Categoria: Life sciences e saúde

Passados poucos dias do anúncio da nova estratégia para o Complexo Industrial-Econômico de Saúde (Ceis) pelo governo (confira nosso material especial sobre o tema), o Tribunal de Contas da União (TCU) deliberou em sessão plenária que o Ministério da Saúde (MS) não celebre novas parcerias de desenvolvimento produtivo (PDPs) até que se adotem medidas para avaliação de transferências tecnológicas e critérios objetivos para seleção de parceiros privados.

A PDP é uma modalidade de parceria governamental que tem como objetivo estabelecer a cooperação entre laboratórios públicos e privados para desenvolvimento, capacitação e transferência de tecnologias consideradas estratégicas para o Sistema Único de Saúde (SUS).

De acordo com o MS, a regulação aplicável às PDPs está sendo revista e uma nova minuta deve ser colocada em consulta pública em breve.

Desde 2017, a Unidade de Auditoria Especializada em Saúde (AudSaúde) do TCU fiscaliza o andamento das 88 PDPs vigentes (85 para medicamentos e 3 para produtos para saúde). A unidade já havia emitido recomendações ao MS para que o marco regulatório aplicável às parcerias (Acórdão TCU 730/17) fosse aperfeiçoado.

No entanto, ao constatar a inércia do ministério, o órgão de controle publicou nova decisão (Acórdão TCU 2.015/23) com as seguintes determinações:

• em até 60 dias, o MS deve compartilhar cronograma para definição e implementação dos critérios e as metodologias que deverão ser observados para apuração do valor de transferência de tecnologia (know how). Sobre esse tópico, o MS informou que o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) foi contratado para elaborar um estudo sobre o tema;

• no mesmo prazo, os laboratórios públicos deverão ser informados sobre a necessidade de realizar um processo seletivo ou de pré-qualificação do parceiro privado, justificando adequadamente quando a sua realização for inviável;

• em até 180 dias da publicação de novo ato normativo interministerial sobre as modalidades de parceria – PDPs, encomendas tecnológicas e medidas de compensação – o MS deve incluir a verificação de conformidade com os princípios de direito público entre os critérios para aprovação de PDPs – em particular os de publicidade, legalidade e moralidade. Uma minuta de ato normativo sobre o tema já está sendo feita em conjunto pelo MS, o Ministério da Economia (ME) e o Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovações (MCTI) ; e

• no mesmo prazo deverá ser reformulado o marco regulatório das PDPs e os regimentos internos da Comissão Técnica de Avaliação (CTA) e do Comitê Deliberativo (CD), estabelecendo:
  • parâmetros objetivos para a análise de propostas de projetos e atribuição de notas às propostas;
  • critérios para a divisão de responsabilidades de laboratórios públicos – quando for aprovada mais de uma proposta de projeto de PDP para um mesmo produto; e
  • a necessidade de a CTA reanalisar propostas relativas a um mesmo medicamento e critérios de desempate e readequar percentuais de mercado.

Foi recomendado ao MS que não sejam celebradas novas PDPs até a definição de mecanismos objetivos para avaliar a conclusão e eficácia da transferência de tecnologias objeto de parceria. Também se recomendou ao ministério:

• estabelecer objetivos para avaliação, definição e reavaliação periódica da lista de produtos estratégicos para o SUS elegíveis para a formalização das parcerias para o desenvolvimento produtivo. Além disso, futuros atos normativos deverão mencionar produtos que não são mais relevantes para o CIS e foram objeto de PDPs anteriores;
• definir critérios para obtenção de preços de referência para as aquisições realizadas após a vigência da PDP, contemplando:
  • estudos que demonstrem o impacto econômico da transferência de tecnologia, bem como os benefícios alcançados com a PDP;
  • custo do insumo farmacêutico ativo (IFA) produzido no Brasil e comparativo com valores praticados no mercado internacional; e
  • necessidade de produção nacional do IFA.
• incluir previsão da alteração nos percentuais de demanda previamente definidos para determinado produto, considerando os seguintes critérios:
  • avaliação da alteração nos percentuais de demanda definidos em processos seletivos de PDP anteriores precisa ser avaliada pela Secretaria de Ciência, Tecnologia e Insumos Estratégicos (SCTIE/MS) e pela CTA e deliberada no âmbito do CD;
  • é preciso realizar uma avaliação conjunta e detalhada do impacto dos novos percentuais na previsão dos preços discriminados nos projetos anteriormente aprovados, já que os preços ali estabelecidos consideram não apenas os custos dos produtos fabricados, mas também o aporte tecnológico associado à internalização; e
  • sempre que a alteração das instituições públicas (IPs) contempladas no processo seletivo original se mostrar necessária, para atender aos princípios constitucionais de impessoalidade, moralidade, eficiência, isonomia e transparência, deve ser prevista a abertura de processo para seleção de novos projetos. Esse processo deverá seguir o rito ordinário, com ampla publicidade e possibilidade de participação de qualquer IP do Complexo Industrial da Saúde (CIS) que demonstre interesse na parceria. Além disso, nesses casos, quando ocorrer a publicação anual da lista de produtos estratégicos para o SUS, deve ser discriminado, entre aqueles que já foram objetos de PDP anteriores, os que, justificadamente, terão alterados os percentuais de demanda definidos originalmente.
• estabelecer a necessidade de a SCTIE/MS avaliar cláusulas de contratos de tech transfer entre o laboratório público e o parceiro privado;
• definir prazos para: atuação da equipe técnica da SCTIE/MS no âmbito da extinção de projetos; deliberações da CTA e do CD; análise de relatórios de acompanhamento; e realização de visitas técnicas;
• estabelecer prazo máximo para inclusão das instalações do laboratório público no registro sanitário do produto e utilização de insumo farmacêutico produzido localmente; e
• definir prazos, ritos e documentação padrão a ser utilizada para a comprovação da transferência tecnológica para o laboratório público.

Também foi indicado ao MS que seja ampliada a transparência dos atos relacionados às PDPs, com a divulgação de datas de suspensão, mudança de fase de cada parceria, composição do CD, histórico da composição da CTA e do CD, calendário, pauta e periodicidade das reuniões dos comitês de avaliação e deliberação das PDP.

Além disso, deverão ser apresentadas planilhas comparativas com o preço das aquisições de produtos estratégicos realizadas pelo MS. As planilhas devem contemplar, pelo menos, a última aquisição feita antes da vigência da PDP, todas as aquisições realizadas durante a sua vigência e as cinco primeiras aquisições realizadas após o término da fase de PDP.

A prática de Life Sciences & Saúde pode fornecer mais informações sobre o tema.

Categoria: Tributário

A natureza jurídica de ganhos obtidos pelos beneficiários de planos de stock options tem sido objeto de bastante controvérsia entre autoridades fiscais e contribuintes nos últimos anos. Recentemente, ao analisar o tema, a 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) proferiu entendimento favorável ao contribuinte.

A decisão proferida por unanimidade de votos considerou que o rendimento obtido com planos de stock options não se qualifica como remuneração para fins de incidência das contribuições previdenciárias.

No entendimento das autoridades fiscais o benefício econômico obtido pelos beneficiários dos planos se qualificaria como remuneração para fins de incidência do Imposto de Renda das Pessoas Físicas (IRPF) ou Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) e contribuições previdenciárias. Já os contribuintes entendem que os ganhos auferidos por meio dos planos de stock options no momento de venda futura das ações teriam natureza mercantil e seriam tributados como ganhos de capital.

São muitas autuações lavradas pela Receita Federal sobre a matéria, direcionadas tanto às companhias que instituíram os planos – a título de cobrança das contribuições previdenciárias ou IRRF – como diretamente aos executivos – a título de recolhimento do IRPF supostamente devido.

Na esfera administrativa, é possível identificar uma série de precedentes proferidos pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) sobre a natureza desses ganhos, que envolvem  discussão sobre a existência dos elementos de “risco” e “onerosidade”, conforme características de cada plano adotado.

No entendimento do Carf, o elemento “risco” estaria presente nos casos em que não houvesse garantia de ganho a ser obtido pelo beneficiário por meio do plano. Isso se daria, por exemplo, quando os beneficiários estivessem sujeitos à cláusula de lock-up, que os impediria de alienar as ações adquiridas por um determinado período, submetendo-se, assim, à oscilação no preço das ações no mercado.

Já o elemento “onerosidade” estaria presente, por exemplo, nos casos em que os beneficiários efetuassem o pagamento do preço de exercício com recursos próprios, sem que fosse concedido um grande desconto em comparação ao valor de mercado das ações.

Em alguns casos, o Carf passou a se basear no fato de as opções serem outorgadas gratuitamente aos beneficiários, o que evidenciaria a ausência do elemento “onerosidade” e indicaria o caráter remuneratório do plano de stock options.

Mais recentemente, ao analisar a natureza dos ganhos auferidos por meio de tais planos, a 2ª Turma da CSRF proferiu entendimento favorável ao contribuinte, no sentido de que o rendimento auferido no âmbito de planos de stock options não se qualifica como remuneração, para fins de incidência das contribuições previdenciárias. A decisão foi proferida por unanimidade de votos.

De acordo com a CSRF, os ganhos auferidos por meio de planos de stock options não consistem em remuneração já que decorrem da valorização das ações no tempo. Além disso, não são oferecidos ou pagos pela companhia que instituiu o plano, mas sim pelo mercado, em decorrência de fatores macro e microeconômicos, que fogem completamente ao controle da companhia (Acórdão 9202-010.506, de 22 de novembro de 2022).

No caso da decisão da CSRF, ressaltou-se que a oscilação no valor das ações decorre não só de fatores inerentes à companhia – como as suas perspectivas de longo prazo, a qualidade da administração do período, entre outros. A CSRF ressalta que esta decorre também de fatores econômicos domésticos – como as taxas de juros vigentes no período, inflação, estabilidade econômica e política – e internacionais – o valor do dólar, a taxa de juros do Tesouro americano, entre outros.

Dessa forma, a CSRF entende que tributar a variação das ações nesse período implicaria tributar um ganho que foi gerado pelo mercado como um todo.

A CSRF afasta o caráter remuneratório dos ganhos com base em outros pontos relevantes, como o fato de a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) não ter o poder de criar, alterar ou definir institutos de direito tributário. Como visto em precedentes anteriores, as autoridades fiscais se apoiavam em instruções normativas da CVM que identificavam os planos de incentivo baseados em ação como integrantes da remuneração dos beneficiários.

O fato de os documentos da empresa fazerem referência aos planos de stock options como remuneração também não seriam suficientes para definir a incidência tributária segundo a CSRF. O conceito de remuneração deve ser verificado a partir do previsto na Constituição Federal, no Código Tributário Nacional e na legislação previdenciária.

Além disso, a CSRF reitera a importância do entendimento já consolidado do Tribunal Superior do Trabalho (TST) sobre a matéria. De acordo com o tribunal, os ganhos obtidos por meio de planos de stock options não consistem em remuneração.

Diante desse cenário, a CSRF conclui acertadamente que tributar a diferença positiva entre o preço de mercado das ações na data do exercício e o preço das ações fixado na data da outorga significaria tributar um ganho decorrente do mercado de capitais.

Na esfera judicial, percebe-se atualmente um panorama favorável à discussão sobre a natureza dos ganhos decorrentes de plano de stock options. Há muitos precedentes proferidos pelos tribunais regionais federais (TRFs) que afastam o caráter remuneratório dos ganhos auferidos por meio desses planos.

No STJ, a matéria ainda está pendente. Há possibilidade de que a natureza desses ganhos seja objeto de análise por meio da sistemática de recursos representativos de controvérsia.

A análise dessa matéria por esse meio é bastante discutível, principalmente levando em consideração que a discussão envolve aspectos fáticos de cada plano implementado que devem ser analisados caso a caso.

Uma eventual decisão do STJ por meio de recurso repetitivo de controvérsia e com base em plano específico poderá gerar impactos para planos de stock options, que, por suas condições específicas, não se enquadram necessariamente nesse tipo de tratamento.

Vale ainda ressaltar que, em 22 de agosto, o Senado Federal aprovou o marco legal das stock options (Projeto de Lei 2.724/22).

A proposta também pretende encerrar a discussão sobre a natureza dos ganhos obtidos por meio desses planos e trazer maior segurança jurídica em relação ao tema. Para isso, define que a opção de compra de ações tem natureza mercantil e prevê de forma expressa que essa opção de compra não se incorpora ao contrato de trabalho e não constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, previdenciário ou tributário, se presentes determinadas condições.

Após aprovado pelo Senado Federal, o Projeto de Lei 2.724/22 segue agora para análise da Câmara dos Deputados.

Categoria: Contencioso

A dinâmica de poder dentro das sociedades envolve vários mecanismos, incluindo diversas obrigações legais, instrumentos de prestação de contas e divulgação de informações, direito de ação, entre outros. Nessa dinâmica, a legislação conferiu tratamento especial para a atuação do acionista controlador. É ele quem prevalece nas deliberações sociais, elege a maioria dos administradores e usa seu poder para conduzir as atividades sociais da companhia.

Nesse sentido, o artigo 116 da Lei 6.404/76 (Lei das S.A.) estabelece:

"Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia."

Considerando a relevância do papel do acionista controlador dentro da companhia, o legislador teve o cuidado de incluir, no parágrafo único do artigo 116, práticas que se esperam dele, tanto na perspectiva objetiva quanto em relação a princípios gerais. Fica estabelecido em lei a necessidade de o acionista controlador atuar para realizar o objeto social da companhia e agir de forma responsável diante de acionistas e da sociedade:

"Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender."

Como consequência dos poderes atribuídos ao acionista controlador e para assegurar um regime de responsabilidade, o artigo 117 da Lei das S.A. estipulou que o controlador deve responder pelos prejuízos causados por atos praticados com abuso de poder.

No parágrafo 1º do artigo 117, foram elencados alguns exemplos de práticas que seriam consideradas exercício abusivo do poder de controle, como eleger administradores inaptos, contratar com a companhia em condições não equitativas e aprovar contas irregulares.

Dada a constante evolução da forma como as empresas são administradas, inclusive devido aos avanços tecnológicos e às sofisticações de estruturas societárias e contratuais, não há dúvidas de que o rol do parágrafo 1º do artigo 117 da Lei das S.A. é meramente exemplificativo. O exercício abusivo de poder, portanto, pode se apresentar de diversas formas que causem prejuízos à companhia ou a seus acionistas.

Nesse contexto, o artigo 246 da Lei das S.A. trata da ação de responsabilidade contra o acionista controlador por danos causados à companhia:

"Art. 246. A sociedade controladora será obrigada a reparar os danos que causar à companhia por atos praticados com infração ao disposto nos artigos 116 e 117.

• 1º A ação para haver reparação cabe:

a) a acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social;

b) a qualquer acionista, desde que preste caução pelas custas e honorários de advogado devidos no caso de vir a ação ser julgada improcedente.

• 2º A sociedade controladora, se condenada, além de reparar o dano e arcar com as custas, pagará honorários de advogado de 20% (vinte por cento) e prêmio de 5% (cinco por cento) ao autor da ação, calculados sobre o valor da indenização."

Sobre esse dispositivo legal, vejamos abaixo os principais aspectos a serem considerados:

• LEGIMITIDADE ATIVA E LITISCONSÓRCIO

Nos termos do artigo 246, § 1º, da Lei das S.A., a ação cabe ao acionista (ou grupo de acionistas), que:

• tiver 5% ou mais do capital social; ou
• depositar de forma antecipada as custas e honorários advocatícios devidos no caso de a ação ser julgada improcedente.

Trata-se de hipótese de substituição processual, na qual o acionista atua em nome próprio para defender interesse da companhia.

Em relação ao percentual de participação, cabe ressaltar que, para companhias abertas, o valor de referência foi reduzido em função do capital social, podendo chegar a 1% se o capital for superior a R$ 10 milhões, nos termos da antiga Instrução CVM 627/20 revogada e substituída pela Resolução CVM 70/22. Considerando que esse percentual pode ser difícil de ser atingido a depender do grau de pulverização do capital, esse requisito pode vir a ser um empecilho ao início da demanda.

Caso o acionista minoritário não atinja o percentual mínimo de participação, ele deverá prestar caução, o que pode representar um empecilho – ou, no mínimo, uma dificuldade maior – para o ajuizamento da ação, especialmente em demandas de alto valor.

Além disso, a caução requerida pode gerar problemas de ordem prática relativos à distribuição dos ônus e bônus da demanda, caso outros acionistas venham a integrar o polo ativo da ação após o seu ajuizamento. Nesse caso, a caução já teria sido prestada e novos integrantes do polo ativo estariam sujeitos a uma exposição financeira menor, em comparação com os autores originais, de modo que caberia ao julgador avaliar a situação casuisticamente.

Vale dizer ainda que, na qualidade de substitutos processuais da companhia, os autores não podem impedir que a empresa transacione o objeto da demanda com o acionista controlador. Isso porque, como substitutos processuais, tratam de interesses e direitos próprios da companhia.

As regras previstas no artigo 246, § 1º, da Lei das S.A. foram pensadas para mitigar o risco de ações aventureiras ou de excesso de litigância por parte de acionistas minoritários, mas, em uma perspectiva prática, podem ter desestimulado esse tipo de litigância.

• DELIBERAÇÃO EM ASSEMBLEIA PRÉVIA

No caso da ação proposta contra os administradores, na forma do artigo 159 da Lei das S.A., o legislador previu, expressamente, a necessidade de deliberação em assembleia antes do ajuizamento da ação. Nesse cenário, a deliberação prévia é condição para o ajuizamento da demanda e para a obtenção de legitimidade extraordinária pelo acionista, caso o tema não seja aprovado em assembleia.

Para a ação do artigo 246 da Lei das S.A. contra o controlador, por outro lado, a legislação não trouxe disposição semelhante. Com isso, a mera inexistência de disposição legal deveria, em tese, ser suficiente para a deliberação não ser exigida. Apesar disso, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), de forma incidental, já manifestou entendimento de que o acionista minoritário só poderia ingressar com a ação de responsabilização do acionista controlador após deliberação em assembleia sobre o tema.^[1]

• LEGITIMIDADE PASSIVA

A legitimidade passiva da companhia decorre da legislação. A expressão “sociedade controladora” utilizada no caput do artigo 246 deve ser entendida para abarcar qualquer pessoa, física ou jurídica, que ocupa a posição de controlador.

• CAUSA DE PEDIR E PEDIDO

Assim como em qualquer ação, a descrição de fatos e fundamentos jurídicos são requisitos que devem constar da petição inicial formulada pelo autor. No caso da ação do artigo 246 da Lei das S.A., aos acionistas minoritários caberá descrever os danos causados à sociedade, pois agem como seus substitutos processuais.

• PRÊMIO E HONORÁRIOS DE ADVOGADO

O parágrafo 2º do artigo 246 da Lei das S.A. estabelece que o controlador, se condenado, deverá reparar o dano causado. Além disso, precisará arcar com as custas processuais e pagar 20% de honorários de advogado e prêmio de 5% ao autor da ação, calculados sobre o montante da condenação.

Caso múltiplos acionistas ocupem o polo ativo, a lei foi omissa quanto à divisão dos valores devidos a título de prêmio e honorários. A discussão ganha mais relevância caso parte dos acionistas tenha integrado o polo ativo no curso do processo, após o ajuizamento da ação. A doutrina se divide e estabelece que a divisão pode ser:

• igualitária;
• proporcional à participação no capital social; ou
• proporcional ao tempo de participação no processo, assegurando algum bônus para os autores originários.

Não se pode afastar a possibilidade de os acionistas minoritários pactuarem, antes do ingresso da ação, a forma como será realizado o pagamento da caução ou da divisão do prêmio. Em todo caso, na prática, a divisão acaba sendo feita pelo julgador de acordo com as circunstâncias do caso.

• O PROJETO DE LEI 2.925/23

O Projeto de Lei 2.925/23, atualmente em trâmite na Câmara dos Deputados, pretende alterar as leis 6.404/76 e 6.385/76 para dispor, entre outros temas, sobre a tutela dos direitos dos investidores no mercado.

Entre as mudanças propostas, o projeto pretende inserir no rol de matérias sujeitas à assembleia geral a competência para autorizar a transação para encerrar ações de responsabilidade movidas contra o administrador e o controlador, na forma dos artigos 159 e 246 da Lei das S.A. O projeto, se aprovado, também vai alterar a redação do artigo 246 da Lei das S.A. da seguinte forma:

"Art. 246. Observado o disposto no art. 238, o acionista controlador reparará os danos que causar à companhia por atos praticados com infração ao disposto nos art. 116 e art. 117.

• 1º A ação para haver reparação cabe a acionistas que:

I - representem cinco por cento ou mais do capital social, nas companhias fechadas; ou

II - representem, no mínimo, dois inteiros e cinco décimos por cento do capital social ou cujo valor seja igual ou superior a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais), atualizados anualmente pelo IPCA, nas companhias abertas.

• 1º-A A participação societária de que trata o § 1º será aferida no momento da propositura da ação, e o acionista que alienar a sua participação posteriormente à propositura da ação não perderá a sua legitimidade para a causa.
• 1º-B A propositura da ação deverá ser comunicada pelo acionista à companhia, para que:

I - quando se tratar de companhia aberta, a companhia divulgue o fato ao mercado, na forma estabelecida na regulamentação editada pela Comissão de Valores Mobiliários; ou

II - quando se tratar de companhia fechada, a companhia comunique o fato a seus acionistas.

• 1º-C O acionista legitimado poderá propor a ação independentemente de deliberação da assembleia-geral sobre a matéria.
• 1º-D Na hipótese de a ação ser proposta por acionista, a companhia não poderá promover ação independente.
• 1º-E A companhia ou o acionista que detenha a participação societária mínima prevista no § 1º poderá intervir no processo como litisconsorte, desde que o faça no prazo trinta dias, contado da data de divulgação da ação ou da comunicação do fato, nos termos do disposto no § 1º-B.
• 2º O acionista controlador, se condenado, além de reparar o dano e arcar com as custas e as despesas do processo, pagará prêmio de vinte por cento ao autor da ação, calculado sobre o valor total da indenização devida à companhia, do qual serão descontados os honorários de sucumbência.
• 2º-A Na hipótese de a ação ter mais de um acionista como autor, o juiz repartirá o prêmio entre eles, conforme a sua contribuição para o resultado do processo.
• 2º-B O prêmio também será devido caso a ação seja encerrada em decorrência de transação.
• 2º-C Na hipótese de improcedência do pedido, os autores serão condenados ao pagamento de honorários de sucumbência, estabelecidos sobre o valor do prêmio pleiteado, na forma prevista no § 2º."

Como se depreende da redação acima, o projeto pretende esclarecer, de forma definitiva, algumas dúvidas que não teriam resposta certa na legislação em vigor, inclusive em relação:

• à desnecessidade de deliberação em assembleia prévia para o ajuizamento da ação prevista no artigo 246 da Lei das S.A.;
• à competência do juiz de repartir o prêmio entre os autores, conforme a contribuição de cada um;
• ao cabimento do prêmio em caso de acordo; e
• à necessidade de divulgação da ação aos demais acionistas.

O projeto de lei aguarda despacho do presidente da Câmara dos Deputados e tem despertado muitos debates entre as companhias e estudiosos do direito, incluindo magistrados e advogados.

O fato é que a ação de responsabilidade contra o acionista controlador normalmente envolve casos extremamente complexos, com arcabouço probatório desafiador e pode incluir a responsabilização do controlador em outras instâncias, inclusive sob a perspectiva administrativa diante da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

O estudo detalhado do caso concreto por cada parte envolvida, com o auxílio de profissionais devidamente capacitados, portanto, é primordial para o prosseguimento e o sucesso na ação.

^[1] STJ, REsp 798.264-SP, 3ª Turma, rel. p/ac min. Nancy Andrighi, j. 6 de fevereiro de 2007. STJ, REsp 1.214.497-SP, rel. p/ ac min. Raul Araújo, j. 23 de setembro de 2014.

Categoria: Direito das relações de consumo

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) convocou para o próximo dia 4 de outubro audiência pública para discutir o Tema 1.198 dos recursos repetitivos que pode ter grande repercussão na abordagem de demandas abusivas, com especial atenção para as ações que envolvem contratos bancários e de consumo.

O alvo do debate são as ações padronizadas, propostas sem o mínimo respaldo documental, em grande quantidade e por meio de petições padronizadas, para tratar de conflitos forjados ou até fictícios, em nome de pessoas que muitas vezes sequer têm ciência sobre o processo.

O STJ analisará a possibilidade de que o juiz, ao identificar potencial litigância predatória, determine que a parte emende a inicial, com apresentação de documentos capazes de lastrear minimamente as pretensões deduzidas em juízo, como procuração atualizada, declarações de pobreza e de residência, contratos e extratos bancários.

O recurso afetado como paradigma, REsp 2.021.665/MS, decorreu de um Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) instaurado no Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. Esse incidente foi motivado pelo ajuizamento de mais de 60 mil ações relacionadas a empréstimos consignados, muitas vezes não instruídas de documentação mínima e, em grande parte, patrocinadas pelo mesmo advogado.

Para as empresas que lidam com esse tipo de demanda, o julgamento será de grande importância. A depender do desfecho, a decisão deverá ser incorporada à estratégia contenciosa, com a possibilidade de viabilizar a resolução de uma grande quantidade de casos de maneira ágil, além de desincentivar a propositura de ações futuras.

Categoria: Contencioso

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Resp 1.925.959/SP ocorrido em 12 de setembro, sob relatoria do ministro Paulo de Tarso Sanseverino, condenou, por maioria, um credor que havia instaurado incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) a pagar honorários sucumbenciais em favor do patrono de terceiro, cuja responsabilização pela dívida originária era pretendida e foi afastada.

Apesar de não haver norma específica sobre o cabimento de honorários em IDPJ, o STJ reconheceu que a fixação de honorários sucumbenciais estaria de acordo com a legislação. Além disso, a fixação em caso de improcedência do IDPJ também atende, segundo o STJ, a uma questão de justiça, ao remunerar o advogado que cumpriu seu papel e evitou que seu cliente fosse incluído no polo passivo do processo principal.

Esse entendimento, porém, vai na contramão do que era predominante no STJ. A Corte Superior, até então, considerava não ser cabível, sob qualquer hipótese, a fixação de honorários sucumbenciais no âmbito de IDPJ por ausência de previsão legal expressa.^[1]

O STJ entendeu que essa linha jurisprudencial deveria ser superada pelos seguintes motivos, sintetizados no voto divergente da ministra Nancy Andrighi:

“(i) a mera existência de pretensão resistida seria suficiente para a condenação do vencido em honorários advocatícios sucumbenciais, ainda que em mero incidente processual;

(ii) não mais subsistiria o dogma de que o vencedor e o vencido apenas seriam revelados ao final, com a sentença, diante da ampla possibilidade de prolação de decisões parciais representativas de um fracionamento decisório;

(iii) o incidente de desconsideração da personalidade jurídica seria, em verdade, uma demanda incidental e não um mero incidente processual como equivocadamente estabelecido pelo CPC/15;

(iv) o incidente de desconsideração da personalidade jurídica seria muito semelhante à denunciação da lide, em que há condenação em honorários advocatícios sucumbenciais; e

(v) há a possibilidade de condenação de honorários se a desconsideração for pleiteada na petição inicial, cumulativamente com os demais pedidos, razão pela qual a eventual vedação à condenação no julgamento do incidente implicaria em violação à isonomia.”

O acórdão do STJ no Resp 1.925.959/SP reconheceu, de forma sucinta, que a condenação em honorários sucumbenciais em IDPJ somente seria aplicável no caso de sua improcedência. Ou seja, se reconhecida a procedência do incidente, não cabe falar na fixação de verbas sucumbenciais em favor do patrono da parte vencedora.

Outro ponto importante, mas que ficou deliberadamente em aberto no julgamento, refere-se ao parâmetro para fixação dos honorários sucumbenciais em caso de IDPJ.

Seria possível considerar a aplicação dos parâmetros legais previstos no art. 85, §3º do Código de Processo Civil ou pela fixação de forma equitativa. Se aplicados os limitadores legais, em caso de improcedência da tese de desconsideração, o credor poderá ser condenado a pagar entre 10% a 20% do valor atualizado do crédito objeto da ação principal.

Assim, apesar de o julgamento do Resp 1.925.959/SP não ser vinculante para todos os casos similares, ele aponta uma possível mudança de entendimento do STJ, cujos desdobramentos deverão ser acompanhados de perto, para que se possa mapear os riscos de instaurar um IDPJ.

^[1] Como exemplo, pode-se consultar os seguintes julgados daquela Corte: REsp 2.017.344/SP, 4ª Turma, rel. min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 20 de março de 2023; AgInt nos EDcl no AREsp 2.193.642/SP, 3ª Turma, rel. min. Nancy Andrighi, julgado em 20 de março de 2023; AgInt no AResp 1.707.782/SP, 3ª Turma, rel. Mina. Nancy Andrighi,  julgado em 22 de março de 2021.

Categoria: Trabalhista

Para alguns é um caminho de volta, para outros um plot twist do Supremo. As tantas cenas do filme das contribuições aos sindicatos vêm instigando reflexões – a nosso ver necessárias – sobre o financiamento sindical no Brasil. Apertando o botão “stop”, o que o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) nos revela no “frame” atual das contribuições sindicais?

No início de setembro deste ano, o voto do ministro Alexandre de Moraes em julgamento virtual do STF (em sede de embargos de declaração na ARE 1018459 – tema de repercussão geral 935) reforçou a novíssima posição da maioria dos ministros da Corte quanto à possibilidade de os sindicatos cobrarem, de todos os representados, independentemente de filiação ou associação à entidade, uma contribuição assistencial prevista em instrumento coletivo, desde que:

• aprovada por assembleia de trabalhadores filiados e não filiados; e
• oportunize o direito de oposição daqueles que não quiserem contribuir.

Num passado não tão distante, em novembro de 2017, a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17) promoveu mudanças impactantes nas principais fontes de custeio de atividades sindicais e acabou com a obrigatoriedade do imposto sindical (recolhido no mês de março de cada ano em valor equivalente a um dia de salário do trabalhador).

O fim dessa contribuição compulsória secou a fonte de custeio de muitos sindicatos no Brasil, levando ao fechamento de diversas entidades à época. Sobreviveram as entidades mais empenhadas, que se adaptaram ao fim do imposto e, especialmente por meio de negociações, engajaram filiações ou contribuições espontâneas.

Pouco antes da Reforma, o STF já tinha indicado as cenas que estavam por vir: a vedação da cobrança obrigatória às inúmeras contribuições instituídas por meio de convenção ou acordo coletivo, incluindo a contribuição assistencial.^[1]

No quadro geral, as contribuições feitas aos sindicatos passaram a ser facultativas, sendo somente obrigatórias aos empregados e empresas associados ou aos representados não sindicalizados que, voluntariamente, quisessem contribuir – desde que autorizassem individualmente, e não coletivamente, qualquer pagamento às entidades.

No pós-reforma, ainda que sob fortes críticas de parte dos especialistas e entidades, essa lógica da contribuição voluntária continuou a ser sustentada pela maioria dos ministros do STF – vista por todos no julgamento da ADI 5.794 –, norteando a dinâmica do financiamento sindical no Brasil nos últimos seis anos.^[2]

Como ressaltado pelo STF no julgamento da ADI 5.794, a contribuição assistencial no Brasil (apelidada por alguns de “taxa negocial”) se assemelha à chamada agency fee, cobrada pelos sindicatos norte-americanos dos trabalhadores para custear as negociações coletivas, ressalvado o direito de oposição do empregado quando evidenciado o uso inadequado desses fundos, como, por exemplo, o financiamento político.

O rumo do financiamento sindical obrigatório somente para alguns, e não para outros, intensificou a polêmica sobre a ausência de custeio dos empregados e empresas que se beneficiam das negociações coletivas, mas optam por não contribuir com os sindicatos que negociaram essas normas.

Houve quem chamasse os beneficiados não pagantes de “caronas”^[3] – termo citado pela Suprema Corte norte-americana nos fundamentos do emblemático precedente Janus v. AFSCME (2018), versando também sobre contribuições agency fees de trabalhadores (públicos) não sindicalizados aos unions.

Há quem diga que, na prática, a mudança do posicionamento do STF no tema 935 sobre as contribuições assistenciais obrigatórias flerta com o conceito do extinto imposto sindical, pautando-se na necessidade prática de se resolver a questão financeira dos sindicatos no período pós-Reforma Trabalhista.

Por outro lado, em uma ponderação que nos parece razoável, há quem defenda que os custos da representação sindical nas negociações coletivas podem ser divididos entre os representados beneficiados pelos instrumentos coletivos, independentemente da sua filiação ao sindicato, ressalvado o direito de oposição ao pagamento dessas taxas, para quem assim preferir.

Até porque, como poderiam os integrantes de uma categoria se beneficiarem dos “almoços”, ainda que não tragam o melhor menu, mas insistirem que seja grátis?

A conscientização sobre o financiamento por todos os beneficiados pelos acordos e convenções coletivas, independentemente de filiação sindical, passa inevitavelmente por um debate que convoca em primeira chamada tanto empresas como advogados trabalhistas.

O volver jurisprudencial do STF merece atenção também, sobretudo diante dos questionamentos que poderão surgir, sob o enfoque de responsabilização às empresas que deixem de descontar de seus empregados a contribuição assistencial ou, por omissão, não repassem às entidades sindicais os valores oriundos dessa taxa.

Por ora, aguardamos a publicação da decisão do STF, que, certamente, trará mais cenas para esse longa-metragem.

^[1] ARE 1018459 RG / PR, decisão publicada em 10/03/2017.

^[2] STF/ADI 5.794, decisão publicada em 29/06/2018.

^[3] Tradução livre da expressão “free rider”, termo mencionado pela Suprema Corte dos EUA no julgamento do caso Janus v. AFSCME, 585 U.S. __ (2018).

Categoria: Imobiliário

Promulgada em julho, a Lei 14.620/23 trouxe inovações em relação ao Programa Minha Casa, Minha Vida do governo federal e alterou diversas leis correlatas. Entre elas, a Lei 6.766/79 (Lei de Parcelamento do Solo), que determina as regras para o parcelamento do solo urbano.

A principal inovação é a possibilidade de se instituir o patrimônio de afetação em loteamentos. Até então, o instituto era aplicável somente a empreendimentos submetidos ao regime de incorporação imobiliária.

O patrimônio de afetação surgiu após famoso caso de falência de uma incorporadora, em meados da década de 1990. O objetivo foi proteger os compradores de imóveis de possíveis fraudes ou dificuldades financeiras enfrentadas pelo empreendedor. Sua instituição visa garantir que o dinheiro dos compradores seja usado apenas no empreendimento e que as unidades autônomas sejam concluídas e entregues.

O patrimônio de afetação estabelece uma separação financeira e contábil dos bens do empreendedor e cria um patrimônio exclusivo para o empreendimento. O instituto foi previsto pela Lei 10.931/04, que incluiu o Capítulo I-A na Lei 4.591/64 (Lei de Incorporações).

Antes da Lei 14.620/23, só era possível usar o patrimônio de afetação em empreendimentos com registro de incorporação imobiliária no cartório.

Recentemente, o rol de aplicação aumentou. Isso porque a atividade de alienação de lotes integrantes de desmembramento ou loteamento, quando vinculada à construção de casas isoladas ou geminadas, passou a ser considerada uma forma de incorporação imobiliária. Ou seja, as casas isoladas ou geminadas também passaram a ser passíveis de afetação.

A Lei 14.620/23, no entanto, foi ainda mais inovadora, não limitando o uso do instituto ao empreendedor incorporador. Com a nova legislação, os loteamentos também poderão ser submetidos ao regime de afetação.

O mecanismo permite que o terreno, a infraestrutura e os demais bens e direitos a ele vinculados sejam separados do patrimônio do loteador. Assim, eles passam a constituir um patrimônio autônomo, destinado à conclusão do respectivo loteamento.

O patrimônio do loteador que optar por submeter o loteamento ao regime de afetação, portanto, não se comunicará com o patrimônio do empreendimento.

Essa é uma vantagem para os compradores, já que, em caso de falência do loteador, os recursos pagos por eles não poderão ser afetados por eventual procedimento de recuperação judicial ou falência.

Em relação a aspectos gerenciais, como o patrimônio afetado apenas poderá ser utilizado para a realização do empreendimento, quaisquer rendimentos a ele relacionados também deverão ser destinados ao empreendimento.

Nesse sentido, a Lei 14.620/23 prevê que os bens e direitos integrantes do loteamento somente poderão ser dados em garantia real em operações de crédito relacionadas à implementação da infraestrutura e à entrega dos lotes urbanizados aos adquirentes.

Além disso, na hipótese de cessão de direitos creditórios oriundos da comercialização dos lotes do loteamento, o produto dessa cessão também passará a integrar o patrimônio de afetação.

De acordo com a lei, a opção pelo patrimônio de afetação pode ser feita a qualquer momento. Basta realizar a averbação do termo firmado pelo loteador na matrícula-mãe do empreendimento.

Entendemos, portanto, que loteamentos já registrados, mas ainda não concluídos, também poderão ser submetidos ao regime de afetação.

No entanto, embora seja uma opção do loteador, o regime de afetação é irrevogável após a averbação do termo no cartório de registro de imóveis. Ele se extingue apenas nas hipóteses previstas em lei. Em relação aos loteamentos, o patrimônio de afetação se extingue:

• pela averbação, na matrícula do imóvel, do termo de verificação emitido pelo órgão público competente;
• pelo registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos adquirentes; e
• pela extinção das obrigações do loteador com eventual instituição financiadora da obra.

Dessa forma, enquanto as obras de infraestrutura do empreendimento estiverem em curso, a separação patrimonial se mantém.

De acordo com a Lei 10.931/04, em empreendimentos submetidos ao regime de incorporação, a opção pela afetação garante ao incorporador a adesão ao regime especial tributário (RET). Com base nesse regime, o incorporador tem acesso a diversos benefícios fiscais, em especial, o pagamento de tributos em alíquota unificada de 4% da receita mensal recebida.

Já no que se refere aos loteamentos, embora a Lei 14.620/23 tenha permitido a opção pelo patrimônio de afetação, o legislador não previu a possibilidade de adesão ao RET. É provável, portanto, que a adesão ao regime em loteamentos venha a ser objeto de discussões. Há argumentos de que a sua aplicação somente seria possível mediante a alteração do arcabouço legislativo hoje vigente.

Diante das vantagens conferidas pela Lei 14.620/23, entendemos que as inovações legais representam um avanço para o setor imobiliário. Elas atendem a um pleito antigo dos loteadores, trazendo maior segurança jurídica tanto para o empreendedor quanto para os adquirentes dos futuros lotes.

A ampliação do escopo da ferramenta já conhecida no meio poderá fomentar novos negócios, atrair investidores para o setor e deverá ser considerada uma opção pelos empreendedores que desejarem expandir sua atuação.

Categoria: Life sciences e saúde

O Ministério da Saúde (MS) anunciou em 26 de setembro de 2023 a nova estratégia nacional para o fortalecimento do complexo econômico industrial de saúde, aplicável a medicamentos, vacinas, reagentes para diagnósticos, tratamentos e serviços em saúde. O programa prevê R$ 42 bilhões em investimento até 2026 para expandir a produção nacional de itens prioritários para o SUS.

Confira em nossa publicação especial sobre o tema o que muda para as empresas do setor.

Categoria: Ambiental

Neste episódio, Roberta Leonhardt, sócia das áreas de Ambiental e ESG, conversa com Ana Luiza Aranha, gerente sênior do Pacto Global, e Raphael Soré, sócio de Compliance e Direitos humanos, sobre o Movimento Transparência 100% e as Ações Coletivas Anticorrupção. Entre os assuntos, a importância da Rede Brasil, a participação do escritório dentro do Pacto, a relevância da promoção de ações voltadas à transparência e integridade pelas empresas e o cenário atual do país no ranking mundial anticorrupção. Acompanhe!

Categoria: ESG e Negócios de Impacto

A sigla ESG (Environmental, Social and Governance) passou a fazer parte do cotidiano das empresas e da sociedade. Ela representa um conjunto de práticas que buscam aumentar o comprometimento com políticas e condutas voltadas à sustentabilidade.

No direito, o ESG passou a integrar diversas áreas, seja por meio da regulação estatal – com a edição de normas que recomendam ou obrigam a adoção de determinadas condutas – ou pela demanda da sociedade, de investidores e de stakeholders.

Em relação ao direito do consumidor especificamente, a demanda por produtos e serviços comprometidos com políticas mais robustas de sustentabilidade tem aumentado muito ao longo dos últimos anos, o que reforçou a preocupação de fornecedores e prestadores de serviço com o tema.

O Código de Defesa do Consumidor, apesar de ter amplas regras de proteção ao consumidor, principalmente em relação ao acesso à informação, não tem previsão expressa que obrigue fornecedores e membros da cadeia de consumo a adotar práticas mais sustentáveis nos seus processos produtivos.

Entretanto, além das normas ambientais que têm regramento próprio e podem se relacionar com o consumo verde e consciente – e não serão tratadas neste artigo –, existem legislações esparsas que buscam implementar padrões de produção e consumo mais sustentáveis. Entre elas estão:

• Decreto 7.963/13: instituiu o Plano Nacional de Consumo e Cidadania com o objetivo de “promover o acesso a padrões de produção e consumo sustentáveis”.

• Lei 13.186/15: instituiu a Política de Educação para o Consumo Sustentável, que definiu consumo sustentável como “o uso dos recursos naturais de forma a proporcionar qualidade de vida para a geração presente sem comprometer as necessidades das gerações futuras”.

• Lei 19.413/16 de Goiás: estabeleceu política estadual de incentivo ao consumo sustentável com o objetivo de estimular o consumidor a escolher produtos e serviços ecologicamente sustentáveis; reduzir o consumo de água, energia e outros recursos naturais e resíduos sólidos; incentivar a reutilização e reciclagem; e estimular o uso dos recursos naturais com base em práticas ecologicamente sustentáveis.

• Lei 7.742/17 do Rio de Janeiro: criou política estadual de consumo sustentável com objetivos semelhantes aos da lei de Goiás. A norma prevê ainda que as autoridades governamentais devem promover campanhas para desenvolver práticas de consumo sustentável e a formação contínua de profissionais do setor de educação em educação ambiental. Devem também obrigar as empresas a divulgar impactos de seus produtos.

• Resolução 4.945/21 do Conselho Monetário Nacional: estabeleceu que as instituições financeiras e demais instituições sujeitas à autorização do Banco Central do Brasil devem implementar uma Política de Responsabilidade Social, Ambiental e Climática e divulgar “a lista de produtos e serviços oferecidos pela instituição que contribuam positivamente em aspectos de natureza social, natureza ambiental ou natureza climática”.

• Lei 14.181/21: incluiu, no Código de Defesa do Consumidor, o fomento de ações para educação financeira e ambiental dos consumidores como parte da Política Nacional de Relações de Consumo.

ONU incentiva desenvolvimento sustentável

A Organização das Nações Unidas (ONU) já se pronunciou sobre o tema em algumas ocasiões, entre as quais destacamos:

• Declaração do Milênio, de 2000: o documento listou compromissos dos estados-membros até 2015, como: a erradicação da pobreza, a proteção do ambiente, a defesa dos vulneráveis e a necessidade de alteração nos padrões de consumo.

• A Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável, de 2015: estabeleceu plano de ação global com os principais objetivos de erradicação da pobreza e promoção de uma vida digna. O objetivo n° 12 diz ser necessário “assegurar padrões de produção e de consumo sustentáveis” e inclui diversas metas, como:
  
  
  • o incentivo à adoção de práticas sustentáveis e à inclusão de informações de sustentabilidade em relatórios;
  • a promoção de compras públicas sustentáveis;
  • a garantia de que as pessoas, em todos os lugares, tenham informação relevante e conscientização para o desenvolvimento sustentável e a adoção de estilos de vida em harmonia com a natureza;
  • o apoio a países em desenvolvimento para fortalecimento de sua capacidade tecnológica para adoção de padrões mais sustentáveis de produção e consumo; e
  • a implementação de ferramentas para monitorar os impactos do desenvolvimento sustentável para o turismo.

Princípios constitucionais podem ser usados para proteger o consumidor

No Brasil, apesar da falta de regra consumerista expressa, por meio da interpretação conjunta dos princípios constitucionais de proteção ao consumidor e ambientais, é possível aplicar regras que protejam o consumidor em questões relacionadas à sustentabilidade socioambiental. Além disso, existem projetos de lei em tramitação que pretendem reforçar o entendimento sobre o tema, como:

• Projeto de Lei 3.899/12, que tem como objetivo criar a Política Nacional de Estímulo à Produção e ao Consumo Sustentáveis – atualmente, aguarda-se a criação de uma comissão temporária. Ao projeto foram anexados diversos outros, que tratam, por exemplo, da criação do produto sustentável, da redução de impostos para produtos ecologicamente sustentáveis, do desenvolvimento de um cadastro e de um selo específico para empresas comprometidas com a sustentabilidade;

• Projeto de Lei 234/19, que prevê a adoção dos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável das Nações Unidas por entidades que recebem recursos públicos – atualmente, o projeto aguarda designação de relator na Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável (CMADS); e

• Projeto de Lei 1.308/21, que estabelece a Política de Promoção da Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável – atualmente, o projeto aguarda designação de relator na Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável (CMADS).

Importância de conscientizar o consumidor e o mercado

Além das iniciativas normativas, existe forte atuação de organizações internacionais e entidades do terceiro setor para conscientizar os consumidores, estimular a produção e o consumo conscientes e valorizar as iniciativas nesse sentido.

Na perspectiva de investimento, merece destaque ainda a pressão de agentes do mercado para que empresas investidas adotem práticas ESG.

Em 2021, a Resolução 59 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) promoveu alterações nas informações divulgadas por companhias abertas em seu formulário de referência para, entre outras mudanças, prever a necessidade de divulgação de informações de ESG e de clima.

Foi adotado o modelo “pratique ou explique”, por meio do qual as companhias deverão implementar ou informar os motivos para a não implementação de práticas ESG:

• a companhia deverá informar se divulga informações ESG em seu relatório anual e se esse documento considera os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS) estabelecidos pela Organização das Nações Unidas e quais são os ODS materiais para o negócio do emissor. Em caso negativo, a companhia deverá justificar a não divulgação de informações ESG;

• os diretores devem comentar oportunidades do plano de negócios relacionadas a questões ESG;

• a companhia deverá divulgar os fatores de risco relacionados a questões sociais, ambientais e climáticas;

• a companhia deverá informar o papel dos órgãos de administração na avaliação, no gerenciamento e na supervisão dos riscos e oportunidades relacionados ao clima. Em relação ao conselho de administração, deve ser indicado se existem canais para que questões críticas relacionadas a temas e práticas ESG e de conformidade cheguem ao conhecimento do conselho; e

• em relação à remuneração dos administradores, a companhia deve informar os indicadores de desempenho levados em consideração, inclusive aqueles ligados a questões ESG.

Recentemente, no fim de julho de 2023, a OCDE divulgou o relatório Financial consumers and sustainable finance, em que abordou a demanda dos consumidores por produtos sustentáveis e as ferramentas disponíveis para os consumidores. O relatório também procurou indicar recomendações para a elaboração de políticas específicas sobre o tema. Entre os principais apontamentos do trabalho, destacam-se:

• adoção de uma abordagem holística e integrada em relação ao consumidor e sua relação com o financiamento sustentável;

• criação de definição clara de financiamento sustentável para maior clareza, transparência e compreensão do consumidor; e

• análise da adequação das regras de divulgação de informações ao consumidor sobre as práticas de financiamento sustentável. O objetivo é mitigar o risco de greenwashing, social washing e impact washing, bem como monitorar e punir práticas inadequadas.

Considerando a ausência de obrigações legais específicas sobre a adoção de práticas sustentáveis para bens de consumo, o consumidor ainda não tem fundamentos para exigir judicialmente a adoção dessas condutas como violações à lei ou vício.

Apesar disso, ele pode exercer pressão extrajurídica sobre os membros da cadeia produtiva, ao excluir empresas e agentes não comprometidos com essas práticas ou preferir aqueles que tenham essa conduta.

Dada a relevância do tema e a sua importância para investidores e consumidores, os fornecedores e prestadores de serviços devem buscar o apoio de especialistas para adequar e aprimorar suas práticas ESG. A tendência é que o tema ganhe cada vez mais protagonismo e passe a ser determinante para as relações de consumo.

Categoria: Tributário

O processo administrativo é um direito fundamental do cidadão, está lá bem expresso no art. 5º da Constituição Federal, que em breve completará 35 anos de existência. Para nós, profissionais da área jurídica, isso é bem óbvio, mas aparentemente não o é para algumas pessoas públicas, aquelas, inclusive, que deveriam ser as primeiras a zelar pelo fiel cumprimento do Estado Democrático de Direito. Não fosse por dever ético, o seria por dever constitucional. O artigo 37 da Constituição assim determina: a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).

De toda a forma, parece bom que se repita o óbvio. O artigo 5º da Constituição Federal, inserido no Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), Capítulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos), é muito claro ao garantir que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (inciso LIV) e que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (inciso LV).

Para os que não tiveram a oportunidade de conhecer o texto constitucional – embora não se possa desconhecer a lei, conforme o artigo 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto 4.657/42) – é bom lembrar também que se trata de cláusula pétrea, ou seja, considerada tão indispensável que não pode ser alterada nem por emenda constitucional.

O contribuinte (cidadão ou empresa) não enfrenta uma relação de igualdade perante o fisco. Não é preciso muita reflexão para constatar o que é evidente: por mais poderosa e grande que seja a empresa, o poder público (e não por outro motivo se chama poder) sempre pode mais. Tem mais privilégios, que alguns chamam de prerrogativas. E o que não dizer, então, do pequeno contribuinte, pessoa física ou jurídica?

Muito se fala, mas pouco se explica. Desconhecemos se alguns dos nossos grandes expoentes do Poder Executivo, que vão a público acusar os contribuintes de sonegadores ou até detentos (ladrões, presidiários?), para além do fato de desconhecerem a Constituição, já vivenciaram a situação de algum amigo ou familiar ser acusado injustamente por dívida tributária.

Quantos patrimônios, quantas vidas foram destruídas por acusações indevidas? Um único agente fiscal tem o poder de lavrar um ato administrativo (auto de infração ou lançamento, que são os nomes técnicos).

E para as empresas, investidores no país – talvez ex-investidores – como justificar uma cobrança maior do que o patrimônio líquido ou maior do que toda a receita de anos? E como justificar uma cobrança fundada em interpretação enviesada da legislação, já criada para suscitar esse tipo de acusação? São esses mesmos agentes que pregam a aproximação entre poder público e o contribuinte? Em confiança?

Difícil confiar em quem nos estende a mão em um dia dizendo “quero fazer uma transação porque nós dois podemos estar errados ou certos” e no dia seguinte vai a público dizer que somos sonegadores ou detentos. Ou que nos acusam indevidamente para insistir em uma transação no futuro? É muito injusto negociar sem condições de igualdade e sob coação.

De forma alguma se defende nesse texto a proteção a sonegadores ou devedores contumazes. Apenas é preciso separar o joio do trigo, e os discursos públicos oportunistas de ocasião não têm servido a essa finalidade.

É exatamente por isso que o sistema se estrutura, como manda a Constituição, com o vínculo do devido processo legal e de todas as garantias pétreas antes mencionadas. O agente público tem, sim, fé pública. O que isso significa? Que ele seja dotado de poderes divinos ou miraculosos para saber a diferença entre o bem e o mal e esteja acima de qualquer escrutínio? Claro que não. A presunção de legitimidade do ato administrativo é uma prerrogativa da Administração Pública para que possa exercer a sua função com autonomia: atender ao interesse público, sem interferências indevidas.

Mas justamente porque esse ato unilateral, praticado por uma única pessoa, pode estar errado, existe o devido processo legal administrativo. E o que é isso? É uma das melhores expressões do Estado de Direito: a possibilidade de a Administração rever os próprios atos, como está expresso no art. 53 da Lei 9.784/99 e na súmula 473 do Supremo Tribunal Federal.

É a possibilidade de revisão com o exercício do contraditório e da ampla defesa por aquele que teve sua esfera particular e patrimonial invadida, o contribuinte. Já aprendemos há muitos anos, com nossos professores de direito constitucional e de processo civil da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco e da Pontifícia Universidade de São Paulo, que o que legitima as ações do Estado é a participação daquele para quem essas ações são dirigidas. E o conceito de participação é o pleno exercício do direito de defesa, a efetiva possibilidade de contraditar as acusações.

São diversas as legislações que regulam o processo administrativo. O que nos chama a atenção é que, especificamente na esfera federal, a legislação em vigor seja o Decreto 70.235/72 (recepcionado pela Constituição Federal como lei federal). Essa legislação vem sendo atualizada ao longo do tempo, mas o paradoxo que nos alarma é o fato de ser uma legislação editada ao tempo da ditadura civil-militar, sendo questionada hoje por autoproclamados democratas.

E a legislação original já previa a paridade nos julgamentos. Pontos de vista diferentes, perspectivas diferentes, é algo muito caro à democracia. O que obviamente não significa parcialidade. A interpretação e aplicação do direito nem sempre é tarefa fácil. As visões de mundo nem sempre são as mesmas. Desde que haja o compromisso técnico e ético com a imparcialidade, é extremamente saudável que haja divergência e discussão, para que se chegue à melhor solução.

É muito triste e desanimador que, à essa altura – e novamente, às vésperas dos 35 anos da Constituição Federal – muitos não a conheçam. E não a conhecer é violá-la.

Se estivessem detentos, os bons contribuintes, que devem ter o direito de defesa, não estariam sendo os artífices da construção e do crescimento deste país, com todas as suas vicissitudes.

Contribuinte não é litigante de segunda categoria.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu, em 5 de setembro, por meio do Agravo em Recurso Especial 1.890.367/RJ, a possibilidade de o participante de plano de previdência privada deduzir, da base de cálculo do Imposto sobre a Renda das Pessoas Físicas (IRPF), os valores pagos a título de contribuição extraordinária destinada a recompor as reservas financeiras deficitárias do fundo.

A matéria foi levada ao STJ por meio de recurso interposto pela Fazenda Nacional, que contestava acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

O acórdão estabelecia que tanto as contribuições normais quanto as extraordinárias podem ser deduzidas da base de cálculo do IRPF, observado o limite de 12%, principalmente porque inexiste ressalva na legislação aplicável (Lei 9.250/95 e Lei 9.532/97) sobre o tipo de contribuição que pode ser deduzida do IRPF.

Já o entendimento da Receita Federal, replicado em algumas decisões judiciais, é pela impossibilidade de dedução das contribuições extraordinárias da base de cálculo do IRPF. O fundamento é que somente aquelas contribuições destinadas ao custeio de benefícios previdenciários (ou seja, as contribuições “normais”/“ordinárias”) poderiam ser deduzidas da base de cálculo do IRPF.^[1]

A decisão da Primeira Turma do STJ vem em boa hora: em linha com o previsto nos artigos 19 e 21 da Lei Complementar 109/01,^[2] ela reconhece que todas as contribuições destinadas à constituição de reservas (sejam elas normais ou extraordinárias) têm como objetivo final o pagamento de benefícios de caráter previdenciário.

Afinal, as contribuições extraordinárias feitas pelo participante para equacionar as reservas deficitárias do plano têm como função garantir que o benefício contratado seja devidamente pago.

Com base nisso, a Primeira Turma do STJ entendeu que a contribuição extraordinária não pode ser excluída do conceito de despesa. Consequentemente, conclui-se que a contribuição extraordinária, assim como a normal, é extraída dos rendimentos computados para a base de cálculo do IRPF.

Além disso, a decisão reconheceu que o artigo 8º, II, "e", da Lei 9.250/95^[3] e o artigo 11 da Lei 9.532/99^[4] explicitam as regras para dedução das contribuições feitas aos planos de previdência privada da base de cálculo do IRPF. As normas exigem apenas que as contribuições tenham como objetivo custear os benefícios complementares e não fazem distinção para os casos de planos deficitários que exijam contribuições extraordinárias.

A Primeira Turma do STJ, portanto, concluiu que as contribuições extraordinárias (assim como as normais) podem ser deduzidas da base de cálculo do IRPF, observado o limite de 12% do total dos rendimentos tributáveis do participante.

Embora não seja vinculante e/ou definitiva, a decisão do STJ representa importante marco na jurisprudência atual em relação à incidência de IRPF sobre as contribuições feitas para planos de previdência. Poderá, assim, ser adotada pelas entidades que administram planos de previdência em favor de seus participantes.

A prática de Bancário, Seguros e Financeiro do Machado Meyer pode fornecer mais informações sobre as implicações da decisão.

^[1]    A Solução de Consulta Disit/SRRF06 6005, de 26 de fevereiro de 2019, com base na Solução de Consulta Cosit 354/17, determina que apenas as contribuições normais (aquelas que se destinam ao custeio de benefícios) são dedutíveis do IRPF, observadas as condições estabelecidas na legislação, inclusive o limite de 12% sobre o total de rendimentos computados na determinação da base de cálculo do imposto devido na Declaração de Ajuste Anual.

^[2]    “Art. 19 As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar.

Parágrafo único. As contribuições referidas no caput classificam-se em:

I - normais, aquelas destinadas ao custeio dos benefícios previstos no respectivo plano; e

II - extraordinárias, aquelas destinadas ao custeio de déficits, serviço passado e outras finalidades não incluídas na contribuição normal.”

     “Art. 21 O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar.

• 1º O equacionamento referido no caput poderá ser feito, dentre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador.
• 2º A redução dos valores dos benefícios não se aplica aos assistidos, sendo cabível, nesse caso, a instituição de contribuição adicional para cobertura do acréscimo ocorrido em razão da revisão do plano.
• 3º Na hipótese de retorno à entidade dos recursos equivalentes ao déficit previsto no caput deste artigo, em consequência de apuração de responsabilidade mediante ação judicial ou administrativa, os respectivos valores deverão ser aplicados necessariamente na redução proporcional das contribuições devidas ao plano ou em melhoria dos benefícios.”

^[3]    “Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas:

I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva;

II - das deduções relativas: (...)

e) às contribuições para as entidades de previdência privada domiciliadas no País, cujo ônus tenha sido do contribuinte, destinadas a custear benefícios complementares assemelhados aos da Previdência Social;”

^[4]    “Art. 11 As deduções relativas às contribuições para entidades de previdência privada, a que se refere a alínea ‘e’ do inciso II do art. 8º da Lei no 9.250, de 26 de dezembro de 1995, e às contribuições para o Fundo de Aposentadoria Programada Individual – Fapi, a que se refere a Lei no 9.477, de 24 de julho de 1997, cujo ônus seja da própria pessoa física, ficam condicionadas ao recolhimento, também, de contribuições para o regime geral de previdência social ou, quando for o caso, para regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, observada a contribuição mínima, e limitadas a 12% (doze por cento) do total dos rendimentos computados na determinação da base de cálculo do imposto devido na declaração de rendimentos. (Redação dada pela Lei nº 10.887, de 2004).”

Categoria: Trabalhista

As relações de trabalho se caracterizam por um elo de confiança entre o empregado e o empregador como aspecto intrínseco à sua continuidade. A violação dessa confiança por qualquer uma das partes pode levar até mesmo ao término do vínculo de emprego por justa causa.^[1]

Assim como o empregado espera que o empregador proteja suas informações pessoais, o inverso também é verdadeiro. No cotidiano do trabalho, é comum que o empregado tenha acesso às mais variadas informações do negócio, inclusive de titularidade de fornecedores, clientes e terceiros.

O dever de sigilo das informações ganhou maiores contornos com a entrada em vigor da Lei 13.709/18 (Lei Geral de Proteção de Dados). Acompanhando uma tendência global de cuidados com os dados pessoais, essa lei trouxe restrições específicas à manipulação de dados de pessoas físicas, impondo penalidades severas por descumprimento. Isso reforçou o artigo 3º do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/14), que, mesmo antes, já destacava a importância da proteção da privacidade e dos dados pessoais.

Esse dever recíproco de sigilo de informações persiste mesmo após o rompimento da relação de emprego. Quem violar essa obrigação pode estar sujeito às indenizações cabíveis. É o caso do trabalhador que apresentar em processo trabalhista documentos protegidos por segredo industrial (ou sigilo de qualquer natureza), revelando informações sigilosas e sensíveis de operações e/ou dos próprios colegas de trabalho.

Recentemente, por exemplo, uma decisão da 8ª Vara do Trabalho de São Paulo ganhou destaque. Em processo trabalhista, a reclamante trouxe fotografias de seu computador com informações confidenciais e sensíveis de colegas de trabalho e de operações da empresa. Como essas informações foram expostas em processo que não tramita em segredo de justiça, ela foi condenada a indenizar a parte ré por danos morais após a apresentação de reconvenção.

A decisão levou em consideração que, além das obrigações previstas em lei, o empregador estabeleceu obrigações de confidencialidade em contrato, que perduravam mesmo após o fim da relação de emprego.

Assim, por mais que, ao fim do contrato de trabalho naturalmente não se aplique mais a hipótese de justa causa, ainda é possível que o antigo empregador busque reparação de danos (materiais e morais) sofridos por ato do antigo empregado.

A decisão mencionada reforça a necessidade de os empregados respeitarem o sigilo de informações obtidas durante o emprego, sob pena de responderem pelos danos causados ao antigo empregador.

^[1] TST — AIRR 5771-56.2014.5.12.0018 — 8.ª Turma — j. 21/3/2018 - julgado por Márcio Eurico Vitral Amaro.

Categoria: Life sciences e saúde

A Comissão Nacional de Ética em Pesquisa (Conep), vinculada ao Conselho Nacional de Saúde (CNS), submeteu à consulta pública a minuta de proposta de ato normativo para normatizar os aspectos éticos relacionados à constituição, ao gerenciamento e à utilização de bancos de dados para pesquisa científica envolvendo seres humanos.

A Conep tem a função de avaliar os aspectos éticos de pesquisas que envolvam seres humanos no Brasil, por meio de normas e diretrizes que têm o objetivo de proteger os participantes de pesquisas. A comissão também é responsável por coordenar a rede de comitês de ética em pesquisa (CEP) no Brasil, conhecido como Sistema CEP/Conep.

As contribuições para a consulta pública serão aceitas até 20 de outubro de 2023.

Principais novidades

Entre as novidades trazidas pela norma proposta, merecem destaque:

• O controlador do banco de dados será o patrocinador ou o pesquisador responsável pelo protocolo de pesquisa ou pessoa por ele designada. O controlador é definido pela norma como uma pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados. O banco de dados se caracteriza por um conjunto estruturado de dados relativos a pessoas, estabelecido em um ou em vários locais, em suporte eletrônico ou físico.

• Caso haja necessidade de transferir dados identificadores a terceiros, esse procedimento deve estar previsto e justificado no protocolo de pesquisa e ser realizado apenas pelo controlador do banco de dados. Para a realização do procedimento, deverão ser utilizados meios seguros, que permitam rastreabilidade e mantenham a integridade dos dados, mediante aprovação do Sistema CEP/Conep. Além disso, a transferência só poderá ser feita por meio de um documento chamado “Termo de Transferência de Informações de Bancos de Dados”.

• Os participantes das pesquisas científicas podem solicitar retificações ou atualizações de suas informações contidas no banco de dados que considerem terem sido erroneamente inseridas. Também poderão requisitar a retirada parcial ou total a qualquer momento. A retificação só não poderá ser feita em caso de dados anonimizados, sem identificação do titular.

• Toda pesquisa que pretenda formar banco de dados ou utilizar banco de dados constituído para outras finalidades deverá ter seu protocolo apreciado pelo Sistema CEP/Conep.

De acordo com a proposta de minuta de resolução, nas pesquisas que constituem um banco de dados, é necessário obter e fazer registro de um termo de consentimento livre e esclarecido, que deverá conter informações como:

• a forma de uso futuro dos dados;
• a justificativa para o compartilhamento de dados e informações do banco; e
• informações sobre o procedimento de anonimização dos dados.

Interessados em participar da consulta pública poderão encaminhar suas contribuições por meio do formulário disponibilizado no website do CNS.

Regulamentação dos CEPs

A normativa que entrou em consulta pública vem na esteira da Resolução 706/23 do CNS, que dispõe sobre o registro, credenciamento, renovação, alteração, suspensão e cancelamento do registro dos comitês de ética em pesquisa no Sistema CEP/Conep.

Para atuar no Sistema CEP/Conep, o CEP deve estar devidamente registrado na Conep e com o credenciamento válido.

O registro e o credenciamento apenas poderão ser requeridos por instituições de saúde ou de ensino ou de pesquisa, sediadas em território nacional, sem potencial conflito de interesse e em situação regular nos órgãos competentes.

Além disso, é vedada a concessão para centros de pesquisa mantidos ou vinculados a organizações representativas de pesquisa clínica (ORPCs) e associações de categoria profissional.

A resolução estabelece que o credenciamento do CEP será válido por quatro anos. A instituição mantenedora deverá submeter o requerimento de renovação, caso contrário, o credenciamento do CEP será suspenso e, como consequência, o recebimento de novos protocolos de pesquisa para apreciação ética serão temporariamente interrompidos.

Os CEPs que solicitarem a renovação do seu credenciamento em até 120 dias após a data de publicação da Resolução 706/23 (ou seja, até 21 de dezembro deste ano) deverão adequar-se às mudanças promovidas pela resolução no prazo de até 180 dias (até 19 de fevereiro de 2024).

Categoria: Tributário

O vice-presidente Geraldo Alckmin, no exercício do cargo de presidente da República, sancionou a Lei 14.689, de 20 de setembro de 2023, que retomou o voto de qualidade nos julgamentos realizados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), entre outras disposições na legislação tributária.

As alterações promovidas pela lei, que estão vigentes a partir da data de sua publicação, têm impacto relevante e imediato no contencioso administrativo e judicial tributário nacional.

A lei sancionada deriva do PL 2.384/23, conhecido como “PL do Carf”, que teve trechos importantes vetados pela Presidência. Nos termos do art. 66 da CF/88, o trecho vetado do texto será reavaliado pelo Senado e pela Câmara dos Deputados. Com maioria absoluta, eles podem decidir sobre a validade do veto presidencial e até mesmo revertê-lo.

A seguir, abordaremos os dispositivos da lei que já estão vigentes, bem como aqueles que ainda serão objeto de análise pelo Legislativo.

Dispositivos aprovados

Destacam-se entre os dispositivos aprovados, que já têm aplicação imediata:

• A retomada do voto de qualidade no Carf, isto é, o critério de desempate nos julgamentos realizados no órgão volta a ser do presidente da turma julgadora, nos termos do art. 25 do Decreto 70.235/72. Desde a edição da Lei 13.988/20, o critério de desempate no julgamento de processos referentes a crédito tributário era resolvido a favor do contribuinte, conforme art. 19-E da Lei 10.522/02. O art. 17 da Lei 14.689/23 revogou esse último dispositivo, reestabelecendo como critério de desempate a decisão do presidente da turma julgadora, sempre um representante da Fazenda Nacional.
• A exclusão de multas e de eventual representação fiscal para fins penais em processos cujo resultado seja favorável à Fazenda Pública por voto de qualidade. Esse é um dos pontos positivos da legislação, acarretando uma redução imediata do crédito tributário pela exclusão das penalidades.
• Durante a tramitação no Senado, foi proposta uma emenda para que o dispositivo que trata da exoneração da penalidade restringisse às penalidades acessórias, ou seja, mantendo eventuais multas isoladas. Essa emenda foi retirada e o texto sancionado não fez qualquer restrição quanto à natureza das penalidades que serão excluídas: multas isoladas também deverão ser excluídas.
• Caso o contribuinte opte, no prazo de 90 dias, pelo pagamento do crédito tributário mantido por voto de qualidade, poderá efetuar o pagamento só do principal – os juros serão excluídos – em até 12 parcelas, mediante a utilização de crédito decorrente de prejuízo fiscal de IRPJ e base de negativa de CSLL própria ou de empresa controlada ou controladora, e até com precatórios.
• Essa medida visa reduzir a litigiosidade, estimulando o pagamento do crédito tributário após o encerramento da fase administrativa. A medida também é aplicável aos casos decididos por voto de qualidade durante a vigência da MP 1.160/23 (janeiro a maio deste ano), mas um ponto precisará de regulamentação: o termo inicial para os casos julgados durante a vigência da MP 1.160/23. Como os créditos desse período estão nos mais diversos momentos processuais, norma posterior precisará estabelecer qual o termo inicial do prazo de 90 dias.
• A dispensa de apresentação de garantia para a discussão judicial dos créditos resolvidos favoravelmente à Fazenda Pública por voto de qualidade, desde que o contribuinte comprove a capacidade de pagamento do crédito tributário nos termos definidos na lei.
• Nos casos em que seja exigível a apresentação de garantia para a discussão judicial dos créditos na mesma situação, não será admitida a execução da garantia até o trânsito em julgado da ação judicial, ressalvados os casos de alienação antecipada previstos na legislação. A impossibilidade de liquidação antecipada da garantia ficou restrita a essa hipótese, embora o texto original proposto fosse mais abrangente.
• A limitação da multa qualificada em 100% do crédito tributário, e no percentual de 150% apenas em caso de reincidência, desde que seja configurada, individualizada e comprovada a conduta dolosa do sujeito passivo.
• A possibilidade de transação específica para créditos tributários inscritos em dívida ativa em discussão judicial decorrentes de processos decididos por voto de qualidade.

As disposições aprovadas já estão em vigor e são aplicáveis a todos os julgamentos ocorridos no Carf a partir da sanção da lei, tanto em turmas ordinárias quanto nas turmas da Câmara Superior.

No entanto, alguns dispositivos da lei ainda poderão ser regulamentados futuramente ou debatidos nas esferas administrativa e judicial. Isso ocorre porque a lei utiliza alguns conceitos abstratos, deixando lacunas para os intérpretes e aplicadores do direito e dificultando sua aplicação imediata.

É o caso do art. 4º da lei, que prevê a dispensa de apresentação de garantia judicial ao contribuinte com “capacidade de pagamento”, mas sem especificar objetivamente os requisitos para tal capacidade. Em verdade, a lei discorre sobre os documentos que devem ser apresentados pelo contribuinte, mas deixa em aberto – pendente de regulamentação pelo PGFN – os limites para a caracterização da capacidade.

A previsão sobre a possibilidade de realização de transação específica para os créditos tributários decididos por voto de qualidade também dispensou maiores considerações. Mais uma vez, o legislador não discorreu sobre os critérios específicos de adesão ao regime e quais os benefícios que seriam concedidos.

Dispositivos vetados que retornarão para análise do Congresso Nacional

Juntamente com a publicação da lei, o presidente da República apresentou as razões de veto (mensagem nº 487, 20 de setembro de 2023), ressaltando o parecer do Ministério da Fazenda sobre os dispositivos vetados. A seguir, comentamos os principais vetos:

• Com relação às multas:

Dispositivos previam, a depender do histórico de conformidade do contribuinte, a redução da multa de ofício para 1/3 ou até mesmo a sua redução integral – inclusive multas isoladas. O projeto também continha disposição que limitava a imposição de multas em até 100% do valor do crédito tributário apurado, bem como a extinção do agravamento da multa em casos de não apresentação de documentos e arquivos à autoridade fiscal pelos contribuintes.

• Com relação à execução fiscal:

Dispositivos do projeto possibilitavam aos contribuintes regras especiais no oferecimento de garantias para o ajuizamento de execução fiscal. Entre as disposições, a alteração da Lei 6.830/80 para prever que as garantias apresentadas na forma de fiança bancária ou seguro-garantia não poderiam ser executadas antes do trânsito em julgado, a possibilidade de oferecimento de garantia apenas sobre o valor do principal e a obrigatoriedade de ressarcimento pela União Federal das despesas e custos incorridos ao longo do processo, em caso de decisão final favorável ao contribuinte.

Em linhas gerais, o presidente justifica os vetos em dispositivos do texto na ausência de interesse público das proposições, seja em razão de insegurança jurídica decorrente da necessidade de posterior regulamentação de algumas previsões, seja porque eles ensejariam alteração de sistemática legal já consolidada – como é o caso, por exemplo, das alterações propostas na Lei de Execução Fiscal.  

Os dispositivos vetados pelo presidente da República retornarão para análise do Congresso Nacional em sessão conjunta de deputados e senadores, em um prazo de até 30 dias contados do recebimento, nos termos do art. 66, §4º, da Constituição Federal.

Com a sanção da lei, a expectativa é que as sessões do Carf sejam retomadas na modalidade presencial e os processos de teses relevantes voltem a ser julgados, conferindo aos contribuintes um contencioso administrativo técnico e justo, como deve ser.

Categoria: Imobiliário

O Supremo Tribunal Federal (STF) definiu, no dia 21 de setembro, o mérito do julgamento do Tema 1.031, que ficou popularmente conhecido como a tese do marco temporal para demarcação de terras indígenas.

Com o placar de 9 votos a 2, a Corte Suprema rejeitou a aplicação da tese do Instituto do Meio Ambiente de Santa Catarina (IMA) sobre o marco temporal para demarcação de terras indígenas.

O marco temporal é a tese que os povos indígenas têm o direito de demarcar apenas as terras que ocupavam ou já disputavam em 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição Federal..

Entenda melhor sobre origem da discussão

A tese do marco temporal ganhou força no mundo jurídico após o julgamento da PET 3.388/RR, em que o STF julgou a demarcação da Terra Indígena Raposa-Serra do Sol, localizada em Roraima e com 1,7 milhão de hectares em área contínua.

Para o julgamento do caso, a Corte Suprema adotou uma série de “salvaguardas institucionais”, interpretadas a partir do texto constitucional e consideradas essenciais para reconhecer a validade da demarcação.

Embora o julgamento do PET 3.388 tenha sido considerado um precedente importante para nortear a relação conturbada entre ruralistas e indígenas, sua aplicação, inicialmente, manteve-se restrita ao caso da Terra Indígena Raposa-Serra do Sol, por determinação do STF.

O cenário, porém, foi alterado em 2017, quando o ex-presidente Michel Temer aprovou a publicação do Parecer 001/2017 da Advocacia-Geral da União (AGU), conhecido como Parecer Antidemarcação.

A publicação do parecer determinou que todos os órgãos da Administração Pública deveriam aplicar as salvaguardas institucionais, entre as quais se incluem o marco temporal de ocupação.

Na prática, o parecer passou a ter força de lei e vinculou toda a Administração Pública. Passou-se, portanto, a aplicar a tese da decisão do STF no julgamento do PET 3.388 como se fosse de repercussão geral.

O parecer, entretanto, não pôs fim aos embates sobre o tema. Para pacificar o entendimento sobre a demarcação de terras indígenas, o STF estipulou o Tema 1.031 como a “definição do estatuto jurídico-constitucional das relações de posse das áreas de tradicional ocupação indígena à luz das regras dispostas no artigo 231 do texto constitucional”, que prevê o seguinte:

"Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens."

Para examinar o assunto, a Corte utilizou o Recurso Extraordinário (RE) 1.017.365/SC, que analisa, no mérito, uma ação proposta pelo IMA contra o povo Xokleng, da Terra Indígena Ibirama-La Klaño, representados pela Fundação Nacional dos Povos Indígenas (Funai).

A área de aproximadamente 80 mil metros quadrados é objeto de disputas entre ruralistas e indígenas sobre a posse na data da promulgação da Constituição Federal. De um lado, os ruralistas argumentam que os indígenas não ocupavam as terras na data entendida como o marco temporal, enquanto os povos originários defendem que não ocupavam as terras porque foram expulsos da região.

O julgamento no Recurso Extraordinário 1.017.365/SC

No julgamento do Recurso Extraordinário 1.017.365/SC, que se iniciou em 2021 e se estendeu por 11 sessões, apenas os ministros Nunes Marques e André Mendonça votaram a favor da definição da data da promulgação da Constituição Federal como marco temporal para a demarcação.

Entre os ministros que votaram de forma contrária ao marco temporal, porém, não houve um consenso entre os votos, especialmente sobre a possibilidade de indenização aos possuidores de boa-fé das terras, proposta apresentada pelo ministro Alexandre de Moraes.

Dessa forma, na próxima semana, os ministros vão fixar a tese de repercussão geral, estabelecendo o precedente que deverá ser seguido por todo o ordenamento jurídico, especialmente no julgamento dos 226 processos que estavam suspensos aguardando a decisão da Suprema Corte.

A possibilidade de indenização pelo valor da terra

O ministro Alexandre de Moraes, em seu voto, sugeriu a possibilidade de que a indenização aos não indígenas que vêm ocupando as terras de boa-fé seja feita não apenas pelas benfeitorias realizadas, como é atualmente previsto no artigo 231, §6º da Constituição Federal. Para Moraes, a indenização também deverá contemplar o valor da terra em si.

A iniciativa, embora coerente, deve ser analisada com cautela, principalmente considerando o impacto sobre os cofres públicos. A indenização pelo valor da terra-nua pode representar uma despesa muito grande para os cofres públicos, principalmente porque não foi proposto, até o momento, um limite para essa indenização.

A Agência Pública realizou uma estimativa do custo de indenização em dez terras indígenas ainda não homologadas e concluiu que seriam “necessários pelo menos R$ 942 milhões, cifra 46% superior ao orçamento da Funai em 2023”.

A Advocacia-Geral da União (AGU) também se manifestou de forma contrária, argumentando que a sugestão “condiciona o exercício da posse pelos povos indígenas a um gasto incalculável, em um ambiente de severas restrições de recursos no orçamento da União”.

Além dos impactos financeiros, a proposta do ministro condiciona a demarcação ao pagamento de uma indenização prévia, o que pode inviabilizar o pleito indígena. Na prática, na falta de condições da União arcar com a indenização, a demarcação pode não ocorrer.

O ministro Cristiano Zanin, por outro lado, defende ser possível uma indenização aos terceiros de boa-fé desde que decorra da titulação de terras concedidas pelos entes públicos aos particulares, e não pelo processo de demarcação em si. O processo demarcatório, dessa forma, não estaria ligado ao processo indenizatório, não se criaria, portanto, um passo anterior ao direito originário.

Além disso, sob o argumento de Zanin, os entes públicos são responsáveis objetivamente por indenizar particulares que tenham recebido título de terras originárias, fundamentado no artigo 37, §6º da Constituição Federal.

Cabe aos ministros, na próxima semana, definir se o julgamento do Tema 1.031 tratará apenas sobre a constitucionalidade ou não da delimitação de um marco temporal (o que já foi considerado pelos ministros como inconstitucional no julgamento dessa quinta-feira, 21 de setembro) ou se também será estabelecida a possibilidade de uma indenização pelo valor da terra em si.

Caso se defina uma indenização, é necessário que os ministros se atentem em delimitar de quem é a responsabilidade, quando ocorrerá essa indenização e se existe algum limite orçamentário.

Os impactos para o agronegócio

De acordo com os dados do Conselho Indigenista Missionário (Cimi), existem 598 territórios brasileiros reivindicados por indígenas. A Funai, porém, até o momento, não tomou providências para regularizar essas terras. Além disso, estima-se que 63% da população indígena brasileira residem fora de áreas demarcadas, segundo dados apontados pelo Censo 2022 divulgado pelo IBGE.

Por outro lado, o agronegócio é o motor da economia externa brasileira e por isso não se pode ignorar as demandas do setor. A decisão do STF representa um avanço no debate sobre o processo de demarcação de terras indígenas, mas é vista como uma derrota aos ruralistas, principalmente no que se refere à continuidade de suas produções.

O cenário permanece de instabilidade, especialmente em relação à indenização de terceiros de boa-fé que acreditaram deter as terras.

O tema também está em discussão no Congresso Nacional por meio do Projeto de Lei 2.903, cujo texto foi aprovado na Câmara dos Deputados e atualmente tramita no Senado Federal. O projeto tem como objetivo regulamentar a demarcação das terras e a possível indenização. Entretanto, caso seja aprovado pelos congressistas, é incerto se será considerado constitucional e válido após a decisão do STF.

Em um cenário em que o agronegócio precisa continuar se desenvolvendo no país, atrelado à necessidade cada vez maior de se proteger o meio ambiente e os povos originários, torna-se primordial que os políticos e o Judiciário encontrem uma solução consensual, alinhada aos princípios constitucionais e que forneça segurança jurídica para os brasileiros.