Categoria: Bancário, seguros e financeiro

O Conselho Monetário Nacional, o Banco Central e a CVM vêm construindo uma agenda regulatória para aumentar a competitividade e segurança na negociação de recebíveis mercantis. A atualização regulatória endereça importantes temas que trazem vulnerabilidade à negociação de duplicatas. Para debater este assunto, Thales Saito, sócio da área Empresarial, conversa com Caio Viggiano, managing director do Itaú BBA, e Gabriel Curioni, team lead manager da CERC, sobre as novidades introduzidas pela atualização regulatória, trazendo uma discussão prática sobre os mecanismos que serão implementados pela CERC, além do potencial impacto das novas medidas no mercado de securitização de recebíveis. Acompanhe!

Categoria: Penal Empresarial

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal retomou o julgamento do Recurso Extraordinário que discute a constitucionalidade da Lei 11.243/2006, conhecida como a “Lei de drogas”. A discussão permeia duas importantes questões: a descriminalização do porte para uso pessoal e as formas de diferenciar usuários e traficantes de maneira efetiva. Para discutir o assunto, nossas sócias Juliana Sá de Miranda e Renata Rothbarth, conversam com a advogada Gabriela Paredes Arcentales. Confira!

Categoria: Penal Empresarial

O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) retomou em agosto a análise sobre a descriminalização da maconha para uso pessoal. O debate ocorre no âmbito do julgamento do Recurso Extraordinário 635.659/SP, que discute a constitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas). O dispositivo proíbe a aquisição, guarda, depósito, transporte, posse, plantio, cultivo ou colheita, para consumo pessoal, de qualquer droga ilícita ou capaz de causar dependência física ou psíquica.

Apesar de o artigo mencionado se referir a drogas de modo geral, os votos dos ministros restringiram a inconstitucionalidade da criminalização apenas no caso em que a droga portada para uso pessoal for a Cannabis sativa (nome científico da maconha).

O julgamento foi suspenso por um pedido de vista do ministro André Mendonça, após o voto do recém-empossado ministro Cristiano Zanin, o primeiro – e até agora o único – a votar contra a descriminalização do porte de maconha para uso pessoal. Por enquanto, a maioria dos votos é pela descriminalização – 5 votos a favor e 1 contra.^[1]

A discussão em torno do Recurso Extraordinário 635.659/SP tenta resolver duas questões principais:

• se o porte de maconha para uso pessoal é crime; e
• como diferenciar usuário e traficante de maneira mais efetiva.

Em relação à primeira questão, os ministros que votaram a favor da descriminalização argumentam que classificar o consumo recreativo de drogas como crime é um ato desproporcional da lei, por limitar excessivamente a liberdade, o direito à autolesão e à privacidade. Além disso, o crime de uso de drogas gera um estigma, o que dificulta a reinserção econômica e social do usuário.

Por outro lado, o ministro Cristiano Zanin sustenta que descriminalizar o uso pessoal de drogas iria contra a finalidade da lei. Mesmo reconhecendo que a existência do tipo penal leva à prisão em massa de pessoas de baixa renda e pouca escolarização, o ministro acredita que sua ausência no ordenamento jurídico agravaria ainda mais os problemas sociais de saúde do país.

Quanto à questão da diferenciação entre usuário e traficante, todos os ministros que votaram concordam que há falta de objetividade na descrição legal (art. 28, III, § 2º), já que deixa a critério do juiz diferenciar usuário do traficante com base na “natureza”, “quantidade da substância apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Na prática, os critérios são extremamente subjetivos e resultam em grandes discrepâncias. Pessoas presas com a mesma quantidade de drogas sofrem consequências totalmente diferentes, dependendo do modo como são classificadas pelo juiz: usuárias ou traficantes.

A solução, proposta e acatada por unanimidade pelos ministros que votaram, é estabelecer um critério objetivo, ou seja, uma quantidade em gramas ou de plantas, para definir se o indivíduo deve ser considerado usuário ou traficante. A sugestão até o momento é de porte de porções entre 25 e 100 gramas ou até 6 plantas fêmeas da maconha.

A descriminalização do porte de maconha para uso próprio, além de acabar com graves distorções e injustiças na aplicação da Lei de Drogas, é um importante passo para a discussão da descriminalização do comércio controlado de drogas como um todo, inclusive da cannabis para fins medicinais. Atualmente, esse tipo de uso vem sendo permitido por meio de decisões judiciais em caráter de excepcionalidade.

Uso medicinal da cannabis – uma evolução gradual

Desde 2015, a Agência Nacional da Vigilância Sanitária (Anvisa) permite que pessoas físicas importem produtos industrializados contendo canabidiol (CBD) e/ou tetrahidrocanabidiol (THC) para uso próprio e com fim terapêutico,^[2] mediante prescrição médica.^[3]

Recentemente, a norma esteve no centro de uma controvérsia envolvendo a Nota Técnica 35/23 da Coordenação de Produtos Controlados da Anvisa, que decidiu proibir a importação de plantas ou flores de cannabis in natura. A medida, porém, foi suspensa pela Justiça do DF.

Em 2018, a Anvisa registrou o primeiro medicamento (ou seja, produto com propriedades farmacêuticas) contendo CDB e THC para o tratamento de pacientes adultos com esclerose múltipla e sintomas de espasticidade moderada a grave.

No ano seguinte, a agência discutiu e elaboração de uma regulação específica para importação, comercialização, monitoramento, fiscalização, prescrição médica e dispensação de produtos industrializados que contenham cannabis, quando estiverem esgotadas outras opções terapêuticas disponíveis no mercado brasileiro (atual RDC Anvisa 327/19).

Essa norma deveria ser revista até o início de 2023, mas segue em vigor – é provável que uma proposta com o novo texto revisto pela Anvisa seja colocada em consulta pública nos próximos meses.

Outra proposta discutida em 2019 foi a criação de uma regulamentação para o cultivo controlado de cannabis para uso medicinal e científico (Consulta Pública Anvisa 665/19), mas a ideia foi reprovada pela diretoria colegiada.

Também participou de discussões sobre o tema a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), responsável pela incorporação, exclusão ou alteração de tecnologias em saúde pelo Sistema Único de Saúde (SUS) e ainda pela elaboração ou alteração de protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas.

O órgão colegiado discutiu, em 2020 e 2021,^[4] a incorporação de canabidiol concentrado para o tratamento de crianças e adolescentes com epilepsia refratária. A discussão também abordou a inclusão de medicamento à base de cannabis para tratamento auxiliar de sintomas de esclerose múltipla. No entanto, em ambos os casos, a Conitec recomendou a não incorporação.

No âmbito legislativo federal, o Projeto de Lei 399/15 é a proposta mais avançada sobre o tema. Ele busca viabilizar a comercialização de medicamentos que contenham extratos, substratos ou partes da planta. O projeto foi aprovado pela Câmara dos Deputados, mas aguarda a Mesa Diretora deliberar sobre recurso contra apreciação conclusiva da Comissão Especial, para ser encaminhado ao Senado.

Indivíduos e associações recorrem à Justiça

Paralelamente ao controle sanitário, indivíduos e associações têm recorrido à Justiça para obter autorização para cultivar Cannabis sativa – inclusive para incorporação da planta ao SUS, manipulação por farmácias licenciadas, extração de óleo e/ou e pesquisa.

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) recentemente decidiu que é ilegal a instauração da persecução penal contra aqueles que fazem uso medicinal ou cultivam cannabis para administração como remédio.

O acórdão considera a existência de uma grande variedade de tipos de usuários da maconha, desde aqueles que fazem uso irresponsável como entorpecente, até os que possuem prescrição médica e sabem administrar e cultivar a planta para tratar sua própria saúde.

Além da posição do STJ, o Tribunal de Justiça do Paraná^[5] concedeu pedido liminar para importação de medicamento à base do canabidiol pelo plano de saúde para tratamento de transtorno severo de bipolaridade. O argumento foi que a Anvisa, por meio da RDC Anvisa 335/20, já autorizou a importação de medicações derivadas da Cannabis sativa. As operadoras, portanto, não podem restringir a forma de tratamento utilizada.

Se, por um lado, a Anvisa liberou a importação de medicamentos à base de cannabis, por outro, ainda não regulamentou a importação de plantas e sementes da maconha.

Há diversas variedades de plantas de maconha. Algumas não servem para produzir tetrahidrocanabinol (THC) suficiente para utilização como entorpecentes nem causam qualquer tipo de dependência, mas têm altos índices de canabidiol (CBD), substância que pode ser usada para tratamento de doenças. É a autorização da importação e cultivo dessas plantas, o chamado hemp, que o STJ discute nos autos do Recurso Especial 2.024.250/PR.

Esse recurso suspendeu a tramitação de todos os processos que tratam da questão devido ao Incidente de Assunção de Competência admitido pelo STJ em 14 de março deste ano.

A esperada decisão é de extrema relevância para o mercado farmacêutico brasileiro. Caso o plantio dessa variedade – o hemp – seja permitido, a maconha e o CBD vão se tornar muito mais acessíveis para produção de remédios e outros produtos. Isso deverá reduzir os preços e beneficiar o consumidor e as empresas farmacêuticas, que não precisarão mais pagar os elevados preços cobrados no mercado internacional.

Esse é apenas um recorte sobre os processos que analisam o uso da maconha para uso medicinal e recreativo – sendo o recente andamento do Recurso Extraordinário 635.659/SP no STF o fato mais importante.

Como falta apenas um voto para formar maioria sobre a descriminalização do uso pessoal da maconha, é provável que o julgamento do STF tenha desdobramentos positivos para ampliação do uso medicinal dessa planta e flexibilização do seu consumo para fins recreativos e em pequenas quantidades.

Sobre a determinação da quantidade para diferenciar usuário e traficante, é certo que o STF adotará um parâmetro objetivo de quantidade em gramas para essa classificação. A dúvida refere-se apenas à quantidade que será fixada.

A decisão do STF não implicará a legalização da maconha, já que o tráfico dessa substância ainda será considerado crime. Contudo, essa discussão no STF é um avanço que pode levar o Brasil a fazer parte da lista de países que reconhecem o uso da maconha como ato lícito.

É também um importante passo para aqueles que defendem o uso medicinal da maconha e para o ramo farmacêutico que utiliza substâncias derivadas dessa planta para comercialização de remédios e tratamentos. Isso porque a discussão na Suprema Corte poderá acelerar o andamento da pauta no Congresso Nacional, como já ocorreu com outros temas que apresentam lacunas legislativas.

^[1] São favoráveis à descriminalização da droga os ministros Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Rosa Weber. O único voto contrário, até o momento, é o do ministro Cristiano Zanin. Ainda estão pendentes os votos de André Mendonça, Carmen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux e Nunes Marques.

^[2] RDC Anvisa 17/15 (atual RDC Anvisa 660/22).

^[3] Em 2022, o Conselho Federal de Medicina (CFM) publicou – e dez dias depois suspendeu – a Resolução CFM 2.324/22, que atualizava os critérios para prescrição terapêutica de canabidiol, restringindo as possibilidades de uso, o que gerou a instauração de procedimento pelo Ministério Público Federal (MPF).

^[4] Consulta Pública 49/20 e Consulta Pública 12/21.

^[5] TJPR, Agravo de instrumento 0039299-31.2021.8.16.0000, 8ª Câmara Cível em Composição Reduzida, Desembargador Gilberto Ferreira, Data de julgamento 26.10.2021.

Categoria: Tributário

Nesta edição, Fernando Colucci, sócio do Tributário, comenta sobre a aprovação pela Câmara dos Deputados do Projeto de Lei 4.173/2023, que trata da alteração da tributação dos lucros e rendimentos auferidos em aplicações financeiras no exterior por pessoas físicas residentes no Brasil. Confira o conteúdo na íntegra!

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Categoria: Life sciences e saúde

A diretoria colegiada da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) publicou, em 24 de outubro, a Consulta Pública 119/23, que propõe alterar o regimento interno da Câmara de Saúde Suplementar (CAMSS) para incluir a indústria farmacêutica como membro do órgão.

As contribuições serão aceitas de 31 de outubro a 15 de dezembro deste ano.

Motivos para a inclusão das farmacêuticas

De acordo com o texto proposto, a CAMSS terá um representante da indústria farmacêutica.

Já em 2022, a Associação da Indústria Farmacêutica em Pesquisa (Interfarma) requereu à ANS sua inclusão como membro da CAMSS por meio do Ofício 30/22.

Entre os motivos para a inclusão, destaca-se o desejo da Interfarma de contribuir tecnicamente com a diretoria colegiada da ANS em assuntos relativos a pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, medicamentos, procedimentos e produtos em saúde – principalmente sobre incorporações de tecnologias.

Além disso, a ANS já havia reconhecido a pertinência e necessidade de incluir na CAMSS instituições que, embora já representadas pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), poderiam contribuir de forma mais específica em termos de representação e subsídios.

Apesar de, em um primeiro momento, a ANS ter decidido dispensar a consulta pública sobre o tema, essa decisão foi alterada por recomendação da Procuradoria Federal, que entendeu ser necessário submeter o texto para apreciação e comentários da sociedade civil e do setor regulado.

Atribuições e composição

A CAMSS é um órgão consultivo de participação social que tem por finalidade contribuir para a elaboração de políticas no âmbito da saúde suplementar junto com a diretoria colegiada da ANS.

De acordo com o seu regimento interno, compete à CAMSS:

• discutir, analisar e sugerir medidas que possam melhorar as relações entre os diversos segmentos que compõem o setor;
• colaborar para as discussões e para os resultados de comitês e câmaras técnicas;
• auxiliar a diretoria colegiada, propondo tecnicamente temas, com as justificativas para aperfeiçoamento do mercado de saúde suplementar, proporcionando à ANS condições de exercer, com maior eficiência, sua função de regular as atividades que garantam a assistência suplementar à saúde no país; e
• indicar representantes para compor grupos técnicos temáticos, comitês e câmaras sugeridos pela diretoria colegiada.

Atualmente, a CAMSS é composta pelos diretores da ANS e pelos seguintes membros:

• um representante de cada um dos seguintes ministérios: Economia, Justiça, Saúde e Cidadania;
• dois representantes do Ministério do Trabalho e Previdência;
• um representante de cada uma das seguintes entidades:
  • Conselho Nacional de Saúde;
  • Conselho Nacional de Secretários de Saúde;
  • Conselho Nacional de Secretarias Municipais de Saúde;
  • Conselho Federal de Medicina;
  • Conselho Federal de Odontologia;
  • Conselho Federal de Enfermagem;
  • Federação Brasileira de Hospitais;
  • Confederação Nacional de Saúde, Hospitais, Estabelecimentos e Serviços;
  • Confederação das Santas Casas de Misericórdia, Hospitais e Entidades Filantrópicas;
  • Confederação Nacional da Indústria;
  • Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo;
  • Central Única dos Trabalhadores;
  • Força Sindical;
  • Social Democracia Sindical;
  • Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados e de Capitalização;
  • Associação Médica Brasileira; e
  • Associação Nacional de Hospitais Privados (ANAHP).
• representante de entidades representativas dos segmentos de autogestão de assistência à saúde, medicina de grupo, cooperativas, odontologia de grupo e administradoras de benefícios;
• dois representantes de entidades de defesa do consumidor e de pessoas com deficiência e de patologias especiais; e
• um representante do Ministério Público Federal.

A prática de Life Sciences & Saúde pode fornecer mais informações sobre o tema.

Categoria: Life sciences e saúde

O Conselho Federal de Nutrição (CFN) publicou, em 24 de outubro, a Resolução CFN 760/23, que regulamenta a telenutrição como forma de atendimento e/ou prestação de serviços em alimentação e nutrição por meio de tecnologias da informação e comunicação (TICs).

Além de revogar a Resolução CFN 666/20 e a Resolução CFN 751/23, a nova norma detalha os requisitos da telenutrição, tornando-os definitivos – na linha do estabelecido pela Lei 14.510/22, que autoriza e disciplina a prática de serviços remotos por profissionais de saúde – chamados serviços de telessaúde.

A telenutrição é definida como a prestação de serviços realizada exclusivamente por nutricionista por meio das TICs, com a finalidade de promover assistência nutricional, educação, pesquisa, gestão e promoção da saúde, com base nos preceitos éticos e bioéticos da profissão.

Principais aspectos da nova norma

A nova resolução estabelece as seguintes modalidades de telenutrição:

• Teleconsulta: consulta e acompanhamento de nutrição realizados de maneira remota, mediados por TICs, com comunicação síncrona e/ou híbrida entre nutricionista e cliente localizados em diferentes espaços geográficos, desde que mantido o caráter privativo e confidencial.
• Teleconsultoria: serviço realizado por nutricionista de maneira remota, mediado por TICs. Abrange a análise e emissão de parecer sobre áreas relacionadas à alimentação e nutrição, com prazo determinado, sem assumir a responsabilidade técnica, podendo contar com a participação de outros profissionais.
• Segunda opinião formativa: resposta sistematizada, construída com base em revisão bibliográfica das melhores evidências científicas e clínicas. A resposta é originada de teleconsultorias que tratam de assuntos relevantes e que possam responder a dúvidas e necessidades dos profissionais da saúde e de outras áreas correlatas. É mediada por TICs e visa ampliar a capacidade resolutiva em casos ou situações semelhantes.
• Teleinterconsulta: compartilhamento de informações entre nutricionistas e/ou outros profissionais da saúde e de outras áreas correlatas, mediado por TICs, com ou sem a presença do cliente, para fins de apoio diagnóstico ou terapêutico, acompanhamento e promoção da saúde.
• Telemonitoramento: monitoramento remoto de parâmetros de saúde e/ou doença (no âmbito da competência de nutricionista), mediado por TICs. Inclui a coleta de dados clínicos do cliente, a transmissão desses dados, o processamento e o manejo por meio de um sistema eletrônico.
• Tele-educação: atividades educacionais (conferências, palestras, treinamentos, capacitações, cursos ou disponibilização de objetos de aprendizagem interativos) ministradas de forma remota e mediadas por TICs.

No caso de pacientes residentes em outro país, brasileiro ou não, a Resolução CFN 760/23 estabelece que o(a) nutricionista deverá atender à regulamentação e legislação do país em que o(a) paciente está localizado.

Em relação às obrigações e deveres do(a) nutricionista, o(a) profissional deve:

• realizar a telenutrição em ambiente preparado, que permita privacidade do(a) profissional e do(a) paciente, segurança e humanização do serviço, sem interferência de outros;
• realizar a telenutrição em ambiente ausente de elementos que possam associar o atendimento e/ou a prestação de serviços em alimentação e nutrição à promoção de marcas de produtos alimentícios, suplementos alimentares, fitoterápicos, utensílios, equipamentos, serviços, laboratórios, farmácias, empresas ou indústrias ligadas às atividades de alimentação e nutrição;
• informar ao(à) cliente ou seu responsável legal sobre as possibilidades, limitações e fragilidades da telenutrição e solicitar ciência e concordância com o conteúdo do Termo de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE) – anexo à Resolução CFN 760/23, antes do primeiro atendimento e/ou prestação de serviços em alimentação e nutrição;
• preservar o sigilo e a confidencialidade de imagens, dados pessoais sensíveis ou não, diálogos, orientações, prescrições e todo o conteúdo referente à telenutrição, sob pena de sanções penais, civis e administrativas por exposição de dados, materiais e imagem; e
• acordar com o cliente a forma de continuidade do atendimento e/ou da prestação de serviços em alimentação e nutrição.

Os honorários devem ser previamente acordados entre o(a) nutricionista e o(a) paciente. No âmbito da saúde suplementar, o(a) nutricionista e/ou o(a) paciente devem contatar as operadoras de planos de saúde para verificar a cobertura dos serviços de telenutrição.

O(a) nutricionista é proibido(a) de utilizar o valor de seus honorários, promoções e sorteios de procedimentos ou serviços como forma de publicidade e propaganda da telenutrição.

Além da telenutrição, as seguintes outras práticas de telessaúde estão reguladas:

• Telemedicina: Resolução 2.314/22 do Conselho Federal de Medicina.
• Telefarmácia: https://cff-br.implanta.net.br/74a299eb-b2dc-485b-8700-03695597344c">Resolução 727/22 do Conselho Federal de Farmácia.
• Telenfermagem: Resolução 696/22 do Conselho Federal de Enfermagem;
• Teleodontologia: Resolução 226/20 do Conselho Federal de Odontologia; e
• Telepsicologia: Resolução 11/18 do Conselho Federal de Psicologia.

A prática de Life Sciences & Saúde pode fornecer mais informações sobre o tema.

Categoria: Life sciences e saúde

O crescente número de estudos científicos sobre as propriedades terapêuticas da Cannabis Sativa e de substâncias psicodélicas aponta para a necessidade de atualizações relevantes na regulação brasileira. Nossos especialistas de Life Sciences e Saúde trazem o panorama mais atual sobre o tema, além de perspectivas para o futuro próximo.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Acompanhamos com atenção os movimentos de desestatização da Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (Sabesp) desde as preliminares da Lei 16.525/17, que estabelece a reorganização societária da estatal e autoriza a criação de sua sociedade controladora. Pretende-se agora revogar essa lei com a aprovação do Projeto de Lei 1.501/23 (PL 1.501/23), encaminhado em caráter de urgência à Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo no dia 17 de outubro.

O PL 1.501/23 reconfigura em definitivo o modelo de desestatização da companhia, cujos primeiros passos vinham sendo dados nos últimos meses.

Entre as medidas que merecem destaque estão a inclusão do município de São Paulo na Unidade Regional de Serviços de Abastecimento de Água Potável e Esgotamento Sanitário Sudeste (Urae 1 – Sudeste) e a sinalização do atual governo para uma política de modicidade tarifária no setor de água e esgotamento sanitário, mesmo após a realização da operação societária proposta.

Pelo novo modelo, o governo fica autorizado a alienar participação societária, inclusive de controle acionário, por meio de pregão ou leilão em bolsa de valores ou oferta pública de distribuição de valores mobiliários ou aumento de capital, com renúncia ou cessão – total ou parcial – de direitos de subscrição.

O mecanismo de desestatização escolhido é uma diluição da participação acionária de São Paulo na Sabesp. Atualmente o estado é titular de pouco mais da metade das ações com direito a voto. Adota-se, assim, um modelo que, em linhas gerais, foi empregado na desestatização da Eletrobrás – no nível federal – e da Companhia Riograndense de Saneamento (Corsan) – no Rio Grande do Sul.

A participação mínima do estado na companhia não está legalmente definida, já que o PL 1.501/23 delegou ao Conselho do Programa Estadual de Desestatização (CDPED) a função de arbitrar sobre o assunto.

O conselho também ficou incumbido de fixar o limite máximo de exercício de direito de voto aplicável a qualquer acionista ou grupo de acionistas independentemente do número de ações ordinárias.

Ao estado de São Paulo foi conferida apenas uma golden share, ação preferencial de classe especial, exclusiva do governo, e que dá poder de veto em três deliberações:

• denominação e sede da companhia;
• alteração do objeto social que implique supressão da atividade principal de prestação de serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário; e
• a regra sobre os limites ao exercício do direito de voto atribuído a acionistas ou grupo de acionistas, conforme exposto acima, a serem fixados pelo CDPED.

A desestatização deve observar três diretrizes:

• atendimento às metas de universalização da prestação dos serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário em todos os municípios do estado atendidos pela companhia, considerando a inclusão de áreas rurais e núcleos urbanos informais consolidados;
• antecipação para 31 de dezembro de 2029 das mesmas metas de universalização, acelerando-se, assim, o cumprimento do novo marco do saneamento básico em quatro anos, em comparação ao padrão nacional, resguardados eventuais prazos inferiores previstos contratualmente; e
• redução tarifária, considerando, preferencialmente, a população mais vulnerável.

É nesse último aspecto que está a grande inovação desse modelo de desestatização: no mínimo, 30% das receitas arrecadadas com a alienação da participação e do controle acionários do estado deverão ser destinadas a um novo fundo especial, denominado Fundo de Apoio à Universalização do Saneamento no Estado de São Paulo (Fausp).

Com o Fausp, busca-se oferecer recursos para ações de saneamento básico, inclusive voltadas à modicidade tarifária no setor e à mencionada antecipação das metas do novo marco.

O PL 1.501/23 autoriza e até mesmo vincula o repasse de recursos do fundo para a Sabesp, na forma de auxílio para investimento, depreciação ou amortização da base regulatória de ativos nas concessões ou outras alocações que atinjam a mesma finalidade.

Ainda é cedo para avaliar esse novo modelo de desestatização da Sabesp, já que diversas medidas de estruturação do projeto ainda não são públicas nem acessíveis. Essas medidas vão desde a alteração do estatuto social da companhia até a adaptação dos seus contratos de programa e do próprio padrão regulatório a ser empregado pela Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado de São Paulo (Arsesp).

Parece claro que a essência econômica da operação é a de uma subvenção para investimento, cujo funding consiste na própria participação acionária do estado de São Paulo na Sabesp, com o respaldo da mudança do regime de compras e de recursos humanos de público para privado.

Será dado um novo impulso a instrumentos de direito financeiro da Lei 4.320/64 que estavam um pouco adormecidos, até porque positivados há quase 60 anos, quando o país iniciava algumas das políticas desenvolvimentistas hoje bem conhecidas de nossa história institucional.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Para tornar o processo de transferência de valores mobiliários de mesma titularidade mais ágil, seguro e eficaz, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) lançou, em 3 de outubro, o edital de Consulta Pública SDM 02/23. A consulta é o primeiro passo para a discussão de temas e questões rumo ao Open Capital Markets.

Antes do lançamento do edital, a CVM realizou uma análise de impacto regulatório (AIR), publicada em 23 de junho de 2022.

A AIR buscava explorar os pontos de maior atrito entre o regulador e o regulado e se baseava nos próprios normativos da CVM, em regras e procedimentos da Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (Anbima), apontamentos da B3 e discussões com investidores selecionados.

Os principais pontos trazidos pelo edital buscam trazer ao sistema as seguintes questões:

• “Ampliação dos canais para solicitação de portabilidade, que poderá ser formulada na origem, no destino ou junto ao depositário central.
• Obrigatoriedade de disponibilizar interface digital para que o investidor possa solicitar a portabilidade, acompanhar seu andamento ou cancelar o pedido.
• Definição de etapas e prazos máximos para processamento da solicitação de portabilidade, ou para recusa mediante apresentação de justificativa fundamentada.

• Exigências relacionadas à prevenção contra fraude em solicitações de portabilidade.
• Parametrização da conduta esperada dos agentes diante de solicitações de transferência que envolvam alteração de titularidade.”^[1]

A abertura da consulta pública representa o primeiro passo rumo ao Open Capital Markets. As etapas posteriores deverão envolver o compartilhamento de dados cadastrais e transacionais entre prestadores de serviço, o acesso a dados de produtos e serviços no mercado de capitais e a interoperabilidade com o Open Finance e o Open Insurance.

A agenda regulatória da CVM envolve claramente uma tentativa de alcançar maior competitividade, inovação, redução de custos, promoção da inclusão financeira, em linha com normas gerais sobre privacidade e sigilo bancário. 

A Consulta Pública SDM 02/23 ficará aberta até 8 de dezembro deste ano. Sugestões poderão ser enviadas para o e-mail: Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo..

^[1] Site gov.br: “CVM propõe regras para portabilidade”

Categoria: Tributário

O Supremo Tribunal Federal (STF) encerrou, em 17 de outubro, o julgamento virtual da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.635/DF (ADI 5.635/DF). Na ADI, discutiu-se a constitucionalidade dos depósitos para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF), instituído pela Lei 7.428/16, bem como para seu sucessor, o Fundo Orçamentário Temporário (FOT), instituído pela Lei 8.645/19.

Os depósitos para o FEEF e o FOT foram instituídos como condição para a fruição de incentivos fiscais de ICMS – no total de 10% do valor do respectivo benefício fiscal.

Embora a ADI tratasse originalmente apenas da constitucionalidade dos depósitos para o FEEF, a decisão compreendeu também os pagamentos para o FOT, devido à revogação e substituição do primeiro fundo pelo segundo.

Os ministros decidiram, por maioria de votos (8x2), que a cobrança dos depósitos para os dois fundos é constitucional, mas que deve ser observada a sistemática da não cumulatividade prevista na Constituição Federal.

Prevaleceu o entendimento de que os depósitos para os fundos têm a mesma natureza jurídica do ICMS. Deverá, portanto, ser cumprido o princípio da não cumulatividade do imposto (sem prejuízo da proibição ao aproveitamento indevido dos créditos).

A tese fixada para a ação foi a seguinte:

“São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado.”

A decisão não esclareceu a forma como o princípio da não cumulatividade será aplicado nos depósitos para o FEEF e o FOT. Caso a questão não seja esclarecida em sede de embargos de declaração na própria ADI, é possível que surjam novas controvérsias, principalmente sobre a necessidade de a Secretaria da Fazenda ter que estabelecer um procedimento específico.

A Corte não analisou especificamente o fundamento de violação ao direito adquirido dos contribuintes que já fruíam de incentivos fiscais de ICMS concedidos por prazo certo e condições onerosas quando os fundos foram instituídos.

Entendeu-se que, para analisar se os mencionados benefícios fiscais foram concedidos por prazo determinado e sob condições onerosas (conforme o artigo 178 do Código Tributário Nacional), seria preciso avaliar a situação específica, de acordo com cada caso, o que deverá ser realizado por outra via, diferente da ADI.

Sobre o tema, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ/RJ) tem precedentes reconhecendo a impossibilidade de imposição dos depósitos para o FEEF e o FOT no caso de incentivos fiscais comprovadamente concedidos por prazo determinado e sob condições onerosas.^[1]

Estamos à disposição para fornecer mais informações sobre o tema.

^[1] Mandado de Segurança 0023535-55.2020.8.19.0000, 22ª CC do TJ/RJ, desembargador dep. Carlos Eduardo Moreira da Silva, 16 de dezembro de 2020; Agravo de Instrumento 0052656-31.2020.8.19.0000, 20ª CC do TJ/RJ, desembargadora Mônica Sardas, 2 de outubro de 2021; Agravo de Instrumento 0079186-72.2020.8.19.0000, 5ª CC do TJ-RJ, des. rel. Claudia Telles, 25 de maio de 2021

Categoria: Infraestrutura e Energia

Em decisão inédita, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) não tem legitimidade para aplicar e cobrar multas por eventual descumprimento de regras do mercado de comercialização de energia.

A CCEE é pessoa jurídica de direito privado e sua criação foi autorizada pela Lei 10.848/04. Ela tem como objetivo viabilizar a comercialização de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizatários de serviços e instalações de energia elétrica, assim como seus consumidores.

Ao dispor sobre as normas aplicáveis à comercialização, a Convenção de Comercialização de Energia Elétrica – instituída pela Resolução Normativa Aneel 957/21, da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) – determinou cabível a aplicação de penalidades pela CCEE em caso de descumprimento das normas que governam o ambiente de comercialização de energia elétrica.

De acordo com os limites estabelecidos na Convenção de Comercialização de Energia Elétrica, a CCEE tem aplicado diretamente, no exercício de suas atribuições, penalidades aos agentes do setor elétrico, ajuizando, inclusive, ações de cobrança para recolher esses valores.

Após o tema ter gerado grande discussão, o STJ fixou entendimento de que a aplicação de penalidades no cenário mencionado é função típica do poder público.

No julgamento do Recurso Especial 1.950.332/RJ, os ministros entenderam que não há previsão legal que delegue à CCEE competência para exercer atividades de polícia administrativa. Por isso, deram provimento ao recurso de agente de geração termelétrica e julgaram improcedente ação de cobrança ajuizada pela CCEE para exigir o pagamento de multas pelo não cumprimento de obrigações assumidas no contrato de geração de energia elétrica no âmbito do mercado regulado de energia – principalmente o “não aporte de garantias, penalidades por insuficiência de lastro e contribuições associativas”.

Segundo o relator do caso, ministro Gurgel de Faria, a Lei 10.848/04 não autoriza expressamente a CCEE a aplicar multas a particulares e proceder à cobrança por conta própria.

Essa atribuição só estaria prevista em norma infralegal – Decreto 5.177/04 e Resolução Normativa Aneel 109/04, que instituiu a Convenção de Comercialização de Energia Elétrica, posteriormente revogada pela Resolução Normativa Aneel 957/21. Essas normas não seriam suficientes, do ponto de vista constitucional e legal, para autorizar a CCEE a desempenhar serviço tipicamente público.

Para STJ, entendimento do STF não se aplica ao caso

O ministro destacou ainda que não se aplicaria à CCEE o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a possibilidade de delegar às entidades privadas o poder de aplicar sanções no exercício de poder de polícia (Tema 532/RE 633.782).

Ao dispor sobre o tema, o STF determinou que seria possível fazer a delegação a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública, cujo capital social seja majoritariamente público e que prestem exclusivamente serviço público, em regime de não concorrência.

No acórdão, o STF estabeleceu algumas premissas, como a exigência de que a entidade integre a Administração Pública direta ou indireta e seus empregados gozem de alguma estabilidade, ainda que sejam regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

O STJ entendeu que a CCEE não se enquadraria na permissão dada pelo STF. Primeiro porque a CCEE não integra a Administração Pública (direta ou indireta) e está submetida às regras privadas. Segundo porque, apesar de ser uma associação civil, a CCEE é integrada “por titulares de concessão, permissão ou autorização” e “por outros agentes vinculados aos serviços e às instalações de energia elétrica” (art. 4º, §1º, da Lei 10.848/2004).

Ou seja, é essencialmente composta por pessoas jurídicas que têm o lucro como objetivo principal.

Embora ainda exista a possibilidade de ser encaminhada ao STF, a decisão representa um precedente que pode trazer grandes riscos para o setor elétrico. Isso porque, apesar de ser uma associação privada, a CCEE age por delegação do poder concedente, conforme art. 4º, caput, da Lei 10.848/2004, para viabilizar a comercialização de energia elétrica.

Dessa forma, a aplicação de penalidade por falta de lastro e de apresentação de garantias no ambiente de comercialização de energia elétrica, como no caso em questão, é atividade inerente ao papel da CCEE.

Ao exercer essa atividade, a CCEE não age por capricho ou simples discricionariedade, mas em cumprimento ao seu dever legal de viabilizar a comercialização de energia elétrica no país.

Além disso, o argumento de que a CCEE é uma entidade privada não parece suficiente para afastar a competência de aplicar penalidades relacionadas aos contratos de comercialização de energia.

Apesar de ser uma entidade privada, a CCEE conta com a participação de agentes do setor elétrico por meio de adesão, situação em que conhecem e se comprometem a observar todos os termos e condições da Convenção de Comercialização da CCEE.

O afastamento da competência da CCEE para aplicar esse tipo de penalidade parece uma involução no setor de energia elétrica, sobretudo porque o objetivo de criação da CCEE foi justamente garantir mais eficiência na relação entre os agentes e o poder concedente, assim como viabilizar e dar mais dinamismo aos negócios do livre mercado de energia elétrica.

A discussão se agrava ainda mais quando se analisa a decisão que indeferiu a manifestação da Aneel nos autos do recurso especial como amicus curiae.

Na decisão, o ministro limitou-se a indeferir o pedido com base na ausência de necessidade de terceiro para a resolução da lide. A Aneel, porém, tem papel indispensável na discussão, principalmente devido a sua competência para fiscalizar a comercialização de energia elétrica e a execução dos contratos correlatos, nos termos da Lei 9.427/96, que criou a agência.

O indeferimento, portanto, representa um retrocesso da promoção da horizontalidade nas discussões do setor de energia.

Apesar de não se tratar de decisão submetida ao rito dos recursos repetitivos, o precedente é importante para os demais casos que abordem questão análoga. Caso não haja revisão, o setor poderá enfrentar momentos de tensão e dificuldades nos negócios, sobretudo em relação à eficiência e segurança trazidas pela CCEE ao viabilizar as operações de comercialização de energia elétrica.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Em um passo importante para o desenvolvimento dos mercados financeiro e de capitais, o Conselho Monetário Nacional (CMN) reformulou as regras sobre derivativos de crédito, instrumentos financeiros que transferem o risco de crédito de uma parte para outra sem transferir o ativo subjacente. Os derivativos de crédito são utilizados primordialmente para gestão e mitigação de riscos.

A Resolução CMN 5.070/23, em vigor desde 1° de junho, encerra um debate iniciado com a introdução da modalidade no arcabouço regulatório brasileiro há mais de 20 anos. A discussão girava em torno das limitações da norma anterior e da necessidade de modernização da regulamentação de derivativos de crédito no Brasil.

Apesar de a regra anterior – a Resolução CMN 2.933/02 – vigorar durante todos esses anos, acredita-se que sua rigidez e o desalinhamento com a regulação prudencial atualmente em vigor dificultou o desenvolvimento desse produto no país.

Devido às limitações da norma anterior, o mercado acabou utilizando outras formas de transferência de riscos, como operações ativas vinculadas, cessões e securitizações de crédito, seguros de crédito, entre outras.

A nova regra foi resultado do diálogo entre participantes do mercado e o Banco Central do Brasil, que há anos analisava a reforma do marco regulatório anterior. Segundo o próprio regulador, a nova norma busca impulsionar o mercado de crédito e alinhar o produto às melhores práticas internacionais.

A Resolução CMN 5.070/23, portanto, foi editada para tentar superar os obstáculos que limitaram o desenvolvimento do mercado de derivativos de crédito ao longo do tempo. Com a nova norma, busca-se oferecer mais segurança e regras mais claras para as partes.

Principais inovações

A norma expande a possibilidade de usar derivativos de crédito na gestão do risco ao flexibilizar tanto as obrigações financeiras passíveis de transferência como os potenciais receptores do risco, com destaque para as seguintes alterações:

• Modalidades

A Resolução CMN 5.070/23 reconhece duas modalidades de derivativos de crédito:

SWAP DE CRÉDITO (CREDIT DEFAULT SWAP, CDS), QUANDO:

• a contraparte transferidora do risco paga à contraparte receptora do risco a taxa de proteção estabelecida no contrato; e
• em caso de ocorrência de um ou mais dos eventos de crédito contratualmente previstos, a contraparte receptora do risco paga à contraparte transferidora a proteção contratada. Isso pode ocasionar, conforme acordado, a liquidação antecipada parcial ou total do contrato.

SWAP DE TAXA DE RETORNO TOTAL (TOTAL RETURN SWAP, TRS), QUANDO:

• a contraparte transferidora do risco transfere à contraparte receptora do risco os valores associados ao fluxo de recebimento de encargos e/ou contraprestações relativos à obrigação de referência, além da variação positiva em seu valor de mercado, em datas contratualmente estabelecidas;
• a contraparte receptora do risco paga à contraparte transferidora do risco uma parcela de juros baseada em taxa (fixa ou variável) contratualmente estabelecida, além de eventual variação negativa no valor de mercado da obrigação de referência; e
• em caso de ocorrência de um ou mais dos eventos de créditos contratualmente previstos, poderá ocorrer a liquidação antecipada do contrato, com os pagamentos devidos pelas contrapartes dos valores e taxas de que tratam os dois itens acima.

• EXPANSÃO DO ROL DE CONTRAPARTES APTAS A ATUAREM COMO RECEPTORAS DE RISCO DE CRÉDITO

A norma introduziu a possibilidade de entidades não financeiras atuarem como provedoras de proteção, incluindo fundos de investimento, seguradoras, entidades de previdência, entre outras, desde que cumpram os requisitos de investidor profissional determinados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Antes da flexibilização, apenas instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central tinham permissão para atuar como receptoras.

• CONTRATAÇÃO DE OPERAÇÕES COM PARTES RELACIONADAS

Outra inovação importante é a possibilidade da contratação das operações com parte relacionada, inclusive integrante do mesmo conglomerado prudencial, o que era proibido na regra anterior. Dessa forma, as instituições terão mais opções para alocação do risco.

A permissão foi fundamentada no fato de que a apuração de riscos e de capital é realizada de forma consolidada pelas instituições do mesmo conglomerado prudencial. Com isso, a transferência de riscos entre essas instituições não é computada para fins prudenciais, como requisito de capital, de troca de margens bilaterais, de mitigação do risco de crédito ou de cálculo de limites operacionais.

• ESPECIFICAÇÃO DE ÍNDICES

Passa a ser permitido especificar índices de crédito, índices de ativos, cestas ou carteiras de referência como entidades e obrigações de referência dos derivativos de crédito.

• REFERÊNCIA EM FLUXOS FINANCEIROS EM MOEDA ESTRANGEIRA

Permissão para emitir derivativos de crédito com fluxos financeiros denominados ou referenciados em moeda ou indexadores diferentes dos que denominam ou referenciam a obrigação de referência.

• PERMISSÃO PARA USAR OBRIGAÇÕES DE MENOR LIQUIDEZ COMO REFERÊNCIA

A nova regra permite que os derivativos de crédito tenham como referência obrigações de menor liquidez, desde que a metodologia de precificação adotada esteja de acordo com as regras aplicáveis a derivativos no geral. Na norma anterior, apenas os ativos negociados em mercados organizados poderiam figurar como referência para a transferência de riscos de crédito a descoberto.

• FLEXIBILIZAÇÃO DA EXIGÊNCIA DE MANTER A TITULARIDADE DA OBRIGAÇÃO DE REFERÊNCIA PARA A CONTRAPARTE TRANSFERIDORA DO RISCO

A manutenção da titularidade da obrigação de referência pela contraparte transferidora do risco passa a ser obrigatória apenas nas hipóteses em que a referência seja uma ou mais operações de crédito ou de arrendamento mercantil.

Os aprimoramentos feitos na norma, em geral, foram positivos. Acreditamos, porém, que há alguns pontos de atenção que podem contribuir (ou não) para o avanço do uso dos derivativos de crédito no país.

Por exemplo, em relação aos tipos de eventos de crédito admitidos na contratação dessas operações previstos no artigo 11 da norma: devem ser considerados taxativos ou não? Mais flexibilidade e liberdade para as partes nesse quesito poderiam contribuir para o avanço do produto.

Outro ponto é a possibilidade prevista na norma de as partes elegerem um terceiro independente para determinar a ocorrência de um evento de crédito. Embora não seja uma obrigação, pela nossa experiência, dificilmente uma instituição financeira (com capacidade e muita experiência) optaria por delegar essa função tão importante a um terceiro.

Categoria: Contencioso

Como publicado neste portal em 29 de setembro, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reviu o posicionamento que vinha sendo adotado pela Corte Superior sobre honorários sucumbenciais no âmbito de incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ), ao julgar o Recurso Especial 1.925.959/SP (REsp 1.925.959/SP) em 12 de setembro, sob relatoria do ministro Paulo de Tarso Sanseverino.^[1]

A partir daquele julgamento, passou-se a admitir a fixação de honorários sucumbenciais na hipótese de indeferimento do IDPJ. Na ocasião, o STJ entendeu que a prática atende a uma questão de justiça, por remunerar o advogado que cumpriu seu papel e evitou que seu cliente fosse incluído no polo passivo do processo principal.

Em 30 de setembro, porém, isto é, pouco mais de duas semanas após o julgamento do REsp 1.925.959/SP, foi proferida decisão monocrática no âmbito do Agravo em REsp 2.376.215/SP (AREsp 2.376.215/SP), por meio da qual o ministro Antonio Carlos Ferreira, da 4ª Turma do STJ, entendeu não ser cabível a fixação de honorários na hipótese em discussão, mesmo tratando-se de rejeição do pleito.

No caso em questão, reformou-se o acórdão do Tribunal de Justiça de São de Paulo (TJSP), que havia determinado o pagamento de honorários ao advogado de sócia de uma empresa, devido ao indeferimento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica formulado no âmbito de uma execução movida por um credor da companhia.

Essa decisão, proferida logo após a da 3ª Turma no REsp 1.925.959/SP, evidencia a falta de uniformização sobre a matéria. Espera-se que o STJ amadureça a discussão e uniformize seu entendimento, com caráter vinculante, restabelecendo a almejada segurança jurídica.

Até que haja posicionamento definitivo do STJ sobre o tema, é necessário acompanhar de perto o assunto, já que a instauração do IDPJ poderá acarretar ao requerente custos adicionais – que podem chegar a 20% sobre o valor atualizado do crédito objeto da ação principal, nos termos do artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil (CPC) – que até pouco tempo atrás não eram sequer cogitados.

Dito de outra forma, os credores, auxiliados por seus advogados, devem avaliar minuciosamente o caso concreto a fim de verificar se os requisitos previstos no artigo 50 do Código Civil (CC) estão presentes e podem ser provados, na medida em que o REsp 1.925.959/SP indica uma possível exposição de credores ao ônus de sucumbência.

^[1]O STJ, até então, considerava não ser cabível, em nenhuma hipótese, a fixação de honorários sucumbenciais no âmbito de IDPJ, diante da ausência de previsão expressa no artigo 85, §1º do Código de Processo Civil (CPC).

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

O Banco Central do Brasil (BCB) publicou, em 4 de outubro, a Resolução BCB 343/23, sobre as medidas necessárias para o compartilhamento de dados e informações sobre indícios de fraudes.

A medida complementa a Resolução Conjunta 6/23, editada pelo BCB em conjunto com o Conselho Monetário Nacional (CMN) em maio. O documento estabeleceu uma base normativa para o compartilhamento de dados e informações sobre indícios de fraudes pelas instituições financeiras, instituições de pagamento e demais instituições autorizadas a funcionar pelo BCB, exceto as administradoras de consórcio.

Tanto a Resolução BCB 343/23 quanto a Resolução Conjunta 6/23 devem entrar em vigor em 1º de novembro deste ano.

A nova norma estabelece que as instituições devem registrar em sistemas apropriados os indícios de ocorrências ou de tentativas de fraudes em suas atividades de:

• abertura e manutenção de conta de depósitos ou de conta de pagamento;
• prestação de serviço de pagamento, compreendendo transferência eletrônica disponível (TED), cheque, pagamento instantâneo (Pix), documento de crédito (DOC), boleto de pagamento e saques de recursos em espécie; e
• contratação de operação de crédito.

A Resolução 343/23 lista os requisitos mínimos para registro das ocorrências e os requisitos e parâmetros para os sistemas em que serão feitos os registros.

Requisitos do registro

A Resolução Conjunta 6/23 estabelece a exigência de identificação de quem teria executado ou tentado executar uma fraude, a descrição dos indícios da ocorrência ou da tentativa de fraude, a identificação da instituição responsável pelo registro dos dados e das informações e, em caso de transferência ou pagamento de recursos, a identificação dos dados da conta destinatária e de seu titular. Já a Resolução BCB 343/23 especifica os requisitos mínimos para cada uma dessas exigências.

Para a identificação do executor da fraude, deve-se registrar:

• nome completo e número no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), caso o autor da ocorrência seja um indivíduo; ou
• razão social, número no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), nome fantasia e, quando disponível, CPF dos representantes legais, caso o autor da ocorrência seja uma pessoa jurídica.

Para descrever os indícios da ocorrência, é preciso apontar:

• data, horário e local (quando disponível) do indício da ocorrência ou da tentativa de fraude;
• atividade;
• valor da transação ou valor contratado;
• descrição da causa ou procedimento;
• forma de interação ou canal utilizado;
• dispositivo eletrônico utilizado;
• se houve ou não a atuação do cliente; e
• se seria um indício de ocorrência ou de tentativa de fraude.

A instituição responsável pelo registro dos dados e das informações deve ser identificada com seu nome e CNPJ. Já a identificação dos dados da conta destinatária e de seu titular será feita apontando-se:

• o identificador da instituição;
• o código da agência (se houver); e
• o número e tipo da conta e identificação de seu(s) titular(es), com nome completo e CPF ou razão social, CNPJ, nome fantasia e, quando disponível, CPF dos representantes legais, conforme aplicável.

O registro de dados e de informações sobre indícios de ocorrências ou de tentativas de fraudes deverá ser feito em, no máximo, 24 horas contadas da identificação pelas instituições da ocorrência. O mesmo prazo se aplica às alterações e exclusões de dados consideradas necessárias.

Requisitos dos sistemas de registro de ocorrência

Os sistemas de registro devem ser interoperáveis e permitir que as instituições realizem uma declaração mensal de conformidade.

Também precisam oferecer leiautes, regras, procedimentos, tecnologias e recursos para a troca de informações entre sistemas, a fim de manter a unicidade do registro de dados e de informações, garantir a troca de informações necessárias à identificação do sistema eletrônico em que é feito o registro e prover acesso seguro aos dados e informações armazenados.

A Resolução 343/23 lista ainda requisitos técnicos necessários para a segurança dos sistemas e para a terceirização do serviço de compartilhamento de dados e informações, além de parâmetros para acordos sobre nível de serviço.

A implementação desses aspectos sistêmicos deve ser feita até 1º de fevereiro de 2024.

Outros aspectos da Resolução BCB 343/23

De acordo com a Resolução BCB 343/23, as instituições que ela regula são responsáveis pelo cumprimento da norma, inclusive quando terceirizam o serviço de compartilhamento de dados e informações.

Essas instituições devem criar mecanismos de acompanhamento e de controle para garantir que as normas sejam cumpridas, além de manter à disposição do BCB, pelo prazo de cinco anos:

• as declarações de conformidade efetuadas pelas instituições nos sistemas;
• os leiautes padronizados dos arquivos, regras, procedimentos, tecnologias e demais recursos necessários para a troca de informações entre sistemas eletrônicos;
• eventuais contratos de terceirização de serviço de compartilhamento de dados e informações;
• os resultados dos testes de intrusão nos sistemas e a documentação sobre os acordos de níveis de serviço;
• os dados, registros e informações relativos à aplicação dos mecanismos de acompanhamento e controle.

A Resolução BCB 343/23 é mais um passo do BCB para ampliar e aprimorar os instrumentos de que dispõem as instituições do Sistema Financeiro Nacional e do Sistema de Pagamentos Brasileiro para prevenir e controlar fraudes.

Entre as medidas que foram recentemente editadas com esse objetivo estão a Resolução BCB 142/21, que trata de procedimentos e controles para prevenção de fraudes na prestação de serviços de pagamento, a Instrução Normativa BCB 375/23, que trouxe aperfeiçoamentos em relação à notificação de infrações e à consulta de informações vinculadas às chaves de identificação no Pix, e a própria Resolução Conjunta 6/23.

Categoria: Tributário

De acordo com o artigo 153, VI, da Constituição Federal, o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR) deve ser progressivo e ter suas alíquotas fixadas para desestimular a manutenção de propriedades improdutivas.

Com a tributação, busca-se incentivar a política de desenvolvimento rural e desestimular a manutenção de terras ociosas e que não observem sua função social. Ocorre que a atual forma de cálculo do ITR não nos parece realizar, efetivamente, esses ideais, principalmente quando há áreas de mineração e ferrovias no imóvel.

O critério quantitativo do ITR é definido na legislação (Lei 9.393/96, artigos 10 e 11) nos seguintes termos:

• Base de cálculo – é o valor da terra nua tributável do imóvel, obtido pela multiplicação do valor de mercado das terras pelo quociente entre a área tributável e a área total; e,
• Alíquota – é progressiva e consiste na porcentagem definida pelos critérios de área total e grau de utilização do imóvel, que equivale à relação percentual entre a área efetivamente utilizada e a área aproveitável.

Para obter a base de cálculo, se dá destaque à área tributável do imóvel. A área tributável é considerada para a obtenção do quociente que será aplicado sobre o valor de mercado das terras, para se alcançar o valor da terra nua tributável do imóvel. Assim, quanto maior for a área tributável, maior será a base de cálculo do ITR.

Em relação à alíquota, a área aproveitável é a questão relevante. A área aproveitável é elemento determinante para identificar o grau de utilização da terra. Quanto mais ocioso o terreno, mais elevadas serão as porcentagens que oneram a base de cálculo do imposto.

Como descrito acima, portanto, estabelece-se um vínculo entre a área tributável e a área aproveitável e a sua exploração e utilização. Quanto mais exploradas e utilizadas são as áreas tributáveis e aproveitáveis, menor é o ônus tributário e vice-e-versa.

Nessa linha, a Lei 9.393/96, em tese, expressamente exclui do âmbito de incidência do ITR áreas não tributáveis e não aproveitáveis, veiculando hipótese ampla e genérica de áreas imprestáveis para qualquer exploração agrícola, pecuária, granjeira, aquícola ou florestal:

“Art. 10. (...)

• 1º Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á: (...)

II – área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas:

12. a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n^o651, de 25 de maio de 2012;
13. b) de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, e que ampliem as restrições de uso previstas na alínea anterior;
14. c) comprovadamente imprestáveis para qualquer exploração agrícola, pecuária, granjeira, aquícola ou florestal, declaradas de interesse ecológico mediante ato do órgão competente, federal ou estadual;
15. d) sob regime de servidão ambiental;
16. e) cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração;
17. f) alagadas para fins de constituição de reservatório de usinas hidrelétricas autorizada pelo poder público.

IV - área aproveitável, a que for passível de exploração agrícola, pecuária, granjeira, aquícola ou florestal, excluídas as áreas:

1. a) ocupadas por benfeitorias úteis e necessárias;
2. b) de que tratam as alíneas do inciso II deste parágrafo;” (grifos nossos)

Essa norma legal tem como objetivo, principalmente, neutralizar o impacto de áreas que não podem ser exploradas economicamente para fins rurais no cálculo do ITR.

Caso as terras inúteis para os ideais da reforma agrária fossem consideradas nas áreas tributáveis e aproveitáveis, haveria cobrança majorada indevida de ITR, porque, apesar de sua inutilidade para fins rurais, essas terras seriam equiparadas a latifúndios improdutivos.

É preciso lembrar que, quanto maior é a área tributável, maior é o quociente aplicado sobre o valor de mercado das terras para se alcançar o valor da terra nua tributável do imóvel, isto é, a base de cálculo do ITR. Da mesma forma, quanto maior é a área considerada aproveitável, menor poderá ser o grau de utilização do imóvel, acarretando o aumento da alíquota do ITR.

Como exemplo, pode-se dizer que previsões normativas específicas fundamentariam o raciocínio apresentado no que se refere à exclusão das áreas de mineração e de ferrovias, já que essas extensões de terras não servem para o desenvolvimento de atividade rural.

Em relação às áreas de mineração, nos parece que o Decreto-Lei 57/66 enuncia o seu não aproveitamento para fins de ITR:

“Art 8º Para fins de cadastramento e do lançamento do ITR, a área destinada a exploração mineral, em um imóvel rural, será considerada como inaproveitável, desde que seja comprovado que a mencionada destinação impede a exploração da mesma em atividades agrícolas, pecuária ou agroindustrial e que sejam satisfeitas as exigências estabelecidas na regulamentação deste Decreto-Lei.” (grifo nosso)

No que se refere às ferrovias, a legislação não é categórica sobre o tema. Entendemos, porém, que seria adequado considerar que elas não são aproveitáveis, considerando-se que o Decreto 4.382/02 caracteriza como inaproveitáveis as estradas, que em muito se assemelham a ferrovias:

“Art. 16. Área aproveitável, passível de exploração agrícola, pecuária, granjeira, aquícola ou florestal, é a área total do imóvel, excluídas (Lei nº 9.393, de 1996, art. 10, § 1º, inciso IV): (...)

II - as áreas ocupadas com benfeitorias úteis e necessárias.

Art. 17. Para fins do disposto no inciso II do art. 16, consideram-se ocupadas por benfeitorias úteis e necessárias (Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 - Código Civil, art. 63):

I - as áreas com casas de moradia, galpões para armazenamento da produção, banheiros para gado, valas, silos, currais, açudes e estradas internas e de acesso; (...)" (grifos nossos)

Ocorre que o programa da Declaração de ITR impõe a indicação das áreas de mineração ou de ferrovias como integrantes das áreas tributáveis e aproveitáveis.

Não se permite computar as áreas de mineração ou de ferrovias como fatores redutores das áreas tributáveis e aproveitáveis. Na declaração de ITR (DITR) consta, apenas, a possibilidade de se indicar as seguintes extensões para redução das áreas tributáveis e aproveitáveis:

“02. Área de Preservação Permanente

3. Área de Reserva Legal
4. Área de Reserva Particular do Patrimônio Natural (RPPN)
5. Área de Interesse Ecológico
6. Área de Servidão Ambiental
7. Área Coberta por Florestas Nativas
8. Área Alagada de Reservatório de Usinas Hidrelétricas Autorizada pelo Poder Público (...)
9. Área Ocupada com Benfeitorias Úteis e Necessárias Destinadas à Atividade Rural”

Em relação às áreas de minas, a DITR tem ainda um campo nominal próprio na seção de “área não utilizada na atividade rural”:

“Distribuição da Área Não Utilizada na Atividade Rural

21. Área com Demais Benfeitorias
22. Área de Mineração (jazida/mina)
23. Área Imprestável para a Atividade Rural não Declarada de Interesse Ecológico
24. Área Inexplorada
25. Outras Áreas
26. Área não Utilizada na Atividade Rural” (grifo nosso)

Ou seja, a área de mineração é indicada na DITR como uma área não utilizada na atividade rural, o que leva à presunção de ociosidade dessa porção do imóvel e, assim, ao aumento do ITR.

No nosso entendimento, a forma como as áreas de mineração (jazidas e minas) e ferrovias são processadas para fins de ITR não é correta e merece ser questionada.

Se as áreas de mineração e de ferrovias sequer poderiam ser utilizadas no desenvolvimento rural – prestigiado pela extrafiscalidade do ITR – não nos parece razoável que sejam motivo para majorar o ITR. Por isso, em nossa opinião, o ITR deveria ser calculado com a exclusão das áreas de mineração e de ferrovias da área tributável.

Convém ainda registrar o contrassenso de as áreas de mineração e de ferrovias implicarem o aumento da tributação pelo ITR, se considerado que propriedades com esse tipo de áreas, na maioria das vezes, atendem com excelência a todas as condicionantes da função social prevista no artigo 186 da Constituição Federal.

Além disso, não nos parece coerente tributar minas, jazidas e ferrovias, que podem ser consideradas bens do próprio ente tributante (art. 20, I e IX, Constituição Federal combinado com o art. 1, “g”, do Decreto-Lei 9.760/46, e art. 99 do Código Civil), o qual já cobra por sua exploração (Compensação Financeira pela Exploração Mineral – CFEM e outorga de concessão).

Os aspectos apresentados, a nosso ver, abrangem todas as áreas que, por sua natureza, não podem ser empregadas para os objetivos de desenvolvimento rural estimulados pelo ITR. Essas áreas deveriam, portanto, ser consideradas neutras para a definição da base de cálculo e da alíquota do ITR.

Categoria: Tributário

Não é de hoje que os municípios costeiros buscam exigir o Imposto Sobre Serviços (ISS) nas atividades relacionadas à exploração e produção de óleo e gás realizadas em águas marítimas (offshore).

Entre outros temas, as discussões abordam se a atividade realizada está na lista de serviços da legislação complementar e se os municípios podem cobrar imposto sobre serviços fora de seus territórios.

Envolvem também a questão sobre qual seria o município competente para a exigência: aquele onde o serviço é efetivamente prestado ou aquele em que o domicílio do prestador está localizado.

A regra geral contida na lei complementar nacional do ISS determina que o imposto compete ao município do domicílio do prestador, exceto em poucas hipóteses nas quais a legislação desloca a competência para o local da própria prestação – como ocorre com os serviços de construção civil.

Em um caso transitado em julgado no início de setembro no qual tivemos a oportunidade de atuar na defesa da contribuinte, um município capixaba autuou concessionária de campo petrolífero por suposta falta de pagamento do ISS sobre atividades prestadas em alto-mar. A cobrança recaiu, inclusive, sobre afretamentos de diversos tipos de embarcação utilizados na exploração feita naquela localidade.

Em sua defesa, a contribuinte arguiu, entre outros fundamentos, a impossibilidade de se exigir ISS sobre afretamento, já que não representa atividade prevista na lista taxativa de serviços constante da lei complementar nacional.

Além disso, a contribuinte sustentou que, como os prestadores de serviço não tinham estabelecimento no Espírito Santo, ainda que fosse devido o imposto, a legislação do ISS não autoriza a cobrança em local distinto do domicílio do prestador. Ressaltou que as atividades executadas não estão elencadas entre as exceções contidas na legislação complementar nacional que transfere a competência do domicílio do prestador para o efetivo local da prestação.

A sentença proferida reconheceu a impossibilidade de se exigir ISS sobre essas atividades, inclusive sobre os afretamentos. A decisão foi acompanhada de forma unânime pelos desembargadores que participaram do julgamento no Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES), conforme trechos da ementa:

“6. Os serviços de pesquisa, perfuração, cimentação, mergulho, perfilagem, concretação, testemunhagem, pescaria, estimulação e outros serviços relacionados com a exploração e explotação de petróleo, gás natural e outros recursos minerais, previstos pelo item 7.21, da lista anexa à LC 116/2003, não se enquadram nas exceções previstas nos incisos I a XXV do artigo 3º da Lei Complementar 116/2003, razão pela qual o local da prestação dos serviços é o do estabelecimento prestador.

7. Dessa forma, em conformidade com a Lei Complementar nº 116/2003, a competência para cobrança do ISS é do município onde se localiza o estabelecimento do prestador de serviço.”

O desembargador relator, em seu voto-condutor do julgamento, destacou ainda, com toda propriedade, que, como os prestadores não tinham estabelecimento no Espírito Santo, se houvesse imposto sobre essas atividades, esse imposto seria devido no local do domicílio dos prestadores:

“Nessa toada, a jurisprudência possui entendimento de que os serviços de pesquisa, perfuração, cimentação, mergulho, perfilagem, concretação, testemunhagem, pescaria, estimulação e outros serviços relacionados com a exploração e explotação de petróleo, gás natural e outros recursos minerais, previstos pelo item 7.21, da lista anexa à LC 116/2003, não se enquadram nas exceções previstas nos incisos 1 a XXV do artigo 3° da Lei Complementar 116/2003, pelo que, em regra, o imposto será devido no local em que o serviço foi prestado, desde que ali exista estabelecimento do prestador, pois, em sua falta, o tributo será devido no local do domicílio do prestador, sendo irrelevante a localidade em que prestado o serviço.” (grifos do original)

Trata-se de importantíssimo precedente que poderá servir de guia para outros casos que envolvam a mesma discussão, principalmente por reconhecer a não sujeição dos afretamentos ao ISS.

A decisão também se destaca por delimitar que os serviços de pesquisa, perfuração, cimentação, mergulho, perfilagem, concretação, testemunhagem, pescaria, estimulação e outros relacionados com a exploração e explotação de petróleo, gás natural e outros minerais não se enquadram nas exceções previstas na legislação que deslocam a competência para a exigência do ISS para o local da prestação.