Categoria: Mercado de capitais

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) divulgou, em 28 de setembro, o Ofício Circular 10/2023/CVM/SRE (Ofício CVM-SRE 10/23). Trata-se de mais um ofício com orientações a serem observadas nas ofertas de valores mobiliários reguladas pela Resolução CVM 160, de 13 de julho de 2022. Esses ofícios têm sido muito importantes para esclarecer aos participantes das ofertas como proceder em diversas situações.

O novo ofício traz as seguintes considerações:

• REVOGAÇÃO DE OFERTAS EM RITO AUTOMÁTICO

Em seu art. 67, §4º, a Resolução CVM 160 trata do procedimento necessário para modificar e revogar as ofertas submetidas ao rito ordinário, deixando claro que as duas hipóteses exigem análise prévia da CVM.

No entanto, em relação ao registro automático, o §2º do art. 67 da Resolução CVM 160 apenas dispõe que: “No caso de oferta submetida ao rito de registro automático, a modificação de oferta não depende de aprovação prévia da SRE”. Ou seja, ao mencionar somente a “modificação da oferta” (e não o cancelamento) o texto pode gerar dúvida sobre o procedimento a ser seguido para o cancelamento de oferta submetida ao registro automático previsto no art. 26 da resolução.

O novo ofício esclarece que não é cabível a manifestação prévia da CVM no caso de cancelamento de oferta submetida ao registro automático. Para agilizar o rito de registro dessas ofertas, seu cancelamento deve ser comunicado imediatamente ao mercado e aos investidores, sem seguir o trâmite previsto no §4º do art. 67 da Resolução CVM 160 (cancelamento de ofertas no registro ordinário).

A CVM ressaltou que o cancelamento da oferta no rito automático deve estar também baseado em uma “alteração substancial, posterior e imprevisível nas circunstâncias de fato existentes quando do protocolo do requerimento de registro de oferta pública de distribuição, ou que o fundamentem”.

• FORMULÁRIO DE REFERÊNCIA E DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS DE EMISSORES NÃO REGISTRADOS DE DEBÊNTURES INCENTIVADAS TENDO INVESTIDORES QUALIFICADOS COMO PÚBLICO-ALVO (LEI 12.431/11)

A CVM reafirma seu entendimento de que emissores não registrados que realizem ofertas de debêntures incentivadas (Debêntures 12.431) e tenham como público-alvo investidores qualificados são obrigados a elaborar um formulário de referência, nos termos do art. 26, IX, da Resolução CVM 160.

Esse formulário de referência deve atender aos requisitos mínimos previstos pela Resolução CVM 80 aos emissores registrados na categoria B perante a CVM.

O emissor não é obrigado a atualizar constantemente o documento. Sua apresentação é exigida apenas quando essas ofertas necessitam de um prospecto (caso das Debêntures 12.431 que tenham como público-alvo investidores qualificados).

Sobre a forma de apresentação do formulário de referência, a CVM indicou, em linha com ofícios anteriores, que o documento seja enviado via sistema Empresas.Net, fornecido pela própria CVM e acessível aos emissores de Debêntures 12.431. A autarquia afirmou também que o formulário pode ser apresentado como anexo ao prospecto ou incorporado por referência.

De forma semelhante ao disposto para o formulário de referência, a CVM indica ainda que os emissores de Debêntures 12.431 devem apresentar os demais anexos exigíveis para o prospecto, com destaque para o item 11.2 do Anexo B da Resolução CVM 160 (últimas informações trimestrais, demonstrações financeiras relativas aos três últimos exercícios sociais encerrados, com os respectivos pareceres dos auditores independentes e eventos subsequentes, exceto quando o emissor não as possua por não ter iniciado suas atividades antes do período em questão).

Sobre as informações financeiras trimestrais (ITR), a CVM informou que “serão exigíveis para fins de apresentação no prospecto, quando cabível em relação ao seu período de elaboração pelo emissor”.

Assim, é importante que as companhias que optem por essa modalidade e rito para a oferta fiquem atentas às exigências que normalmente se aplicariam somente a companhias com registro na CVM. Elas devem providenciar o ITR e o formulário de referência, para atender às exigências do prospecto.

• OFERTAS COM REABERTURA DE SÉRIE QUE SIGAM O RITO AUTOMÁTICO PARA PÚBLICO INVESTIDOR EM GERAL (ART. 26, INCISO V, ALÍNEA C, ITEM 2 E INCISO VIII, ALÍNEA C, ITEM 2)

Para esse item, a CVM trouxe recomendações para as ofertas de reabertura de série, em rito automático, destinadas ao público investidor em geral.

Trata-se das hipóteses trazidas pelo art. 26, inciso V, alínea c, item 2 da Resolução CVM 160 (debêntures não conversíveis, ou outros títulos representativos de dívida, emitidos por emissor registrado na CVM) e pelo art. 26, inciso VIII, alínea c, item 2, da Resolução CVM 160 (títulos de securitização emitidos por companhias securitizadoras registradas na CVM, destinados exclusivamente ao público investidor em geral – quando se tratar de títulos cujo lastro seja composto por título de dívida de um único emissor).

Em resumo, são hipóteses em que o registro automático é permitido somente devido às condições da nova oferta (reabertura de série) serem idênticas à oferta anteriormente direcionada ao público investidor em geral. Permite-se somente a mudança da taxa de remuneração.

Para melhor orientar os participantes, a CVM trouxe um rol das condições que devem ser observadas nessas ofertas. Todas as condições podem ser vistas nos itens “a” a “j” do item 13 do Ofício CVM-SRE 10/23.

• IMPOSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO DECORRENTE DE MODIFICAÇÃO DE OFERTAS QUE TENHAM OBTIDO O REGISTRO AUTOMÁTICO

No Ofício CVM-SRE 10/23, a CVM também fixou o entendimento de que não há hipótese de prorrogação do prazo de distribuição para ofertas do rito de registro automático.

No entendimento da autarquia, a Resolução CVM 160 trata somente dessa possibilidade para as ofertas submetidas ao rito ordinário. A prorrogação depende da manifestação prévia da SRE. Por se tratar de rito mais célere e padronizado, o rito automático deve observar sempre o prazo de distribuição ordinário.

• NECESSIDADE DE SE OBSERVAR A REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA NAS NEGOCIAÇÕES DE VALORES MOBILIÁRIOS OFERTADOS VIA RESOLUÇÃO CVM 160

Citando as regulamentações específicas referentes aos certificados de recebíveis imobiliários (CRI) e aos certificados de recebíveis do agronegócio (CRA), o Ofício CVM-SRE 10/23 chama a atenção para a necessidade de se observar outras obrigações para a distribuição dos valores mobiliários aos diversos públicos, previstas em outras normas, além da Resolução CVM 160.

Ainda que estejam observados e superados os períodos de proibição assinalados no art. 86 da Resolução CVM 160, a SRE entende que devem ser observadas as exigências constantes, por exemplo, da Resolução CVM 60/21 para o CRI (art. 4º do Anexo Normativo I) e para o CRA (art. 7º do Anexo Normativo II), para que a negociação desses valores mobiliários seja realizada com investidores do público em geral.

• ENTRADA DE NOVAS INSTITUIÇÕES INTERMEDIÁRIAS EM UMA OFERTA JÁ REGISTRADA

O Ofício CVM-SRE 10/2023 esclarece ainda que a adesão de instituições intermediárias à oferta, por meio de celebração de termo específico, não representaria uma possível modificação da oferta, devido à permissão constante do art. 79, §2º, da Resolução CVM 160.

É recomendável, desse modo, que os contratos de distribuição das ofertas prevejam a possibilidade de adesão de novas instituições intermediárias por um termo próprio, denominado, em geral, como “termo de adesão”, sem a necessidade de aditamento do contrato original.

Isso porque a CVM destacou que a eventual alteração do contrato de distribuição da oferta, em si, ainda que somente para a adesão de nova instituição intermediária, deverá ser analisada previamente pela CVM, nos termos do art. 80 da Resolução CVM 160.

Para as ofertas de rito de registro automático, o entendimento da CVM é que cabe ao coordenador líder analisar a modificação do contrato de distribuição para avaliar se há modificação da oferta.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Alinhado ao movimento global de impulsionar a transição energética de um modelo baseado em matrizes energéticas poluentes – como combustíveis fósseis – para fontes de energia renováveis, o governo federal lançou, em agosto, com a terceira edição do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), o Plano de Transição Ecológica.

O plano faz parte dos esforços do Brasil para alcançar suas metas do Acordo de Paris, firmado em 2015 no âmbito da Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre as mudanças climáticas.

De acordo com o “Balanço Energético Nacional” de 2022, publicado pela Empresa de Pesquisa Energética, 44,8% da matriz energética brasileira é considerada renovável – um percentual alto se comparado ao cenário global. Ainda assim, é vital que o Brasil continue avançando em direção a uma matriz energética 100% renovável. Isso exigirá uma oferta abundante de crédito para colocar em prática o plano de transição.

Nesse sentido, o novo PAC surge como um importante agente financiador e capaz de fomentar e atrair ainda mais capital privado, além de aumentar o grau de confiança nos projetos financiados.

Trata-se de uma iniciativa fundamental, considerando-se que o financiamento de ativos de infraestrutura envolve elevados volumes de investimento e exige que operadores e financiadores assumam altos riscos, relacionados a questões de regulação, tarifas e padrões técnicos.

Para a execução do Plano de Transição Ecológica, serão utilizados instrumentos financeiros, fiscais e regulatórios, além de ferramentas administrativas, operacionais, de monitoramento e fiscalização, para garantir e assegurar uma efetiva transição energética. Também será permitido lançar novas linhas de crédito voltadas para o desenvolvimento sustentável.

Além disso, o plano prevê melhorias no ambiente regulatório e no licenciamento ambiental, nos mecanismos de concessão e de parcerias público-privadas, nos processos de compras públicas e no sistema de gestão e planejamento governamental.

Entre as principais medidas do plano, incluem-se:

• a criação de um mercado regulado de carbono;
• a emissão de títulos soberanos sustentáveis;
• a criação de uma taxonomia sustentável; e
• a reformulação do Fundo Clima para financiar atividades que envolvem inovação tecnológica e sustentabilidade.

Transição energética ganha destaque no PAC

Para viabilizar e garantir que os objetivos do Plano de Transição Ecológica serão alcançados, a transição e segurança energética ganhou destaque dentro do novo PAC. Estão previstos cerca de R$ 540 bilhões em investimentos para esse projeto. Os bancos públicos terão um papel fundamental e poderão financiar até R$ 440 bilhões dos investimentos previstos, o que deverá atrair investimentos privados no setor.

Há algum tempo os bancos vêm ajudando a impulsionar a modernização da matriz energética limpa brasileira. Somente o Banco do Nordeste (BNB) destinou, nos últimos cinco anos, R$ 30 bilhões para o financiamento de projetos de geração de energias renováveis.

Essa experiência acumulada poderá facilitar a concessão de novos financiamentos. Isso porque será possível aproveitar os produtos e as estruturas contratuais e de garantias já consolidadas e testadas pelo mercado.

Fundo Clima será retomado

Outra iniciativa do governo federal para impulsionar a transição energética é a retomada do Fundo Nacional sobre Mudança do Clima, o chamado Fundo Clima, criado pela Lei 12.114/09.

A ideia é captar cerca de R$ 10 bilhões em recursos para financiar projetos voltados ao desenvolvimento sustentável, por meio de uma parceria entre o Ministério do Meio Ambiente e Mudança do Clima (MMA) e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES).

Entre outras importantes fontes domésticas de crédito para impulsionar os planos de transição energética estão:

• os programas de financiamento previstos na Constituição Federal conhecidos como “Fundos Constitucionais” (FNE, FNO e FCO);
• os mecanismos de financiamento via mercado de capitais;
• o desenvolvimento e a consolidação das debêntures de infraestrutura, fundos de investimento em direitos creditórios (FIDC), fundos de debêntures incentivadas e fundos de investimentos em participação em infraestrutura (FIP-IE) – que contam com importantes incentivos fiscais para atração de investimentos privados.

Investimentos de organismos multilaterais

O setor de energias renováveis na América Latina tem atraído grandes investimentos estrangeiros, especialmente de organismos multilaterais, como o Banco Mundial, o International Finance Corporation (IFC), o Inter-American Development Bank (IADB), a Corporación Andina de Fomento (CAF), entre outros.

Entre os principais países que receberam esses fundos estão Brasil, Chile, México, Panamá e Peru, que, em conjunto, atraíram mais de 80% de todos os anúncios de investimentos em energias renováveis destinados à região.

Cada vez mais fica evidente o caráter complementar das fontes de financiamento disponíveis no mercado, com o desenvolvimento de projetos impulsionados por investimentos públicos e privados, locais ou internacionais.

As perspectivas para o Brasil aproveitar essas oportunidades e impulsionar sua transição energética são promissoras.

Isso tudo é possível dada a melhora sensível no ambiente regulatório brasileiro nas últimas décadas – com criação de marcos regulatórios baseados em entidades com governança própria – e a um panorama normativo mais técnico e estruturado voltado ao longo prazo. Tudo isso se alia também a um ambiente macroeconômico cada vez mais estável, que vem ajudando a alavancar os projetos, com uma maior participação do crédito em relação ao uso de capital próprio.

Categoria: Trabalhista

Desde a entrada em vigor da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o capítulo sobre jornada de trabalho, em especial a limitação da jornada a oito horas diárias e o pagamento das horas extraordinárias, comportou exceções previstas no artigo 62 da mesma lei.

Os artigos referentes ao tema não são novos, mas as discussões na doutrina e jurisprudência seguem acaloradas, sobretudo desde o surgimento da internet e com a evolução da tecnologia.

O principal critério utilizado em algumas decisões da Justiça do Trabalho para descaracterizar o enquadramento na exceção prevista no artigo 62, inciso I, é a existência de meios, diretos ou indiretos, para fiscalizar a jornada do empregado.

A simples possibilidade de fiscalização, ainda que não seja praticada, é considerada suficiente por alguns tribunais para fundamentar a descaracterização da jornada externa. O entendimento se baseia no fato de que o artigo da lei prevê que a atividade externa deve ser incompatível com a fixação de horário de trabalho.

Embora seja necessário analisar o conjunto probatório caso a caso para avaliar todos os elementos de convicção e fundamentos de condenação, o artigo 62, inciso I, da CLT não prevê que o simples fornecimento de aparelhos telemáticos, como telefone corporativo ou iPad, descaracteriza o enquadramento na exceção em questão.

Isso porque a redação do inciso I, apesar de ter sofrido alterações ao longo dos anos, continua determinando que as condições que qualificam o empregado na hipótese legal mencionada seriam:

• o exercício de atividade externa incompatível com a fixação de jornada; e
• a anotação dessa condição na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS).

Considerando a redação utilizada pelo legislador, o que caracteriza o verdadeiro empregado externo não é a simples possibilidade de fiscalização pelo empregador, mas sim a determinação de que a jornada seja cumprida dentro de um horário definido.

Com o avanço dos meios telemáticos, sempre há a possibilidade de se controlar a jornada de trabalho de um empregado. Porém, caso o empregador não o faça, ou seja, não fixe uma jornada para o trabalhador externo prestar suas atividades, a hipótese do artigo 62, I, da CLT se aplica.

Um entendimento diferente disso representa usurpação de competência, tornando a exceção do artigo mencionado “lei morta”.

O que deve realmente ser avaliado para a aplicação da norma à realidade é se o empregador pode determinar que o empregado exerça sua jornada dentro de um período de horas específico. Também deve ser avaliado se conseguirá auferir precisamente se o empregado exerceu suas atividades laborais dentro dessa jornada.

Como explicou o desembargador Ricardo Apostólico Silva da 13ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo (2ª Região) ao julgar processo movido por propagandista vendedor da indústria farmacêutica, “não é suficiente conhecer a hora em que o trabalhador prestou o primeiro e o último serviço no dia, é preciso que seja possível ao empregador conhecer e controlar como o obreiro dispôs de seu tempo ao longo de toda a jornada. De outro modo, aquele que exerce atividade externa pode, em tese, investir parte do período entre o horário de início e fim da jornada para resolver questões particulares, o que evidentemente não enseja o direito à remuneração”.^[1]

Com isso, entendemos que o caminho para tentar evitar as condenações relativas a horas extras por descaracterização da exceção da jornada externa prevista no artigo 62, inciso I, da CLT é buscar alternativas para reconhecer a exceção. Deve-se também continuar a levar o tema ao Tribunal Superior do Trabalho (TST) para se obter uma uniformização da jurisprudência e sua adequação à realidade atual.

A primeira alternativa para evitar a condenação é, cada vez mais, adequar as práticas de campo para demonstrar a autonomia e flexibilidade dos trabalhadores externos, apresentando provas de que os instrumentos telemáticos, incluindo os sistemas neles instalados, são destinados à organização do dia a dia de trabalho e não ao controle/ingerência na jornada.

Elaborar atas notariais com print das telas do sistema, com as informações de preenchimento obrigatório e a demonstração de quais informações os gestores têm acesso (o menor número possível – apenas o essencial para validar o trabalho feito), também tem se mostrado um recurso valioso em ações judiciais.

Outra opção que se tornou mais efetiva desde junho de 2022, com o julgamento do Tema 1.046 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), é a previsão em norma coletiva de que os empregados de determinada categoria ou empresa que exercem atividade externa não estão sujeitos ao recebimento de horas extras nos termos do artigo 62, inciso I, da CLT.

Com a tese firmada pelo STF de que são “constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”, a validade desse tipo de cláusula ganhou força no âmbito da Justiça do Trabalho.

Nessa linha se inserem o acórdão relatado pelo ministro Alexandre Luiz Ramos da 4ª Turma do TST no processo 0001128-95.2017.5.17.0152 e o do ministro Breno Medeiros da 5ª Turma no processo 0020364-97.2018.5.04.0010. Ambos reconhecem que a previsão constante em norma coletiva de aplicabilidade da exceção do artigo 62, inciso I, da CLT não constitui objeto ilícito nem direito indisponível.

Como registrado pelo ministro Breno Medeiros no acórdão, o não reconhecimento da validade dessa disposição representa violação ao artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal.

Essas decisões reforçam o entendimento de validar cláusula que há anos já consta em diversas normas coletivas de empregados de categorias externas, como os propagandistas vendedores do comércio e indústria em geral, incluindo a indústria farmacêutica. Elas trazem a esperança de completa e correta aplicabilidade prática do artigo 62, inciso I, da CLT, que, infelizmente, desde o surgimento dos sistemas de geolocalização, como o GPS, foi enfraquecido.

Portanto, enquanto não há uma definição do TST sobre o real conceito de jornada externa, resta às empresas adequar suas teses de defesa e suas práticas de gestão dos empregados pertencentes a essa categoria. As organizações também devem se empenhar em defender a autonomia da vontade coletiva, para fortalecer a validade da exceção e evitar condenações ilegais, especialmente nos casos em que a norma coletiva já prevê a aplicação do artigo 62, inciso I, da CLT.

^[1] Processo 1001663-90.2019.5.02.0463 – publicado em 21 de agosto de 2023

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

O Banco Central do Brasil (BCB) publicou em 5 de outubro de 2023 a Resolução BCB 346, que dá tratamento prudencial específico às exposições de instituições reguladas em precatórios.

A Resolução BCB 346/23 entra em vigor no dia 2 de janeiro de 2024 e altera a Resolução BCB 299/22, que dispõe sobre os procedimentos para o cálculo da parcela dos ativos ponderados pelo risco (RWA) referente às exposições ao risco de crédito sujeitas ao cálculo do requerimento de capital mediante abordagem padronizada (RWACPAD).

As alterações promovidas pela Resolução BCB 346/23 regulamentam a possibilidade de alocação do Capital Principal de instituições reguladas em precatórios já expedidos, e nos chamados “pré-precatórios”, que são os direitos creditórios oriundos de ações ainda em processo de execução ou em fase de cumprimento de sentença.

No entanto, a norma não abrange a possibilidade de alocação derivada de processos ainda em fase de conhecimento, visto que não há uma decisão concreta sobre a existência ou não de um possível precatório.

A Resolução BCB 346/23 prevê que os precatórios podem vir a compor até 10% do Capital Principal de uma instituição. Entretanto, é preciso aplicar diferentes Fatores de Ponderação de Risco (FPR) na aquisição desses ativos, a depender das características do precatório ou pré-precatório:

• FPR de 100% à parcela de exposição relativa a precatórios expedidos contra a União;
• FPR de 150% à parcela de exposição relativa a precatórios expedidos contra estados, Distrito Federal e municípios;
• FPR de 200% à parcela de exposição relativa a pré-precatórios expedidos contra a União; e
• FPR de 300% à parcela de exposição relativa a pré-precatórios expedidos contra estados, Distrito Federal e municípios.

Caso a instituição exceda o limite de 10% do Capital Principal em precatórios e pré-precatórios, o cálculo do FPR relativo à alocação nesses ativos deve ser o seguinte:

• FPR de 600% à parcela de exposição relativa a precatórios expedidos pela União; e
• FPR de 1.250% à parcela de exposição relativa a: (a) pré-precatórios expedidos contra a União, estados, Distrito Federal e municípios; e (b) precatórios ou pré-precatórios expedidos contra a União, estados, Distrito Federal e municípios, oriundos de cessão e que não tenham sido objeto de registro público.

Caso o agregado das exposições em precatórios e pré-precatórios ultrapasse o limite de 10% do Capital Principal, a aplicação do FPR relativo aos precatórios e pré-precatórios que não excedam o limite deve ser considerada proporcionalmente à participação das suas exposições em relação ao agregado.

Além disso, não apenas precatórios e pré-precatórios contra entes federativos podem compor o Capital Principal de uma instituição. Também entram na contabilização aqueles expedidos contra autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista submetidas a regime de precatórios.

Nesse caso, são aplicáveis as regras de FPR relativas ao vínculo da entidade pública em questão com um ente federado. Por exemplo, se um precatório nasce expedido contra uma autarquia da administração federal, o FPR aplicável deve ser correspondente ao FPR de um precatório expedido contra a União.

A disposição vale apenas para precatórios e pré-precatórios registrados após o dia 30 de junho de 2023, ou seja, ela não é aplicável a qualquer precatório expedido ou pré-precatório em processo de execução ou em fase de cumprimento de sentença registrado no balanço até a data-base de 30 de junho de 2023.

Categoria: Contencioso

A cláusula compromissória é manifestação de vontade das partes que restringe a atuação judicial para conhecimento das matérias e disputas relacionadas ao ajuste que será tratado pela própria cláusula.

Se houver disposição válida entre as partes para que as demandas sejam solucionadas pelo procedimento arbitral, caberá ao tribunal arbitral a ser constituído decidir sobre o mérito da questão, assim como decidir sobre a sua própria competência para solução do litígio (princípio da “kompetenz-kompetenz”).^[1]

Há entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que, em processos de execução de título executivo extrajudicial que tenha cláusula compromissória arbitral, o devedor não poderá apresentar ao poder estatal eventuais embargos à execução.

Nessa situação, o devedor deverá requerer a instauração do procedimento arbitral correspondente – obedecendo às especificidades contratuais –, para julgamento sobre a validade, exigibilidade ou licitude da execução.

Somente as matérias de mérito dos embargos à execução são encaminhadas ao juízo arbitral. As questões de ordem processual são de exclusiva competência do Poder Judiciário, já que estão atreladas a questões procedimentais determinadas pelo poder estatal (como alegação de excesso de penhora, erros de cálculos e nulidade da penhora, conforme o REsp 2.032.426/DF^[2] e o REsp 1.949.566/SP^[3]).

Em outras palavras, há uma espécie de divisão entre os motivos dos embargos à execução, cada um sendo examinado em sua própria jurisdição (estatal e arbitral).^[4]

A solução tem como objetivo preservar a hegemonia do poder estatal para a prática de atos coercitivos e, ao mesmo tempo, a liberdade contratual das partes pela escolha de métodos extraestatais para solução de disputas (REsp 1.864.686/SP^[5] e REsp 1.465.535/SP).^[6]

Ainda que a jurisprudência esteja bastante consolidada em relação à divisão entre a competência do Poder Judiciário e do juízo arbitral em caso de execução de título executivo extrajudicial, outras questões se colocam quando se trata de título executivo judicial que contenha cláusula compromissória.

Nesse contexto, é possível que um procedimento arbitral ou uma ação judicial seja solucionada com a celebração de acordo no qual se preveja, além do pagamento de quantias e obrigações de fazer, uma cláusula compromissória.

Considerando a hipótese de homologação desse acordo (seja pelo Poder Judiciário ou pelo tribunal arbitral), não há dúvidas de que esse título terá natureza de título judicial, nos termos do art. 515, II e VII, do CPC.

Isso significa que, em caso de inadimplemento, em vez da instauração de ação de execução (como acontece nos casos de títulos executivos extrajudiciais – art. 798, CPC), o credor poderá distribuir ação de cumprimento de sentença (art. 523, CPC) – que tem rito processual diferente e cujas eventuais defesas estarão limitadas aos temas previstos no art. 525, §1, do CPC.

Não só há aqui uma diminuição dos temas de defesa, como o código prevê que essa defesa (a impugnação ao cumprimento de sentença) será apresentada nos mesmos autos (art. 525, caput, CPC).

Ou seja, diferentemente do caso dos embargos à execução, a impugnação ao cumprimento de sentença não é processo autônomo e é meio de defesa para títulos que gozam de maior segurança jurídica.

Precedentes sobre impugnação ao cumprimento de sentença no juízo arbitral

Embora não haja farta jurisprudência sobre o tema, dois precedentes do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) e do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) abordaram questões relacionadas e podem orientar uma análise mais aprofundada.

O primeiro precedente (TJRJ, Agravo de Instrumento 0006118-55.2021.8.19.0000)^[7] tratava de um acordo homologado em procedimento arbitral em que se pactuou cláusula compromissória. Diante de um alegado inadimplemento de obrigação de pagar, o credor ajuizou o cumprimento correspondente de sentença no Poder Judiciário. A contraparte, então, instaurou procedimento arbitral para discutir a quitação da dívida assumida no acordo – matéria de impugnação ao cumprimento de sentença.

No TJRJ, reconheceu-se que a cláusula compromissória era aplicável inclusive para a promoção de defesas referentes a esse rito processual, reconhecendo:

• a competência do juízo arbitral para o julgamento da impugnação ao cumprimento de sentença; e
• a relação de prejudicialidade entre as demandas para autorizar a suspensão do cumprimento de sentença.

O segundo caso é o acórdão do TJSP nos autos do Agravo de Instrumento 2141231-20.2019.8.26.0000.^[8] Embora não trate diretamente sobre cláusulas compromissórias em acordos homologados, o caso traz alguma luz sobre a possibilidade de instauração de impugnação ao cumprimento de sentença no juízo arbitral.

A discussão relacionava-se à execução de sentença arbitral declaratória que reconheceu a existência de um saldo em favor do credor, mas devido a contingências e retenções destacou que essa execução poderia mudar “a relação ‘credor/devedor’ entre as partes”.

Citado para cumprimento, o devedor realizou o depósito em juízo do valor da execução em garantia e informou a instauração de novo procedimento arbitral “para tratar de matérias, em tese, passíveis de discussão em impugnação ao cumprimento de sentença”.

Entendendo que a apuração da liquidez da sentença declaratória arbitral somente poderia ser averiguada com a análise de matérias conexas ao contrato que tinha cláusula compromissória, o TJSP reconheceu a competência do juízo arbitral para análise da impugnação ao cumprimento de sentença.

Destacou-se que “matérias passíveis de discussão em embargos à execução (no caso de execução de título extrajudicial) e em impugnação ao cumprimento de sentença que, tratando-se de contrato com cláusula compromissória (...) devem ser suscitadas e discutidas em arbitragem, não no juízo da execução”, sendo mais uma das “hipótese[s] de complementaridade entre as jurisdições estatal e arbitral”.

Diante desses precedentes, conclui-se pela viabilidade da inclusão de cláusulas compromissórias em acordos judiciais e arbitrais alvo de homologação. Elas atraem a competência do juízo arbitral para apreciar as matérias relativas às impugnações aos cumprimentos de sentença em seu aspecto não processual – considerando-se os limites estabelecidos pelo art. 525, §1º, do CPC e respeitando-se o art. 32 da Lei de Arbitragem e seus parágrafos (em especial, o prazo decadencial de 90 dias do §1º).

O simples fato de a impugnação ao cumprimento de sentença ser incidente processual não pode servir de empecilho para o exercício da autonomia das partes pela solução via arbitragem. É, portanto, compatível a conjugação das jurisdições para a adequada resolução do litígio originado da ação de cumprimento de título judicial que tenha cláusula compromissória.

^[1] Art 8º, parágrafo único, da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96)

^[2] “2. Nos embargos à execução de contrato com cláusula compromissória, a cognição do juízo estatal está limitada aos temas relativos ao processo executivo em si, sendo que as questões relativas à higidez do título devem ser submetidas à arbitragem, na linha do que dispõe o art. 8º, parágrafo único, da Lei nº 9.307/1996. Precedente.” (STJ, rel. para acórdão min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ªT, j. 11 de abril de 2023)

^[3] “3. Na ação de execução lastreada em contrato com cláusula arbitral, apresentada impugnação pelo executado, o Juízo Estatal estará materialmente limitado a apreciar a defesa, não sendo de sua competência a resolução de questões que digam respeito ao próprio título ou às obrigações nele consignadas. 4. Nos casos em que a impugnação disser respeito à existência, constituição ou extinção do crédito objeto do título executivo ou às obrigações nele consignadas, sendo incompetente o Juízo Estatal para sua apreciação, revela-se inviável o prosseguimento da execução, dada a imperativa necessidade de solução pelo Juízo Arbitral de questão de mérito que antecede à continuidade da ação instaurada.” (STJ, rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ªT, j. 14 de setembro de 2021)

^[4] “Parece razoável deduzir que, havendo cláusula compromissória – e tratando os embargos de matéria de fundo (validade, eficácia e extensão do título executivo) -, caberá levar tais questões aos árbitros, tocando ao juiz togado apenas o julgamento de embargos que tratem de questões processuais.” (CARMONA, Carlos Alberto. Considerações sobre a cláusula compromissória e a cláusula de eleição de foro. In Arbitragem: Estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares, in memoriam. Coord. Carlos Alberto Carmona, Selma Ferreira Lemes e Pedro Batista Martins. São Paulo: Atlas, 2007, p. 43).

^[5] STJ, rel. min. Moura Ribeiro, 3ªT, j. 13 de outubro de 2020.

^[6] STJ, rel. min. Luis Felipe Salomão, 4ªT, j. 21 de junho de 2016.

^[7] TJRJ, rel. des. Heleno Ribeiro Pereira Nunes, 5ªCC, j. 27 de julho de 2021.

^[8] TJSP, des. rel. Grava Brasil, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 27 de agosto de 2019.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

As instituições participantes do arranjo de pagamento instantâneo Pix estão obrigadas, desde 26 de setembro, com a publicação da Resolução BCB 342/23, a informar ao Banco Central do Brasil (Bacen) e titulares de contas transacionais todo e qualquer vazamento de dados pessoais que envolva o banco de dados relacionado ao componente ou à infraestrutura do Pix.

Apesar de proporcionar maior transparência sobre as operações aos usuários das diversas soluções de pagamento do Pix, a determinação afronta o artigo 48 da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD). Esse dispositivo estabelece que apenas incidentes de segurança que possam acarretar risco ou dano relevante aos titulares dos dados devem ser comunicados à Agência Nacional de Proteção de Dados (ANPD) e aos respectivos titulares dos dados.

Do ponto de vista jurídico, apesar de contrariar de certa forma a LGPD, a alteração criada pelo Banco Central vai em linha com os princípios da transparência e segurança que, entre outros, regem o tratamento de dados pessoais.

O normativo não só assegura maior transparência em relação ao efetivo tratamento de dados pessoais no âmbito do Pix como pressiona as instituições que participam desse meio de pagamento a investir em práticas e procedimentos de segurança mais robustos. Isso porque qualquer incidente de segurança envolvendo o Pix aumentará substancialmente o risco de afetar a imagem da instituição.

A nova obrigação faz parte de uma série de ações tomadas pelo Banco Central nos últimos anos para aperfeiçoar e, principalmente, aumentar a confiança e a segurança dos usuários ao utilizarem as diversas soluções de pagamento do Pix.

Como exemplo, citamos os recentes normativos que buscam trazer maior segurança ao Pix e, em determinados casos, ao Sistema Financeiro Nacional e Sistema de Pagamentos Brasileiro como um todo:

• Mecanismo especial de devolução (MED) – consiste em mecanismos de bloqueio e devolução de recursos no âmbito do Pix, por meio dos quais instituições participantes podem:
  1. bloquear de forma cautelar recursos financeiros transacionados via Pix em caso de pagamentos indevidos ou fraudulentos; e
  2. forçar a devolução dos recursos bloqueados ao usuário pagador ou fraudado no âmbito do Pix (instituído pela Resolução BCB 147/21 e atualmente em vigor);

• Consulta obrigatória ao DICT – instituições participantes do Pix são obrigadas a acessar o Diretório de Identificadores de Conta Transacional (DICT) para alimentar os mecanismos de análise de fraude dos participantes com as informações sobre as chaves Pix registradas no DICT (instituído pela Resolução BCB 147/21 e atualmente em vigor);

• Sistemas de controles internos – instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central devem implementar sistemas de controles internos dedicados a, entre outros objetivos, prevenir, detectar, investigar e corrigir fraudes (instituído pela Resolução CMN 4.968/21 e Resolução BCB 260/22, ambas em vigor);

• Compartilhamento de dados e informações sobre indícios de fraude – instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central (com exceção de administradoras de consórcio) devem compartilhar entre si dados e informações, com o objetivo de subsidiar seus procedimentos e controles para prevenção de fraudes (instituído pela Resolução Conjunta 6/23, que entrará em vigor a partir de novembro de 2023); e

• Acesso ao DICT por entes públicos – entes públicos podem solicitar autorização do Banco Central para acessar o DICT para cumprirem suas atribuições legais – o Ministério Público, por exemplo, pode requerer acesso para produzir provas em eventuais processos criminais envolvendo crimes contra o patrimônio, entre outros possíveis tipos penais (instituído pela Resolução BCB 338/23 e atualmente vigente).

A Resolução BCB 342/23, que alterou o regulamento do Pix (Anexo I da Resolução BCB 1/20), entrou em vigor na data de sua publicação e se aplica exclusivamente às instituições participantes do arranjo de pagamento privado Pix. Para acessar o rol de instituições participantes, clique aqui.

Categoria: Infraestrutura e Energia

No novo episódio da série, Ana Karina Souza e Daniel Szyfman, sócios de Infraestrutura e energia, conversam com Monica Saraiva Panik, mentora da Mobilidade a H2 da SAE BRASIL e curadora da Biosphere World, sobre a inserção do hidrogênio verde no mercado de bens e serviços global. Entre os temas, a discussão de uma transição ecológica e sustentabilidade no Brasil, a contribuição da indústria do hidrogênio no movimento de reindustrialização verde no país, a viabilidade econômico-financeira dos projetos e a flexibilidade da Alemanha no uso de diversos tipos de hidrogênio. Confira!

Categoria: Contencioso

Ao analisar, em 1º de outubro, a Reclamação 58.656/DF, o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Gilmar Mendes julgou procedente a demanda e declarou a competência da Justiça comum para julgar ação que discute pedido de compensação por danos materiais decorrentes de supostos prejuízos ocasionados pela má gestão de plano de previdência complementar.

A reclamação foi proposta pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) contra uma decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST). O tribunal havia firmado a competência da Justiça do Trabalho para julgamento de ação civil pública ajuizada pelo Sindicato Nacional dos Participantes de Entidades Fechadas de Previdência Complementar (Sinprev). A ação tratava dos prejuízos sofridos pelos participantes do fundo de pensão Postalis.

Em sua decisão, o ministro Gilmar Mendes destacou a excepcionalidade da matéria discutida na reclamação. Segundo ele, apesar de as instâncias ordinárias não terem sido esgotadas, a discussão é urgente por se tratar de definição de competência absoluta.

Em relação ao mérito, o ministro ressaltou que o debate não se refere à relação de emprego, mas sim a plano de previdência privada. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) foi demandada como patrocinadora de entidade fechada de previdência complementar, e não na qualidade de empregadora. A discussão, portanto, não é sobre relação trabalhista, e sim relação previdenciária.

Ao reconhecer a incompetência da Justiça do Trabalho para julgar a demanda, o ministro Gilmar Mendes citou o entendimento fixado no Tema 190: “Compete à Justiça comum o processamento de demandas ajuizadas contra entidades privadas de previdência com o propósito de obter complementação de aposentadoria, mantendo-se na Justiça Federal do Trabalho, até o trânsito em julgado e correspondente execução, todas as causas dessa espécie em que houver sido proferida sentença de mérito até 20/2/2013”.

Diante do exposto, o ministro determinou a remessa dos autos para a Justiça comum. O prazo recursal ainda se encontra em curso.

Estamos à disposição para fornecer mais informações sobre o tema.

Categoria: Contencioso

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Cristiano Zanin negou, em 3 de outubro, pedido liminar do Sindicato Nacional das Entidades Fechadas de Previdência Complementar (SINDAPP), que solicitava a suspensão de fiscalização pelo TCU da estrutura de governança das entidades fechadas de previdência complementar (EFPCs) que contam com patrocínio público.

O pedido liminar nos autos do Mandado de Segurança Coletivo 37.802/DF foi impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União (TCU), que determinou a instauração de tomada de contas (TC 045.032/2020-3) para realizar a fiscalização.

O SINDAPP pediu a suspensão do processo — e de qualquer outro que viesse a ser instaurado pelo TCU — com base no argumento de que as EFPCs constituem entes privados autônomos que, além de não integrarem a Administração Pública direta ou indireta, não fazem gestão de valores públicos. A fiscalização direta sobre essas entidades, portanto, não seria atribuição do TCU, mas sim da Superintendência Nacional de Previdência Complementar (Previc).

O ministro Zanin, porém, destacou que:

• a fisionomia privada das EFPCs não impede o exercício da competência fiscalizatória do TCU nos termos dos artigos 70 e 71 da Constituição Federal;
• a fiscalização exercida por órgão regulador próprio não afasta necessariamente o controle externo desempenhado pelo TCU; e
• o TCU apresentou dados relevantes de que a Administração Pública Federal aportou R$ 9,47 bilhões nas entidades para equacionamento de déficits entre 2015 e 2022, o que justifica o controle externo exercido pelo tribunal.

O prazo para recurso ainda não expirou.

Estamos à disposição para fornecer mais informações sobre o tema.

Categoria: Contencioso

O Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, afetou o Recurso Extraordinário 722528 ao regime da repercussão geral, sob o Tema 1.280/STF. O foco está na “exigibilidade do PIS/Cofins em face das entidades fechadas de previdência complementar (EFPC), tendo presentes a Lei 9.718/1998 e o conceito de faturamento, considerando-se a redação original do art. 195, I, da Constituição Federal”.

O recurso extraordinário foi interposto pela Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil (Previ). Com base no artigo 195, I, da Constituição Federal, a entidade discute o conceito de faturamento para fins de incidência de PIS e Cofins, nos moldes da Lei 9.718/98. São consideradas tanto a matriz constitucional dessas contribuições quanto a realidade das EFPC, regulamentadas pela Lei Complementar 109/2001, em contraposição à realidade de entidades seguradoras, bancos, sociedades corretoras de câmbio e valores mobiliários e instituições financeiras.

A análise realizada pelo STF limitou-se ao reconhecimento da repercussão geral e à delimitação do tema. Ainda será feita a inclusão do recurso no plenário virtual para análise de mérito e fixação da tese com a resolução da controvérsia.

A medida é importante para distinguir essa discussão daquela tratada no Tema 372/STF, em que se reconheceu a incidência de PIS/Cofins sobre receitas auferidas por instituições financeiras e entidades equiparadas. Com isso, é possível evitar a aplicação equivocada da tese também às EFPC, as quais não praticam atividades comerciais ou com finalidade lucrativa.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Nos últimos anos, o Conselho Monetário Nacional (CMN), o Banco Central do Brasil (BCB) e a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) vêm construindo uma importante agenda regulatória para aumentar a competitividade e a segurança na negociação de recebíveis mercantis.

Assim como foi feito em relação aos recebíveis de arranjos de pagamento (por meio da Resolução CMN 4.734/19 e da Resolução BCB 264/22), os reguladores emitiram regras pautadas, em grande parte, na aplicação das tecnologias de informação e comunicação ao mercado financeiro, para tratar dois importantes pontos que trazem vulnerabilidade à negociação de duplicatas:

• a não obrigatoriedade de usar duplicatas escriturais e registrar sua negociação em sistema de registro; e
• a necessidade de fortalecimento das medidas de controle e monitoramento dos recebíveis mercantis.

Obrigatoriedade de usar duplicatas escriturais

O primeiro ponto refere-se à confirmação da unicidade das duplicatas. Sem a obrigatoriedade de usar duplicatas escriturais e registrá-las em sistema de registro, não há como impedir que a mesma relação mercantil seja formalizada em diferentes títulos de crédito e negociada com diversas partes.

Para tratar essa questão, os reguladores emitiram regras exigindo que instituições financeiras e fundos de investimento em direitos creditórios (FIDCs) passem a cumprir essas exigências, ou seja, a utilizar duplicatas escriturais e registrar a negociação em entidades registradoras.

A obrigatoriedade de instituições financeiras de utilizar exclusivamente duplicatas escriturais na negociação de recebíveis mercantis está prevista no artigo 3º da Resolução BCB 4.815/20, de acordo com os prazos e parâmetros estabelecidos no dispositivo.

Por meio dos artigos 33, inciso III, e 37 do Anexo Normativo II da Resolução CVM 175/22 (conforme alteração feita), que entra em vigor em 2 de outubro deste ano, a CVM também passa a exigir que o gestor de FIDCs registre os direitos creditórios por ele adquiridos em entidade registradora, desde que os ativos em questão sejam passíveis de registro.

Ao fazer essa exigência e considerando que duplicatas escriturais são passíveis de registro, a CVM também passa a exigir, a partir da vigência da Resolução CVM 175/22, que os FIDCs constituídos com base nessa regulamentação somente possam adquirir duplicatas que sejam escriturais e tenham suas negociações devidamente registradas em entidades registradoras.

Apesar de não exigir que todas as pessoas emitam duplicatas escriturais, ao definir como obrigatório que as principais fontes de recursos nesse mercado (instituições financeiras e FIDCs) operem com duplicatas escriturais e registrem as negociações em entidades de registro, os reguladores, indiretamente, incentivam grande parte das empresas interessadas em negociar recebíveis mercantis a emitir duplicatas escriturais.

Medidas de controle e monitoramento dos recebíveis mercantis são reforçadas

O segundo ponto de vulnerabilidade mencionado acima também está sendo tratado pelos reguladores, especialmente por meio da Resolução BCB 339/23, que substitui a Circular BCB 4.016/20, e da Resolução CMN 5.094/23, que altera dispositivos da Resolução BCB 4.815/20.

A Resolução BCB 339/23, em vigor desde 1º de setembro, fortalece as medidas de controle e monitoramento dos recebíveis mercantis, ao atualizar e especificar os procedimentos que devem ser adotados pelos prestadores de serviço de escrituração, registro e depósito central de duplicatas escriturais, introduzidos pela Circular BCB 4.016/20.

Entre as inovações trazidas pela Resolução BCB 339/23 (sem prejuízo das obrigações já existentes na Circular BCB 4.016/20 e que foram mantidas pela resolução), os escrituradores ficarão obrigados a:

• notificar o sacado sobre a transferência da titularidade da duplicata escritural ou da constituição de gravame sobre ela;
• realizar a conciliação das informações sobre as duplicatas escriturais emitidas com as registradas em sistemas de registro ou depositadas em depositários centrais, além dos efeitos de atos e contratos sobre as duplicatas escriturais negociadas, conforme informações contidas em sistemas de registro ou em depositários centrais; e
• acatar e tratar contestações inclusive no âmbito da interoperabilidade entre sistemas, quando necessário.

Nos termos da Resolução BCB 339/23, os escrituradores deverão manter em seus sistemas informações atualizadas sobre as formas e os instrumentos de pagamento vinculados ao pagamento da duplicata escritural.

Também deverão trocar informações com as instituições responsáveis pelo controle da emissão ou da liquidação do instrumento de pagamento, prevendo, inclusive, a possibilidade de:

• solicitar, a pedido do titular da duplicata escritural ou beneficiário de garantia constituída sobre ela, a emissão de instrumento de pagamento e sua vinculação ao título emitido previamente;
• incorporar a instrumentos de pagamentos previamente emitidos a solicitação de emissão de duplicata escritural e sua vinculação, na hipótese em que o destinatário dos recursos for o sacador;
• incorporar à duplicata escritural a solicitação de cancelamento de forma ou de instrumento de pagamento vinculado; e
• incorporar informação de confirmação da liquidação de instrumento de pagamento.

A Resolução BCB 339/23 estabelece ainda que os escrituradores estão obrigados a associar a duplicata escritural à nota fiscal eletrônica ou a outro documento fiscal eletrônico correspondente no ato de sua emissão, desde que tenham acesso a esses documentos.

Com relação a esse ponto, escrituradores que atuam no mercado já estão aptos a realizar o monitoramento de recebíveis mercantis por meio informações recebidas da Receita Federal em relação à duplicata em questão. São informações como:

• emissão nota fiscal;
• valor e data de pagamento;
• alterações de nota fiscal já emitida, incluindo cancelamento;
• baixa de CNPJ do emissor;
• nota de saída da mercadoria;
• nota de transporte; e
• passagem de mercadoria por ponto fiscal.

Com base nas medidas de controle e monitoramento acima indicadas, na existência de eventos limitadores de negociação, os participantes ficarão impedidos de realizar o registro de negociações de duplicatas escriturais.

São exemplos de eventos limitadores de negociação (entendida como endosso ou constituição de garantias):

• a existência de negociação anterior em relação a mesma duplicata escritural;
• o cancelamento da nota fiscal atrelada à duplicata escritural em questão;
• a não existência de saldo suficiente na nota fiscal atrelada à duplicata escritural em questão; e
• a baixa do CNPJ do emissor da duplicata escritural.

Em linha com a Resolução BCB 339/23, a Resolução CMN 5.094/23, que também entrou em vigor 1º de setembro, alterou dispositivos da Resolução BCB 4.815/20, que trata da obrigatoriedade de instituições financeiras utilizarem exclusivamente duplicatas escriturais na negociação de recebíveis mercantis.

Entre as alterações previstas na Resolução CMN 5.094/23, destacam-se:

• a modificação de prazos para o início da obrigatoriedade para instituições financeiras negociarem recebíveis mercantis exclusivamente por meio de duplicatas escriturais (de 180 dias a 540 dias contados da implementação da última etapa de funcionalidades de interoperabilidade, conforme previsto na regulamentação editada pelo BCB, dependendo do porte da contraparte, se empresa de grande, médio ou pequeno porte);
• a obrigatoriedade de guarda de documentação comprobatória da realização de testes de integração com sistemas de registro e de depósito centralizado de duplicatas pelo prazo de cinco anos, a contar do encerramento desses testes;
• a necessidade de observar a racionalidade econômica para dimensionar garantias de operações de crédito na forma de duplicatas escriturais e recebíveis mercantis a constituir;
• a exigência de recepção e tratamento de contestações encaminhadas por participantes relativas à utilização de duplicatas escriturais; e
• a obrigatoriedade de conciliar as informações sobre autorizações para consulta de agendas de duplicatas escriturais e sobre contratos de negociação dessas agendas com os sistemas de registro ou de depósito centralizado com os quais tenham relacionamento.

As inovações introduzidas pela Resolução BCB 339/23 e pela Resolução CMN 5.094/23 aprimoram muito as medidas de controle e monitoramento dos recebíveis mercantis.

Somadas ao incentivo indireto dado pelos reguladores às empresas interessadas em negociar recebíveis mercantis para emitir duplicatas escriturais (ao exigir que instituições financeiras e FIDCs somente possam negociar recebíveis mercantis formalizados em duplicatas escriturais), as duas resoluções podem trazer mais segurança na negociação desses ativos, mitigando riscos de fraude e dupla cessão.

A recente atualização regulatória sobre duplicatas escriturais, portanto, tem grande potencial para estimular o mercado de securitização de recebíveis, seja via emissão de valores mobiliários por companhias securitizadoras ou por meio das FIDCs, pois confere maior segurança jurídica aos ativos negociados nessas operações.

Além disso, ao facilitar o acesso e aprimorar o controle de informações sobre recebíveis mercantis, as inovações tendem a tornar o processo de análise de crédito mais transparente e eficiente, o que poderá não somente facilitar o acesso das empresas a fontes de financiamento como também ser considerado como um fator para eventual redução do atual custo de crédito.

Categoria: Tributário

Nesta quinzena, André Menon, Diana Lobo e Maia Martinovich, sócios e advogada de Tributário, comentam sobre a ADI 4784, que trata da constitucionalidade da incidência de ISS sobre serviços de franquia postal; o AREsp 2265805, Acordão do STJ, que entendeu que a administração pública pode inscrever o devedor em cadastro de inadimplentes mesmo sem inscrição prévia em dívida ativa; o Acordão 2202010025, que trata da controvérsia sobre a incidência de contribuição previdenciária sobre JCP; o julgamento do Carf, que discutia uma operação em que o contribuinte fazia jus à regra de suspenção do IPI; a RC 28334/2023, que trata de operação triangular envolvendo dois estabelecimentos filiais do mesmo contribuinte; a RC 28206/2023, que trata da “omnicanalidade”, conceito baseado
na integração dos canais de comunicação e vendas de uma empresa; o julgamento do AIIM 4147534-3, que esclarece o posicionamento do TIT no recolhimento de ICMS nas operações de importação por encomenda pelo estado do efetivo importador; o Decreto 48689/2023, que altera o Artigo 130 do regulamento, prevendo a ampliação das hipóteses de diferimento do ICMS na importação de produtos; a criação de força-tarefa pela Sefaz-RJ para fiscalizar concessão automática de benefícios fiscais; e o PL 308/2023, que traz benefícios para redução do valor do IPVA para carros elétricos. Confira!

Categoria: Tributário

Neste Minuto Inteligência Jurídica, André Menon, sócio do Tributário, comenta sobre o julgamento do REsp 2388499, que discute a posição da Fazenda Nacional sobre a impossibilidade de exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL. Confira o conteúdo na íntegra!

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Categoria: Tributário

O Projeto de Lei 4.188/21 (PL 4.188), conhecido como marco legal das garantias, foi aprovado em 3 de outubro. Entre outras importantes mudanças, o texto altera os requisitos legais para aplicação da alíquota zero de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) aos rendimentos e ganhos de capital de investidores não residentes, que tenham aplicação em Fundos de Investimento em Participações (FIPs).

As principais mudanças trazidas pelo PL 4.188 são:

• revogação do teste de 40% – o não residente poderá deter qualquer percentual das quotas do fundo ou ser titular do direito ao recebimento de qualquer percentual dos rendimentos do fundo;
• alinhamento das regras de composição da carteira à regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM);
• extensão do benefício da alíquota zero aos investidores não residentes em Fundos de Investimento em Participações em Infraestrutura (FIP-IE) e fundos soberanos, ainda que residentes ou domiciliados em paraíso fiscal; e
• novo requisito – qualificação do FIP como entidade de investimento, conforme regulamentação a ser emitida pelo Conselho Monetário Nacional (CMN).

A redação original do PL 4.188 (e também sua versão aprovada pela Câmara) previa que a alíquota zero do IRRF não seria aplicável aos não residentes beneficiários de regime fiscal privilegiado (além daqueles residentes em paraíso fiscal). Essa restrição, porém, não foi aprovada pelo Senado Federal. Assim, a Câmara dos Deputados, nessa nova oportunidade de análise do tema, manteve a exclusão da referência aos regimes fiscais privilegiados.

As alterações acima propostas já tinham sido objeto da Medida Provisória 1.137/22, que não foi convertida em lei.

O PL 4.188 segue para sanção presidencial, que deverá ocorrer no prazo de 15 dias úteis após o recebimento. Caso o presidente da República apresente algum veto, o texto voltará para apreciação do Congresso. Em caso de sanção, a lei será publicada.

Categoria: Agronegócio

O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou, no fim de junho, a ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) apresentada em 2021 pelo Partido dos Trabalhadores (PT) contra modificações promovidas pelo Decreto 10.833/21 em dispositivos do Decreto 4.074/02 – que regulamenta a Lei de Agrotóxicos (Lei 7.802/89).

O partido alegou que as alterações mencionadas flexibilizaram as normas que tratam da liberação e/ou reclassificação de agrotóxicos, o que violaria diversos direitos fundamentais, como o direito à dignidade da pessoa humana, à vida, ao meio ambiente e à saúde.

O julgamento foi relatado pela ministra Cármen Lúcia e decidido por maioria, com voto dissidente do ministro André Mendonça.

Para facilitar a compreensão do voto, segue abaixo tabela com a indicação do dispositivo impugnado, o resultado do julgamento e os respectivos fundamentos:

Em seu voto, o ministro André Mendonça declarou não conhecer a arguição, devido ao acolhimento das preliminares de:

• ofensa reflexa ao texto constitucional;
• ausência de impugnação do complexo normativo, já que a possibilidade de publicação dos resumos dos pedidos e das concessões de registro no Sistema de Informações sobre Agrotóxicos (SIA) – prevista no artigo 2º, inciso XV, do Decreto 10.833/21 – está presente em outros diplomas legais que não foram impugnados na ação; e
• ausência de impugnação específica do artigo 6º, inciso VI, e do artigo 41, do Decreto 4.074/22, com a redação dada pelo Decreto 10.833/21.

No mérito, o ministro André Mendonça divergiu da relatora e julgou improcedentes todos os pedidos da ação. O voto dissidente, em resumo, afirma que a incerteza científica em relação às consequências práticas da nova regulação não a macula por vício de inconstitucionalidade.

Usando como exemplo normas em matéria de políticas públicas, o ministro afirma que o Poder Judiciário deveria se autoconter e se submeter às escolhas do Poder Legislativo, sob o risco de usurpar o papel tanto do constituinte, quanto do legislador.  

A íntegra dos votos proferidos está disponível no site do STF.

Categoria: Planejamento patrimonial e sucessório

Sociedades familiares se deparam com o tema da sucessão empresarial em algum momento, devido à morte ou à incapacidade do patriarca ou da matriarca ou ainda daqueles que fundaram a empresa e sempre estiveram à frente do negócio.

Caso não tenha havido um planejamento sucessório e patrimonial eficiente – algo que, infelizmente, ocorre na grande maioria dos casos – o falecimento do sócio pode deixar a empresa à deriva, em termos operacionais e societários, desencadeando potenciais conflitos, acirrados muitas vezes em razão do intervalo de tempo entre o falecimento do patriarca ou da matriarca e a efetiva partilha dos bens.

Espólio como titular das ações

Em sociedades anônimas, salvo acordos específicos entre os sócios, normalmente reguladas em acordos de acionistas, a transmissão das ações é livre. No intervalo entre o falecimento e a partilha, o acionista da companhia passa a ser o espólio, ao qual caberá o exercício de todos os direitos decorrentes dessa condição.

No cenário em que o espólio assume a titularidade das ações, essa condição deverá ser devidamente refletida no livro de registro de ações nominativas da companhia, para permitir o exercício dos direitos, o recebimento dos dividendos e a integralidade da condição de acionista. Isso porque a propriedade das ações se presume pela inscrição no livro.

Em relação às participações societárias, portanto, os herdeiros só se tornarão efetivos acionistas após a inscrição no livro de registro de ações, finda a partilha. No intervalo de tempo entre o falecimento e a inscrição, às vezes muito longo, os herdeiros podem acabar afastados da gestão social e do exercício de direitos de acionistas, inclusive do recebimento de dividendos.

Esse cenário pode dar início – ou aguçar – eventual litígio entre partes, tornando o inventário e a gestão das empresas mais desafiador e acarretando efetivos prejuízos às partes envolvidas.

Nesses casos, para além dos remédios jurídicos e de uma devida assessoria apta a enfrentar a complexidade do tema, espera-se que as partes sejam razoáveis e ajam de boa-fé, de modo a viabilizar alguma solução que melhor acomode todos os interesses.

Quando o herdeiro assume a função de inventariante

É comum que um dos herdeiros assuma a função de inventariante, responsável pela administração da herança e, portanto, esteja legalmente obrigado a representar os interesses dos demais herdeiros, arrecadar bens, pagar dívidas, prestar contas e realizar a partilha.

Nessa situação, o inventariante passa ainda a acumular os direitos e deveres decorrentes da posição do espólio e acionista na companhia, estando sujeito, inclusive, aos regimes de responsabilidade societária previstos em lei.

Considerando que o intervalo entre a abertura do inventário e a partilha pode ser longo, sobretudo em inventários judiciais, é possível que existam conflitos de interesse na posição do inventariante: seja entre o espólio e a sociedade ou entre os herdeiros que o inventariante representa.

No primeiro caso, é possível que, em algum momento, os interesses da sociedade e do espólio sejam conflitantes, seja em relação à cobrança de valores devidos de parte a parte ou na tomada de determinada decisão que envolva interesses contrapostos.

Nesses casos, caberá ao inventariante, agindo de boa-fé e com diligência, avaliar suas alternativas e tomar a melhor decisão, considerando as circunstâncias do caso concreto. Entre as medidas que o inventariante poderá tomar estão:

• escolher determinada forma de atuação, ainda que represente algum tipo de prejuízo para o espólio ou para a sociedade – caso em que a decisão deverá ser devidamente fundamentada e tomada de forma diligente;
• optar pela abstenção sobre determinada deliberação societária, preservando sua isenção em relação ao tema; ou
• dividir a decisão com os demais herdeiros.

Em qualquer uma das alternativas, é importante que haja a devida assessoria para que sejam preservados os interesses das partes envolvidas.

Já no caso de conflito entre os herdeiros, a situação pode ganhar outras camadas de complexidade.

Como se sabe, com a abertura da sucessão, a herança é automaticamente transmitida aos herdeiros do falecido (artigo 1.784 do Código Civil, conhecido como princípio da saisine).

Na prática, porém, o processo de inventário e partilha é necessário para regular exatamente quais bens serão transmitidos a cada um dos herdeiros e viabilizar os procedimentos formais de transferência que são necessários em determinados casos, como bens imóveis e participações societárias.

Planejamento prévio pode facilitar a transição durante o inventário

Um bom planejamento de transição, com a definição prévia em relação aos sucessores que ficarão à frente da gestão da empresa e com o progressivo ingresso e atuação desses sucessores na gestão empresarial, tende a ser bastante positivo.

O impacto pode ser sentido tanto na perspectiva operacional, com a integração desses sucessores às rotinas da empresa, como na perspectiva societária, na medida em que eles tomem conhecimento e se engajem nos processos formais de tomada de decisão.

Em algumas situações, talvez não seja possível – ou mesmo desejável – permitir que todos os herdeiros participem do dia a dia da gestão empresarial. Já em outros casos, pode fazer sentido incluir esses herdeiros em órgãos não deliberativos ou conselhos consultivos, para que tenham voz ativa, ainda que não participem diretamente da gestão.

Em qualquer dos cenários, ter um planejamento sucessório sólido e estruturado e um regramento definido para o período do inventário pode tornar o processo mais eficiente e menos litigioso, preservando, em última instância, o funcionamento e os interesses das sociedades.