual ou superior a 100 ha, obrigatoriamente, precisam ter sido georreferenciados. Para forçar o cumprimento dessa obrigação, a lei prevê o georreferenciamento como requisito essencial em dois momentos: (i) perante o Ofício de Registro de Imóveis nos casos de desmembramento, parcelamento, remembramento e em qualquer situação que implique a transferência voluntária de imóveis rurais, respeitados os prazos legais de exigibilidade (carência); e (ii) perante o Poder Judiciário, nos casos de ações judiciais que tenham imóveis rurais como objeto principal. A observância obrigatória desse dispositivo legal pelo Judiciário é essencial para evitar decisões judiciais que, embora transitadas em julgado, não produzam efeitos práticos do ponto de vista registral imobiliário. Isso ocorre porque a descrição georreferenciada do imóvel rural é pressuposto objetivo para o processo decisório. Pode-se dizer que a decisão judicial que deixa de observar a área georreferenciada não se refere, necessariamente, ao mesmo imóvel rural e, por isso, deve ser revista. Um exemplo: se houver sentença judicial favorável a uma usucapião de imóvel rural, mas o memorial descritivo georreferenciado e a certificação do Incra deixarem de ser exigidos e apresentados nos autos da ação, a sentença não poderá ser registrada na matrícula do imóvel. Com respaldo legal, caberá ao Oficial do Registro de Imóveis exigir que seja feito o georreferenciamento daquele imóvel antes do registro da sentença ou, até mesmo, que uma nova decisão seja proferida para, então, ser objeto de registro. Isso, infelizmente, nem sempre é algo simples. Na tentativa de certificar o memorial descritivo de um imóvel rural no Incra, não raro se descobre que parte daquela mesma superfície territorial já é objeto de outra certificação em andamento e que há sobreposição de áreas entre as poligonais. Quando ocorre essa situação, é essencial abrir um processo administrativo no Incra para apurar a sobreposição. Isso pode levar à conclusão de que a certificação pretendida não é legítima. Se isso tivesse ocorrido no exemplo citado, o autor da usucapião não se tornaria proprietário do imóvel usucapido, mesmo sendo titular de uma decisão judicial transitada em julgado. Por todo o exposto, é recomendável fazer o georreferenciamento de imóveis rurais, ainda que o prazo legal de sua exigibilidade, de acordo a área territorial, não tenha expirado, para evitar discussões muito comuns de sobreposição de áreas durante processos de georreferenciamento. Deve-se destacar que os prazos de carência para realizar o georreferenciamento com base na área do imóvel não se aplicam às ações judiciais propostas a partir de 31 de outubro de 2005. É importante destacar que nem toda ação judicial que verse sobre imóvel rural tem como requisito processual a comprovação do georreferenciamento do imóvel para validar a decisão. Essa exigência será aplicável apenas às ações judiciais em que o imóvel rural seja o cerne da ação e que resultem na criação ou modificação de direitos reais relativos ao imóvel ou em alterações da sua situação registral. Ações judiciais que versem, por exemplo, sobre a posse de imóveis rurais (como reintegração de posse) não estão incluídas nesse rol. Por outro lado, ações de usucapião, retificação judicial de registro, desapropriação, constituição de servidão administrativa, divisão e demarcação precisarão necessariamente observar essa regra para garantir a segurança jurídica. É pacífico o entendimento de que o georreferenciamento de imóveis rurais é essencial à resolução de boa parte dos problemas fundiários brasileiros. Para se alcançar esse objetivo tão almejado, porém, é necessário que todos os agentes envolvidos, inclusive o Poder Judiciário, observem o regramento aplicável, evitando decisões judiciais que desrespeitem as regras registrais. A não exigência da comprovação do georreferenciamento de imóveis rurais abre espaço para a legitimação jurídica da grilagem de terras, com a prolação de sentenças que determinam a mudança da situação registral de um imóvel sem se ter segurança sobre qual é a superfície de terra efetivamente afetada por tal decisão.

Categoria: Trabalhista

A necessidade de controle de jornada dos trabalhadores no Brasil é determinada pelo artigo 74, §2º, da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), segundo o qual a adoção do registro de entrada e saída, também conhecido como cartão de ponto, é obrigatória nos estabelecimentos com mais de dez empregados. O controle de jornada pode ser manual, mecânico ou eletrônico, conforme dispõem a CLT e instruções do Ministério do Trabalho.

Com a evolução da tecnologia, que alterou diferentes aspectos das relações pessoais e de trabalho, esse controle se tornou um procedimento muito mais simples, moderno e eficaz, com métodos de marcação de ponto por biometria, ponto eletrônico e até por aplicativos de celular. Mesmo assim, muito ainda se discute sobre a necessidade de obter a assinatura do funcionário nos cartões de ponto para validar o controle de jornada. Há vários fatores a serem considerados em relação a esse tema.

É inquestionável que não há no ordenamento jurídico brasileiro a obrigatoriedade de assinatura dos cartões de ponto, independentemente do sistema de controle de jornada utilizado pelo empregador. É possível afirmar que, nos termos do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal (“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”), a assinatura do empregado estaria dispensada para validar os cartões de ponto por ausência de previsão legal no artigo 74, §2º, da CLT.

Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) tem entendido majoritariamente que a mera ausência de assinatura nos cartões de ponto não invalida os documentos como meio de prova. Esse entendimento é compartilhado pelo Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 2ª Região – São Paulo, que até mesmo editou súmula regional nesse sentido, atribuindo ao empregado o ônus de desconstituir os cartões de ponto, mesmo sem assinatura, como meio de prova.

Contudo, ainda há decisões de tribunais brasileiros em sentindo contrário, comumente do TRT da 1ª Região – Rio de Janeiro, que se fundamentam em conjecturas sobre a não conferência do controle de jornada eletrônico pelo empregado. É certo, portanto, que a matéria não está pacificada entre os tribunais brasileiros.

É importante destacar que a apresentação dos controles de jornada é ônus do empregador, conforme estabelece a Súmula 338 do TST. Mas, uma vez apresentados os cartões de ponto ao Poder Judiciário, é ônus do empregado desconstituir esses documentos como meio de prova.

Para se proteger contra possíveis alegações de fraude nos cartões de ponto, o empregador deve utilizar o Sistema de Registro Eletrônico de Ponto (SREP), previsto na Portaria nº 1.510/2009 do Ministério do Trabalho e Emprego. Pode também usar os meios de registro de jornada autorizados em convenção coletiva de trabalho, conforme foi aprovado na Reforma Trabalhista.

Nesse contexto, é possível afirmar que a assinatura dos cartões de ponto tem caído em desuso, graças aos modernos meios de marcação de ponto hoje aceitos, e pode ser dispensada para validar os controles de jornada, situação que vem sendo majoritariamente acolhida pelos tribunais brasileiros.

Categoria: Trabalhista

Muito se tem discutido se, com a Reforma Trabalhista, os bônus anuais pagos por empresas teriam deixado de integrar a remuneração de seus empregados para fins do cômputo de encargos trabalhistas e previdenciários. Isso se deve a alterações realizadas no artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e no artigo 28 da Lei nº 8.212/1991, que dispõem sobre remuneração.

Atualmente, pode-se depreender do atual artigo 457 da CLT que a remuneração de empregados para fins trabalhistas é composta não só pelo salário mensal fixo, mas também pelas gratificações ajustadas pagas em contraprestação aos serviços prestados. De acordo com a jurisprudência, o conceito de gratificação ajustada compreende os valores contratualmente acordados e aqueles pagos habitualmente, como, por exemplo, os bônus anuais. Em paralelo, o atual artigo 28 da Lei nº 8.212/1991 estabelece que a remuneração de empregados para fins previdenciários é composta pela totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, destinados a retribuir o trabalho, quer pelos serviços prestados, quer pelo tempo à disposição.

Com base na interpretação sistemática desses artigos, tanto a Justiça do Trabalho, na esfera trabalhista, quanto o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) e a Justiça Federal, no âmbito previdenciário, consolidaram o entendimento de que os bônus anuais compõem a remuneração de empregados e, portanto, devem integrar a base de cálculo de encargos trabalhistas e previdenciários. De acordo com o atual entendimento jurisprudencial e doutrinário, somente os bônus pagos em parcela única, de forma não habitual e que não tenham sido contratualmente ajustados não integrariam a remuneração, por não serem gratificações ajustadas, mas sim ganhos meramente eventuais.

A Reforma Trabalhista, entretanto, não só eliminou do texto legal o termo “gratificação ajustada”, como também estabeleceu que não integram a remuneração para fins trabalhistas e previdenciários as importâncias, ainda que habituais, pagas a título de prêmios, assim entendidos como “as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades”.

Em razão dessa alteração promovida pela Reforma Trabalhista, valores pagos pelo empregador, por mera liberalidade, de forma espontânea e inesperada, “em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado”, não integrariam a remuneração para fins trabalhistas e previdenciários.

Diante disso, muito se tem questionado se a abrangência do novo conceito de “prêmio” implementado pela Reforma Trabalhista também compreenderia os bônus anuais pagos pelas empresas e se tais pagamentos teriam deixado de integrar a remuneração dos empregados para fins do cômputo de encargos trabalhistas e previdenciários.

Esse debate decorre da falta de clareza na definição do termo “liberalidade” e da expressão “em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado”. O que seria uma liberalidade concedida pelo empregador? Qual seria o desempenho superior ao ordinariamente esperado que autorizaria o pagamento de valores a título de prêmio?

Com relação ao conceito de liberalidade, há duas interpretações possíveis.

A primeira interpretação é que liberalidade seria tudo o que é concedido pela empresa, mas não exigido pela legislação aplicável. Nesse caso, seria possível defender que o novo conceito de prêmio abrangeria toda e qualquer forma de remuneração variável, ainda que contratualmente acordada, pois, na maioria absoluta dos casos, a empresa não é obrigada a pagar remuneração variável além do salário fixo a seus empregados.

Uma segunda interpretação é que liberalidade seria tudo o que é concedido pela empresa, mas não exigido pela legislação aplicável, e que também não tenha sido contratualmente acordado. Nesse caso, o novo conceito de prêmio teria a sua abrangência limitada apenas aos pagamentos feitos a empregados a exclusivo critério da empresa, de forma espontânea e inesperada. Sendo assim, o prêmio pago por mera liberalidade não poderia ser equiparado ao prêmio ajustado contratualmente (em contratos, políticas, ofertas de trabalho etc.), na medida em que, uma vez contratualmente ajustado, o seu pagamento deixaria de ser mera liberalidade e passaria a ser uma obrigação contratual assumida pela empresa para com os empregados. Ou seja, a imprevisibilidade do pagamento constituiria um elemento a ser avaliado para enquadrar o pagamento no conceito de prêmio previsto pela Reforma Trabalhista.

Nesse contexto, o prêmio pago por mera liberalidade se aproximaria do atual conceito de gratificação eventual e não ajustada, que, mesmo antes da Reforma Trabalhista, já não integrava a remuneração para fins trabalhistas e previdenciários. Por sua vez, o prêmio contratualmente acordado se aproximaria do atual conceito de gratificação ajustada, que, de acordo com a jurisprudência consolidada da Justiça do Trabalho, integra a remuneração. Sendo assim, a Reforma Trabalharia inovaria apenas para esclarecer que os prêmios pagos por mera liberalidade, ainda que habituais, não passariam a integrar o salário, em sentido contrário ao atual entendimento jurisprudencial segundo o qual a habitualidade implica ajuste tácito.

Da mesma forma, há duas interpretações possíveis para a expressão “desempenho superior ao ordinariamente esperado”. A primeira é que o salário fixo remuneraria o desempenho ordinariamente esperado, e a remuneração variável retribuiria o desempenho superior ao ordinariamente esperado. A segunda é que somente a parcela da remuneração variável devida pela superação das metas remuneraria o desempenho superior ao ordinário.

Diante disso, considerando a tendência jurisprudencial observada nos últimos anos, nos parece que são altas as chances de prevalecer na esfera administrativa e judicial o entendimento de que somente será considerado prêmio o pagamento que não tenha sido previamente acordado, ainda que este remunere o empregado pela superação de metas previamente estabelecidas.

Em todo caso, seria possível sustentar que a qualificação de um pagamento como prêmio deveria ser feita levando-se em consideração as características de cada caso para determinar se o pagamento estaria ou não remunerando o desempenho superior ao ordinariamente esperado.

Tendo isso em vista, pelo menos neste estágio inicial das discussões sobre os impactos da Reforma Trabalhista, nos parece que os bônus anuais contratualmente acordados tendem a continuar sendo considerados parte da remuneração dos empregados e, portanto, da base de cálculo de encargos trabalhistas e previdenciários.

Categoria: Trabalhista

A entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) traz à tona um debate já bastante difundido nos EUA, mas muito pouco abordado aqui no Brasil: a aplicação e executoriedade da cláusula clawback nos contratos de trabalho dos executivos de sociedades anônimas de capital aberto.

Após as crises econômicas das últimas duas décadas, sobretudo após o colapso da gigante Enron em 2001, governos ao redor do mundo passaram a dedicar mais atenção às condutas de gestão de altos executivos com poder de impactar o mercado nacional e internacional.

Em resposta a esse cenário, os EUA editaram uma série de leis com o objetivo de coibir os desvios desses agentes: em 2002, foi aprovada a Lei Sarbanes-Oxley; em 2008 e 2009, respectivamente, o Emergency Economic Stabilization Act (EESA) e o American Recovery and Reinvestment Act (ARRA); e, por fim, em 2010, após a crise de 2008, o governo americano aprovou o Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (Lei Dodd-Frank). Entre outros aspectos, essas leis regulam a chamada cláusula clawback.

Essa cláusula demanda a restituição de bônus e/ou remunerações financeiras recebidos antecipadamente por executivos que compõem a administração da companhia, nos casos em que tenha havido ajustes contábeis (accounting restatements) decorrentes de equívocos ou fraudes, ainda que não seja evidenciada a má conduta/gestão por parte dos executivos.

Nos EUA, a previsão de clawback tornou-se bastante comum nos últimos anos, especialmente após a entrada em vigor da Lei Dodd-Frank. De acordo com o autor Sam Sharp, “um recente estudo da Equilar, empresa que realiza pesquisas estatísticas, mostrou que aproximadamente 73% das cem maiores empresas ranqueadas pela Fortune tinham cláusulas de clawback em 2009, contra 18% em 2006”.[1]

No Brasil, essa tendência ficou evidente com a entrada em vigor dos seguintes atos normativos: (i) Resolução nº 3.921/2010, editada pelo Banco Central do Brasil (Bacen); e (ii) Instrução Normativa nº 480/2009, editada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e com alterações posteriores.

As normas citadas demonstram claramente uma preocupação com a remuneração dos executivos atrelada à assunção de riscos. Contudo, ainda não há no cenário brasileiro um debate consistente acerca da implementação da cláusula clawback para companhias listadas em bolsa. Parece-nos, todavia, que a Resolução Bacen nº 3.921 abriu importante caminho para a introdução da cláusula clawback no Brasil, ainda que apenas sobre instituições financeiras. Agora, a Reforma Trabalhista veio sedimentar ainda mais a possibilidade de inclusão desse tipo de cláusula nos contratos dos executivos no país.

Isso porque o administrador empregado, por ter vínculo empregatício com a companhia, poderia ser considerado hipossuficiente e sem poder de negociação (autonomia da vontade). Sendo assim, a cláusula clawback celebrada com ele poderia ser tomada como abusiva e, portanto, nula.

Como forma de afastar esse entendimento, argumentava-se mais na linha principiológica, no sentido de flexibilizar o princípio da proteção ao hipossuficiente, além de aplicar o pacta sunt servanda e o princípio da autonomia da vontade.

O argumento no caso seria a impossibilidade de aceitar acriticamente que as regras adotadas em 1943, quando da edição da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas), sejam hoje aplicadas da mesma forma, sem uma análise contextualizada. A realidade das relações de trabalho se tornou mais complexa e o mesmo aconteceu com o padrão e a qualificação da mão de obra brasileira.

Hoje os altos executivos têm extensos currículos, atuação nacional e internacional, vasta experiência profissional e rica formação acadêmica. Por óbvio, eles não podem ser equiparados aos empregados verdadeiramente hipossuficientes que, muitas vezes, sequer têm educação básica completa – justamente a categoria de empregados para a qual as regras da CLT foram projetadas, com algumas exceções.

Seguindo essa linha de raciocínio, a Reforma Trabalhista alterou o parágrafo único do art. 444 da CLT para incluir, expressamente, que é livre a estipulação das regras contratuais (desde que isso não contrarie as disposições de proteção ao trabalho, os contratos coletivos e as decisões das autoridades competentes) no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, o que hoje corresponde a R$ 11.062,62.

Portanto, a regra trabalhista que estará em vigor a partir de 11 de novembro de 2017 é a de que os empregados considerados “hipersuficientes” terão autonomia irrestrita para negociar e renegociar todas as cláusulas de seu contrato. Nesse sentido, não parece mais haver impedimento à inclusão da cláusula clawback nos contratos de trabalho dos executivos no Brasil.

Como efeito prático dessa mudança, as empresas poderão exigir a devolução de incentivos (bônus, PLR, stock options etc.) adiantados aos executivos para compensar expressivos e mensuráveis prejuízos à companhia em razão de conduta culposa na gestão dos negócios. Para a conduta dolosa comprovada, existe previsão expressa na CLT sobre a possibilidade de ressarcimento pelo empregado.

Esse procedimento é similar às regras previstas no artigo 462, §1º da CLT. Mais precisamente, a diferença entre o desconto previsto no artigo e os efeitos previstos na clawback é meramente prática, já que ambos os mecanismos apresentam a mesma natureza material. Em vez de se obter o ressarcimento de incentivos anteriormente adiantados aos administradores (clawback), o artigo da CLT prevê a realização de descontos nas futuras remunerações (incluindo bonificações, se elegíveis) em razão de prejuízos causados. A essência, porém, é a mesma: reaver pecuniariamente os prejuízos causados pelos empregados em razão de condutas dolosas ou culposas.

Dada a sutil diferença entre os dois institutos, com a inclusão da clawback nos contratos de trabalho seria possível obter o ressarcimento dos prejuízos mesmo daqueles administradores já demitidos, se for comprovado que eles não cumpriam seus deveres de diligência. Já no caso dos descontos do artigo 462, §1º, da CLT, eles seriam de trato sucessivo e, em tese, poderiam ocorrer até o ato da rescisão contratual, nos termos do artigo 477, § 5º da CLT.

Com a Reforma Trabalhista, verifica-se ainda que a eventual limitação de valores (atualmente pode-se argumentar que os descontos se limitam ao valor de uma remuneração do empregado, por interpretação do artigo 477, § 5º da CLT) e do momento de exigir o ressarcimento (até a rescisão contratual) sofrerá grande transformação, já que os empregados “hipersuficientes” poderão negociar individualmente os termos e as condições dos seus contratos de trabalho. Portanto, os descontos previstos no artigo 462, §1º da CLT ou a previsão da clawback em si poderão ser livremente negociados entre as sociedades empresárias e seus executivos.

Considerando os vultosos incentivos concedidos a esses empregados – valores esses vinculados ao suposto sucesso financeiro da companhia, mas restituídos apenas pelo cometimento de erro/fraude nos balanços financeiros – não há como admitir que eventuais compensações/descontos fiquem restritos ao período que perdurar o vínculo empregatício e adstritos às limitações impostas pela CLT.

Assim, confere-se ao empregador o direito de reaver dos administradores que atuaram em desfavor da companhia, de forma culposa ou dolosa, os exatos valores por ela adiantados e, posteriormente, associados a erros ou fraudes cometidos por eles. Isso é aplicável tanto durante o contrato de trabalho quanto após seu término, situação mais comum, já que a conduta pode ensejar demissão por justa causa imediata.

Categoria: Reestruturação e insolvência

De janeiro a junho deste ano, foram feitos 829 pedidos de falência e 685 de recuperação judicial de empresas brasileiras, segundo a Serasa Experian. Os números elevados refletem a situação econômica instável do país e sobrecarregam o Poder Judiciário com procedimentos de insolvência complexos, em razão da quantidade enorme de participantes e da diversidade de assuntos jurídicos envolvidos. Para agravar a situação, são raras as comarcas onde há justiça especializada no tema, o que prejudica ainda mais a celeridade e a efetividade de trâmites que, em regra, já são morosos.

Para acelerar a solução de conflitos entre credores e devedores ou outras questões relacionadas aos procedimentos de insolvência, os tribunais têm autorizado ou determinado a utilização de métodos alternativos, como a conciliação, a mediação e a arbitragem. Essa tendência segue o enunciado nº 45 aprovado na I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios, em 2016, e que autoriza o uso dos meios mencionados de solução de conflitos em processos de falência e recuperação judicial.

Muito recentemente, a conciliação foi autorizada pelo Poder Judiciário do Estado de São Paulo para resolver divergências sobre créditos em recuperações judiciais. Em vez de abrir um incidente para discutir o valor da dívida, as empresas poderão se valer das sessões de conciliação para tentar um acordo diretamente com os credores. Estima-se que isso represente uma economia de tempo de 6 meses a 1 ano.

A Inepar, empresa em processo de recuperação judicial desde 2015, aderiu ao método de forma pioneira para negociar diretamente com os credores que apresentaram divergência de crédito. No total, foram realizados 28 acordos com credores quirografários no primeiro mutirão organizado pela empresa, conforme notícia veiculada pelo jornal “Valor Econômico” em 31 de julho deste ano.

Além de contribuir para a celeridade do processo, a medida poupa recursos financeiros da empresa recuperanda, que pode destiná-los para melhorar sua saúde financeira e pagar credores.

Disciplinada pela Lei nº 13.140/15, a mediação também tem sido explorada nos processos de falência e recuperação judicial, como no caso Oi. Mesmo que se critique o desrespeito à cláusula arbitral existente na documentação societária da empresa, o STJ já reconheceu que esse meio alternativo pode ser utilizado para tratar do conflito entre os sócios (Conflito de Competência nº 148.728/RJ). Esse procedimento também foi eleito para discutir a divergência entre as partes sobre a concursalidade do crédito da Anatel e o crédito de credores quirografários menores (até R$ 50 mil), cujo número é elevadíssimo e pode dificultar – até mesmo em termos operacionais - o desenrolar da futura assembleia de credores que deliberará o plano de recuperação. A mediação está sendo usada ainda para solucionar conflito envolvendo serviço essencial (cabos submarinos) prestado por um fornecedor relevante, cujo contrato tem cláusula de take or pay.

Sobre a questão dos credores quirografários com crédito de até R$ 50 mil, a mediação está suspensa por decisão liminar da 8ª Câmara Cível do TJ-RJ, proferida no agravo de instrumento nº 0033161-06.2017.8.19.0000, sob o argumento de que poderia implicar em pagamentos antes da votação do plano de recuperação.

O método da mediação consiste na “atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia” (art. 1º, parágrafo único da Lei nº 13.140/15). Ele é compatível com os processos de falência e recuperação judicial, pois o objeto da mediação pode versar sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação, nos termos do art. 3º da Lei nº 13.140/15.

Da mesma forma, a arbitragem é perfeitamente aplicável aos processos de falência e recuperação judicial. A despeito do interesse coletivo que envolve tais procedimentos, as situações discutidas nas ações são contratuais e versam sobre direitos disponíveis e passíveis de submissão à arbitragem, por livre consentimento das partes.

Nesse sentido, há quem defenda, como José Emílio Nunes Pinto,[1] que a instituição de compromisso arbitral poderá ser proposta até mesmo em plano de recuperação judicial para a solução de determinados litígios de natureza patrimonial e disponível. Pelo que se sabe, essa prática ainda não foi adotada, mas o Poder Judiciário tem reconhecido a validade de cláusula compromissória e permitido que empresas em recuperação judicial ou em falência utilizem esse método extrajudicial de solução de controvérsias.

Esse é o entendimento do STJ – na medida cautelar nº 14.295/SP, tirada do processo de falência da Interclínicas Planos de Saúde – e também o posicionamento do TJ-SP – na falência da Diagrama Construtora, no agravo de instrumento nº 531.020.4/3-00. A situação é abordada no enunciado nº 6 da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios: “O processamento da recuperação judicial ou a decretação da falência não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem, não impede a instauração do procedimento arbitral, nem o suspende.”

Espera-se, portanto, que os métodos de conciliação, mediação e arbitragem para a resolução de conflitos afeitos aos processos de falência e recuperação judicial sejam usados cada vez mais para substituir os inúmeros incidentes instaurados no curso de uma ação dessa natureza e ajudem a resolver entraves relacionados aos direitos patrimoniais disponíveis.