Categoria: Propriedade intelectual

O Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) publicou o plano estratégico quadrienal de 2023-2026, apresentando sua missão, visão e valores, bem como os novos objetivos estratégicos da autarquia.

Como missão, o INPI pretende “impulsionar a inovação por meio da propriedade industrial”. Como visão, “consolidar-se como escritório de propriedade industrial de classe mundial”. Como valores, o instituto elege excelência, foco nos usuários, vocação pública, valorização das pessoas, espírito inovador e cooperação.

Juntamente com esses elementos norteadores, o INPI expôs os objetivos estratégicos que orientarão as ações a serem tomadas e resultados a serem buscados nos próximos quatro anos:

1. Otimizar a qualidade e a agilidade na concessão e registro de direitos de propriedade industrial, alcançando padrões de desempenho de referência internacional;
2. Promover a cultura e o uso estratégico da propriedade industrial para a competitividade, a inovação e o desenvolvimento do Brasil;
3. Consolidar a inserção do Brasil como protagonista no sistema internacional de propriedade industrial;
4. Elevar o conhecimento e o reconhecimento do valor do INPI para a sociedade;
5. Aprofundar a transformação digital com foco na melhoria do desempenho e do atendimento aos usuários;
6. Assegurar financiamento sustentável para modernização e expansão da capacidade de prestação de serviços;
7. Garantir a recomposição e retenção da força de trabalho dimensionada para atender a uma demanda crescente e sustentar o alto desempenho na prestação de serviços;
8. Prover suporte de logística e infraestrutura econômica, eficiente e sustentável; e
9. Aprimorar as práticas de governança e gestão, e de relacionamento institucional.

Há certa similaridade dos atuais objetivos com aqueles do plano estratégico de 2018-2022, o que demonstra o esforço contínuo da autarquia para atingir as metas. No plano anterior, a autarquia havia elencado cinco objetivos estratégicos principais:

1. Otimizar o tempo, a qualidade e a segurança jurídica no seu trabalho de conceder ou promover o registro de direitos de propriedade intelectual pelo INPI;
2. Fomentar a criação de ativos econômicos que se derivam do conhecimento e da inventividade em propriedade intelectual monetizável;
3. Integrar o Brasil como país vencedor no sistema internacional de propriedade intelectual;
4. Alcançar excelência em gestão empresarial; e
5. Promover o desenvolvimento, o crescimento profissional, o bem-estar e a busca da excelência pelos profissionais do INPI.

Percebe-se que os objetivos de número 1 a 4 do atual plano estratégico são bastante similares às suas contrapartidas do plano 2018-2022. Já o 5º objetivo do plano antigo está alinhado com o 7º objetivo do plano atual.

Enquanto o plano antigo tinha como objetivos centrais a eliminação do backlog, otimização dos trabalhos do INPI, fomento da propriedade intelectual, aumento do grau de qualidade dos serviços e promoção do bem-estar dos seus funcionários, o plano atual não apenas dá continuidade a esses esforços como também traz novos desafios. São eles: foco na transformação digital da plataforma (5), financiamento sustentável para modernização e expansão dos serviços (6), criação de melhor estrutura de logística (8) e aprimoramento de práticas de governança (9).

Ações positivas já vêm ocorrendo na autarquia. As últimas mudanças nos procedimentos do INPI sobre registro de contrato de know-how atendem justamente a esses objetivos de aprimoramento da qualidade dos serviços, intensificação da digitalização dos serviços e mais agilidade nos procedimentos.

O atual plano estratégico expõe também uma importante carteira de projetos vinculados aos objetivos expostos. Entre eles, destacam-se:

O plano estratégico demonstra o interesse da autarquia em aperfeiçoar o funcionamento e a celeridade dos processos envolvendo a propriedade industrial, bem como estabelecer um diálogo com as partes interessadas sobre esses temas. Além disso, o INPI estabeleceu metas quantitativas, levando em consideração dados de anos anteriores.

Como se verifica ao ver as metas estabelecidas, existe uma grande preocupação com a melhoria do sistema de processamento, avaliação e concessão dos registros de propriedade industrial. Considera-se, inclusive, a utilização de inteligência artificial. Nesse sentido, o INPI comunicou, em 3 de abril de 2023 , que iniciou uma série de reuniões para buscar soluções de inteligência artificial de qualidade, que auxiliem nos exames dos pedidos de marcas, patentes e desenhos industriais, para entregar resultados precisos e ajudar os examinadores.

Inteligência artificial como ferramenta para análise de marcas e patentes

O plano revela uma preocupação da autarquia com a digitalização e modernização dos sistemas e traz como medida inovadora a utilização de inteligência artificial para realizar buscas.

O sistema de busca é essencial – sobretudo no caso dos registros de marca – para fazer pesquisas iniciais antes do pedido de registro, a fim de garantir a presença dos requisitos de novidade relativa e não colidência com marcas notórias.

Da mesma forma, é ferramenta fundamental para a realização de acompanhamentos constantes, que visam proteger marcas já registradas contra eventuais pedidos colidentes. As pesquisas avaliam tanto o aspecto fonético (sons) quanto o figurativo (símbolos).

Para além da otimização dos sistemas de busca, a inteligência artificial pode servir como poderosa ferramenta para auxiliar o INPI em sua atividade administrativa interna.

A Organização Mundial da Propriedade Intelectual (World Intellectual Property Organization – WIPO) desenvolve e faz uso de inteligência artificial para gerir o sistema internacional de propriedade intelectual. O organismo faz parte da Organização das Nações Unidas (ONU) e é responsável por realizar o registro e acompanhamento de PI nas jurisdições dos diferentes países-membros (193 no total) por meio de plataforma única, o Sistema PCT.

Essa utilização surgiu como reflexo de um dos principais e mais atuais desafios enfrentados pelos escritórios de PI (Intellectual Property Offices – IPOs) em um cenário mundial multifacetado e caracterizado pelo:

• aumento do número de pedidos de registro de PI;
• pedidos de registro de PI cada vez mais complexos; e
• pedidos de registro de PI sujeitos à inédita volatilidade do mercado de bens intangíveis, por causa do fluxo interestatal dos ativos de PI.

Vislumbra-se, portanto, um aumento simultâneo da complexidade técnica do trabalho dos responsáveis pelos registros de PI e do número de registros. Somada à constante batalha contra o backlog de pedidos de registro, a questão constitui o grande desafio a ser enfrentado pelos escritórios de PI.

O tema foi bastante discutido no quinto colóquio do WIPO sobre propriedade intelectual e tecnologias do futuro e indica a necessidade de enfrentar o desafio por meio de diversas abordagens (treinamentos para funcionários dos IPOs; centralização dos serviços em torno do usuário; adoção de novas tecnologias; utilização da inteligência artificial).

No encontro, foram expostas diversas formas de utilização da inteligência artificial para verificar casos de contrafação ou imitação, processamento inicial de pedidos de patente, tradução, sistemas de busca, sistemas de classificação, entre outros.

Vale mencionar especialmente os sistemas de registro utilizados pelo Korean Intellectual Property Office (KIPO) e pelo United Kingdom Intellectual Property Office (UK IPO), que utilizam inteligência artificial.

O KIPO implementou um sistema de recomendação de classificação automática em 2021 e testou um sistema de pesquisa automática de desenhos industriais. O UK IPO, por sua vez, aumentou a eficiência dos processos com uma ferramenta de pré-registro de marcas que utiliza a inteligência artificial para melhorar os pedidos de registo de marcas, geralmente promovidos por usuários com conhecimentos limitados sobre o sistema de registros.

Espera-se que o INPI se modernize e que o plano estratégico seja implementado, para, assim, tornar a autarquia mais eficiente e, dessa forma, melhorar a proteção da propriedade intelectual no Brasil.

Categoria: Trabalhista

Em julgamento de embargos de declaração no Recurso Extraordinário 999.435 ocorrido em abril, o STF estabeleceu que a exigência de intervenção sindical prévia se aplica apenas às demissões em massa ocorridas após a publicação da ata do julgamento de mérito do caso – 14 de junho de 2022.

A demissão em massa ou dispensa coletiva ocorre quando uma empresa realiza a demissão de um considerável número de empregados ao mesmo tempo ou em um curto intervalo de tempo, com a mesma motivação – que normalmente decorre de necessidade de ordem financeira, sem relação com o desempenho dos empregados.

Até 2017, a dispensa coletiva não era formalmente regulamentada na legislação. Em 2016, foi interposto um recurso extraordinário para se discutir a obrigatoriedade de negociação coletiva para a dispensa em massa de trabalhadores, imposta pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST).

A jurisprudência sempre enfrentou calorosos debates sobre o tema. De um lado, aqueles que defendiam inexistir no ordenamento jurídico qualquer amparo ao tratamento diferenciado entre a dispensa individual e a dispensa coletiva; de outro, os que defendiam a necessidade de autorização prévia do sindicato de empregados da categoria para a dispensa em massa ou mesmo a celebração de acordo ou convenção coletiva para efetuar essa dispensa.

O Recurso Extraordinário 999.435 foi interposto em um caso sobre dispensa de mais de 4 mil empregados da Empresa Brasileira de Aeronáutica S.A. (Embraer) ocorrida em 2009. Questionou-se a decisão do TST que estabeleceu, para casos futuros, a necessidade de negociação coletiva prévia para a demissão em massa.

Segundo as empresas recorrentes, o TST, ao estabelecer condição para a dispensa em massa, atribuiu à Justiça do Trabalho a obrigação de disciplinar sobre matéria que a Constituição Federal restringiu à lei complementar. Entre os argumentos do recurso, está a alegação de que a decisão ameaçaria a sobrevivência das empresas em crise, com interferência indevida no poder de gestão e afronta ao princípio da livre iniciativa.

A partir de 2017, com a promulgação da reforma trabalhista, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) passou a dispor que “as dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação”. Ou seja, a legislação passou a disciplinar expressamente que não haveria necessidade de autorização prévia do sindicato para a dispensa coletiva.

Diante dessa previsão, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que não seria necessária a autorização prévia da entidade sindical, mas esclareceu que seria preciso uma negociação prévia. Segundo a Corte, esse requisito abriria a possibilidade de se “sentar à mesa de negociação”. A empresa poderia expor suas razões para a demissão em massa e, do outro lado, o sindicato poderia falar em nome dos trabalhadores. A negociação prévia não se confunde, porém, com a autorização prévia para demissão, tratando-se somente de medida para estimular o diálogo.

O ministro Dias Toffoli esclareceu, nesse mesmo sentido, que não se trataria de um pedido de autorização ao sindicato para a dispensa, mas sim de envolvê-lo em um processo coletivo para a manutenção de empregos. Também expôs que a participação de sindicatos em situações de possível dispensa coletiva poderia ajudar a encontrar soluções alternativas que contribuíssem para a recuperação e o crescimento da economia, além de valorizar o trabalho humano.

O STF decidiu, por maioria, que é imprescindível a participação prévia de sindicatos nos casos de demissões coletivas, sem que isso se confunda com a necessidade de autorização. Fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A intervenção sindical prévia é exigência procedimental imprescindível para dispensa em massa de trabalhadores que não se confunde com a autorização prévia por parte da entidade sindical ou celebração de convenção ou acordo coletivo”.

Ao julgar no último dia 25 de abril os embargos de declaração apresentados pelas partes, o STF modulou os efeitos da decisão acima.

Categoria: Imobiliário

Nesta edição do Minuto Inteligência Jurídica, a advogada Patricia Lobo, da área de Direito Imobiliário, comenta sobre a recente decisão do STJ que fixou duas teses sobre o laudêmio. Assista ao vídeo completo para saber todas as informações.

{youtube}https://youtu.be/Nhac6i0SbnY{youtube}

Categoria: Trabalhista

A Lei 14.193/21, que regulamenta a Sociedade Anônima do Futebol (SAF) – também conhecida como Lei da SAF – foi promulgada em outubro de 2021. Desde então, alguns clubes, como Botafogo, Cruzeiro, Vasco da Gama, América-MG e, mais recentemente, o Clube Atlético Mineiro, aderiram a esse instituto.

Mas, afinal, o que é SAF?

Trata-se da migração de clubes de futebol de associação civil sem fins lucrativos para sociedades anônimas específicas, regidas segundo as características e princípios da Lei da SAF, no modelo clube-empresa.

A estrutura societária dessas sociedades dá aos clubes meios de reestruturar suas dívidas, profissionalizar sua gestão e angariar novas fontes de receitas, inclusive por meio de emissão de instrumentos financeiros ou mesmo ingresso de futuros (acionistas) investidores.

A SAF também dispõe de um sistema tributário diferenciado, estruturado para acomodar as particularidades operacionais e administrativas que envolvem os negócios do esporte.

Formas de constituir uma SAF

O artigo 2º da Lei da SAF prevê que a Sociedade Anônima do Futebol pode ser constituída:

• pela transformação – em que se opera a modificação da natureza do clube, que passa de associação sem fins lucrativos à condição de SAF. Nesse caso, todos os associados convertem-se em acionistas de uma companhia;
• pela cisão – que consiste na operação em que uma pessoa jurídica – no caso, o clube – separa uma parte de seu patrimônio e o transfere para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes. Nesse caso, também ao menos uma parte dos associados converte-se em acionista da companhia; e
• pela iniciativa de pessoa natural ou jurídica ou de fundo de investimento – nesse caso, ocorre a constituição de uma nova sociedade, que vai explorar os negócios do futebol, não existindo, necessariamente, uma relação entre essa nova sociedade (a SAF) e o clube de futebol da qual ela se origina.

Além dessas três formas, a lei estabelece, de maneira apartada em seu artigo 3º, que a SAF poderá ser constituída por meio de drop down. Essa forma de constituição, a mais utilizada, também é respaldada pelo art. 27, § 2º, da Lei 9.615/98 (Lei Pelé).

O drop down tem sido a forma de constituição mais utilizada pelos clubes. Nesse caso, em que o clube será o acionista da SAF e passará a apresentar em seu balanço as ações subscritas, que serão lançadas em contrapartida à baixa, isto é, ao aporte do patrimônio transferido à SAF. Inexiste, em princípio, perda, redução ou ampliação patrimonial. Há apenas uma troca de posições para refletir a substituição de bens diversos por ações.

A forma mais adequada de constituir uma SAF dependerá, fundamentalmente, da análise da estrutura atual de cada clube e da estrutura que se deseja ter.

A autorização dos jogadores é necessária?

No artigo 2º, a Lei da SAF regulamenta as regras para os tipos de constituição da SAF. Nele está previsto – em especial no §1º – que a SAF sucederá o clube nas seguintes hipóteses:

• em todas as relações com entidades de administração (Fifa, federações etc.) e com profissionais do futebol; e
• nos direitos e status esportivos que o clube tiver no momento da constituição da SAF, desde que a constituição se dê na forma de uma transformação (inciso I) ou de uma cisão (inciso II).

A Lei da SAF, nesse segundo ponto, pode dar margem a uma pequena inconsistência regulatória. Em uma interpretação literal, caso não fosse constituída por transformação ou cisão do clube (mas formada por drop down de ativos, por exemplo), a SAF teria que “recomeçar” no futebol, perdendo o status esportivo original do clube. Além disso, para conseguir atuar, precisaria buscar a expressa autorização dos jogadores e demais profissionais do clube, como contraparte dos respectivos contratos de trabalho.

No contexto de uma transformação, porém, nada é alterado em relação à situação dos contratos dos jogadores e demais profissionais do esporte. Afinal, a simples modificação do status da pessoa jurídica com a qual o respectivo profissional mantém vínculo de trabalho não é elemento suficiente para legitimar qualquer oposição – caso não se alterem, é claro, as demais condições contratuais aplicáveis. A relação contratual permanece rigorosamente a mesma.

A Lei da SAF, portanto, no § 1º do art. 2º, apenas acompanha os princípios societários essenciais do direito privado brasileiro. Dessa forma, todos os contratos firmados com os jogadores serão mantidos quando o clube for transformado em SAF.

No caso de constituição por meio da cisão do clube (seguida pela formação de uma SAF a partir do acervo patrimonial cindido), não há necessidade de autorização dos jogadores; a transferência dos contratos de trabalho para a SAF é obrigatória. Isso decorre da própria lógica societária referente à cisão, além, é claro, do disposto de maneira expressa no § 1º do art. 2º da Lei da SAF.

Na constituição da SAF por drop down, haverá um novo registro dos jogadores na CBF e um novo CNPJ do empregador. Portanto, será feito um novo contrato. Consequentemente, a assinatura dos jogadores será necessária.

Isso, porém, não deveria ser visto como necessidade de autorização dos jogadores para a cessão dos contratos, mas apenas como mera formalidade jurídica e documental. Seria possível, inclusive, caracterizar abuso de direito por parte dos profissionais que se opusessem, sem motivos justos e concretos, à cessão de seus contratos para as SAFs dos clubes aos quais estão vinculados.

A mesma lógica de constituição por meio da cisão deveria, portanto, ser seguida, sem dificuldades, no caso de constituição da SAF por meio de drop down, apesar da falta de clareza legal. Não há qualquer razão para impor requisitos diferentes para a transferência dos contratos de trabalho às SAFs com base apenas na forma jurídica escolhida para constituí-las.

Qual a diferença entre um clube que forma a sua SAF a partir da cisão do seu patrimônio de futebol e outro que opta por constituir uma SAF com o aporte de ativos – incluindo contratos dos jogadores?

Há algo que justifique não ser necessária a autorização dos jogadores na primeira situação, mas ela ser exigida no segundo caso?

Esclarecer alguns fatos pode ajudar a responder a essas questões.

Inicialmente, é importante entender como o termo “cisão” deve ser compreendido no texto legal analisado. A nosso ver, a Lei da SAF empregou o sentido amplo (não o técnico societário) da palavra, a fim de abarcar tanto a cisão societária propriamente dita, quanto a separação patrimonial – para atribuir posteriormente o acervo patrimonial à SAF (drop down).

Não faz sentido criar qualquer tipo de distinção esportiva entre SAFs e clubes apenas pelo formato jurídico escolhido para sua constituição, especialmente quando todos os direitos de credores do clube são preservados – como ocorre na operação de drop down – e quando as outras opções de constituição podem levar a resultados incorretos ou até indesejados – como tornar, no caso de transformação ou cisão, os associados do clube (e não o próprio clube) sócios da SAF.

Pode-se, portanto, interpretar que o legislador, ao estabelecer expressamente as formas de constituição da SAF no artigo 2º e elencar a cisão no inciso II, também considerou o drop down. Prevalecendo esse entendimento, conclui-se, sem dificuldade, que não haveria necessidade de autorização dos jogadores para a transferência dos seus contratos no caso de a SAF ser constituída por meio de drop down.

Garantir esse direito formal aos jogadores poderia impedir os clubes de formatar a estrutura jurídica mais adequada para constituir suas SAFs. Além disso, possibilitaria ações que tivessem como objetivo tirar vantagens indevidas do clube durante esse processo.

Na redação original da Lei da SAF (quando ela ainda era projeto de lei), a estrutura prevista no inciso II do art. 2º era justamente a do drop down. Somente depois o drop down foi deslocado para o art. 3º, o que abriu espaço para a inclusão da cisão no inciso II (que, vale frisar, não estava contemplada no projeto original da lei).

Após essa modificação no texto, porém, não se atualizou a redação no § 1º do art. 2º. Com isso, a referência expressa ao art. 3º deixou de ser feita.

Na redação original da lei, portanto, em seu § 1º, as mesmas consequências hoje claramente colocadas para a transformação e a cisão também estavam reservadas para o drop down.

É difícil saber as razões pelas quais o texto da Lei da SAF deixou de fazer referência expressa ao drop down quando impôs a transferência automática dos contratos de trabalho do clube às SAFs. Parece claro, porém, que a ideia do legislador sempre foi a de equiparar os institutos para essa finalidade específica.

Muitos daqueles diretamente envolvidos com o processo legislativo da Lei da SAF reconhecem que o disposto para a cisão (parágrafos 1º e 2º do art. 2º) também deve ser aplicado, ainda que por analogia, ao drop down, não havendo razões técnicas ou jurídicas para se fazer diferente,^[1] posicionamento com o qual concordamos.

Até o momento, não temos evidências de casos de jogadores e profissionais do esporte que se recusaram a ceder seus contratos para as SAFs.

O tema é atual, e é importante que seja feita uma análise de cada operação. Apesar da posição geral aqui defendida, situações específicas podem demandar outra abordagem, especialmente em casos de simulação, nos quais a constituição da SAF sirva de forma ilegítima para a transferência de jogadores entre instituições esportivas.

Observadas as melhores práticas e cumpridos os critérios e requisitos da legislação, com avaliação personalizada dos impactos, é possível garantir maior segurança jurídica para todas as partes envolvidas.

O Machado Meyer Advogados continuará acompanhando a evolução do assunto e seus potenciais desdobramentos. Acompanhe as nossas publicações assinando a nossa newsletter.

^[1] Ver MONTEIRO DE CASTRO, Rodrigo R. (Coord.). Comentários à Lei da Sociedade Anônima do Futebol. Lei nº 14.193/2021. São Paulo: Quartier Latin, 2021. Pg. 96: “O parágrafo 2º é composto de 7 incisos que regulam situações relacionadas à cisão. Apesar de silente, todos eles devem se estender, por analogia, à modalidade consistente na constituição, pelo clube, da SAF (drop down). A aplicação é necessária porque essa via constitutiva se insere, expressamente, no sistema criado pela Lei 14.193/21 e não pode ser considerada como um elemento estranho e divorciado do seu conteúdo. A integração se dá pela aproximação estrutural entre a constituição da SAF e a cisão – em ambos os casos haverá transferência de patrimônio do clube a outra pessoa – ao passo que isso não ocorrerá na transformação ou na constituição por iniciativa de pessoa natural, jurídica ou fundo de investimento.”

Categoria: Societário

A Resolução CVM 175/22, que entra em vigor em 2 de outubro deste ano, trata, em seu Anexo Normativo I, dos fundos de investimento financeiro – ou seja, fundos de investimento em ações, cambiais, multimercado e em renda fixa – atualmente regulados pela Instrução CVM 555/14.

Entre as principais novidades sobre os fundos de investimento financeiro, destacam-se:

• a possibilidade de aplicação em Brazilian Depositary Receipts (BDR) de ações (BDR – Ações), títulos de dívida (BDR – Dívida Corporativa) e fundos de índice (BDR - Índice), sem limite de concentração;

• a possibilidade de aplicação de 100% do patrimônio líquido em ativos financeiros no exterior, inclusive para fundos que tenham foco no público de varejo, observados determinados requisitos mínimos para ampliação dos limites de concentração em tais ativos;

• a possibilidade de investimento direto em criptoativos, que passam a integrar o conceito de ativos financeiros, desde que negociados em entidades autorizadas pelo Banco Central do Brasil ou pela CVM, ou, em caso de operações no exterior, por supervisor local, que tenha competência legal para supervisionar e fiscalizar as operações realizadas; e

• possibilidade de investimento direto em créditos de descarbonização (CBIO e crédito de carbono), desde que registrados em sistema de registro e de liquidação financeira de ativos autorizado pela CVM ou pelo Banco Central do Brasil ou negociados em mercado administrado por entidade administradora de mercado organizado autorizado pela CVM.

Para divulgar as interpretações da CVM sobre os dispositivos que tratam especificamente dos fundos de investimento financeiro, a área técnica responsável pela supervisão de investidores institucionais divulgou, em 3 de maio de 2023, o Ofício Circular CVM/SIN 2/2023.

O documento busca elucidar a interpretação do regulador por meio de 39 respostas a perguntas específicas feitas por participantes do mercado sobre o novo marco regulatório dos fundos de investimento financeiro. As respostas estão divididas em 17 temas:

• Exposição a risco de capital
• Parcela da taxa de performance a ser paga ao distribuidor
• Exceção para classes restritas
• Investimento no exterior
• Carteira dos fundos
• Interlocução entre prestadores essenciais e CVM
• Desenquadramento e prazos para comunicação
• Verificações necessárias pelo administrador
• Limites por emissor
• Classe de investimento em cotas
• Responsabilidades dos custodiantes
• ISIN e outros códigos
• Prazos máximos para atingimento dos limites aplicáveis às classes
• Distribuição de classe única
• Exposição da taxa de administração
• Criptoativos
• Crédito de carbono

Os esclarecimentos prestados pelas áreas técnicas da CVM contribuem para trazer segurança e previsibilidade para a adequada estruturação jurídica dos fundos de investimento financeiro, que tem o potencial de ampliar a oferta e flexibilidade dos instrumentos de investimento, em prol da agenda de consolidação e fortalecimento do mercado de capitais brasileiro.

Saiba mais no nosso e-book sobre o tema: Os detalhes da nova regulamentação da CVM sobre Fundos de Investimento.

Conheça outras orientações da CVM sobre o Marco Regulatório dos Fundos de Investimento no artigo Marco regulatório dos fundos de investimento: novas orientações da CVM.

Categoria: Contencioso

Editada em 25 de abril de 2023 pela Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, a Portaria Seges/MGI 1.769, que revogou a Portaria Seges/MGI 720/23, dispõe sobre o regime de transição de que trata o art. 191 da Lei 14.133/21 – a nova Lei de Licitações.

O regime de transição foi estabelecido para que o gestor público possa optar, até 30 de dezembro de 2023, por licitar e contratar de acordo com:

• a nova Lei de Licitações;
• a Lei de Licitações anterior (Lei 8.666/93);
• a Lei do Pregão (Lei 10.520/02); ou
• o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei 12.462/11).

Além dessas hipóteses legalmente estabelecidas, a Portaria Seges/MGI 1.769/23 ainda faz referência ao Decreto n.º 7.892/2013, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços. Ainda, a nova Lei de Licitações também proíbe – em seu art. 191, §1º – a aplicação combinada das suas regras com as disposições de qualquer das outras normas mencionadas.

Dessa forma, a Portaria Seges/MGI 1.769/23 estabelece que os processos licitatórios e contratações autuados e instruídos com base nessas normas anteriores têm por pressupostos que:

• “a publicação do edital ou do ato autorizativo da contratação direta ocorra até 29 de dezembro de 2023” (art. 2º, I); e
• “a opção escolhida seja expressamente indicada no edital ou no ato autorizativo da contratação direta” (art. 2º, II).

De forma didática, com base na Portaria Seges/MGI 1.769, os gestores públicos devem observar o seguinte cronograma:

Além desses prazos, a Portaria Seges/MGI 1.769/23 estabelece que:

• as atas de registro de preços regidas pelo Decreto 7.892/13, durante suas vigências, poderão ser utilizadas por qualquer órgão ou entidade da Administração Pública federal, municipal, distrital ou estadual que não tenha participado do certame licitatório, mediante autorização do órgão gerenciador (art. 4º);
• os contratos celebrados com vigência por prazo indeterminado devem ser extintos até 31 de dezembro de 2024 e as contratações seguintes devem ser realizadas de acordo com a nova Lei de Licitações (art. 5º);
• os “credenciamentos realizados, nos termos do disposto no caput do art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993, deverão ser extintos até 31 de dezembro de 2024” (art. 6º).

Assim, apesar da sobrevida obtida pelas normas anteriores por meio da Medida Provisória 1.167/23 – que as prorrogou até 30 de dezembro de 2023 – a situação se encaminha para que, com base nos limites temporais mencionados acima, a nova Lei de Licitações se torne, enfim, a única norma válida sobre a matéria, o que já tarda mesmo a ocorrer.

Categoria: Imobiliário

Neste episódio, Fatima Fonseca, sócia do Imobiliário, conversa com Marina Cavalli, advogada sênior da área, sobre os conceitos e requisitos da adjudicação compulsória extrajudicial. Entre os assuntos, o contexto da adjudicação na venda e compra e na permuta de imóveis (também como forma de transmissão de domínio), a emissão dos provimentos pelos Estados do Rio de Janeiro e São Paulo e outros temas. Acompanhe!

Categoria: Concorrencial e antitruste

O Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) condenou, em abril deste ano, pela primeira vez, um cartel do tipo hub-and-spoke por fraudar a concorrência em licitações públicas e vendas privadas no mercado de distribuição e revenda de lousas digitais. Foram aplicadas multas a 18 empresas e 20 pessoas físicas no valor total de aproximadamente R$ 7,9 milhões. Há pelo menos outras três investigações de cartéis hub-and-spoke em curso no Cade.

Essa infração concorrencial consiste no alinhamento indireto de preços entre concorrentes, viabilizado por um parceiro comercial comum a todos eles que atua em mercado diferente e relacionado. Geralmente o parceiro comercial é um fornecedor ou distribuidor (hub) que tem contrato de fornecimento com diversos revendedores (spokes) que concorrem entre si.

Trata-se de um tipo de cartel com uma fachada de relação comercial legítima entre agentes verticalmente relacionados, sob a qual decisões comerciais entre concorrentes são tomadas sem que haja troca direta de informações entre eles.

No caso julgado recentemente pelo Cade, a prática ocorria da seguinte maneira: um revendedor identificava um cliente potencial que compraria lousas e projetores e informava ao distribuidor qual era esse cliente mapeado e o valor de referência acima do qual as demais revendedoras deveriam apresentar propostas de cobertura. O distribuidor informava aos demais revendedores, solicitando apresentação de cobertura na licitação do cliente mapeado. Com esse arranjo, que durou anos, parecia haver disputa efetiva quando, na realidade, os preços eram mantidos artificialmente elevados.

Essa prática tem sido objeto de preocupação de autoridades concorrenciais em diversos países. Por exemplo, em Portugal a autoridade de defesa da concorrência emitiu, desde dezembro de 2020, pelo menos dez decisões condenando cartéis do tipo hub-and-spoke no mercado de distribuição varejista de produtos alimentícios, com multas que totalizaram mais de 675 milhões de euros (aproximadamente R$ 3,7 bilhões).

Nesses casos, as distribuidoras fixavam o preço de revenda em supermercados, reduzindo a concorrência entre suas lojas, mediante contatos estabelecidos por meio de fornecedor comum. Com isso, estipulavam preços aos consumidores finais em patamares artificialmente mais elevados do que em situação de livre concorrência.

Para prevenir e detectar práticas dessa natureza, é importante que as empresas abordem o tema em seus treinamentos de compliance concorrencial, destacando situações de risco para as atividades específicas da empresa, tanto na posição de hub (parceiro instrumental) quanto na posição de spoke (concorrente).

Categoria: Penal Empresarial

Por Juliana Miranda, Gabriela Paredes e Eduardo Pedroni

Apresentado no último dia 24 de abril pela senadora Augusta Brito (PT/CE), o Projeto de Lei 2.091/23 (PL 2.091/23) introduz cinco novos tipos penais na Lei 6.385/76 (Lei de Mercado de Capitais) com o objetivo de combater fraudes no mercado de capitais.

De acordo com a justificação constante no texto do projeto de lei, a tentativa de criar tipos penais é motivada pela falta de “consunção típica” e de “enforcement” (aplicação/cumprimento) das previsões normativas existentes.

Ainda de acordo com a justificação, a situação que envolveu recentemente uma empresa varejista de grande porte teria ocorrido por dois motivos principais:

• ocultação de informações para analistas, investidores, empresas de auditoria e Comissão de Valores Imobiliários (CVM); e
• repetidas falhas de diretores, gerentes, administradores, executivos, conselheiros e auditores independentes em cumprir seus deveres.

O objetivo do PL 2.091/23, portanto, seria o de inserir no ordenamento penal brasileiro mecanismos adequados para punir ações e omissões e introduzir deveres para agentes que atuam na administração no mercado de capitais.

A proposta é incluir oito novos artigos (artigos 27-F ao 27-M) na Lei de Mercado de Capitais, com a introdução dos seguintes tipos penais:

• Indução a erro no mercado de capitais

“Art. 27-F: Induzir ou manter em erro investidor, acionista ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, contábil ou patrimonial da companhia:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”

A conduta punida será de fraudar e agir para dar ao investidor ou aos órgãos da Administração Pública uma visão equivocada em relação à situação operacional ou financeira da companhia. A ideia do legislador é que a criminalização contribuiria tanto para fins de fiscalização, quanto para garantir a proteção do investidor, considerando o princípio da publicidade de companhias abertas.

• Fraude contábil

“Art. 27-G Fraudar a contabilidade ou a auditoria, inserindo operações inexistentes, dados inexatos ou não incluindo operações efetivamente realizadas:
Pena – reclusão, 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.”

De maneira semelhante ao tipo anterior, criminalizam-se condutas que falseiem a verdadeira situação da companhia, com a inclusão de informações falsas ou imprecisas sobre operações contábeis e financeiras. Para a configuração desse crime não bastaria apresentar dados equivocados, seria também necessário o dolo específico de fraudar a contabilidade ou a auditoria da companhia.

• Influência imprópria

“Art. 27-H. Exercer influência imprópria em auditorias, por meio de coerção, manipulação, fraude ou por qualquer outro meio:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”

Segundo esse tipo penal, a conduta de coerção, fraude ou manipulação que possa causar desvio em auditorias realizadas para verificar a veracidade das demonstrações contábeis e financeiras seria criminalizada. Novamente, não apenas os gestores de companhias podem ser responsabilizados por essa previsão, mas há também a possibilidade de punir auditores.

• Falsidade ideológica em manifestação

“Art. 27-I. Omitir informação ou prestá-la falsamente ou diversamente da que deveria ser prestada a fim de alterar a verdade sobre fato jurídica ou economicamente relevante para os fins desta Lei:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.”

De acordo com esse tipo penal, seria criminalizada a falsificação ou omissão de informações que devem ser prestadas pela companhia, desde que tratem de um fato econômico ou juridicamente relevante. Assim, seria proibida a omissão ou falsificação de informações que devam ser divulgadas em comunicados ao mercado, por exemplo. Trata-se de figura específica do crime de falsidade ideológica em que, além de omissão ou falsidade penalmente relevante, é também necessário haver o dolo específico de alterar a verdade de fatos abrangidos pela Lei de Mercado de Capitais.

• Administração infiel

“Art. 27-J. Prejudicar os interesses de acionistas ou investidores ao não empregar com diligência os deveres impostos por lei:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Se o crime é culposo:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.”

Com esse tipo penal, administradores e gestores de companhias que não cumprirem seus deveres de cuidado, diligência, informação, idoneidade, habilitação técnica, capacidade financeira, entre outros, causando prejuízo aos acionistas e investidores, poderão ser criminalmente responsabilizados. O não cumprimento desses diversos deveres pode ocorrer tanto de maneira dolosa, com o objetivo de prejudicar acionistas e investidores, quanto de maneira culposa, por meio de negligência, imperícia e imprudência.

Além dos tipos penais, o PL 2.091/23 lista expressamente, no artigo 27-K, os sujeitos que têm o dever legal de agir, no limite de sua responsabilidade, caso identifiquem as condutas tipificadas nos artigos anteriores, são eles:

• diretores;
• gerentes;
• administradores;
• executivos;
• conselheiros (de fato ou de direito);
• auditores independentes; e
• consultores e analistas de valores mobiliários

Já o artigo 27-L prevê as causas de aumento de pena (de metade até o dobro) para as condutas tipificadas no PL, como:

• abalo da confiança no sistema financeiro nacional;
• número de vítimas; e
• valor da vantagem indevida ou do prejuízo sofrido pelas vítimas.

Em casos de reincidência, a pena poderá ser aplicada até o triplo.

Por fim, o artigo 27-M determina os efeitos da condenação por qualquer um dos crimes tipificados anteriormente:

• a inabilitação para o exercício de atividade empresarial;
• o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, conselho fiscal, diretoria ou gerência; e
• a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio.

Esses efeitos deverão ser apresentados na sentença condenatória e serão comunicados ao Registro Público de Empresas Mercantis.

Como é o princípio norteador do direito penal, que consta expressamente no PL 2.091/23, não apenas os responsáveis pela gestão das companhias poderão ser penalmente responsabilizados como também qualquer terceiro que concorra para a prática da conduta descrita nos tipos penais mencionados, como auditores independentes, consultores e analistas de valores mobiliários.

Observa-se ainda que os tipos penais propostos são amplos e demandam complementação por conceitos previstos em outras normas, como é comum nos chamados crimes “do colarinho branco”. Os tipos penais descritos nos artigos 27-I, 27-J e 27-M, por exemplo, fazem menção a deveres ou parâmetros regulados não só pela Lei de Mercado de Capitais, mas também por normas e resoluções de outros órgãos, como a CVM.

São também muitas as punições aplicáveis, considerando que já existe a possibilidade de responsabilização cível e administrativa. Os tipos penais preveem sanções que apresentam uma variação muito extensa. Em caso de condenação pelas condutas tipificas no PL 2.091/23, haverá não apenas a imposição de multa criminal como também penas de restrição que podem ser aumentadas até seu triplo, além de inabilitação ou impedimento do exercício de cargo ou função em conselho de administração por tempo indeterminado.

Categoria: Tributário

Nos últimos anos, embora o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tenha fixado teses sobre a utilização do seguro garantia ou fiança bancária como caução em discussões tributárias, contribuintes ainda enfrentam insegurança jurídica em relação aos efeitos da apresentação de seguro garantia judicial e fiança bancária em execuções fiscais. A dúvida se dá especialmente sobre a possibilidade de ocorrer posteriormente protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA) e inscrição no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal (Cadin).

Em julgamentos recentes, a 2ª Turma do STJ^[1] tem se manifestado no sentido de que a garantia da execução fiscal mediante seguro, fiança bancária e/ou bens imóveis, por si só, não inviabiliza juridicamente a realização de protesto e/ou inclusão no Cadin, “salvo se, por outro motivo – como no caso de tutelas judiciais antecipatórias (art. 151, IV e V, do CTN) –, o crédito tributário estiver com a exigibilidade suspensa".

Ainda em relação à jurisprudência, podemos mencionar a decisão monocrática do ministro Gurgel de Faria, segundo o qual “o oferecimento de seguro garantia, embora autorize a expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa (CPD-EN), não é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, por isso, e não impede o fisco de proceder ao protesto da CDA e de inscrever o nome da devedora em cadastro de inadimplentes”.

Vê-se, assim, que a 2ª Turma do STJ, cujo entendimento vem sendo aplicado monocraticamente por alguns ministros que integram a 1ª turma,^[2] se posiciona pela possibilidade de realizar o protesto da CDA, mesmo na hipótese em que o débito esteja garantido por seguro. A fundamentação adotada está amparada na tradicional jurisprudência de que essa modalidade de garantia não suspende a exigibilidade do crédito tributário.

No entender da 2ª Turma da Corte Superior, a suspensão do protesto de obrigação descrita em título executivo e/ou a retirada do contribuinte do Cadin estaria intrinsecamente ligada à expressa suspensão da exigibilidade do crédito tributário, prevista no artigo 151 do Código Tributário Nacional (CTN). Essa medida teria o poder de afastar a situação de inadimplência para todos os fins e permitir que o contribuinte obtenha certidões de regularidade fiscal, impedindo sua inclusão no Cadin e/ou protesto do título executivo.

Esse entendimento impacta os contribuintes que pretendem ou já utilizam o seguro garantia e/ou a fiança bancária para fins de garantia em execuções fiscais. Além de trazer graves implicações à atividade empresarial, a posição da 2ª Turma do STJ evidencia a insegurança jurídica que esses contribuintes podem enfrentar devido às interpretações divergentes do Poder Judiciário sobre os efeitos da penhora dessas garantias.

Em termos práticos, se o magistrado, ao analisar a garantia ofertada, não fizer menção expressa à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o contribuinte poderá ser surpreendido com o protesto da CDA ou, ainda, com a sua inscrição no Cadin, mesmo com o débito garantido por seguro garantia e/ou fiança bancária.

Havendo garantia idônea, a administração tributária está integralmente resguardada em caso de êxito na demanda, o que, inclusive, esvazia – ou deveria esvaziar – seu interesse na adoção de quaisquer outras medidas constritivas.

O protesto de CDA e inscrição em cadastros de inadimplentes, portanto, a nosso ver, representa mais um meio coercitivo para cobrar a dívida, o que implica ofensa à função social da empresa, à propriedade privada, à boa-fé e ao princípio da moralidade. Afrontam, ainda, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, assim como o da menor onerosidade.

Além disso, diante da apresentação de garantia idônea, não existe previsão legal de que os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário são exclusivos às hipóteses contidas no CTN.   Não há qualquer prejuízo ao fisco, já que o débito está integralmente garantido.

Apesar desses precedentes, a discussão está longe de ser encerrada, já que há fortes argumentos que sustentam a impossibilidade de protesto da CDA e inscrição no Cadin, com base em crédito garantido por seguro garantia e/ou fiança bancária. De todo modo, é importante acompanharmos o posicionamento do Poder Judiciário, especialmente as futuras decisões do STJ sobre o tema.

^[1] REsp 1.796.295/ES, REsp 1.775.749/SC, agravo interno nos embargos de declaração no REsp 2.001.275/PB.

^[2] Embargos de declaração no REsp 1.923.413, REsp 1930057; REsp 1.930.057; e AREsp 2.159.394.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

O Banco Central do Brasil (Bacen) publicou, no dia 27 de abril, a Resolução BCB 315/23, que aprova o Regulamento do Projeto-Piloto da Plataforma do Real Digital (Piloto RD).

O Piloto RD é um ambiente para desenvolver e testar operações com o Real Digital, que funciona em uma plataforma baseada em tecnologia de registro distribuído (DLT).

O ambiente de testes não vai operar com transações reais. O objetivo é avaliar a capacidade de programar o Real Digital com ativos financeiros e de adequação aos requisitos legais e regulatórios, principalmente em relação à privacidade e segurança dos dados pessoais, conforme a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais e a Lei do Sigilo Bancário. Também será simulada a compra e venda de título público federal, em uma parceria entre o Bacen e o Tesouro Nacional.

Podem se inscrever para participar do Piloto RD, entre outros, as instituições que têm autorização do Bacen para funcionar, com capacidade de testar transações de emissão, resgate ou transferência dos ativos financeiros com base em seu modelo de negócios.

Iniciado em 2 de maio, o período para se candidatar à participação nos testes vai até o dia 12 do mesmo mês. O Bacen informou que adotará o critério de diversidade na escolha das entidades reguladas participantes, para replicar, na medida do possível, o cenário real, com a presença de bancos, instituições de pagamento e cooperativas de crédito.

Aqueles que pretendem participar do Piloto RD devem ter acesso à rede do Sistema Financeiro Nacional. No momento da inscrição, será preciso enviar documentos relacionados a:

• transações de emissão, resgate ou transferência dos ativos financeiros que se pretende simular no Piloto RD, assim como os fluxos financeiros decorrentes de eventos de negociação;
• histórico de testes em projetos de tecnologia da informação coordenados pelo Bacen no âmbito do Sistema Financeiro Nacional ou do Sistema de Pagamentos Brasileiro, assim como os testes de homologação necessários para a participação no arranjo Pix ou no Open Finance;
• experiência com operações ou com pesquisa aplicada e desenvolvimento de produtos ou serviços baseados em DLT.

Outros procedimentos e critérios também poderão ser levados em conta para a seleção das instituições participantes, como:

• a diversidade entre os segmentos prudenciais abrangidos;
• as transações que as instituições pretendem simular; e
• a natureza das instituições (bancos comerciais, múltiplos, Caixa Econômica, cooperativa de crédito, entre outros).

As instituições que forem selecionadas para integrar o Piloto RD devem empregar recursos humanos, financeiros, materiais, de capital intelectual, de serviços e demais meios materiais ou imateriais pertinentes e necessários à realização do projeto-piloto.

A participação no Projeto RD envolverá investimentos financeiros, já que os participantes terão que arcar com os custos das iniciativas que conduzirem ao longo do desenvolvimento.

O Bacen será o único titular de todos os direitos de propriedade intelectual e de exploração dos resultados das criações provenientes das atividades conjuntas dos participantes em conjunto com a própria instituição ou sob sua coordenação. Caberá aos participantes respeitar esses direitos de propriedade intelectual.

É importante ressaltar que os participantes poderão pedir, a qualquer momento e sem necessidade de justificativa, sua exclusão do Piloto RD. Além disso, o Comitê Exclusivo de Gestão do Piloto RD (CEG) poderá excluir um participante em caso de descumprimento do plano de trabalho a ser definido entre os participantes ou se houver violação das normas.

O Departamento de Operações Bancárias e de Sistemas de Pagamento (Deban) abrirá um canal de comunicação permanente com o setor privado para permitir que as demais entidades reguladas que não forem selecionadas para participar da fase de testes também possam acompanhar o desenvolvimento e contribuir com o projeto.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Encerrado o primeiro trimestre de 2023, o Brasil ainda apresenta uma das maiores taxas básicas de juros reais e nominais do mundo. Juntando a isso as turbulências por que passa a economia internacional em um cenário de pós-pandemia e guerra, com inflação alta e aumento dos juros mesmo nos países mais desenvolvidos, o financiamento da infraestrutura no Brasil vive um momento especialmente desafiador.

O crédito é fundamental para todos os setores da economia, inclusive para as famílias. No entanto, sem crédito, principalmente na modalidade do project finance, projetos de infraestrutura confiados à iniciativa privada não se viabilizam. E o investimento em infraestrutura tem papel relevante no crescimento econômico, já que a disponibilidade e a qualidade da infraestrutura de transporte, energia e telecomunicações, entre outras, são requisitos para o crescimento e a competitividade dos demais setores da economia.

Não por acaso, a redução das taxas de juros é uma das maiores preocupações do novo governo.

Diversos fatores explicam o elevado valor da Selic (a taxa básica de juros no Brasil), com destaque para a situação fiscal do país e como ela é vista, com maior ou menor desconfiança, pelo mercado.

Por outro lado, um dos principais fatores responsáveis pelas taxas ainda mais altas de juros nas operações de crédito realizadas no mercado financeiro é o elevado risco de inadimplência, que está diretamente relacionado à disponibilidade e eficiência de garantias.

Em 1º de junho de 2022, a Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei 4.188/21, que busca aprimorar o regime de garantias no Brasil. De iniciativa do Poder Executivo, o projeto contou com contribuições de associações representativas de diversos segmentos do mercado e aguarda apreciação pelo Senado Federal, onde deverá ter prioridade.

Garantias podem contribuir para a maior disponibilidade de crédito e para o seu barateamento, além de favorecerem o cumprimento dos contratos e a segurança jurídica de modo geral. Aprimoramentos, portanto, são mais do que bem-vindos, sobretudo no Brasil, onde costuma ser lenta a reação do Poder Legislativo para corrigir ineficiências ou lacunas legais, sendo igualmente lenta a consolidação de jurisprudência para superação de dúvidas interpretativas.

O projeto pretende, por exemplo, eliminar ineficiências e incertezas do regime da alienação fiduciária de imóveis que persistem há mais de 25 anos, desde o advento da Lei 9.514, de 1997!

Entre elas, está a discussão se a regra do parágrafo 5º do art. 27 da lei implicaria a extinção automática da dívida garantida, em caso de segundo leilão do imóvel alienado em que não se verificasse lance igual ou maior que o valor da dívida, mesmo que o contrato de alienação fiduciária afaste expressamente essa extinção.

Alguns precedentes judiciais já apontam para a licitude do afastamento do efeito extintivo, quando acordado expressamente em relações entre empresas, e não entre indivíduos. Mas esses precedentes ainda estão longe de constituir entendimento jurisprudencial pacificado.

E quais são os demais aprimoramentos propostos pelo Projeto de Lei 4.188/21?

As principais novidades são:

• a disciplina do serviço de gestão especializada de garantias, a cargo de instituições gestoras de garantia – IGGs;
• a disciplina do agente de garantias;
• o reconhecimento da possibilidade jurídica e a disciplina mais detalhada de alienações ou cessões fiduciárias sucessivas sobre o mesmo bem;
• o aprimoramento mais amplo do processo de execução extrajudicial da alienação fiduciária de bens imóveis; e
• o reconhecimento da possibilidade jurídica e disciplina da execução extrajudicial de hipotecas.

O serviço de gestão especializada de garantias e as instituições gestoras de garantia – IGGs

Essa é sem dúvida a maior inovação do projeto, que cria a figura da IGG, pessoa jurídica de direito privado responsável pelo serviço de gestão especializada de garantias, que deverá ser regulamentado de forma mais detalhada pelo Conselho Monetário Nacional (CMN).

Embora não se qualifique como instituição financeira e esteja proibida de conduzir atividades privativas dessas instituições, a IGG estará sujeita à regulação, autorização e fiscalização do Banco Central.

A IGG atuará em nome próprio, quando da constituição, registro, gestão, avaliação e execução de garantias, mas em benefício das instituições financeiras credoras. Também assumirá deveres fiduciários não somente em relação a essas instituições, mas também aos devedores das operações garantidas e ao prestador da garantia. A quebra desses deveres implicará em responsabilidade pessoal da IGG.

Com tamanho nível de regulação e responsabilidades, cabe questionar se teremos efetivamente empresas dispostas a assumir esse papel.

A IGG difere de um mero agente de garantias. Este último é figura já conhecida no mercado, sobretudo no exterior (collateral agent). No Brasil, embora não tão disseminado e reservado a operações mais complexas, o agente de garantias equivale a um simples mandatário de credores titulares de garantia real, agindo no interesse exclusivo destes e com escopo de atuação, direitos e obrigações definidos em contrato com eles firmado.

Já a IGG foi pensada para exercer outro papel. Ao contrário do que ocorre com o agente de garantias, a iniciativa de contratação da IGG seria, como regra, não do agente credor, mas da pessoa física ou jurídica interessada em manter um bem, em geral indivisível, vinculado a múltiplas operações de crédito em potencial.

Como um dos potenciais usos desse serviço, imagine um indivíduo que tenha apenas um bem imóvel para dar em garantia. Poderia ser, em tese, até um bem de família, pois o projeto, entre suas disposições gerais, também altera o regime legal do bem de família, para afastar a imunidade de execução sempre que o bem for oferecido em garantia de forma voluntária por seu titular, não importa a natureza da obrigação garantida.

Suponha-se, então, que esse indivíduo, num primeiro momento, vislumbre a necessidade de tomar um crédito que represente apenas 10% do valor do imóvel. Em vez de vincular 100% do seu único e indivisível imóvel ao empréstimo, o que representaria uma indesejável sobregarantia e poderia criar empecilho para eventuais novas operações de crédito no futuro, o indivíduo contratará uma IGG para gerir a garantia sobre o imóvel.

A garantia sobre o imóvel será então registrada em nome da IGG, admitindo-se no respectivo instrumento de contratação da IGG a vinculação de múltiplas operações de crédito a essa garantia dentro do prazo máximo de vigência da contratação e até o valor máximo total equivalente ao valor do bem, conforme avaliado de forma independente pela IGG.

Uma vez que determinada instituição financeira aceite conceder crédito ao indivíduo em questão, ela vincularia seu crédito à garantia sob gestão da IGG, consumindo naquele momento, em relação ao lastro total da garantia, apenas o valor máximo do crédito concedido e aparentemente sem a necessidade de qualquer aditamento ao instrumento de garantia já registrado em nome da IGG no registro público competente.

O indivíduo ficaria liberado para contratar novas operações de crédito no futuro, até exaurir o valor total da garantia, conforme avaliado pela IGG. Além disso, à medida que as operações originalmente vinculadas fossem sendo amortizadas, isso abriria mais espaço para novas operações de crédito.

As garantias geridas pela IGG, como mera prestadora de serviços, e registradas em seu nome não se confundiriam com seu patrimônio próprio. Portanto, não responderiam por obrigações próprias da IGG, constituindo patrimônio em separado.

Riscos e vantagens da proposta

O mercado precisará de tempo para assimilar essa novidade, mas a figura da IGG tem mérito e poderá otimizar o uso de bens dados em garantia, viabilizando um maior número de operações de crédito, a um menor custo.

No entanto, a mudança não está imune a riscos, em particular o risco de diminuição superveniente do valor original de avaliação do bem, após esse valor original ter dado lastro a operações de crédito que o tenham consumido totalmente. Nesse caso, qualquer redução superveniente do valor do bem dado em garantia, ou mesmo a avaliação original superestimada, significará uma insuficiência de garantia, a ser compartilhada de modo proporcional entre todos os credores, salvo se estipulada ordem de prioridades entre eles.

Talvez por ter antecipado esse possível cenário, o projeto autorizou a IGG a prestar garantias pessoais, que assegurariam o crédito justamente quando a garantia real por ela administrada for insuficiente. Da mesma forma, o projeto estabelece que o CMN poderá disciplinar a possibilidade de a IGG adquirir direitos creditórios existentes, inclusive os vinculados à garantia.

Se essas autorizações podem, de um lado, mitigar o risco de insuficiência da garantia sob gestão, por outro, podem criar o risco de conflito de interesses que o projeto demonstra preocupação em afastar, ao impedir que a IGG pratique atividades privativas de instituição financeira.

De todo modo, compreendido o propósito da IGG, não parece que ela possa ter muita serventia para o contexto do financiamento à infraestrutura. É da essência das operações de project finance, típicas do setor de infraestrutura, que os agentes financeiros tenham o protagonismo na estruturação das garantias. Para esse contexto, a disciplina do agente de garantias terá maior aplicação.

A IGG parece ter sido pensada para operações de crédito mais simples e padronizadas, tanto que está limitada a operações no sistema financeiro nacional. Foram excluídas desde logo de sua aplicação operações de crédito no mercado de capitais ou com financiadores estrangeiros.

Como mostra a exposição de motivos do projeto, as IGGs têm potencial para facilitar a atuação de cooperativas, fintechs e instituições financeiras de pequeno porte, instituições que não necessariamente exijam garantias individualizadas ou por elas mesmas estruturadas.

O agente de garantias

A figura do agente de garantias não é nova, mas seu regramento expresso será muito bem-vindo.

Nas operações de project finance, em que frequentemente há necessidade de diferentes agentes financiadores prioritários ou subordinados compartilharem garantias, a nomeação do agente de garantias por esses agentes já era algo comum, mesmo no Brasil.

Com ressalvas aplicáveis a determinados ativos, não sendo uma atividade regulada (ao contrário da IGG), qualquer pessoa jurídica pode atuar como agente de garantias. Entre as exceções, vale citar o recebimento e custódia de recursos financeiros em depósito, que é atividade privativa de instituição financeira, bem como a administração ou gestão de fundos de investimento, que requer autorização da CVM.

Em parcerias público-privadas, também é comum a nomeação de agentes de garantia para custódia de valores, recebíveis ou ativos em garantia da contraprestação pública devida ao parceiro privado. Nesse caso, a nomeação do agente de garantias deve atender aos requisitos estabelecidos no edital da PPP ou na minuta do contrato de concessão e seus anexos.

Em razão desses usos frequentes, já defendíamos em 2018 a conveniência de uma disciplina legal para o agente de garantias.^[1]

De fato, em qualquer desses contextos, enquanto não aprovada uma disciplina expressa, o agente de garantias não estará livre de indesejáveis questionamentos. Ainda que todos sejam defensáveis, a mera existência de dúvidas e questionamentos contraria o propósito último das garantias, que é dar segurança e previsibilidade.

A rigor, se justificada a sua atuação com fundamento exclusivo no contrato de mandato, o agente de garantias deveria atuar em nome do mandante, e não em nome próprio. Mas a prática não é essa: o agente de garantias normalmente recebe e registra garantias reais em seu nome, sem a necessária indicação de todos os beneficiários da garantia.

Sob esse aspecto, a comissão seria o contrato típico mais apropriado para que o agente de garantias atuasse em nome próprio, mas no interesse do comitente. Entretanto, o contrato típico de comissão, como previsto pelos arts. 693 e seguintes do Código Civil, parece limitar seu uso ao contexto da aquisição ou venda de bens, o que não se encaixa exatamente com o recebimento, gestão e execução de garantias reais.

Mas, mesmo fundamentando a figura do agente de garantias em uma contratação atípica, que não seria vedada, a ausência de um regramento claro pode trazer dúvidas no cenário de execução da garantia ou para o regime de responsabilidades do agente. A disciplina proposta é, portanto, muito oportuna para dar mais segurança à figura do agente de garantias, inclusive no contexto do project finance.

Alienações e cessões fiduciárias sucessivas sobre o mesmo bem

Em boa hora, o Projeto de Lei 4.188/21 veio confirmar expressamente a possibilidade de alienações fiduciárias sucessivas, como já admitido sem maiores dúvidas para a hipoteca.

Com algum esforço interpretativo, já era possível defender a legalidade e validade de alienações fiduciárias de “segundo ou terceiro grau”.

Numa linha perfeitamente factível de raciocínio, defendia-se a possibilidade de o fiduciante alienar em garantia os seus direitos residuais sobre o bem já alienado fiduciariamente em momento anterior, inclusive o direito de reaver a propriedade plena do bem, após a quitação da dívida garantida.

O projeto recorre a um outro fundamento, mas com efeitos equivalentes: o de que é lícito a qualquer um alienar bem futuro. Ainda que, nesse caso, a propriedade fiduciária em favor do credor fiduciário só se aperfeiçoe com a aquisição superveniente do bem pelo devedor fiduciante, a eficácia da alienação retroagirá à data do registro da garantia (art. 1361, §3º, do Código Civil).

Embora o projeto tenha trazido essa confirmação expressa apenas no contexto da alienação fiduciária de imóvel, sua fundamentação parece perfeitamente aplicável à alienação ou cessão fiduciária de qualquer outro bem ou direito.

A proposta tem bom potencial de aplicação inclusive no financiamento da infraestrutura, pois não é incomum, nesse mercado, a necessidade de garantias com distintos graus de prioridade em favor de credores subordinados. Embora já fosse possível defender a viabilidade jurídica da alienação fiduciária de segundo grau, o risco de questionamento não poderia ser ignorado.

Aprimoramentos à execução da alienação fiduciária de bens imóveis

Outra novidade a ser destacada no projeto é a previsão objetiva de que, em segundo leilão, o imóvel alienado fiduciariamente possa ser vendido por até 50% do valor a ele atribuído no contrato de alienação fiduciária. Afasta-se assim o subjetivismo do conceito de preço vil.

E, como já antecipado, caso a venda seja efetuada por preço inferior ao da dívida, permanecerá o devedor responsável pela diferença, afastando-se a quitação automática.

É interessante também a introdução de disposição para tratar especificamente – e com menos espaço para dúvidas – da execução de crédito garantido por mais de um bem imóvel alienado fiduciariamente.

Execução extrajudicial de hipotecas

O projeto propõe, ainda, a alteração da Lei 9.514/97 para estender a alternativa da execução extrajudicial também às hipotecas, o que não é atualmente admitido no regime do Código Civil.

Essa possibilidade poderá ser útil em diversos segmentos, inclusive no financiamento da infraestrutura. A execução extrajudicial tende a oferecer maior celeridade e eficiência ao processo de execução forçada do bem, afastando-se a morosidade e litigiosidade da via judicial.

Outras mudanças

O projeto ainda traz outras mudanças mais específicas. Ele passa a admitir expressamente a constituição de garantia real sobre direitos minerários para além da concessão de lavra, como sobre o direito de alvará de autorização de pesquisa, direito de licenciamento e permissão de lavra garimpeira.

Também pretende abolir o monopólio da Caixa Econômica Federal sobre o penhor civil.

Entre outras matérias estranhas ao tema central da garantia e com especial chance de revisão no Senado ou veto presidencial, destaca-se ainda a proposta de redução a zero do imposto de renda na fonte, com relação a rendimentos pagos ou creditados a beneficiário residente ou domiciliado no exterior, produzidos por quaisquer títulos de dívida distribuídos publicamente por pessoa jurídica de direito privado que não instituições financeiras, por FIDCs ou ainda por letras financeiras, sem maiores requisitos ou condições.

O Projeto de Lei 4.188/21 está distante de oferecer solução integral para todas as ineficiências e desafios existentes em nosso sistema de garantias, nas suas diversas modalidades e segmentos de mercado, mas certamente demonstra preocupação e avanços louváveis. Espera-se que seja aprovado com a urgência que o tema merece.

^[1]ENEI, José Virgílio Lopes. Garantias de Adimplemento da Administração Pública ao Contratado nas Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Almedina, 2018.

Categoria: Imobiliário

A nova versão do programa Minha Casa, Minha Vida, instituído pela Medida Provisória 1.162/23, foi recentemente regulamentada pelo Decreto 11.439/23 em substituição ao programa Casa Verde e Amarela, estabelecido no governo anterior.

O novo programa tem como meta atender até dois milhões de famílias até 2026. Entre os principais objetivos estão:

• ampliar a oferta de moradia para população de baixa renda nas áreas urbanas e rurais;
• retomar e finalizar as obras paralisadas, com a requalificação de unidades habitacionais atualmente irregulares e aproveitamento dos recursos públicos já investidos; e
• apoiar o desenvolvimento sustentável e modernização do programa, para expandir o seu alcance e aumentar a qualidade da produção dos novos lares.

Um dos atrativos para investidores no setor foi a ampliação do público-alvo, comparado aos parâmetros anteriores. O novo programa Minha Casa, Minha Vida atenderá famílias residentes em áreas urbanas com renda bruta mensal de até R$ 8 mil^[1] e em áreas rurais com renda bruta anual até R$ 96 mil.^[2][3] Entre as três faixas urbanas, destaca-se a ampliação do teto de renda bruta familiar da Faixa Urbano 1 de R$ 1,8 mil para R$ 2.640, uma alta expressiva de 47%. Especula-se que o subsídio do governo para a Faixa Urbano 1 chegará a 95% do preço do imóvel.

Em relação à subvenção econômica do programa, a Portaria 146/23 do Ministério das Cidades aumentou o limite anterior da seguinte forma:

• R$ 140 mil para operações com recursos do Fundo de Arrendamento Residencial (FAR) e do Fundo de Desenvolvimento Social (FDS); e
• R$ 60 mil para as operações do Programa Nacional de Habitação Rural (PNHR).

A subvenção oferecida pela União proporcionará uma economia para as construtoras nos custos comerciais de um projeto padrão. Os novos limites incluirão as despesas de edificação, de construção de cisterna ou de solução de tratamento de efluentes, de execução de assistência técnica, de trabalho social, além dos valores relativos às atividades desempenhadas pelo gestor operacional e do agente financeiro.

O novo programa Minha Casa, Minha Vida também prevê, além da venda, a possibilidade de cessão, locação, arrendamento e doação de unidades habitacionais às famílias beneficiárias e/ou aos entes federativos, mediante financiamento ou não. A operação poderá ser feita em contrato subsidiado ou não, total ou parcialmente, sem prejuízo de outros negócios jurídicos compatíveis, o que potencializa a oferta das modalidades de transações imobiliárias disponíveis.

Para dar mais agilidade e flexibilidade às operações realizadas por meio do novo programa, alterou-se a Lei Federal 6.015/73 (Lei de Registros Públicos). Com a mudança, para fins de registro público, não será mais necessário haver testemunhas e reconhecer firma em contratos particulares formulados por instituições financeiras que atuem com crédito imobiliário e estejam autorizadas a celebrar instrumentos particulares com caráter de escritura pública.

A Lei 14.382/22 também sofreu alterações para permitir que os extratos eletrônicos relativos a bens imóveis produzidos pelas instituições financeiras que atuem com crédito imobiliário sejam apresentados ao registro eletrônico de imóveis. Essas instituições terão a obrigação de arquivar o instrumento contratual em pasta própria, dispensando-se agentes e procedimentos intermediários. Isso desonera e confere mais praticidade às transações imobiliárias.

A medida provisória terá até 13 de junho de 2023 para ser convertida em lei, o que dependerá de aprovação pela Câmara dos Deputados. No entanto, as regras que não dependem de regulamento posterior já estão em vigor e têm eficácia. Apesar de ainda haver regras a serem definidas e regulamentadas, o possível impacto para as construtoras atuantes nesse ramo é promissor. Cabe acompanhar as possíveis atualizações nas próximas semanas.

^[1] Consideradas as seguintes faixas para as famílias residentes em áreas urbanas: a) Faixa Urbano 1 – renda bruta familiar mensal até R$ 2.640; b) Faixa Urbano 2 – renda bruta familiar mensal de R$ 2.640 até R$ 4.400; e c) Faixa Urbano 3 - renda bruta familiar mensal de R$ 4.400,01 até R$ 8 mil.

^[2] Consideradas as seguintes famílias residentes em áreas rurais: a) Faixa Rural 1 – renda bruta familiar anual até R$ 31.680; b) Faixa Rural 2 – renda bruta familiar anual de R$ 31.680,01 até R$ 52.800; c) Faixa Rural 3 – renda bruta familiar anual de R$ 52.800,01 até R$ 96 mil.

^[3] Para fins de enquadramento nas faixas de renda, o cálculo do valor de renda bruta familiar não considerará os benefícios temporários de natureza indenizatória, assistencial ou previdenciária, como auxílio-doença, auxílio-acidente, seguro-desemprego, Benefício de Prestação Continuada (BPC) e benefício do Programa Bolsa Família ou outros que vierem a substituí-los.

Categoria: Imobiliário

Nesta edição Minuto Inteligência Jurídica, o sócio Bruno Costa, comenta da nova decisão do STF sobre Aquisição e Arrendamento de Imóveis Rurais por Estrangeiros ou Empresas Brasileiras Equiparadas por Estrangeiros, no qual, em 26 de abril, o Ministro André Mendonça deferiu liminar, suspendendo os processos judiciais em todo o país que tratem sobre os limites para aquisição de terras nacionais por empresas controladas por capital estrangeiro. Assista ao vídeo completo para mais informações.

{youtube}https://youtu.be/v=gPegw8NUUxg{/youtube}

Categoria: Planejamento patrimonial e sucessório

A morosidade do Judiciário e a burocratização de seus procedimentos torna a busca pela via extrajudicial uma alternativa interessante para solucionar conflitos, principalmente em questões relacionadas a família e sucessões.

Para que se possa utilizar a via extrajudicial, porém, é preciso cumprir requisitos. No caso de inventário, o Código de Processo Civil de 2015 é categórico ao dispor, em seu artigo 610, que: “Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial”.

Ou seja, os requisitos determinados pela legislação para a realização de inventário por escritura pública são: ausência de testamento e ausência de interessado incapaz.

Apesar de a norma ser clara, existe uma tendência em relativizar essas imposições, sobrepondo a elas a autonomia da vontade e o movimento de desjudicialização de conflitos.

Já há algum tempo, tanto as leis quanto a jurisprudência têm caminhado para desburocratizar processos e procedimentos como forma de efetivar a entrega da jurisdição aos jurisdicionados e permitir a resolução rápida de determinadas questões.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu que é possível realizar inventário e partilha extrajudiciais quando o falecido houver deixado testamento, desde que todos os herdeiros estejam de acordo e sejam capazes.

Há também uma mobilização para que se flexibilize a possibilidade de realização de inventário, ainda que existam herdeiros incapazes.

Existem diversas decisões de magistrados de São Paulo que autorizaram a lavratura de escritura pública para casos em que o herdeiro é incapaz e a partilha se der de forma ideal, ou seja, com divisão igualitária do patrimônio entre os herdeiros.^[1]

O Tribunal de Justiça do Acre editou a Portaria 5.914-12, de 8 de setembro de 2021, da Vara de Registros Públicos, Órfãos e Sucessões da Comarca de Rio Branco, a qual dispõe sobre a possibilidade de inventário extrajudicial no caso de herdeiros interessados incapazes, desde que a minuta final seja previamente autorizada pela vara, em procedimento simples e desburocratizado, sem incidência de custas.

Além disso, em fevereiro de 2023, o Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado do Rio de Janeiro dispôs, em seu capítulo XII, seção III, sobre a regulamentação de inventário por escritura pública, quando houver interessado incapaz e partilha desigual, sujeita a autorização judicial prévia, sob expedição de alvará.

É importante mencionar recente entendimento do estado de Santa Catarina, que, em fevereiro de 2023, passou a autorizar a realização de inventário envolvendo menores, desde que a partilha seja ideal, conforme Circular 51, de 24 de fevereiro de 2023, da Corregedoria-Geral da Justiça do estado de Santa Catarina.

Entre as justificativas apresentadas para a flexibilização e possibilidade de realização de inventário com herdeiros incapazes no requerimento apresentado pelo Colégio Notarial do Brasil – Seção de Santa Catarina (CNB-SC), está:

“A via extrajudicial possui importância singular na concretização desta faceta do acesso à justiça. Este cenário, salvo melhor juízo, também deveria contemplar as pessoas incapazes, que possuem igual direito a uma justiça multiportas, eficiente, célere e segura. Privá-los desta possibilidade poderia ser interpretado como uma restrição injustificada das possibilidades das pessoas incapazes de acessarem e concretizarem os seus próprios direitos”.

O Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) encaminhou pedido de providências ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) para regulamentar em escala federal a realização extrajudicial de dissolução conjugal e de inventários, quando houver herdeiros incapazes e testamento, desde que o ato seja consensual.

O instituto reforça a ideia de que, sendo a partilha ideal, não há nenhum prejuízo em optar pela via extrajudicial.

Conclui-se, assim, que o esforço em relativizar os requisitos e entraves impostos pela legislação para o uso da via extrajudicial é das próprias corregedorias, magistrados e tribunais de Justiça. Não existe, até o momento, lei federal sobre o tema, e, consequentemente, homogeneidade na aplicação das normas por parte dos entes federativos.

^[1]  Exemplos: processos 1016082-28.2021.8.26.0625 e 0000691-27.2021.8.26.0374.

Categoria: Infraestrutura e Energia

In this episode, Ana Karina and José Prado, partners in Infrastructure and Energy, talk to Sharn Ward, Senior Vice President at Corio Generation, about the relevance of the offshore wind energy sector for the energy transition worldwide. Some of the topics discussed include the possible challenges in the coming years for the offshore wind market, the lessons learned from the European market and the perspectives of development of the offshore wind industry in Brazil. Check it out!