Categoria: Trabalhista

Tanto a Constituição Federal (artigo 8º, inciso VIII) como a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (artigo 543, § 3º) conferem proteção ao empregado dirigente sindical, por meio do benefício da estabilidade provisória, desde sua candidatura até um ano após o término do seu mandato.

Na esfera infraconstitucional, o artigo 522 da CLT (pacificamente recepcionado pela Constituição Federal de 1988) e a Súmula nº 369, item II, do Tribunal Superior do Trabalho (TST) dispõem que a estabilidade provisória dos dirigentes sindicais a que faz alusão o artigo 543 do diploma trabalhista está limitada ao número de sete dirigentes efetivos e sete suplentes de diretoria.

Mesmo com essa clara limitação, permanece um intenso debate sobre qual critério deve ser usado quando são eleitos mais de sete dirigentes sindicais e a entidade sindical não indica expressamente em ata de assembleia quem seriam os efetivos detentores da estabilidade provisória, além de não registrar a chapa eleita no Cadastro Nacional de Entidades Sindicais do Ministério do Trabalho e Previdência Social.

Com efeito, as entidades sindicais têm usufruído da ampla autonomia conferida pela Constituição Federal (artigo 8º, inciso I) para se omitir quanto à posição dos eleitos e, por consequência, dos estáveis, como um artifício para ampliar irrestritamente a estabilidade aos inúmeros cargos de diretoria sindical criados para administrar essas entidades.

A limitação acaba sendo transferida ao encargo do Judiciário que, casuisticamente, tem se apoiado na ordem de eleição dos dirigentes sindicais posta na ata de assembleia de eleição e posse da diretoria, assim como na classificação entre os mais votados, para definir quem são os reais detentores da famigerada estabilidade provisória.

O entendimento jurisprudencial majoritário se inclina no sentido de que, se eleito determinado número de diretores que exceda o limite previsto em lei, não será assegurada a garantia no emprego àqueles representantes colocados além da sétima posição.

Nesse sentido, a fim de mitigar riscos e se garantir em caso de eventual discussão judicial, é de extrema importância que o empregador, antes mesmo de exercer seu direito potestativo de resilir imotivadamente o contrato de trabalho, oficie as entidades sindicais para que apresentem as atas de assembleia de eleição e posse oficiais, que detalham quem são os empregados eleitos aos cargos de dirigentes sindicais e suas respectivas colocações. Assim, é possível identificar se eles são detentores ou não de estabilidade provisória. Uma medida alternativa, em caso de provável omissão da entidade sindical, é obter esses documentos diretamente no Cartório de Registro de Títulos e Documentos e Civil de Pessoas Jurídicas no qual a entidade tem seus atos comumente registrados.

Categoria: Compliance, Investigações e Governança Corporativa

Programas de compliance concorrencial fazem parte de sistemas de gestão de risco de empresas que se preocupam com as possíveis perdas econômicas decorrentes de um eventual descumprimento da Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011), como multas aplicadas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), desvalorização de ações, rescisão de contratos e a possível responsabilização de administradores nas esferas cível, administrativa e criminal.

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Categoria: Imobiliário

Ainda sem regulamentação no Brasil, o instituto da multipropriedade, também conhecido como time sharing ou propriedade fracionada, desafia as limitações do direito de propriedade tradicional. Ao possibilitar que diversos sujeitos compartilhem economicamente a propriedade de um mesmo imóvel, exercendo o seu direito em um período específico durante o ano, de forma exclusiva, cíclica e perpétua, a multipropriedade confere dinamismo aos empreendimentos imobiliários, viabiliza a manutenção dos investimentos no setor e evidencia a força da sharing economy (economia do compartilhamento) como tendência global.

Quatro projetos de lei em tramitação no Senado e na Câmara dos Deputados pretendem regrar a multipropriedade. O mais completo é o PL nº 54/2017, que contou com a colaboração do Secovi-SP e se propõe a estabelecer um regime jurídico específico para esse instituto. Ressalta-se que o projeto não altera o artigo 1.225 do Código Civil para elencar expressamente a multipropriedade no rol dos direitos reais existentes no Direito brasileiro. O texto assume como premissa que a natureza real é intrínseca ao instituto, tendo em vista que se trata de uma modalidade do direito de propriedade. Este também é o entendimento do STJ, que, em decisão recente, reconheceu a natureza real do direito dos multiproprietários.

Diferentemente da copropriedade tradicional, a multipropriedade consiste no compartilhamento da propriedade de um bem no tempo. Cada multiproprietário exerce o seu direito de forma plena e exclusiva, mas limitado a um período predeterminado e recorrente. A fração do imóvel de cada multiproprietário está conectada ao seu tempo exclusivo e não somente ao espaço físico do bem. 

Nesse sentido, o PL nº 54/2017 propõe estabelecer três modalidades de organização das frações de tempo: (i) fixa, em que a quantidade de dias detida por cada multiproprietário é determinada e sempre no mesmo período de cada ano; (ii) flutuante, em que a determinação exata do período de utilização será periódica, porém conforme disponibilidade e procedimentos de reserva; e (iii) mista, em que parte do tempo será fixa e parte flutuante, sendo que, em qualquer caso, o período correspondente a cada fração de tempo será de, no mínimo, sete dias.

Considerando que, de acordo com o projeto de lei, a multipropriedade exigiria a instituição formal de um condomínio entre os multiproprietários, a convenção de condomínio seria o documento hábil a regrar a relação entre eles, especialmente os critérios para definir as datas do ano-calendário a que corresponderão os períodos objeto de cada fração do imóvel – seja qual for a modalidade de organização (fixa, flutuante ou mista) – e as condições de utilização, manutenção e responsabilidade relativas aos equipamentos e mobiliários que guarnecem o imóvel compartilhado.

O PL nº 54/2017 evidencia ainda outras diferenças entre a copropriedade tradicional e a multipropriedade, pois afasta, como regra geral, o direito de preferência entre os multiproprietários de um mesmo imóvel. Tal direito só existirá, na aquisição da fração de tempo dos demais, se tiver sido previsto no título constitutivo da multipropriedade ou na convenção de condomínio. Outra distinção feita no PL é a limitação da faculdade de uso e gozo do imóvel pelos multiproprietários, uma vez que eles não têm permissão de realizar modificações nos equipamentos, mobiliários e instalações.

Além da criação do regime aplicável à multipropriedade, o PL prevê a alteração da Lei de Registros Públicos para que passe a prever a criação de uma ficha auxiliar à matrícula dos imóveis objeto de multipropriedade, na qual seriam incluídas todas as informações relativas aos titulares de cada fração e as regras estabelecidas na convenção de condomínio para o revezamento da propriedade. 

A multipropriedade já é uma realidade no Brasil, especialmente em empreendimentos imobiliários de hotelaria e lazer. Porém, ante a ausência de regulamentação específica, os empreendedores utilizam estruturas jurídicas diversas, as quais, a priori, não garantem às partes direitos e obrigações compatíveis com o tipo de investimento realizado, o que gera insegurança jurídica. Formalmente, o que os investidores e consumidores desse tipo de produto adquirem é um direito meramente obrigacional, que não é oponível a terceiros.

Se o fim a que se destina a multipropriedade imobiliária é a aquisição da fração de um imóvel, ainda que relacionada ao tempo, é imprescindível que o multiproprietário possa usar, gozar, fruir e dispor de sua fração, e reavê-la de quem injustamente a detenha, valendo-se, portanto, de todos os atributos de efetivo proprietário. A clareza a respeito da natureza das relações criadas com base na multipropriedade desoneraria o empreendedor, pois tornaria as obrigações assumidas pelos multiproprietários oponíveis perante terceiros. A exemplo de tais obrigações destaca-se a responsabilidade pelo pagamento do IPTU e despesas condominiais de forma proporcional à fração do imóvel. 

É inegável que o regime proposto pelo PL 54/2017 ensejará desafios práticos, especialmente quanto à adequação do sistema registral e à administração dos empreendimentos com propriedade fracionada. Essa proposta de regulamentação surge em um momento extremamente oportuno, em que a economia do compartilhamento dá novo sentido às relações de propriedade e de utilização de bens e serviços em geral. Nesse contexto, a segurança jurídica decorrente da regulamentação pode ser fator decisivo para firmar esse instituto como alternativa de investimento no mercado imobiliário.

Categoria: Infraestrutura e Energia

O mercado internacional de green bonds vem se desenvolvendo rapidamente desde as primeiras emissões, realizadas pelo Banco Europeu de Desenvolvimento e pelo Banco Mundial, respectivamente em 2007 e 2008. Com esses “títulos verdes”, empresas, bancos de investimento e governos captam recursos para implantar ou refinanciar projetos ou ativos com impactos ambientais ou climáticos positivos. Os papéis emitidos podem tomar a forma de qualquer título de dívida – como debêntures, notes e letras financeiras. A diferença é apenas a destinação dos recursos.

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Categoria: Tributário

O bitcoin tem ganho cada vez mais destaque nos meios de comunicação. Em março, a cotação de cada unidade superou pela primeira vez o valor de uma onça de ouro. Além disso, algumas varejistas on-line começaram a aceitar o bitcoin como meio de pagamento, o que também colocou a moeda virtual em destaque na mídia. Apesar dessa popularidade crescente, porém, o bitcoin é ainda uma incógnita para muitos.

Por funcionarem como unidade de troca em um sistema que permite enviar pagamentos on-line sem a intervenção de uma instituição financeira, mecanismos como o bitcoin são popularmente chamados de moedas virtuais (ou criptomoedas). Atualmente, existem cerca de seiscentos delas no mundo. Menos conhecido que o bitcoin, o ether também tem se valorizado significativamente nos últimos tempos.

Essas moedas virtuais são descentralizadas, independentes e armazenadas em endereços eletrônicos criados para essa finalidade, sem qualquer regulamentação de governos ou controle de bancos centrais. Os usuários são anônimos, e não há registro da fonte de pagamento.

No caso do bitcoin, sua produção é realizada com a instalação pelo usuário (minerador) de um software que resolve equações complexas e valida as informações de transações de terceiros com bitcoins (é o chamado blockchain). Nesse sistema – denominado mineração – o usuário é remunerado com bitcoins.

O aumento da popularidade desses mecanismos levou o mercado a começar a discutir o que de fato eles são. Podem ser qualificados como moedas? São investimento financeiro? Devem ser declarados às autoridades governamentais? Como funciona a sua tributação?

Há grande preocupação, principalmente por parte das administrações tributárias, quanto à delimitação da natureza jurídica das moedas virtuais e à orientação para a sua tributação adequada.

Nos Estados Unidos, o Internal Revenue Service (IRS, a Receita Federal americana) se manifestou no sentido de que:

• as moedas virtuais devem ser tratadas como propriedade, não se qualificando como moeda estrangeira para fins fiscais;
• o recebimento de um pagamento em moeda virtual deve ser oferecido à tributação como qualquer outro pagamento feito com bens; e
• a remuneração da atividade de produção de moedas virtuais (tal como a mineração) se qualifica como rendimento de trabalho autônomo e deve ser assim tributada. Além disso, se o contribuinte vender ou trocar moedas virtuais, pode haver ganhos de capital tributáveis.

Na União Europeia, a Corte Europeia de Justiça entendeu que a troca de bitcoins deve receber o mesmo tratamento fiscal que a troca de moedas estrangeiras, o que reforça a qualificação desses mecanismos como equivalentes de dinheiro. Nesse sentido, os fiscos do Reino Unido e da Alemanha reconheceram que as moedas virtuais são uma forma de dinheiro privado e que seus criadores e usuários devem ser propriamente tributados.

Como se pode ver, a tentativa de encaixar as moedas virtuais em um ou outro tipo de ativo não é uniforme e está cercada de dúvidas. No Brasil, as Perguntas e Respostas da Declaração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (DIRPF), elaboradas pela Receita Federal do Brasil (RFB), procuram esclarecer como as moedas virtuais devem ser tratadas sob a lei brasileira.

A RFB equipara as moedas virtuais a ativos financeiros, estabelecendo que a pessoa física deve informar sua propriedade como Outros Bens, na ficha de Bens e Direitos da DIRPF, convertendo o valor da aquisição em reais. Quando da alienação ou troca para moeda corrente, eventuais ganhos de capital devem ser tributados pelas alíquotas progressivas de 15% a 22,5%, dependendo do valor do ganho. Entretanto, as orientações dadas pela RFB são menos abrangentes que as do IRS, pois não abordam o tratamento tributário que deveria ser aplicado à hipótese de mineração da moeda.

Nos próximos anos, espera-se que o estudo da natureza das moedas virtuais se aprofunde. Instituições internacionais como a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e o Grupo dos 20 (G-20) apontaram a existência de moedas virtuais como um ponto de atenção. A análise das moedas digitais foi alocada à Ação 1 do Projeto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), referente aos desafios trazidos pela economia digital e para a Força Tarefa de Ação Financeira (FATF, na sigla em inglês), que determina padrões globais contra a lavagem de dinheiro e o financiamento de ações terroristas.

O Fundo Monetário Internacional (FMI), a Organização Mundial do Comércio (OMC) e o Bank for International Settlements (BIS) também já publicaram relatórios a respeito das moedas virtuais. Todos esses estudos são ainda iniciais e não deram orientações aos governos sobre como as moedas devem ser tratadas.

Apesar da falta de convergência sobre o assunto, pode-se concluir que as moedas virtuais são uma forma de riqueza, independentemente da qualificação que venham a receber. Assim sendo, o descumprimento dos requisitos de declaração às autoridades governamentais e de tributação pode levar a sanções de natureza tributária, regulatória ou até mesmo criminal, dependendo do caso concreto.

Categoria: Trabalhista

Muitas empresas enfrentam dificuldades práticas e insegurança jurídica para cumprir a exigência de contratação da cota mínima de jovens aprendizes. Isso acontece especialmente em setores cujas atividades são classificadas como insalubres ou perigosas pelas Normas Regulamentadoras de Saúde e Segurança no Trabalho. É o caso de empresas de segurança privada e construção pesada, entre outras, que não podem contratar jovens entre 14 e 18 anos para preencher a cota de aprendizagem, conforme art. 11, parágrafo único, do Decreto nº 5.598/05.

Para resolver essa situação, o Ministério de Trabalho e Previdência Social (MT) publicou, em maio, a Portaria nº 693/2017, que fixa regras de formação de aprendizes em entidades concedentes de experiência prática – que são órgãos públicos, organizações da sociedade civil (nos termos do art. 2º da Lei nº 13.019/2014) e as unidades do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE), de acordo o §2º, do art. 23-A do Decreto nº 5.598/05.

Em seu art. 1º, a portaria regulamenta em quais setores econômicos os estabelecimentos poderão requerer a assinatura de Termo de Compromisso para cumprimento da cota em entidade concedente da experiência prática do aprendiz, conforme já estabelecido pelo art.23-A do Decreto nº 5.598/2005. Os setores são:

• asseio e conservação;
• segurança privada;
• transporte de carga;
• transporte de valores;
• transporte coletivo, urbano, intermunicipal, interestadual;
• construção pesada;
• limpeza urbana;
• transporte aquaviário e marítimo;
• atividades agropecuárias;
• empresas de terceirização de serviços;
• atividades de telemarketing;
• comercialização de combustíveis; e
• empresas cujas atividades desenvolvidas preponderantemente estejam previstas na lista TIP (Decreto nº 6.481/2008).

Esses setores são os que têm dificuldades práticas frequentes para cumprir a cota exigida pelo artigo 429 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho). Além da proibição legal de contratar menores de 18 anos para trabalhar em condições insalubres e perigosas, há por parte dos próprios aprendizes um desinteresse em atuar nessas áreas.

A existência de obstáculos de fato não exime as empresas de cumprir a Lei do Aprendiz (nº 10.097/2000). Ela determina que todas as empresas de médio e grande porte são obrigadas a contratar adolescentes e jovens de 14 a 24 anos, por meio de um contrato especial de trabalho de, no máximo, dois anos de duração. O número de aprendizes deve equivaler, pelo menos, a 5% do total de funcionários de cada estabelecimento da empresa (à exceção dos que exercem atividades que exigem nível superior, técnico e funções de gerência e confiança). Além disso, o empregador é obrigado a matricular o jovem em programa de aprendizagem de uma entidade qualificada, como o Senai (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial) ou Senac (Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial), para formação técnico-profissional compatível com o setor da empresa.

Ao permitir que determinados setores cumpram a cota de aprendizagem por meio de entidades concedentes de experiência prática, evita-se a exposição do jovem às funções consideradas de risco pelo próprio MT, e os empregadores podem dar continuidade à sua contribuição social para a qualificação do menor aprendiz.

Como o cumprimento da cota é individualizado por estabelecimento, o pedido de assinatura do Termo de Compromisso para as empresas que se encaixam na lista divulgada pelo MT deverá ser feito à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego da unidade da federação em que o estabelecimento estiver situado, nos termos do art. 28 do Decreto nº 4.552/2002 (Regulamento de Inspeção do Trabalho-RIT). Segundo a portaria recém-publicada, o MT poderá acatar solicitações de empresas de outros setores, a critério da auditoria fiscal do trabalho e nos termos do art.23-A do Decreto nº 5.598/2005.

Firmado o Termo de Compromisso com o MT, a empresa e a entidade qualificada contratada deverão estabelecer parceria com uma das entidades concedentes de experiência prática do aprendiz para a realização das aulas práticas. Caberá à entidade qualificada o acompanhamento pedagógico.

Dessa forma, a empresa terá subsídios para se defender em eventual demanda administrativa do Ministério Público do Trabalho ou questionamento judicial, por meio da comprovação do cumprimento da cota de aprendizes na forma alternativa.

Categoria: Mercado de capitais

Oferecer alternativas seguras de captação de recursos e investimentos às companhias e aos investidores é, sem dúvida, crucial para fomentar a atividade econômica e o mercado de capitais brasileiro, em especial em cenário de crise.

Um instrumento bastante usado no dia a dia das companhias brasileiras são as ações preferenciais. Além de permitir grande flexibilidade na definição da estrutura de capital, sem a perda do controle societário, as ações preferenciais podem oferecer amplo leque de direitos a investidores, atraindo aqueles que não têm interesse em participar da gestão.

Por usualmente não conferirem direito de voto aos seus titulares, concedendo-lhes, em contrapartida, preferências que muitas vezes se assemelham a vantagens econômicas inerentes a instrumentos de dívida, as ações preferenciais costumam ser consideradas instrumentos de natureza híbrida. Tal fato era levado em consideração na análise das demonstrações financeiras, mas não resultava, até 2010, na obrigação de contabilizar determinadas ações preferenciais como passivo financeiro.

Desde 2010, quando as companhias e sociedades de grande porte brasileiras passaram a adotar o CPC 39 -“Instrumentos Financeiros: Apresentação”, elaborado com base no IAS 32 – Financial Instruments: Presentation (IASB) (CPC 39), até mesmo uma ação, que por natureza representa uma parcela do capital social, pode ser considerada um passivo financeiro. Isto é, independentemente da forma jurídica, a análise das características essenciais de determinado instrumento é fundamental para a sua adequada classificação como passivo ou patrimônio.

A aplicação do IAS 32 e do CPC 39 levantou e continua levantando muitos debates e polêmicas no âmbito internacional e nacional. Alguns estudos estrangeiros e locais sustentam que as ações preferenciais, independentemente de suas características, deveriam ser classificadas como passivo financeiro. Essas análises demonstram, inclusive, que a aplicação do IAS 32 teria resultado no desuso das ações preferenciais em determinados países, como seria o caso da Holanda.

Diante da grande importância prática das suas diretrizes e dos impactos relevantes da classificação de ativos e passivos na estrutura de capital de uma companhia, o CPC 39 continua sendo tema de debates no mercado e a sua aplicação muitas vezes constitui um desafio para as companhias.

Nesse contexto, analisamos aqui quais circunstâncias levariam ao enquadramento das ações preferencias como passivo financeiro com base nos instrumentos jurídicos da Lei das Sociedades por Ações e das diretrizes previstas no CPC 39.

De acordo com o artigo 17 da Lei das Sociedades por Ações, as ações preferencias podem ter as seguintes vantagens: (i) prioridade na distribuição de dividendo, mínimo ou fixo; (ii) prioridade no reembolso de capital, com prêmio ou sem ele; e/ou (iii) acumulação de tais preferências.

A prioridade no reembolso de capital, com ou sem prêmio, é um direito que pode ser enquadrado facilmente no conceito de patrimônio, uma vez que trata de interesse residual aos ativos da companhia. Já a prioridade na distribuição de dividendo, fixo ou mínimo, é um direito que se assemelha mais, à primeira vista, ao conceito de passivo.

Um passivo pode ser definido como: (i) uma obrigação contratual de entregar, ou trocar em condições desfavoráveis, caixa ou ativos financeiros com outra pessoa, ou ainda (ii) uma obrigação presente, derivada de eventos passados, cuja liquidação se espera que resulte na saída de recursos da entidade capazes de gerar benefícios econômicos.

Por exemplo, os dividendos fixos e os juros prefixados se assemelham, na medida em que tais dividendos podem ser fixados com base em valor predeterminado, muitas vezes relacionado com o próprio capital investido. No entanto, apesar da semelhança, nos parece incorreto classificar ação preferencial como passivo financeiro com base apenas nessa característica. Isso porque a distribuição está condicionada à geração futura de lucros. Ou seja, a companhia não teria, por si só, uma obrigação presente de pagamento nesse caso.

Em princípio, entendemos, portanto, que as ações preferenciais, em sua essência, deveriam ser enquadradas no conceito de patrimônio. Ocorre que vários outros direitos podem estar atrelados às ações preferenciais e determinados no estatuto social das companhias, tais como (i) direitos de resgate parcial ou integral do investimento e/ou (ii) direitos que afetem a discricionariedade da companhia na distribuição de dividendos.

O CPC 39 determina expressamente que as ações preferenciais são consideradas passivo financeiro sempre que conferem direito de resgate a ser exercido em data determinada ou a critério do seu titular, independentemente da incapacidade potencial da companhia de resgatar tal ação. Por outro lado, quando o resgate se dá a critério da companhia, tal ação preferencial não representa uma obrigação presente e, portanto, não preenche os requisitos de um passivo financeiro.

Além do resgate, o CPC 39 também indica que as ações preferencias com prioridade nas distribuições de dividendos, cumulativas ou não, serão consideradas instrumentos patrimoniais, desde que as distribuições possam ser realizadas a critério do emissor. Ou seja, se houver qualquer obrigatoriedade de distribuição por parte do emissor, tal ação, a contrario sensu, deverá ser considerada um passivo financeiro.

O CPC 39 não dá outros exemplos concretos; estabelece apenas que todos os demais direitos conferidos por determinada ação preferencial deverão ser analisados para identificar se ela tem características fundamentais de patrimônio ou de passivo financeiro.

Como o CPC 39 não é taxativo, a correta classificação das ações preferenciais deverá refletir a essência dos seus direitos segundo os conceitos de passivo e patrimônio. Muitas vezes, isso torna a classificação complexa, principalmente em estruturas de captação de recursos não convencionais e com diversas nuances.

As companhias devem avaliar, o quanto antes possível, a substância dos direitos atrelados às ações preferenciais à luz da Lei das Sociedades por Ações e do CPC 39, para evitar surpresas ou questionamentos em relação à contabilização de tal investimento.

Caso a contabilização seja distinta da intenção inicial, os impactos poderão ser relevantes em covenants financeiros, podendo gerar o vencimento antecipado de dívidas e o cross-default de contratos financeiros. Além disso, considerando o tratamento fiscal distinto entre os proventos derivados de uma ação (dividendos) e de instrumentos de dívida (juros), a incorreta classificação pode resultar até mesmo em passivo tributário para seus titulares e para a companhia.

A correta classificação das ações preferenciais é fundamental para que a situação financeira e patrimonial de uma companhia esteja devidamente refletida nas suas demonstrações financeiras, evitando assimetrias de informações no mercado que possam prejudicar credores e investidores.

Categoria: Infraestrutura e Energia

A Lei 13.448 (conversão da Medida Provisória nº 752 ou “MP das Concessões”) disciplina a relicitação de empreendimentos explorados por meio de concessão nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário.

O que é a relicitação?

A lei define por relicitação o procedimento que compreende a extinção amigável dos contratos de parceria e a celebração de novo ajuste negocial para o empreendimento, em novas condições contratuais e com novos contratados, mediante licitação promovida para esse fim.

A medida se destina às concessionárias de rodovias e aeroportos que estão enfrentando dificuldades em cumprir contratos, seja por causa da escassez e da restrição de crédito, de impactos da Operação Lava Jato ou da alteração radical do cenário econômico do país.

A lei prevê que poderá ser determinada a realização de nova licitação de contratos em vigor que: (i) não estejam sendo cumpridos pelos contratados; ou (ii) cujos contratados demonstrem incapacidade de adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas.

Qual a novidade?

A rigor, no regramento da Lei de Concessões, o regime aplicável para extinção dos contratos seria o de caducidade, com base no descumprimento do contratado. A extinção por caducidade envolve processo administrativo complexo e culmina, muitas vezes, em discussões judiciais, com a manutenção da atividade pelo contratado por longos períodos via liminar.

No novo modelo, o atual contratado deve concordar com a extinção amigável. No entanto, é possível que ele ainda não conheça as condições de indenização, definidas apenas posteriormente. Trata-se de um ponto importante, já que a concessionária não poderá desfazer o acordo posteriormente, em caso de disputa sobre o valor indenizatório.

Por outro lado, as partes poderão submeter o cálculo da indenização a um processo de arbitragem, conduzido em paralelo aos procedimentos para a nova licitação. A lei busca claramente dar maior celeridade ao processo, já que a discussão de indenização, fixada frequentemente no Judiciário, é uma das principais razões de travamento dos processos de extinção. Em síntese, a lei busca estabelecer formas mais modernas de resolução de conflito (rescisão amigável e arbitragem), sobretudo em relação a direitos patrimoniais. 

Em qualquer cenário, a indenização devida deverá ser paga à concessionária antes que a vencedora do processo de relicitação assuma o empreendimento.

Qual é o procedimento para relicitar?

É possível falar em três principais fases. Primeiramente, o contrato deve ser incluído no Programa de Parcerias de Investimento (PPI), por solicitação do ministério competente e com a aprovação presidencial. Em uma segunda fase, têm início as negociações entre a concessionária e o órgão competente, responsável pelo contrato, incluindo a apresentação de uma série de justificativas e informações técnicas, bem como a declaração formal da intenção de aderir ao processo de relicitação de maneira irrevogável e irretratável.

Após qualificado para relicitação, o contrato não poderá ser submetido aos regimes de recuperação judicial e extrajudicial. Trata-se de uma previsão direcionada de forma clara a blindar os ativos administrados por empresas objeto da Lava Jato, que enfrentam dificuldades financeiras. Além disso, ficam suspensas as medidas destinadas a instaurar ou a dar seguimento a processos de caducidade eventualmente em curso contra o contratado.

Uma vez acordados os termos da rescisão amigável, a lei prevê que deve ocorrer celebração de aditivo contratual com o atual prestador do serviço, determinando: (i) aderência aos termos da transição e à extinção amigável; (ii) suspensão das obrigações originais e novas condições para prestação do serviço até a extinção; (iii) compromisso arbitral em relação ao arbitramento de eventuais indenizações devidas, que poderão, inclusive, ser pagas pelo novo contratado, caso assim determinado, e outras obrigações contratuais de direito disponível; e (iv) eventual pagamento direto de eventuais indenizações aos financiadores.

Além disso, cabe ao órgão competente elaborar estudos técnicos de viabilidade econômico-financeira e operacional da futura concessão e submetê-los à consulta pública. Encerrada a consulta, os estudos e documentos da relicitação devem ser encaminhados para avaliação do Tribunal de Contas da União (TCU). Apenas então pode ser formalmente aberto o processo de nova licitação do empreendimento. Em caso de atraso na relicitação, o órgão competente poderá determinar a manutenção do contrato atual por até 24 meses para garantir a continuidade do serviço.

Outra previsão relevante é a vedação de participação de algumas entidades na relicitação do empreendimento ou no futuro capital da licitante vencedora. A restrição abrange tanto o atual contratado (Sociedade de Propósito Específico – SPE) quanto os acionistas que detenham 20% ou mais de seu capital em qualquer momento anterior à instauração do processo de relicitação. Mesmo os acionistas que não tenham dado causa ao descumprimento e tenham condições financeiras de tocar a concessão estarão impedidos de participar da nova concessionária.

Alguns pleitos ficaram de fora da lei. Embora tenham sido apresentadas emendas nesse sentido, não foram incluídas na redação aprovada regras para renegociação de concessões vigentes com vistas a sua manutenção. Respeitados os limites de alteração dos contratos administrativos, essa poderia ser uma alternativa. Nada impede, contudo, que esse tipo de negociação seja realizado com base na regulamentação em vigor.

Para mais informações sobre a Lei nº 13.448/2017, veja também: Benefícios da Lei nº 13.448/2017 para o setor de infraestrutura e Conversão da MP 752 confirma possibilidade de prorrogação antecipada de concessões ferroviárias e rodoviárias

Categoria: Infraestrutura e Energia

Após seis meses de sua edição, a MP 752/2016 foi oficialmente convertida na Lei nº 13.448/2017, incorporando as emendas aprovadas pelo Congresso Nacional, com alguns vetos presidenciais. O texto legal traz novidades relevantes para a prorrogação de contratos federais no setor de infraestrutura e busca estabelecer regras claras para o que já vinha sendo praticado em outros setores, mas que não encontrava previsão expressa na legislação aplicável à matéria.

A nova lei integra o pacote de ações do governo para retomar e ampliar os investimentos no país, em um quadro de instabilidade econômica e política. Ainda que haja limitações, a iniciativa indica uma tendência federal de uniformizar os procedimentos de prorrogação antecipada, respeitando as orientações do TCU e partindo de experiências em que houve êxito em assegurar novos investimentos em infraestrutura.

Ao setor privado, o texto aprovado confere maior previsibilidade e segurança na realização de investimentos em um momento crucial para o país. Para o poder público e agentes públicos condutores do processo, a lei traz mais clareza acerca dos procedimentos e critérios de prorrogação. Em nosso ver acertada, a medida poderá contribuir para aumentar a celeridade na realização e retomada de investimentos em infraestrutura, que são centrais para a economia nacional, e beneficiar os usuários, a quem interessa a continuidade e a qualidade do serviço.

A lei regulamenta três soluções de política pública no âmbito de contratos de parceria celebrados pela administração pública federal ou que contem com recursos federais: (1) a prorrogação de contratos administrativos, realizada na iminência do término de seu prazo original; (2) a possibilidade de prorrogação antecipada, ao longo do curso dos contratos, com o objetivo de ampliar e antecipar investimentos; e, por fim, (3) a possibilidade de rescisão contratual amigável e posterior relicitação de concessões em situação de inadimplemento ou cujas concessionárias tenham perdido as condições financeiras necessárias para execução do contrato.

As prorrogações dependerão da demonstração de sua vantagem em relação à realização de novas licitações públicas, por meio de estudos técnico de viabilidade (EVTE). O processo está sujeito à avaliação do TCU e a outros requisitos previstos na norma para cada setor.

Em sentido correlato, a relicitação deverá ser precedida de EVTE e de consulta pública, bem como de submissão dos documentos da relicitação ao TCU. Outra questão relevante é a vedação de participação de algumas entidades na relicitação do empreendimento ou no futuro capital da licitante vencedora. A restrição abrange tanto a concessionária quanto os acionistas que detenham 20% ou mais de seu capital em qualquer momento anterior à instauração do processo de relicitação. Mesmo os acionistas que não tenham dado causa ao descumprimento ou que tenham condições financeiras de tocar a concessão estarão impedidos de participar da nova licitação e do capital da nova concessionária.

Para se beneficiar da lei, os empreendimentos deverão ser qualificados no Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), mediante solicitação do ministério competente e edição de decreto presidencial (vide Lei Federal nº 13.334/2016 e Resolução CPPI nº 1/2016).

A lei se aplica apenas aos contratos celebrados pela administração pública federal nos setores rodoviário, aeroportuário e ferroviário, sendo a prorrogação voltada para rodovias e ferrovias. Ambos os setores apresentam diversas concessões maduras (com mais de 50% do prazo original transcorrido), cuja prorrogação é possível e já vem sendo discutida, em muitos casos, com os órgãos setoriais, sem que haja, no entanto, uma regulamentação geral sobre a matéria. Já a relicitação se aplica aos três setores, mas está voltada, sobretudo, para rodovias e aeroportos, em que há casos de dificuldades de execução de contratos em razão de fatores diversos, como a ampla frustração de demanda decorrente da crise e a perda de capacidade financeira das concessionárias pertencentes a grupos econômicos investigados na Lava Jato.

A edição da Lei nº 13.448/17 indica que o governo está disposto a resolver os problemas que dificultam a ampliação da infraestrutura em setores estratégicos para o desenvolvimento nacional. Trata-se um passo importante na retomada dos investimentos, que sinaliza a disposição do governo de abordar questões problemáticas que dificultam a ampliação da infraestrutura em setores estratégicos para o desenvolvimento nacional. No entanto, sua real extensão só será conhecida quando da aplicação da lei aos setores por ela regulados.

Para mais informações sobre os institutos de prorrogação antecipada e relicitação, veja também: Conversão da MP 752 confirma possibilidade de prorrogação antecipada de concessões ferroviárias e rodoviárias e Lei nº 13.448/2017: procedimento de relicitação de concessões de serviço público

Categoria: Propriedade intelectual

A Instrução Normativa n° 70/2017 do INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial), que entra em vigor em 1º de julho, deve limitar a interferência do órgão na definição da porcentagem de remessa de royalties ao exterior em contratos de transferência de tecnologia.

A nova regulamentação revoga as INs 16/2013 e 39/2015 e trata do procedimento administrativo de averbação de contratos de licença e cessão de direitos de propriedade industrial e de registro de contratos de transferência de tecnologia e franquia.

A grande mudança está no inciso XI do artigo 13. Ele estabelece que o certificado de averbação ou registro dos contratos de tecnologia deverá conter a seguinte nota informativa: “O INPI não examinou o contrato à luz da legislação fiscal, tributária e de remessa de capital para o exterior”.

Atualmente, mesmo sem legislação ou instrução normativa do próprio INPI nesse sentido, o órgão interfere em aspectos contratuais que envolvem o pagamento de royalties. Para registrar ou averbar contratos de licença de direitos de propriedade industrial e de transferência de tecnologia e franquia, o INPI limita os royalties que podem ser remetidos ao exterior caso tais contratos sejam firmados entre empresas com vinculação societária nos quais a cedente da tecnologia ou licenciante de marcas ou patentes (entre outros direitos de propriedade industrial registrados no INPI) tenha sede no exterior e a sociedade que recebe a tecnologia ou a licença esteja no Brasil.

Em sua análise dos contratos, o INPI utiliza a legislação tributária que trata de limitação da dedutibilidade fiscal de royalties – a Portaria MF n° 436/58 – para aplicar a mesma regra à remessa de royalties ao exterior. A portaria prevê percentuais máximos para dedução de royalties como despesas. Esses percentuais variam de acordo com o tipo de indústria e estão fixados entre 1 e 5% do faturamento da sociedade receptora da tecnologia ou licença de direitos de propriedade industrial registrados no INPI (faturamento esse obtido mediante o uso da tecnologia ou de tais direitos).

Nosso entendimento sobre a nova regulamentação, e o que vem sendo informado por representantes do INPI em eventos de divulgação, é que, a partir do início da vigência da IN 70/2017, o órgão deixará de interferir na percentagem de royalties a serem remetidos ao exterior, ficando a questão a cargo somente dos órgãos fiscais.

Por outro lado, a IN 70/2017 traz uma nova exigência no artigo 10, inciso I, aplicável para pessoas domiciliadas no exterior, que representa um aparente entrave: a constituição de um procurador devidamente qualificado e domiciliado no Brasil, “com poderes para representá-la administrativa e judicialmente, inclusive para receber citações”. Ou seja, quando a sociedade licenciante de direitos de propriedade industrial ou titular da tecnologia for sediada no exterior, ela deverá constituir um procurador no Brasil para que o contrato seja registrado ou averbado pelo INPI.

Vale ressaltar que a IN 70/2017 não trata de outras exigências sem previsão legal feitas pelo INPI para registrar contratos, como a necessidade de transferência efetiva e permanente de tecnologia não protegida por direitos de propriedade industrial ou software, ao invés de mera licença e fixação de prazos máximos de tais contratos.

Nos próximos meses, será possível compreender melhor os efeitos da nova regulamentação, observando as práticas que o INPI adotará para cumpri-la. Mas não deixa de ser um avanço salutar a tentativa do órgão de simplificar e desburocratizar os processos de registro de contratos de transferência de tecnologia, além de reduzir o grau de interferência em contratos privados sujeitos à sua competência registral.

Categoria: Tributário

Um ponto específico do Programa Especial de Regularização Tributária (PERT), instituído pela Medida Provisória nº 783, de 31 de maio de 2017, tem sido objeto de questionamento por algumas empresas e, em muitos casos, será essencial na decisão sobre a adesão ao programa. Trata-se da redução do pagamento da entrada de 20% para 7,5% oferecida em algumas situações.

Assim como ocorreu no parcelamento que foi objeto da Lei nº 12.996/14 (Refis da Copa) e na Medida Provisória nº 651/14, posteriormente convertida na Lei nº 13.043/14 (quitação de saldo de parcelamento ativo), o PERT condiciona muitos de seus benefícios ao pagamento de uma entrada (pedágio) no valor de 20% do valor da dívida consolidada, sem reduções (exigência que, na prática, pode inviabilizar financeiramente a adesão).

Em algumas hipóteses, para os devedores com “dívida total” igual ou inferior a R$ 15 milhões (sem reduções), a MP assegura a redução do pagamento da entrada de 20% para 7,5%, nos termos dos §§1º dos artigos 2º e 3º. No entanto, há dúvidas sobre quais devedores exatamente podem utilizar esse percentual de entrada menor.

Notamos, ao menos, quatro interpretações possíveis para a norma:

1. Aos devedores com dívidas tributárias gerais em valor igual ou inferior a R$ 15 milhões: o valor seria verificado com base na soma dos débitos constantes no relatório de situação fiscal (conta-corrente) das pessoas físicas e jurídicas.
2. Aos devedores com dívidas tributárias exigíveis em valor igual ou inferior a R$ 15 milhões: o valor seria verificado com base na soma dos débitos não garantidos ou sem exigibilidade suspensa constantes no relatório de situação fiscal (conta-corrente) das pessoas físicas e jurídicas.
3. Aos devedores com dívidas tributárias consolidadas no PERT em valor igual ou inferior a R$ 15 milhões: o valor seria verificado com base na soma dos débitos incluídos no programa de parcelamento instituído pela MP 783/17.
4. Aos devedores com dívidas tributárias consolidadas na modalidade do PERT em valor igual ou inferior a R$ 15 milhões: o valor seria verificado com base na soma dos débitos incluídos na modalidade do programa de parcelamento instituído pela MP 783/17, isto é, até R$ 15 milhões para os débitos administrados pela Receita Federal do Brasil e até R$ 15 milhões para os débitos administrados pela Procuradoria da Fazenda Nacional.

Na Exposição de Motivos da MP 783, há indicação de que o PERT concede tratamento diferenciado para contribuintes com dívidas inferiores a R$ 15 milhões, dado que pode levar a uma interpretação mais abrangente sobre o conjunto de débitos. Não obstante, não nos parece que a Exposição de Motivos seja suficientemente clara a esse respeito, além de deixar em aberto, mesmo numa interpretação mais ampla, a dúvida sobre o cômputo dos débitos não exigíveis.

Por outro lado, a estrutura interna da redação dos §§1º dos artigos 2º e 3º da MP 783 – norma posta para todos os efeitos – disciplina o tema tomando como ponto de partida as “modalidades”, o que acaba por associar a noção de dívida total a esses subconjuntos de débitos.

Espera-se que a questão seja esclarecida quando da regulamentação do PERT pela Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Esses órgãos devem regulamentar a MP 783 até 30 de junho de 2017, sem prejuízo de eventuais questionamentos quanto à sua legalidade, caso estabeleçam restrições não previstas na MP.

Em nossa visão, é altamente recomendável que os interessados em aderir ao programa projetem cenários e realizem uma análise aprofundada de sua situação fiscal e financeira, para elaborar a melhor composição da dívida que deverá ser regularizada no âmbito do PERT.

Para mais informações sobre as condições gerais do PERT, consulte aqui o nosso boletim divulgado em 2 de junho de 2017.

Categoria: Reestruturação e insolvência

A Lei de Recuperação Judicial e Falência (LRF) estabelece que, deferido o processamento do pedido de recuperação judicial, haverá suspensão de todas as ações e execuções em face da recuperanda durante o stay period, exceção feita às de natureza trabalhista, às que demandam quantia ilíquida e às execuções fiscais.

Como os créditos tributários não estão sujeitos a esse procedimento, a LRF dispõe que é preciso criar parcelamento tributário especial para as empresas em dificuldade financeira, as quais, por ocasião da homologação do plano de recuperação, devem apresentar certidões de regularidade fiscal.

Entretanto, na prática, em razão do princípio da preservação da empresa, o Poder Judiciário não tem admitido que o Fisco, nos autos da execução fiscal, satisfaça seu crédito pela excussão de bens de empresas em recuperação, quando os ativos são essenciais à atividade da recuperanda.

Também por causa do princípio da preservação da empresa, aliado à demora na promulgação de lei – e à sua insuficiência – para tratar do parcelamento tributário, a Justiça tem concedido recuperações judiciais com dispensa da apresentação das certidões fiscais.

No que tange especificamente à dificuldade do Fisco em penhorar bens, a questão envolve também conflito suscitado em boa parte das recuperações judiciais – quando há penhora de ativo da recuperanda no juízo fiscal – sobre qual é o juízo competente para decidir a respeito da essencialidade do bem, se da execução fiscal ou da recuperação judicial.

Até o momento, os conflitos vinham sendo encaminhados à Seção de Direito Privado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que firmou entendimento pela competência do juízo da recuperação, independentemente da origem da ordem de constrição. Com base no princípio da preservação da empresa, esse juízo em geral não permite a excussão de bens essenciais da recuperanda por credores não sujeitos ao procedimento.

Todavia, com a entrada em vigor da Lei nº 13.043/14, que instituiu parcelamento de créditos fiscais federais específico para empresas em recuperação judicial, há uma tentativa de mudar o cenário descrito acima que merece ser acompanhada de perto.

Decisão recente do ministro Herman Benjamin, integrante da Seção de Direito Público do STJ, impõe a releitura do entendimento consolidado pela Seção de Direito Privado. Segundo o ministro, ainda que o crédito tributário não se sujeite ao plano de recuperação judicial, considerando que as execuções fiscais não são suspensas, poderia haver penhora de bens, mesmo aqueles indispensáveis ao cumprimento do plano.

Nessa ordem de ideias, ao julgar o REsp 1.512.118/SP e o AgRg no REsp 1.582.260/PE, o ministro entendeu que, se o plano foi aprovado com evidência de regularidade fiscal, a execução fiscal será suspensa, em razão da suspensão dos próprios créditos fiscais determinada pelo art. 151 do Código Tributário Nacional. Do contrário, aprovado o plano sem demonstração da regularidade fiscal, a execução poderá ter prosseguimento regular, independentemente da recuperação judicial. Nesse caso, como entende o ministro, não há que se falar em prevalência do juízo da recuperação sobre o da execução fiscal, visto que o processamento da recuperação não interfere na execução fiscal, cujo juízo é competente para decidir sobre bens e interesses essenciais, respeitado o princípio da menor onerosidade da recuperanda.

São decisões isoladas, mas que devem ser monitoradas, especialmente em virtude de algumas exceções observadas à praxe de enviar conflitos dessa natureza à Seção de Direito Privado do STJ. Com efeito, alguns desses incidentes foram redistribuídos à Seção de Direito Público, como no caso dos Conflitos de Competência 116.579/DF e 112.646/DF. Neste último, o relator, ministro Benjamin, consignou que “os conflitos de competência julgados na Segunda Seção se referem às execuções ordinárias, de natureza civil ou trabalhista; ao passo que in casu a execução [fiscal] é de rito especial, regido pela Lei nº 6.830/1980, e cuja singularidade é reconhecida na Lei nº 11.101/2005”.

Ainda sobre a situação do Fisco na recuperação judicial, em 27/04/16, nos autos da recuperação judicial do Grupo GEP, o juízo da 2ª Vara de Falência e Recuperação Judicial de São Paulo, com base no acórdão relatado pelo ministro Benjamin, condicionou a manutenção da decisão de conceder a recuperação à demonstração da existência de parcelamento dos créditos tributários no prazo de 120 dias. Caberia à recuperanda escolher entre os parcelamentos disponíveis e não necessariamente seguir o previsto na Lei nº 13.043/14 – que estabelece prazo de pagamento em 84 meses e exige renúncia à pretensão deduzida em juízo. No entender do magistrado, as condições previstas na lei não condizem com a situação de uma empresa em dificuldade econômico-financeira.

Apesar desses movimentos, ainda prevalece o entendimento de que, como as condições para a adesão ao parcelamento da Lei nº 13.043/14 são extremamente onerosas à recuperanda e como a lei só trata de tributos federais, a homologação judicial do plano e a concessão da recuperação podem ocorrer independentemente de apresentação das certidões de regularidade fiscal.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Pouco mais de dois anos após a crise hídrica no Sudeste brasileiro, seus efeitos ainda repercutem nos instrumentos de concessão ou de programa vigentes no âmbito dos serviços públicos de saneamento básico. Mesmo com a normalização das estiagens, o nível do endividamento das concessionárias é inversamente resiliente ao volume dos reservatórios, o que leva a novas discussões nos processos de revisão tarifária conduzidos pelas agências reguladoras estaduais.

De modo geral, a crise hídrica configurou mudança substancial das circunstâncias materiais em que as concessionárias prestavam os serviços de saneamento, em razão tanto da redução forçada da demanda (menor disponibilidade de água) quanto do aumento do custo de produção da água e da necessidade de novos investimentos em processos mais complexos de captação e adução.

A conformação à conjuntura se deu por meio de projetos emblemáticos. Em Minas Gerais, por exemplo, a Copasa fez obras de captação no principal sistema aquífero de abastecimento da Região Metropolitana de Belo Horizonte, o Paraopeba, além de novas perfurações de poços artesianos. Em São Paulo, a Sabesp interligou algumas represas do Sistema Cantareira (como a Jaguari com a Atibainha) e imprimiu novo ritmo ao Projeto São Lourenço, uma das parcerias público-privadas mais bem-sucedidas do setor em termos de financiabilidade. A implantação de barragens na bacia do PCJ, com financiamento de agências multilaterais, está em fase final de licenciamento ambiental e prestes a ser contratada.

Esse quadro revela não apenas um incremento das despesas correntes de prestação dos serviços, mas também, e sobretudo, uma alteração importante das premissas da remuneração (pay back/amortização, risco e custo de oportunidade) dos investidores e credores das concessionárias, uma vez que novas inversões (despesas de capital) tiveram de ser antecipadas ou realizadas além dos parâmetros incialmente concebidos e aprovados pelas agências reguladoras estaduais. Tais entidades geralmente definem uma Taxa de Remuneração Regulatória para estabelecer a metodologia de cálculo da recuperação dos custos e da captação de oportunidades do capital empregado na ampliação dos serviços.

No setor de saneamento, a Taxa de Remuneração de Regulatória deve considerar, por força de lei, fatores que, em geral, não são obrigatórios em outros segmentos regulados. Como taxa de desconto financeiro para o cálculo do valor presente líquido do contrato de concessão (ou, conforme o caso, de programa), a Taxa de Remuneração Regulatória é parâmetro necessário para promover a revisão tarifária, não mero reajuste. Ela está vinculada ao art. 46 da Lei nº 11.445/07, segundo o qual “em situação crítica de escassez ou contaminação de recursos hídricos que obrigue à adoção de racionamento, declarada pela autoridade gestora de recursos hídricos, o ente regulador poderá adotar mecanismos tarifários de contingência, com objetivo de cobrir custos adicionais decorrentes, garantindo o equilíbrio financeiro da prestação do serviço e a gestão da demanda”.

O decreto regulamentador (nº 7.217/2010) determina, ainda, que a regulação deverá contemplar um modelo tarifário que assegure não apenas a modicidade tarifária, mas também o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, competindo às agências definir “regime, estrutura e níveis tarifários, bem como procedimentos e prazos de sua fixação, reajuste e revisão”. Cabe às agências também assegurar a oitiva de titulares, usuários e prestadores de serviços, além de criar mecanismos de indução à eficiência, incluindo fatores de produtividade nos novos modelos tarifários.

Nos procedimentos de revisão tarifária, superada a etapa inicial de estabelecimento de critérios e métodos por meio dos quais se calculam os custos correntes da concessionária, passa-se à análise dos elementos que deverão compor a estrutura tarifária e a respectiva matriz de riscos, que parametriza a remuneração e possíveis incidentes atrelados à obtenção de retorno financeiro por parte dos respectivos acionistas e credores.

Como o custo de capital para cada fonte de financiamento é diferenciado, a maioria das revisões tarifárias no setor de saneamento utiliza como cálculo da média dos custos de capital próprio e de terceiros a metodologia WACC (Weighted Average Cost of Capital). Por essa metodologia, ponderam-se os custos de financiamento, conforme a estrutura de capital da empresa, ou seja, de acordo com as fontes de recursos financeiros empregados, não contemplando os efeitos fiscais. Consideram-se, nessa análise, principalmente, os seguintes aspectos: (i) remuneração do investimento realizado pelo prestador de serviço com recursos próprios, advindos tanto da geração de caixa quanto do aporte de novos recursos pelos acionistas (capital próprio), e (ii) recursos obtidos de fontes externas à empresa, por exemplo, empréstimos de instituições financeiras, emissão de debêntures, notas promissórias, entre outros direitos creditórios (capital de terceiros). Admite-se, por conseguinte, mais de uma Taxa de Remuneração Regulatória, específica para cada fonte de financiamento.

As grandes polêmicas concentram-se, como regra, na aferição do custo de capital próprio. Isso se deve ao fato de o capital de terceiros ainda advir sobretudo do mercado interno, no qual as taxas de juros (Selic, TJLP, TR e taxa preferencial) são direta ou indiretamente reguladas pelas autoridades monetárias, em especial o Banco Central. Desse modo, a quantificação do custo de capital é passível de metrificações ainda mais objetivas. No que se refere ao capital próprio, por outro lado, a Taxa de Remuneração Regulatória, conforme alguns precedentes no setor de saneamento, no âmbito das agências reguladoras estaduais, vem acompanhando o chamado Capital Asset Pricing Model (CAPM), pelo qual se procura estabelecer uma relação de equilíbrio entre o retorno esperado e o fator de risco, assumindo-se como parâmetros deste último a rentabilidade de um ativo livre, a rentabilidade da carteira de mercado e a sensibilidade dos ativos da empresa frente aos retornos do mercado.

O ativo livre de risco é desprovido da volatilidade dos retornos, ou seja, das incertezas quanto ao ganho futuro. Já a rentabilidade da carteira de mercado refere-se ao retorno esperado capaz de incentivar os investidores a aplicar no mercado de ações. Por fim, a sensibilidade dos ativos da empresa frente aos retornos de mercado é medida pelo coeficiente beta. Essa unidade de medida simboliza um risco sistemático de um ativo (risco de mercado), o qual reflete as possíveis e futuras oscilações do comportamento de variáveis macroeconômicas (inflação, crescimento da economia, crises externas, câmbio etc.) que afetam a concessionária.

O CAPM não introduz automaticamente, entretanto, o prêmio de risco setorial ou microeconômico, em atenção às especificidades do setor de saneamento em um determinado país ou região. A par das variáveis dos agregados, capturadas pelo coeficiente beta, o risco regulatório e agora, sobretudo, o risco de indisponibilidade hídrica, no Brasil e especialmente na Região Sudeste, deixam de ser adequadamente considerados no cálculo da Taxa de Remuneração Regulatória.

A desatenção de alguns reguladores quanto a esses últimos pontos levou, ainda que por período determinado, a uma indesejável perda de valor de mercado das companhias estaduais de saneamento básico que têm capital aberto e ações cotadas em bolsa de valores. Essas “punições” de mercado têm o agravante de aumentar o custo de capital próprio das concessionárias, na medida em que a percepção do risco regulatório aumenta de modo diretamente proporcional à insensibilidade de considerar e precificar, para o futuro, novas chances de indisponibilidade hídrica. O contingenciamento do caixa das concessionárias acaba sendo, nesse sentido, o único mecanismo de mitigação das consequências financeiras da materialização desses riscos, trazendo, ainda, um custo de carregamento implícito na estratégia empresarial.

Não se vê outra maneira de lidar com esse resultado, senão retroceder e admitir que os procedimentos de revisão tarifária devem compensar efetivamente a variação dos custos da execução do contrato, inclusive os custos de capital, tendo lugar no caso de evento imprevisível ou, como agora a indisponibilidade hídrica, para o Sudeste, evento previsível, mas de consequências incalculáveis.

Se a escolha pública é pela preservação da modicidade tarifária, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão e de programa vigentes não terá solução senão por meio da instituição de subsídios estatais, os quais podem ser aportados mediante inúmeras alternativas de estruturação ou recontratação dos arranjos existentes, como a concessão comum subsidiada com arrimo no art. 17 da Lei nº 8.987/95 ou as parcerias público-privadas, disciplinadas pela Lei nº 11.079/04.

O procedimento revisional simboliza o comprometimento mútuo no campo das responsabilidades compartilhadas entre os atores públicos e privados no esforço por maior transparência e realismo a respeito dos desafios e das perspectivas na definição da tarifa. Nesse procedimento, o compromisso precípuo e recíproco deverá ser sempre com a diminuição do custo do capital das concessionárias e, por consequência, no mínimo, a preservação de seu valor de mercado, em atenção às exigências de financiabilidade e bancabilidade dos projetos novos ou em andamento.

Categoria: Trabalhista

Poucos empregadores percebem que a troca de mensagens via WhatsApp pode ser usada como meio de prova em uma reclamação trabalhista. O uso desse mecanismo já foi aceito, inclusive, para comprovar que a empresa tem condições de monitorar à distância o horário de trabalho de empregado que exerce atividade externa. Na prática, isso significa que o colaborador pode passar a pleitear o direito a horas extras pelo simples fato de não se enquadrar mais na exceção prevista no artigo 62, I, da CLT – que dispensa de controle de jornada atividades externas incompatíveis com a fixação de horário de trabalho.

Em outra situação, as mensagens trocadas via aplicativo foram utilizadas para comprovar que a empresa reclamada tinha ciência de um acidente ocorrido com um funcionário nas suas dependências, informação inicialmente negada.

Algumas poucas decisões exigem a transcrição das mensagens por meio de Ata Notarial para validar o uso do conteúdo do WhatsApp como prova, tendo em vista a possibilidade de manipulação das informações. Contudo, a maioria dos julgados acolhe as informações como prova no processo trabalhista sem exigir essa formalidade.

Também não se pode esquecer que a troca de mensagens fora do horário e do local de trabalho pode configurar labor e gerar o direito do empregado a receber horas extras. Para a Justiça do Trabalho, o uso de tal ferramenta se equipara à situação de quem atende a demanda de trabalho via telefone celular.

Assim, é indispensável que o empregador tenha cautela no uso de ferramentas como o WhatsApp, seja quanto ao horário da troca de mensagens, seja em relação ao conteúdo da conversa mantida com o funcionário.

Categoria: Trabalhista

O empregador que queira prorrogar a jornada de trabalho do empregado em um ambiente considerado insalubre precisa ter autorização do Ministério do Trabalho (MTb), expedida somente após fiscalização e análise do pedido, além de cumprir uma série de exigências impostas pelo órgão.

O mesmo procedimento é necessário para fins de compensação de dias, como os sábados, sendo que, nesses casos, sequer é aceita a substituição da autorização por acordos coletivos firmados com o sindicato representativo da categoria profissional. Esse entendimento está consolidado na Súmula nº 85, item VI, do Tribunal Superior do Trabalho (TST).

Caso o texto-base da Reforma Trabalhista seja aprovado pelo Senado Federal e sancionado pelo presidente da República, no entanto, essas questões podem ser alteradas. De qualquer modo, nem todas as empresas ficarão livres da necessidade de autorização do MTb. A isenção prevista no texto-base diz respeito somente às profissões que cumprem jornada de trabalho em turno de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, como vigilantes e enfermeiros.

A mudança proposta está no item que trata do acordado sobre o legislado. Segundo o texto, o empregador e o sindicato representativo da categoria profissional são autorizados a celebrar convenções ou acordos coletivos de trabalho para prorrogar a jornada em ambientes considerados insalubres sem licença prévia do MTb.

Essa previsão de alteração da CLT acarretará uma mudança forçada na jurisprudência, considerando o que dispõe a Súmula nº 85 sobre a nulidade de acordos de compensação de jornada em ambiente insalubre, mesmo que assegurados por norma coletiva. Cabe verificar quanto restará aplicado da nova regra aos casos em curso se e quando entrar em vigor a alteração.

Outra possível mudança que a Reforma Trabalhista poderá acarretar nas relações de trabalho em ambientes insalubres diz respeito às grávidas e lactantes. Atualmente, a lei proíbe que elas trabalhem em ambientes com qualquer grau de insalubridade. Com a alteração da CLT prevista no texto aprovado pela Câmara dos Deputados, no entanto, o afastamento da empregada gestante somente será obrigatório quando a atividade for considerada insalubre em grau máximo, como no caso de manipulação de substâncias cancerígenas ou derivadas de hidrocarbonetos.

Em condições de insalubridade em grau médio ou mínimo, a gestante será afastada obrigatoriamente se apresentar ao empregador atestado de saúde emitido por médico de confiança que recomende o afastamento durante a gestação. Para a empregada lactante, esse afastamento será obrigatório com a apresentação do atestado de saúde em qualquer grau de insalubridade constatado no ambiente de trabalho.

Quando o empregador não conseguir que a empregada gestante exerça outro trabalho em condições salubres, o texto-base da Reforma Trabalhista prevê que a gestação seja considerada de risco, com afastamento da empregada e direito a salário-maternidade durante todo o período longe da empresa.

Caso acolhidas, as alterações previstas na proposta aprovada pela Câmara dos Deputados criarão, portanto, novas exigências para o cumprimento do trabalho em ambientes insalubres. Enquanto isso não ocorre, cabe aos empregadores pedir autorização ao MTb para prorrogação de jornadas de trabalho e afastar empregadas gestantes e lactantes, a fim de evitar autuações fiscais e ações judiciais.

Categoria: Ambiental

Embora o setor privado no Brasil esteja atento às oportunidades de concessões e parcerias público-privadas relacionadas a serviços públicos clássicos e à execução de obras de infraestrutura, esses institutos ainda são pouco usados para a preservação ambiental.

Segundo pesquisa realizada pelo Instituto Semeia, nos EUA, somente uma agência federal – o National Park Service (NPS) – tem aproximadamente 600 contratos de concessão de serviços para o setor privado em unidades de conservação (UCs). Enquanto isso, no Brasil, os exemplos da participação privada na gestão de áreas protegidas públicas estão em torno de dez. Um dos casos mais citados é o do Parque Nacional do Iguaçu, em que o investidor privado implanta e opera as atrações, além de prestar serviços relacionados à infraestrutura, como tratamento de esgoto.

Trata-se de um modelo que poderia ser determinante para a preservação das UCs, já que, a despeito de terem sido legalmente instituídas, muitas dessas áreas não contam com a estrutura necessária para a sua proteção. Dados apontam também que as UCs abertas ao público são mais bem conservadas, pois a visitação de turistas ajuda na fiscalização da área, coibindo crimes ambientais.

A escassez de exemplos de exploração de serviços por entes privados nas UCs do país tende a mudar nos próximos anos. O Parque Nacional de Brasília, por exemplo, está em fase de licitação para conceder a prestação de serviços como alimentação, espaço do ciclista e gestão do Centro de Visitantes. O concessionário deverá adequar as estruturas físicas necessárias, com um investimento estimado em aproximadamente R$ 4,5 milhões, a ser amortizado no período de 10 anos previsto para a concessão.

As novas oportunidades de exploração de serviços em UCs não se limitam à esfera federal. O Programa de Parcerias do Estado de São Paulo, por exemplo, autoriza pelo prazo de até 30 anos a concessão dos serviços ou o uso, total ou parcial, de áreas inerentes ao ecoturismo e à exploração comercial de madeira ou de subprodutos florestais.

Entre os parques estaduais que já iniciaram estudo da modalidade de licitação para concessão encontram-se o Parque Estadual da Cantareira, o Parque Estadual Alberto Lofgren, o Parque Estadual de Campos do Jordão e o complexo turístico do Parque do Capivari – todos com prazo estimado de 15 anos para a concessão.

Já no âmbito municipal, a Prefeitura de São Paulo publicou, em 10 de maio de 2017, um edital de Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) para a concessão de 14 parques municipais. A gestão municipal poderá receber estudos sobre potenciais projetos de investimentos e definir o modelo mais adequado de concessão. Entre os parques que são objeto do PMI estão o Ibirapuera, a Chácara do Jockey e o Trianon.

No evento Parcerias nos Parques de São Paulo, realizado em 22 de maio pelo Instituto Semeia e pela Prefeitura de São Paulo, o secretário municipal de Desestatização e Parcerias, Wilson Poit, afirmou que o modelo de concessão de São Paulo se baseia no que foi adotado pelo ex-prefeito de Nova York Michael Bloomberg. Durante sua gestão, Bloomberg realizou uma série de parcerias público-privadas, aprimorando a qualidade dos serviços oferecidos nos parques e a conservação das áreas públicas (plantio de árvores, colocação/restauração de bancos, canteiros, entre outros). O Central Park, atualmente, é um exemplo de parceria entre o poder público e particulares.

Em um cenário de contenção de despesas e de busca de maior eficácia na proteção das UCs, as concessões representam uma solução ganha-ganha, que traz benefícios não só para o Estado, mas também para seus cidadãos, detentores do direito a serviços públicos de qualidade e a um ambiente ecologicamente equilibrado. De outro lado, a iniciativa gera oportunidades para investidores, que podem obter recursos por meio das tarifas ou da contraprestação do poder público.