- Categoria: Mercado de capitais
Está prestes a completar um ano a decisão da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) que autorizou a Inepar a prosseguir com um aumento de capital privado, por meio da capitalização de créditos quirografários e com garantias reais detidos contra ela, mediante a atuação de um intermediário, o comissário, como subscritor das ações a serem emitidas no processo.
A decisão da autarquia representou importante avanço para agilizar e, em alguns casos, viabilizar a reestruturação de dívidas de companhias abertas, permitindo que os credores recebam seus créditos de forma mais simples e rápida.
No caso da Inepar, a autorização da CVM se deu no âmbito do plano de recuperação judicial da companhia homologado em 21 de maio de 2015. Considerando a necessidade de executar as medidas deliberadas no plano, a empresa consultou a CVM sobre a aplicação da Instrução da CVM nº 505, de 27 de setembro de 2011, conforme alterada (ICVM 505), ao aumento de capital realizado por intermédio de um comissário.
A ICVM nº 505 estabelece normas e procedimentos a serem observados pelas instituições habilitadas a atuar como integrantes do sistema de distribuição, por conta própria e/ou de terceiros, nas operações realizadas com valores mobiliários em mercados regulamentados. Seu objetivo é aprimorar os sistemas das instituições habilitadas para evitar falhas de cadastro que possam gerar riscos indesejáveis às operações realizadas nos mercados regulamentados de valores mobiliários.
O ponto central da discussão foi a dispensa do cumprimento do disposto no artigo 22 da ICVM 505, segundo o qual o intermediário deve identificar o comitente final em todas as operações que execute ou registre no prazo máximo de 30 minutos após o registro do negócio. Isso porque uma das opções de conversão dos créditos da Inepar, prevista no plano, estabelecia que os credores que manifestassem, tempestivamente, seu interesse em converter seus créditos em ações de emissão da Inepar para posterior alienação em bolsa de valores receberiam os montantes oriundos de tal alienação em pagamento dos créditos a que têm direito. Todo esse processo ocorreria por intermédio de um comissário, que atuaria por conta e ordem dos credores (ou comitentes).
A figura do comissário encontra respaldo no Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, conforme alterada), notadamente nos artigos 693 e seguintes. Indiretamente, essa figura é respaldada também no inciso III do artigo 1º da ICVM 505, que define comitente como a “pessoa natural ou jurídica, fundo de investimento, clube de investimento ou investidor não residente, em nome do qual são efetuadas operações com valores mobiliários”.
A constituição do comissário pode ser dar por meio de um contrato de comissão, celebrado entre o comitente e o comissário, tendo por escopo a aquisição ou venda, pelo comissário, em seu próprio nome, de bens à conta do comitente. No aumento de capital da Inepar, a manifestação expressa de aceitação da opção de conversão dos créditos a que têm direito e a nomeação do comissário pelos credores seriam suficientes para caracterizar os credores como comitentes e, por conseguinte, para autorizar, conforme viesse a ser o caso, a celebração de contrato de comissão em nome deles.
A decisão do Colegiado fundamentou-se na manifestação da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (SMI) da CVM em 6 de julho de 2016. Para a área técnica, a proposta de realização do aumento de capital por meio de um comissário, conforme aprovado no plano, traria vantagens que a justificariam, entre elas:
- (i) conferir agilidade ao processo, especialmente aos credores que, eventualmente, não realizam investimentos habituais no mercado de valores mobiliários e precisariam abrir contas em uma instituição habilitada para uma única operação;
- (ii) ser a única alternativa viável para determinados credores que, eventualmente, por restrição legal ou outras razões, não podem ser detentores diretos de ações de emissão da Inepar;
- (iii) solucionar de forma prática um caso específico (recuperação judicial) que encontra respaldo na legislação brasileira e que não contraria normativos; e
- (iv) fornecer alternativas para atender ao interesse de diferentes credores e assegurar o sucesso da recuperação de empresas em dificuldades financeiras.
Diante dessas vantagens, acreditamos que a figura do comissário como subscritor poderia ser adotada também nos casos de reestruturação de dívidas de companhias que não estão em recuperação judicial. Fica aqui a ponderação para futuras reestruturações.
- Categoria: Contencioso
Em abril deste ano, o Brasil ratificou a Convenção sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro em Matéria Civil ou Comercial. Esse é um dos principais instrumentos multilaterais para cooperação jurídica internacional e traz avanços para melhorar a celeridade e eficácia de medidas para produção de provas no exterior. O Brasil havia assinado a Convenção em 2008, mas sua entrada em vigor só ocorreu com a promulgação do Decreto-Lei nº 9.039, de 27 de abril de 2017.
Na prática, a convenção permite que o juiz de um país signatário solicite a obtenção ou produção de uma prova em outro país signatário por meio de carta rogatória. Como em outros acordos bilaterais e multilaterais de cooperação jurídica internacional, cada país designa uma autoridade central (no caso do Brasil, o Ministério da Justiça) para receber os pedidos e respostas dos seus juízes nacionais e encaminhá-los à autoridade central estrangeira, que por sua vez cuida da comunicação com o Poder Judiciário local.
A convenção prevê que as provas possam ser produzidas não só por juízes, mas também por representantes diplomáticos ou agentes consulares. O Brasil, no entanto, aprovou a convenção com ressalvas e só aceitará que as provas sejam produzidas em território nacional pelo Poder Judiciário.
Com mais de 50 países signatários, a convenção pode ser utilizada para a prática de qualquer outro ato judicial, e não só para a produção de prova. Na mesma linha, o Novo Código de Processo Civil estabeleceu, nos artigos 26 e 27, que os instrumentos de cooperação jurídica internacional também podem ser utilizados para citação, intimação, homologação e cumprimento de decisão e concessão de medida de urgência.
A produção de provas no estrangeiro por meio de cooperação jurídica entre as cortes de diferentes países – com base em tratados internacionais –, todavia, não é o único instrumento a ser considerado pelas partes ao desenhar sua estratégia contenciosa. Também é possível iniciar ação autônoma de produção probatória diretamente no país onde se encontrem as provas. A depender das especificidades do caso concreto, isso pode se mostrar mais conveniente para as partes.
Nos Estados Unidos, por exemplo, a Seção 1782 do U.S. Code permite expressamente ação de produção de provas para prestar auxílio a processos em outros países, independentemente de carta rogatória.
No Brasil, o art. 381 do Novo Código de Processo Civil prevê a possibilidade de ajuizar ação de produção antecipada de provas em três casos, quando: (i) “haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação”; (ii) “a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito”; e (iii) “o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação”.
Ainda que as cortes brasileiras não tenham se manifestado sobre a possibilidade de utilizar a ação de produção antecipada de provas para demandas que venham a ser ajuizadas em outros países, não existe vedação. Permitir a aplicação do art. 381, em especial do seu inciso III, para fundamentar a produção de provas que eventualmente poderiam ser aproveitadas em demandas judiciais no exterior refletiria justamente o espírito do Novo Código de Processo Civil, que privilegia a celeridade e instrumentalidade do processo.
- Categoria: Tributário
O plenário do Supremo Tribunal Federal encerrou, em março, um dos julgamentos mais esperados pelos contribuintes. O tema: a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (RE nº 574.706/PR). A tese jurídica firmada pela Corte Suprema é de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins (tema 69 de repercussão geral).
A tendência – e, principalmente, a expectativa dos contribuintes – é de que esse mesmo posicionamento seja estendido para casos semelhantes, como a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins e desses mesmos impostos da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).
Nos termos do voto da ministra Carmen Lúcia, relatora do leading case sobre o assunto no STF, o ICMS apenas transita pelo patrimônio do contribuinte, sem integrar seu faturamento, por isso não compõe a base de cálculo das contribuições para a Seguridade Social.
Em recentes decisões sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (AgInt no REsp nº 1.570.532/PB e AgInt no REsp nº 1.536.341/BA), a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) autorizou a aplicação imediata do entendimento firmado pelo STF e descartou a necessidade de aguardar a modulação dos efeitos sobre o tema ou a adequação do entendimento da 1ª Seção à orientação firmada pela Corte Suprema.
Nesse mesmo sentido, foram proferidos os votos dos ministros do STF Dias Toffoli e Luis Roberto Barroso no julgamento do RE nº 1.034.004 (ainda não concluído). Ficou entendida a necessidade de aplicar a tese firmada para excluir o ICMS da base de cálculo da CPRB, visto que o imposto não constitui faturamento ou receita da empresa.
Há inclusive parecer da Procuradoria-Geral da República nos autos do RE nº 1.034.004 reconhecendo que o caso é idêntico ao abordado pelo plenário do STF no julgamento encerrado em março deste ano.
O mesmo entendimento vem sendo aplicado pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região que, até então, tinha posicionamento desfavorável ao contribuinte. Em recente decisão da 3ª Turma, o desembargador federal Nelton dos Santos, relator do Recurso de Apelação nº 0001241-19.2016.4.03.6114, estendeu os efeitos da decisão do STF para excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Segundo o relator, o reconhecimento da exclusão do ICMS também poderia ser aplicado ao imposto municipal, por não se tratar de receita ou faturamento da empresa.
A extensão não só se mostra coerente com a tese jurídica firmada pelo STF, como também com as recentes e significativas alterações do novo Código de Processo Civil, cujo objetivo é uniformizar o entendimento jurisprudencial com base nos princípios da duração razoável do processo e da segurança jurídica.
- Categoria: Contencioso
O Poder Judiciário no Brasil enfrenta, há muitos anos, a difícil tarefa de dar vazão ao crescente número de demandas que ingressam nos tribunais a cada dia. Segundo o mais recente levantamento do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), os tribunais brasileiros encerraram 2015 com quase 74 milhões de processos em tramitação – um aumento de aproximadamente 20% em seis anos. Boa parte desses processos tem causas muito semelhantes, ajuizadas de forma separada por milhares de pessoas para buscar a mesma tutela, com base em uma única tese de direito que se repete em todas elas. São as chamadas “demandas repetitivas”.
Para lidar com esse problema, o novo Código de Processo Civil (CPC) introduziu no ordenamento uma série de ferramentas com o objetivo de racionalizar o tratamento dado às demandas repetitivas. Entre elas, ganhou destaque o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), que permite selecionar uma “causa-piloto”, representativa da controvérsia recorrente e cujo julgamento servirá de parâmetro obrigatório para a solução das demais causas semelhantes. Regulado pelos artigos 976 a 987 do CPC, o IRDR pode ser instaurado sempre que houver efetiva repetição de processos sobre a mesma questão de direito e risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica. Uma vez admitido o incidente, o tribunal suspenderá (por até um ano) o andamento de todos os processos semelhantes pendentes que tramitem naquela jurisdição. A decisão tomada deverá ser observada em todos os demais casos que versem sobre aquela questão de direito. Em pouco mais de um ano de vigência do novo CPC, cerca de 21 mil feitos já foram sustados em razão da instauração de IRDR.
Além de facilitar e acelerar a resolução de demandas repetitivas, o IRDR garante previsibilidade, ao evitar que casos materialmente idênticos sejam decididos de modo diferente. Para os grandes litigantes – em geral, empresas que lidam com ações de massa, como bancos, varejistas, companhias telefônicas, entre outros – a novidade deve trazer impactos importantes, já que a decisão proferida no incidente afeta não apenas os casos suspensos, como também os que vierem a ser propostos no futuro. Cria-se, portanto, um parâmetro para definições estratégicas nas empresas com grande volume de processos, inclusive em relação a provisionamento de recursos.
Por se tratar de um instituto novo no ordenamento brasileiro, diversas questões de ordem prática vêm surgindo e é natural que o IRDR tenha mesmo de ser aprimorado até que se preste como ferramenta efetiva no tratamento da litigiosidade repetitiva no país. Um exemplo de questionamento recente é a discussão que chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) a respeito do cabimento do IRDR no âmbito dos tribunais superiores. A rigor, o CPC prevê o incidente apenas no âmbito dos tribunais de justiça e tribunais regionais federais, mas não há nenhuma disposição que impeça o seu cabimento também no STF e no STJ em causas de competência originária desses órgãos, por exemplo.
A polêmica começou a ser analisada recentemente pela Corte Especial do STJ, no julgamento da Petição nº 11.838. A relatora do caso, ministra Laurita Vaz, defendeu a restrição do IRDR aos tribunais de justiça e tribunais regionais federais, ficando os tribunais superiores responsáveis apenas pela revisão do mérito do incidente quando um dos legitimados interpuser recurso especial ou extraordinário. O ministro Napoleão Nunes, por outro lado, advogou a plena possibilidade de instauração do IRDR perante o STJ, ressalvando apenas as hipóteses em que a Corte Superior já tiver afetado recurso para a definição de tese sobre a questão de direito em debate. Nessa linha de argumentação, foi acompanhado pelo ministro Luis Felipe Salomão. O julgamento ainda não foi concluído, em razão do pedido de vista feito pelo ministro João Otávio de Noronha.
O texto normativo dá espaço para ambos os entendimentos, pois, se não autoriza expressamente a instauração de IRDR perante tribunal superior, também não a proíbe ou impede em momento algum. Daí a relevância do julgamento em questão para a delimitação do uso do incidente nas situações concretas.
- Categoria: Publicações
Fundado em 1972, o Machado, Meyer, Sendacz e Opice conta hoje com 30 sócios especializados em diversas áreas do Direito e 173 advogados associados. Para dar continuidade à política de reconhecer o valor daqueles que contribuem há muito tempo para o desenvolvimento do escritório, foram nomeados, em janeiro, três novos sócios: Adriana Pallis, Carlos José Rolim de Mello e Cristiane Romano. São profissionais que, em sua maioria, começaram a trabalhar no escritório como estagiários, formaram-se e adquiriram experiência profissional suficiente para se tornarem sócios.
O Machado, Meyer, Sendacz e Opice é uma sociedade aberta ao ingresso de pessoas que tragam entusiasmo e novos valores. Adriana Pallis iniciou sua carreira no Chase Manhatan Bank, ainda como estagiária. Recém-formada veio trabalhar na área de Direito Societário do escritório. Há 10 anos, Adriana presta assessoria jurídica às empresas clientes em fusões e aquisições, assembléias gerais e demais atos societários, reorganizações e privatizações - a primeira delas foi a Companhia Vale do Rio Doce, em 96.
Durante esse período, Adriana par ticipou de várias operações de compra e venda de empresas tendo, inclusive, integrado a equipe que efetuou a auditoria jurídica, modelagem e venda das companhias energéticas paulistas (CESP, Eletropaulo e CPFL). O Machado, Meyer, Sendacz e Opice assessorou o Grupo Telefónica na aquisição de diversas empresas em um dos principais processos de privatização do país, o do Sistema Telebrás (1998), no qual Adriana participou ativamente dos aspectos societários envolvidos. E, a par tir de então, também atua nas operações de reorganização societária do Grupo no Brasil.
Carlos José Rolim de Mello veio trabalhar no escritório já no primeiro ano da faculdade. Aqui permaneceu por oito anos, incluindo os dois de mestrado em direito comparado na New York University School of Law e treinamento nos Estados Unidos. Carlos voltou ao escritório, em 99, após sete anos, durante os quais desenvolveu outras atividades profissionais, que culminaram com seu retorno para aquele país, onde atuou no Chadbourne & Park e no Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom. Durante o ano 2000, Mello se dedicou a estruturar o novo escritório em Nova York e nele desenvolveu o relacionamento com clientes brasileiros e empresas estrangeiras que precisam de orientação legal ou querem investir no Brasil.
Agora, Mello volta ao país para trabalhar na sede do escritório. Cristi ane Romano e stá h á 12 anos no M achado, M eyer, Senda cz e Opice, onde começou a trab alhar como estagiária, em 89. N o ano de 92, Cristi ane foi convidad a a inaugurar o escritório d e B rasíli a. A té h oje a advogada coordena s ua eq uipe para repres entar os clientes nos órgãos e tribunais se diad os no Distri to Federal . O escritório d e B rasíli a foi o primei ro a ser inaugurado, devido à sua impor tância estratégica: lá estão as agências reguladoras, os tribunais superiores, o Banco Central, o CADE, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro N acional, o Conselho de Contribuintes e os M inistérios.
O escritório de Brasília também possui clientes locais, a quem oferece as mes mas áreas de atuação do es critório central - principalmente no direito empresarial, com grande ênfase na assessoria jurídica voltada para a estr uturação de negócios, aquisições, reorganizações e associações de empresas.
- Categoria: Publicações
Muitas empresas adotam como política de incentivo aos seus empregados e executivos a concessão de benefícios em complementação à remuneração pecuniária, tais como auxílio alimentação, seguro de vida, seguro saúde etc. Nas modalidades de seguro acima citadas, as empresas contratam apólices coletivas de seguro junto às sociedades seguradoras, instituindo os chamados “seguros em grupo”.
Normalmente, qualquer empregado ou executivo – e, dependendo do tipo de seguro, os seus respectivos dependentes – pode usufruir da cobertura securitária oferecida pela empresa, não raramente com descontos substanciais nos valores dos prêmios, se comparados com os que seriam pagos com a contratação dos seguros de forma individual. A maioria dos administradores não sabe, no entanto, que uma empresa, ao contratar determinado seguro em grupo, assume perante a seguradora e os segurados, a figura de “estipulante”. O estipulante, nos seguros facultativos, é o representante dos segurados perante a sociedade seguradora e, por participar do Sistema Nacional de Seguros Privados, está sujeito à fiscalização da Superintendência de Seguros Privados – SUSEP (autarquia federal responsável por fiscalizar o mercado brasileiro de seguros).
O estipulante de seguros em grupo possui uma série de deveres e obrigações legais (por exemplo, se os prêmios de seguros forem pagos por meio de desconto em folha, deve criar rubrica específica para estes nos respectivos comprovantes de pagamento de salário), os quais, na maior parte das vezes, também são totalmente desconhecidos por seus administradores. É importante, dessa forma, sempre que houver a contratação de seguros nessa modalidade, consultar um especialista da área securitária, a fim de que sejam evitadas complicações futuras em eventuais fiscalizações por parte da SUSEP.
Escritórios regionais
Escritório de Salvador comemora terceiro ano de atuação em novo endereço
Há dez anos, Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados iniciou o processo de abertura de escritórios nas principais capitais do país. Em agosto de 2000 surgia o escritório regional em Salvador. Quando foi inaugurado, possuía uma equipe de seis pessoas. Hoje, esse número é de cerca de 60 profissionais entre advogados, estagiários e administrativo. Octávio Bulcão Nascimento e Jayme Pithon são os sócios responsáveis pela unidade da capital baiana, assim como pela nova unidade de Fortaleza, que atendem as regiões Norte e Nordeste.
Octávio, formado pela Faculdade de Direito da Universidade Católica de Salvador e Mestre em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, é também professor nesta mesma instituição no curso de especialização em Direito Tributário, além de coordenador do curso de especialização em Direito Tributário no Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET), em Salvador.
Jayme Pithon, formado pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, possui larga e reconhecida experiência no contencioso civil e trabalhista, tendo atuado no jurídico interno das mais importantes empresas baianas antes de se juntar à equipe do Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados. Em janeiro último, o escritório mudou-se para um espaço de 750 metros quadrados na Rua Agnelo Brito, 90, um dos principais pólos empresariais de Salvador. A mudança aconteceu principalmente devido ao crescimento em um ritmo maior que o esperado.
Com o aumento dos investimentos nas regiões Norte e Nordeste, o escritório local ampliou sua atuação no chamado direito empresarial, com grande ênfase na área de infra-estrutura, aquisições, reorganizações e associações de empresas, bem como transações comerciais, planejamento fiscal, captação de recursos no mercado nacional e internacional e financiamento de projetos, além dos trabalhos nas áreas tradicionais do direito, tais como contencioso civil, fiscal e trabalhista, dentre outros. Além de Energia, o escritório atua fortemente no Terceiro Setor.
Após se dedicar ao atendimento de Organizações Não Governamentais em 2001, hoje assessora juridicamente uma ONG americana, conduzindo a estruturação da entidade para atuar no Brasil. Também participa do projeto ONG Forte, que organiza cursos de treinamento para mais de 50 ONG’s na Bahia, ministrando palestras nas mais diversas áreas do direito. Com esse trabalho, os maiores especialistas da área em São Paulo fizeram do escritório regional a maior referência do Terceiro Setor no Estado baiano. O turismo é outra área de destaque do escritório.
De acordo com Octávio Bulcão, o investimento de US$ 300 milhões da empresa espanhola Iberostar na Praia do Forte deve consolidar a Bahia como o principal pólo turístico nacional. Os estados do Norte e Nordeste contam ainda com o escritório regional de Fortaleza. Com profissionais especializados nas áreas de contencioso, contratos, direito do trabalho e previdência social, o escritório de Fortaleza abriu as portas no final de 2002.
Segundo Octávio Bulcão, as regiões Norte e Nordeste possuem grande potencial para atrair novos investimentos. Apesar do fraco desempenho em alguns setores nos últimos doze meses, os estados continuam mostrando que são um bom negócio. De acordo com os resultados da Pesquisa Industrial Mensal, realizada pelo IBGE, a produção industrial baiana apresentou, em março de 2003, comparado com o comportamento verificado no mês de março de 2002, um aumento de 4,5%. Com relação à indústria de transformação, foi verificada também uma variação positiva de 5,2%.
A produção industrial brasileira, no mesmo período, apresentou aumento de 0,7% e a indústria de transformação registrou acréscimo de 0,2%. Entre os estados pesquisados, a Bahia encontra-se na terceira posição, atrás do Espírito Santo e Rio Grande do Sul. Estas são as principais razões para continuar acreditando no potencial dessas regiões.
- Categoria: Societário
Com o intuito de adaptar a regulamentação da correção monetária de debêntures à “nova” Lei das S.A. (nº 10.303/01), o Banco Central e a CVM publicaram no dia 14 de março a Decisão Conjunta nº 13. Essa norma permite novas formas de remuneração de debêntures e também se aplica aos CRIs (Certificados de Recebíveis Imobiliários), títulos lastreados em créditos imobiliários emitidos por companhias securitizadoras. Neste caso, podem-se estipular cláusulas de reajuste mensal baseadas em índices de preços setoriais ou gerais, ou no índice de remuneração básica da poupança, desde que os CRIs sejam emitidos com prazo mínimo de 36 meses.
Os índices e taxas que agora podem ser utilizados para a remuneração de debêntures são mais numerosos e incluem, por exemplo, a taxa cambial. Por outro lado, debêntures emitidas com cláusula de correção monetária com base em índice de preços devem observar diversas condições adicionais, devendo ter prazo mínimo de um ano para vencimento ou repactuação. A periodicidade mínima de aplicação da correção também deve ser de um ano, o índice de preços deve ser de conhecimento público, o pagamento da correção monetária somente pode ocorrer no vencimento ou na repactuação e os juros e amortização realizados em períodos inferiores a um ano devem ter como base de cálculo o valor nominal das debêntures.
É sempre útil lembrar que de acordo com a lei que instituiu os CRIs, as companhias securitizadoras também podem emitir outros títulos de crédito. Portanto, debêntures podem ser uma alternativa aos CRIs.