Categoria: Trabalhista

Publicada em 24 de abril, a Lei 14.553/23 traz alterações no Estatuto da Igualdade Racial (Lei 12.288/10). A nova lei cria a obrigação de incluir informações étnico-raciais dos trabalhadores nos documentos corporativos que contiverem informações individualizadas sobre eles. A obrigação também se aplica aos registros administrativos direcionados a órgãos e entidades da Administração Pública.

As informações deverão ser preenchidas de acordo com o critério de autoclassificação baseado em grupos previamente delimitados, ou seja, o trabalhador deverá informar ao empregador com qual segmento étnico e racial ele se identifica.

Segundo a lei, as informações sobre raça deverão constar nos seguintes documentos:

• formulários de admissão e demissão no emprego;
• formulários de acidente de trabalho;
• registro feito no Sistema Nacional de Emprego (Sine);
• Relação Anual de Informações Sociais (Rais);
• inscrição de segurados e dependentes no Instituto Nacional do Seguro Social (INSS); e
• questionários de pesquisas realizados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

A Lei 14.553/23 prevê ainda que o IBGE faça pesquisas, a cada cinco anos, para identificar o percentual de ocupação de cada grupo étnico-racial empregado no setor público. Essas informações servirão de base para criar e implementar políticas públicas que promovam a igualdade racial.

As alterações trazidas pela Lei 14.553/23 também servem de subsídio para as empresas poderem monitorar questões de equidade racial e promover um ambiente alinhado às questões ESG.

A nova lei não especifica quando essas informações começarão a ser exigidas das empresas. Entendemos, porém, que quaisquer documentos listados acima, elaborados a partir da entrada em vigor da lei, que contenham informações individualizadas dos trabalhadores, deverá incluir um campo específico para preenchimento da informação étnico-racial.

Categoria: Compliance, Investigações e Governança Corporativa

Em comemoração ao Dia Nacional da Ética, Juliana Sá de Miranda, sócia de Compliance, conversa com Carlo Pereira, CEO da Rede Brasil do Pacto Global, sobre o que é a ética, qual o papel do Pacto Global na disseminação do tema no Brasil, a evolução do país em integridade, o conceito de Compliance e a conexão com iniciativas ESG. Confira!

Categoria: Infraestrutura e Energia

A importância de projetos prioritários no mercado de capitais brasileiro tem crescido exponencialmente nos últimos anos, como apontam os dados referentes às emissões de debêntures incentivadas.

De acordo com o Boletim Informativo de Debêntures Incentivadas de dezembro de 2022 (109ª edição) publicado pelo Ministério da Fazenda, o volume de debêntures incentivadas, ou seja, com direito aos benefícios tributários da Lei 12.431/11, foi de aproximadamente R$ 42,8 bilhões em 2022. Ao longo do mesmo ano, foram publicadas 249 portarias autorizativas aprovando projetos como prioritários,^[1] número maior que as portarias autorizativas de 2021 (236) e 2020 (179).

Segundo o boletim, as debêntures incentivadas correspondem a 28,9% do volume total de debêntures negociadas entre o início de 2021 e o fim de 2022. Isso demonstra como é crucial a captação de recursos por debêntures incentivadas no mercado de capitais brasileiro.

Os dados do Boletim de Mercado de Capitais de março de 2023 publicado pela Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (Anbima) mostram que o volume total de debêntures do início de janeiro até o fim de março chegou a R$ 36,6 bilhões, divididas em 74 emissões. Desse valor, cerca de R$ 4,4 bilhões são referentes às debêntures incentivadas, divididas em nove emissões.

Nesse contexto, o Decreto 11.498/23 sobre incentivo a projetos prioritários editado no dia 25 de abril – e incluído no novo pacote de 13 medidas de estímulo ao crédito do governo federal – traz mudanças importantes para a área de infraestrutura e o mercado de capitais.

A nova norma é relevante tanto para os setores que tradicionalmente têm projetos considerados prioritários (como logística e transporte, mobilidade urbana, energia, telecomunicações, radiodifusão, saneamento básico e irrigação) como para novas categorias que ela define.

O Decreto 11.498/23 altera o Decreto 8.874/16, que regulamentou a Lei 12.431/11, e estabelece as seguintes medidas:

• amplia a lista de setores que podem ter projetos de investimento considerados prioritários e, consequentemente, elegíveis aos benefícios tributários da Lei 12.431/11;
• estabelece novo mecanismo de volume máximo anual para emissão de valores mobiliários para projetos prioritários, conforme determinado por ato do Ministério da Fazenda; e
• determina que portarias ministeriais que aprovem projetos como prioritários devem informar o valor máximo que poderá ser captado pela emissão de valores mobiliários com benefícios tributários para o projeto aprovado.

Ampliação da lista de setores

O Decreto 11.498/23 aumenta o número de setores que podem ter projetos considerados prioritários. Os novos setores são:

• educação;
• saúde;
• segurança pública e sistema prisional;
• parques urbanos e unidades de conservação;
• equipamentos culturais e esportivos; e
• habitação social e requalificação urbana.

De acordo com o decreto, projetos desenvolvidos nesses setores poderão ser considerados prioritários por proporcionarem benefícios ambientais ou sociais relevantes.

Além dessa possibilidade, pela nova norma, caso projetos desses novos setores e dos setores tradicionais sejam realizados em aglomerados subnormais ou áreas urbanas isoladas – conforme definição do IBGE –, eles também poderão ser considerados projetos que proporcionam benefícios ambientais ou sociais relevantes.

Nesses dois cenários, permanece vigente a necessidade de portaria do ministério competente para aprovar o projeto como prioritário e torná-lo elegível aos incentivos tributários da Lei 12.431/11.

A expansão da lista de projetos que proporcionam benefícios ambientais ou sociais é um passo fundamental para dar mais clareza a esse conceito e aumentar o número de projetos considerados prioritários.

É, portanto, uma medida positiva para o processo de submissão dos projetos. Ao promoverem benefícios ambientais ou sociais já reconhecidos pelo ordenamento jurídico brasileiro, projetos nos setores mencionados acima e/ou projetos localizados em aglomerados subnormais ou áreas urbanas isoladas devem ser enquadrados como prioritários pelo ministério competente.

No caso de projetos dos novos setores, o valor que poderá ser captado pela emissão de valores mobiliários com incentivos fiscais está limitado à despesa de capital calculada para o projeto, com exceção das despesas financeiras. Ainda em relação a projetos dos novos setores, os benefícios da Lei 12.431/11 serão aplicáveis aos papéis emitidos a partir do início de 2024.

Volume máximo anual captado por emissões de valores mobiliários com benefícios fiscais

A Lei 12.431/11 define que projetos considerados prioritários receberão grandes incentivos tributários no caso de emissão de debêntures incentivadas ou certificados incentivados. Os incentivos são:

• redução para 0% da alíquota do Imposto sobre a Renda das Pessoas Físicas; e
• redução para 15% da alíquota do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas.

Não existia forma de controle direto sobre o volume total que poderia ser captado por meio das emissões de valores mobiliários com esses incentivos tributários. O Decreto 11.498/23 estabelece que o ministro da Fazenda poderá definir, por meio de portaria ministerial, o volume anual total que poderá ser captado por emissão de valores mobiliários com incentivos tributários. O volume pode, inclusive, ser discriminado por setores.

Embora ainda não haja nenhuma portaria publicada nesse sentido, pelo texto do Decreto 11.498/23, ao se atingir o volume anual total de emissões, não poderão ser mais emitidos valores mobiliários com incentivos fiscais no geral ou para determinado(s) setor(es), até que:

• a portaria em questão não produza mais efeitos – o que ocorreria anualmente; ou
• nova portaria amplie o volume anual total de emissões para o ano em questão.

Como o Decreto 11.498/23 já está em vigor, ainda em 2023 poderá ser publicada portaria do Ministério da Fazenda estipulando o volume anual total de emissões com incentivos tributários.

Valor máximo captado pela emissão de valores mobiliários

Como já explicado, para que um projeto possa gozar dos benefícios da Lei 12.431/11, é necessário que ele seja reconhecido e aprovado como prioritário por meio de portaria ministerial. Isso terá que ser feito pelo ministério competente em relação ao setor que propõe o projeto.

Além dos requisitos já mencionados, o Decreto 11.498/23 define que o valor máximo a ser captado pela emissão de valores mobiliários com benefícios tributários deve ser definido na própria portaria ministerial que reconhecer o projeto como prioritário.

Esse requisito também já está em vigor e deve ser seguido pelas próximas portarias ministeriais que analisarem a possibilidade de projetos serem ou não considerados prioritários.

Como se viu, as mudanças são relevantes e impactam tanto os setores tradicionais relacionados a projetos prioritários, ao estabelecerem novos requisitos, como os novos setores, que antes não usufruíram dos incentivos da Lei 12.431/11.

Apesar das mudanças, o art. 1º da Lei 12.431/11 não sofreu qualquer impacto. Com isso os incentivos a investimentos estrangeiros no mercado de capitais brasileiro proposto pela lei ainda podem ser utilizados, inclusive em projetos de infraestrutura não abarcados pelo Decreto 8.874/16 – apesar da importante ampliação setorial promovida pelo Decreto 11.498/23.

^[1] O número de 249 portarias autorizativas engloba todos os projetos aprovados como prioritários em 2022, incluindo projetos que emitiram e que não emitiram debêntures incentivadas.

Categoria: Tributário

Neste episódio, Daniel Peixoto, Celso Costa e Janaina Castro, sócios e advogada da área Tributária, conversam sobre os novos desdobramentos do tema de subvenções. Entre os assuntos, o julgamento do Tema Repetitivo 1182, que analisou a aplicabilidade do EREsp 1.517.492 aos demais incentivos fiscais; a contextualização do julgamento no STJ e a liminar proferida pelo Ministro André Mendonça, pelo Tema 843 do STF, que trata da incidência de PIS e Cofins sobre o crédito presumido de ICMS; e a intenção do Poder Executivo de introduzir uma alteração Normativa sobre o tema das subvenções. Acompanhe!

Categoria: Tributário

Neste episódio, André Menon, Daniel Peixoto e Fernanda Sá Freire, sócios do Tributário, discutem os desdobramentos da ADC 49, que julgou a incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Entre os temas, a relevância do julgamento, os reflexos da decisão, os pontos tratados na modulação e se o tratamento será efetivo ou não. Confira!

Categoria: Tributário

Uma das principais inovações da Medida Provisória 1.152/22 (MP 1.152/22) é a positivação do “delineamento da transação controlada”.

Na sistemática anterior, as regras dos artigos 18 a 22 da Lei 9.430/96 se limitam a estabelecer os critérios para o controle dos preços praticados nas transações entre partes relacionadas na apuração do IRPJ e da CSLL. A aplicação desses critérios pode resultar na indedutibilidade de despesas, no caso de os preços serem superiores na importação, ou no reconhecimento a maior de receitas, no caso de os preços serem inferiores na exportação.

Com base no art. 6º da MP 1.152/22 e em linha com o modelo da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), a aplicação da nova política brasileira de preços de transferência depende da observância de uma metodologia determinada, em que primeiro se delimita a transação controlada e depois se realiza um exame de comparabilidade, para verificar a aderência às condições de mercado. Pode haver, por fim, ajustes para mais ou menos na base de cálculo desses tributos, após a aplicação dos métodos previstos no art. 11.

O delineamento das transações controladas

Os artigos 7º e 8º da MP tratam do delineamento da transação controlada.

Primeiro, de acordo com o art. 7º, deve-se compreender os elementos jurídicos e fáticos relevantes da transação para determinar o objeto do controle. Para isso, esse dispositivo contém um rol exemplificativo de elementos indicativos:

• a forma jurídica e os termos contratuais;
• as funções desempenhadas e os riscos alocados;
• os bens transacionados;
• as circunstâncias econômicas das partes; e
• a estratégia de negócio.

Depois, segundo o art. 8º, questiona-se se partes independentes realizariam uma transação similar, diante das opções realisticamente disponíveis. Essa análise permite “desconsider[ar a transação] ou substitu[í-la] por uma [...] alternativa”.

O delineamento da transação, portanto, envolve também a competência para corrigir as transações, segundo critérios econômico-comerciais, com o objetivo de desconsiderá-las como se nada existisse ou trocá-las por outras.

A correção da transação, assim, não requer a verificação de situações de vício da vontade, quando há uma declaração enganosa para ocultar que nada ocorreu ou que a transação realizada é diferente daquela informada (hipóteses de simulação e dissimulação, respectivamente).

O pressuposto é simplesmente que a operação não passe pelo teste de comparabilidade em relação às opções “realisticamente disponíveis”, considerando as condições de mercado.

A novidade do poder de correção das autoridades fiscais

É a primeira vez que o sistema tributário brasileiro confere esse tipo de autorização às autoridades fiscais, o que levanta uma série de incertezas sobre os limites dessa competência, especialmente em relação à legalidade e à liberdade de exercício de atividade econômica.

Há inúmeras jurisdições que ordinariamente têm regras similares com a atribuição de competência não somente atreladas à política de preços de transferência, como também regras gerais antielisivas (GAARs, do inglês general antiavoidance rules). Em alguns casos, porém, a construção jurisprudencial é fonte de normas semelhantes.

Ao mesmo tempo, a experiência brasileira recente, colhida da atuação de tribunais administrativos, tem importado institutos estrangeiros – como o propósito negocial, a análise da substância sobre a forma, a fraude à lei, o abuso de direito, o abuso de forma, a interpretação teleológica e a interpretação econômica do direito.

Essa orientação, porém, não encontra amparo no direito positivo (e, portanto, é discutível em termos constitucionais) e tem implicado a tutela de interesses arrecadatórios, em prejuízo dos sujeitos passivos.

A aplicação desses institutos, em linhas gerais, reflete a seguinte metodologia:

• identifica-se, inicialmente, uma economia tributária ocasionada pelo desenho da transação efetuada;
• a transação efetuada, por sua vez, tem resultado econômico idêntico à transação tipificada ou pressuposta pela lei; e
• na sequência, questionam-se outras razões, diferentes da economia tributária, de igual ou superior relevância, que justifiquem o desenho da transação. A ausência desses fundamentos ou o entendimento de que não prevalecem em relação aos fins fiscais ou mesmo que são insuficientes para legitimar a decisão autorizariam a autoridade fiscal a desconsiderar a transação e a substituir por outra ou reduzir ou aumentar o escopo das normas jurídicas aplicáveis.

Perceba-se, ainda, que a interpretação teleológica orienta essa atividade de interpretação e aplicação, considerando a identificação dos elementos concretos da transação ou da situação jurídica que a legislação tributária pretendeu capturar.

Essa metodologia de controle de planejamentos tributários não tem respaldo no direito nacional.

Não por outra razão, na visão da Fazenda Pública, o art. 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (CTN)^[1] – incluído pela Lei Complementar 104/01 (LC 104/01) – constituiria uma norma geral antielisiva que endossaria os institutos mencionados anteriormente, sobretudo a exigência de um propósito negocial e a avaliação do abuso de forma.

A regra do art. 116, parágrafo único, entretanto, depende de regulamentação em lei ordinária (“observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”). O Congresso Nacional, na conversão da Medida Provisória 66/02 (MP 66/02), rejeitou os artigos 13 a 19, que faziam essa regulamentação.

O Supremo Tribunal Federal, posteriormente, ao julgar a ADI 2.446, de relatoria da ministra Cármen Lúcia (julgamento em 11 de abril de 2022), concluiu que a regra do art. 116, parágrafo único, do CTN não constitui uma GAAR, mas sim uma “norma de combate à evasão fiscal” restrita às hipóteses de simulação e dissimulação.

Esse contexto evidencia, novamente, que o controle de planejamentos tributários por meio dos institutos estrangeiros mencionados não encontra guarida no sistema tributário brasileiro até o momento.

Ainda que com um escopo mais reduzido por causa dos objetivos da política aqui comentada, não se pode diminuir a relevância do art. 8º da MP 1.152/22, principalmente caso se considere que a modificação da política brasileira de preços de transferência configura a primeira etapa da progressiva confluência com os padrões da OCDE para o controle de planejamentos tributários.

Ainda que não tenhamos clareza dessa condição, neste momento inicial, entendemos que o artigo 8º não estabelece uma norma antiabuso ou antielisiva, nem é direcionada para o controle de planejamentos tributários. Trata-se de um mecanismo de adequação da transação delineada com base no princípio do arm’s length. Esse entendimento deverá ser confirmado pela prática que vier a ser seguida, após aprovada a conversão da MP e iniciada a aplicação da nova política.

O poder de correção das autoridades fiscais e o princípio do arm’s length

É preciso refletir sobre a relação entre o poder de correção e o princípio do arm’s length. Apesar de a competência em discussão permitir que se compreenda e qualifique a realidade para substituir a transação efetuada por uma alternativa mais "adequada", tal como uma regra antielisiva, essa alternativa não constitui a priori um mecanismo para o controle de planejamentos tributários, ainda que eventualmente possa funcionar desse modo.

Essa afirmação decorre dos fundamentos e consequências da tutela do princípio do arm’s length, de acordo com o qual a tributação deve se orientar pelas condições de mercado, conforme os princípios da capacidade contributiva, da igualdade e da livre concorrência.

Além disso, a aplicação das regras de preços de transferência pode gerar uma maior ou menor carga tributária. Em outras palavras, trata-se de um instrumento para a apuração e medição da renda de mercado, independe da economia tributária, como pressuposto ou critério de comparabilidade.

A concessão do poder de correção da operação controlada se traduz também em discricionariedade da autoridade fiscal quando estiver exercitando o processo de determinação dos critérios/conceitos indeterminados adotados pela legislação, como as “características economicamente relevantes”, as “opções realisticamente disponíveis” e o “comport[amento] [...] comercialmente racional”.

Essa inovação igualmente provoca uma importante reflexão sobre a compatibilidade desse poder com a vinculação a que está sujeito o fisco na atividade de lançamento.

A situação é agravada nos casos considerados difíceis, quando não há uma situação comparável no mercado. Em linha com o parágrafo único do art. 8º, “a transação [...] não poderá ser desconsiderada ou substituída exclusivamente em razão de não serem identificadas transações comparáveis realizadas entre partes não relacionadas”. A falta de comparabilidade, portanto, não resulta na percepção de que há um negócio alheio às condições de mercado.

Um novo paradigma para o direito tributário

O direito tributário, assim, tipifica e obedece a critérios extrajurídicos (econômico-comerciais) que determinam a configuração do fato gerador se valendo de uma maior abertura conceitual e de análises casuísticas na atividade de lançamento. Há, dessa forma, um condicionamento a parâmetros econômico-comerciais estranhos à prática da legislação tributária brasileira. Não se desconsidera, ao mesmo tempo, que essa abertura almeja atender ao fim último das regras de preços de transferência que, como mencionado, obedecem ao princípio do arm’s length.

Esse cenário, porém, cria uma maior dinâmica na legislação propriamente, o que se contrapõe à rigidez da lei, já que esta passa a evoluir e se conformar automaticamente à realidade subjacente, sem a atividade legislativa – ao menos diretamente.

Essas particularidades atraem questionamentos sobre a compatibilidade dessa política com o princípio e a regra da legalidade, e o princípio da segurança jurídica.

Como examinaremos em um novo artigo, essa condição deverá se refletir, inclusive, no maior ônus probatório que se coloca sobre a autoridade fiscal, principalmente diante da ausência de um paradigma de mercado. A intensidade desse ônus e a robustez do acervo probatório deverá acompanhar a restrição à liberdade de exercício de atividade econômica: quanto maior a restrição, maior o ônus.

Apesar de partilharmos dessa apreensão – principalmente caso se considere a experiência anterior e a presente envolvendo o tema do planejamento tributário –, em nossa visão, a experiência concreta, a partir da introdução do novo modelo de regras de transferência, esclarecerá em que medida se respeitarão esses limites normativos.

^[1] “Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.”

Categoria: Tributário

O Projeto de Lei 2.130/23 (PL 2.130/23), que trata sobre a tributação e insolvência dos fundos de investimento constituídos com classe de cotas com direitos e obrigações distintos, nos termos do inciso III do art. 1368-D da Lei 10.406/02 (Código Civil) e da Resolução da Comissão de Valores Mobiliários 175/22 (Resolução CVM 175/22) – que ainda não entrou em vigor –, foi apresentado no último dia 25 de abril.

O PL 2.130/23 pretende regulamentar o tratamento tributário aplicável aos cotistas de fundos com classes distintas de cotas e determina que o regime de tributação aplicável será definido de acordo com a composição dos direitos e obrigações alocados a cada classe de cotas (patrimônio segregado). A tributação, portanto, será definida exclusivamente sobre cada classe de cota de fundos de investimento constituídos nos termos do art. 1368-D do Código Civil e da regulamentação da CVM.

A proposta está em linha com as inovações trazidas pela Lei da Liberdade Econômica (LLE), que alterou o Código Civil e possibilitou a criação de classes de cotas com direitos e obrigações distintos, inclusive patrimônio segregado para cada classe e a limitação da responsabilidade de cada cotista ao valor de suas cotas, observada a regulamentação da CVM.

Atualmente, a legislação tributária não prevê tratamento distinto para os cotistas conforme a sua classe de cotas, mas sim com base no tipo de fundo, a partir da composição da sua carteira (em bases consolidadas) e no período de manutenção do investimento. A ausência de alteração do ordenamento jurídico-tributário atual impede, na prática, a estruturação de fundos de investimento com classes de cotas com patrimônio segregado. O PL 2.130/23, portanto, visa permitir a efetiva implementação das novidades e dos avanços propostos pela LLE e pela Resolução CVM 175.

O tema já tinha sido abordado pelo PL 2.337/21 e pela proposta de emenda à Medida Provisória 1.137/22 (MP 1.137/22). No entanto, com a perda de eficácia da medida provisória, foi necessária sua reapresentação, que ocorreu por meio do PL 2.130/23. Esperamos que a redação do PL 2.130/23 seja aperfeiçoada durante sua tramitação, inclusive para esclarecer que os fundos de investimento não são tributados, mas sim seus cotistas.

O PL 2.130/23 determina, ainda, que as regras de insolvência previstas no art. 1.368-E do Código Civil aplicam-se a cada classe de cotas de fundos de investimentos constituída nos termos do inciso III do art. 1.368-D do mesmo código e da Resolução CVM 175/22. Tal previsão também visa possibilitar a efetiva segregação patrimonial de cada classe de cota em relação às demais classes, para que eventual insolvência de uma classe não contamine as demais classes com patrimônios segregados.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Por Alessandra Martins, Eduardo Castro, Marcelo Castro, Jéssica de Alencar Araripe e Leticia Quideroli

Frente aos avanços da criptoeconomia e seus reflexos no mercado de capitais, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) tem direcionado os participantes desse mercado a respeito de temas que afetam o setor com o objetivo de trazer maior segurança jurídica para o seu desenvolvimento.

Nesse contexto, e de forma complementar ao Parecer de Orientação CVM 40, publicado no final de 2022, ganha destaque o recém-publicado Ofício Circular 04/23/CVM/SSE, de 4 de abril de 2023, preparado pela Superintendência de Supervisão de Securitização - SSE, área técnica dedicada a investimentos estruturados e que envolvem inovação. O Ofício Circular traz orientações do regulador sobre a possível caracterização dos "tokens de recebíveis" ou "tokens de renda fixa" (em conjunto, "TR") como valores mobiliários, além de apontar a possibilidade da oferta pública desses títulos sob o regime regulatório simplificado previsto na Resolução CVM nº 88/2022 (regulamentação de crowdfunding).

Como ponto central, a SSE entende que, em regra, há operação de securitização, e diante de sua oferta pública, equiparação aos Certificados de Recebíveis ou outros valores mobiliários de securitização, com base nos artigos 18, parágrafo único, e 19 da lei 14.430/22 (Marco Legal da Securitização), diante de TR com as seguintes características:

TR ofertado publicamente por meio de "exchanges", "tokenizadoras" ou outros meios;

TR confere remuneração fixa, variável ou mista ao investidor;

TR pode ser representativos, vinculados ou lastreados em direitos creditórios ou títulos de dívida;

os pagamentos de juros e amortização do TR ao investidor decorrem do fluxo de caixa de um ou mais direitos creditórios ou títulos de dívida;

os direitos creditórios ou títulos de dívida representados pelos TR são cedidos ou emitidos em favor dos investidores finais ou de terceiros que fazem a "custódia" do lastro em nome dos investidores; e

a remuneração é definida por terceiro que pode ser o emissor do TR, o cedente, o estruturador ou qualquer agente envolvido na operação.

Em complemento, a posição da área técnica da CVM é no sentido de que mesmo que o token não seja equiparado diretamente ao Certificado de Recebível ou outro título de securitização, nos termos da lei 14.430/22, o TR pode ser classificado como valor mobiliário, como resultado de sua caracterização como contrato de investimentos coletivo ofertado publicamente, de acordo com o inciso IX do art. 2º da Lei do Mercado de Capitais, o que deve ser aferido mediante a aplicação de teste similar ao Howey Test norte-americano.

Nesse contexto, devem ser levadas em consideração para fins de classificação ao se analisar um caso critérios como investimento econômico, formalização caráter coletivo do investimento, expectativa de benefício econômico por direito a alguma forma de participação, parceria ou remuneração, que devem ser resultado do esforço do empreendedor ou de terceiros, e não de fatores externos, esforço de empreendedor ou de terceiros, oferta pública. A SSE aponta que todos os requisitos costumam ser evidentes, com exceção do "esforço de empreendedor ou de terceiros".

Em relação a tal requisito menos evidente, a SSE interpreta que o "esforço de terceiro" estaria presente na hipótese em que as atividades de seleção, análise de risco, precificação, aquisição, manutenção, custódia ou gestão, inclusive em atividades de atividades de cobrança ou de repasse dos fluxos de caixa ordinários, relacionadas ao direito creditório que embasa a emissão do TR, sejam desempenhadas, em conjunto ou isoladamente, por terceiros que não o próprio investidor. Isso se justifica no entender da autarquia, pois, a decisão de investimento tomada pelo investidor estaria pautada em grande medida pela confiança no esforço e na capacidade técnica dos terceiros envolvidos na estrutura para o desempenho de tais atividades. Adicionalmente, quando há coobrigação do cedente ou de terceiros para adimplemento do TR, o requisito de "esforço de terceiro" também estaria presente, uma vez que tal esforço econômico mostra-se relevante para a expectativa de benefício econômico dos investidores.

Diante de operações no mercado nas quais ocorre a oferta de aquisição de fração ideal dos direitos creditórios, ou títulos de dívida, mediante cessão civil do direito creditório em benefício de cada investidor, a área técnica da CVM enfatiza a importância de não se atentar apenas para a estrutura escolhida para a formalização do título distribuído na linha de tentar descaracterizar a operação de securitização ou afastar a presença de "esforço de terceiro", mas sim verificar se o TR pode ser classificado, independentemente da estrutura adotada, como valor mobiliário. A SSE aponta que isso ocorrerá nos termos da lei 14.430/22 sempre que houver equiparação de fato à essência econômica da securitização ou nos termos da lei 6.385/76 sempre que houver um contrato de investimento coletivo ofertado publicamente que gere direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advenham do esforço do empreendedor ou de terceiros.

A classificação do TR como valor mobiliário atrai a competência regulatória da CVM sobre o token e os prestadores de serviço envolvidos na sua estruturação, distribuição e negociação no mercado secundário.

Conforme Parecer de Orientação CVM 40, a distribuição pública de criptoativos considerados valores mobiliários no mercado de capitais está sujeita a registro prévio na CVM, conforme dispõe o art. 19 da Lei do Mercado de Capitais, conforme competência delegada à autarquia pelos arts. 8º, inciso I, e 19, parágrafo 5º, da referida lei.

No âmbito infralegal, as emissões e ofertas para distribuição pública de valores mobiliários são atualmente disciplinadas pela Resolução CVM 160/22, que introduziu, no início de 2023, um novo arcabouço regulatório para as ofertas públicas de valores mobiliários, substituindo as Resoluções 400/03 e 476/09. Além disso, sendo comum a oferta pública de criptoativos por meio da internet e sem restrição geográfica, devem ser observados os parâmetros do Parecer de Orientação CVM 32 e do Parecer de Orientação CVM 33, ambos de 2005 e aplicáveis a ofertas públicas de valores mobiliários emitidos no exterior para público-alvo residente, domiciliado ou constituído no Brasil.

Reconhecendo os desafios operacionais para o registro da oferta de TR e a necessária compatibilidade da sua tecnologia com a infraestrutura do mercado de capitais, a SSE ressaltou que as ofertas públicas de distribuição de TR de até R$15 milhões podem ser compatibilizadas com a regulação dos Certificados de Recebíveis ou outros títulos e valores mobiliários de securitização, prevista na lei 14.430/22, bem como com a regulamentação de crowdfunding, prevista na Resolução CVM 88/22.

Sendo assim, até esse volume, os títulos de securitização emitidos por Companhias Securitizadoras de capital fechado, sem registro na CVM, podem ser "tokenizados". No caso, deve ser observado que o conteúdo mínimo do termo de securitização ou instrumento de emissão seja registrado na rede DLT com identificação de cada token. Em seguida, os TR poderão ser ofertados publicamente por meio de plataformas de crowdfunding, nos termos da Resolução CVM 88/22, usufruindo, dessa forma, de um regime regulatório de ofertas públicas simplificado quando comparado àquele previsto na Resolução CVM 160/22.

Nesse sentido, a área técnica da CVM trouxe importantes orientações para viabilizar que tal estrutura atenda os limites de receita bruta anual do emissor, aplicável à sociedade empresária de pequeno porte, conforme estabelecidos no art. 2º, inciso VII e parágrafo 2º, da Resolução CVM 88/22. No caso da securitização de tokens, tal limite pode ter como base o patrimônio separado, constituído por meio da instituição do regime fiduciário sobre o TR, e não necessariamente a companhia securitizadora emissora do título de securitização. No entanto, essa orientação não se aplica às emissões concentradas em apenas um devedor, ou de devedores que sejam partes relacionadas entre si, diante das quais o conceito de receita bruta anual deve ser aplicado a esse devedor ou suas partes relacionadas. Destaca-se ainda que o conceito se estende ao devedor do título que serve de lastro.

Segundo a regulamentação de crowdfunding, alguns requisitos básicos para oferta pública de TR sob esse regime regulatório devem ser observados:

Limite por emissor: O emissor - e, por extensão interpretativa, o patrimônio separado ou o devedor e suas partes relacionados - não poderá extrapolar a receita bruta anual de R$40 milhões ou de R$80 milhões, considerando o grupo econômico do patrimônio separado ou devedor e suas partes relacionadas, sendo a oferta do título objeto de patrimônio separado limitada a R$15 milhões anuais;

Escrituração: A securitizadora está obrigada a contratar escriturador nas seguintes hipóteses: 

caso, no momento da contratação da plataforma de crowdfunding que fará a distribuição da oferta pública, a securitizadora já tenha realizado, em outra plataforma, uma ou mais ofertas públicas de valores mobiliários fungíveis com aquele objeto da oferta, nele conversíveis ou que se convertam na mesma espécie de valor mobiliário;

caso a plataforma contratada para distribuir a oferta pública não ofereça os serviços de controle de titularidade e de participação societária, nos termos do artigo 13 da Resolução CVM 88/22.

A SSE elucidou que o registro em rede DLT não equivale ao controle de titularidade previsto no art. 12 e o token não substitui o valor mobiliário em sua representação cartular ou escritural, tampouco atua como certificado do mesmo.

Não obstante, para os casos em que a Resolução 88/22 admite controle de titularidade de valor mobiliário ou de participação societária pela própria plataforma de crowdfunding, a plataforma contratada para prestar esse serviço poderá se valer dos registros na rede DLT, desde que seja possível controlar e comprovar a titularidade e a existência de transações.

Depósito: Fica dispensada a necessidade de depósito de títulos de securitização "tokenizados" emitidos por companhias securitizadoras que sejam ofertados publicamente por meio de plataforma de crowdfunding.

Divulgação de informações: Além dos requisitos da Resolução CVM 88/22, o site e os materiais publicitários utilizados nos esforços de venda da oferta de TR devem conter as informações específicas sobre os tokens de acordo com as orientações do Parecer de Orientação CVM nº 40, em especial "5.1. Informações sobre os Direitos dos Titulares dos Tokens" e "5.2. Informações sobre Negociação, Infraestrutura e Propriedade dos Tokens". Deve ser empregada linguagem adequada à compreensão pelo público em geral.

Essas orientações da SSE, na condição de área técnica especializada em securitização e investimentos inovadores, complementam os entendimentos anteriores divulgados pela CVM. Nelas se detalha a expectativa do regulador a respeito da forma de cumprimento da regulamentação aplicável e se aponta como alternativa a utilização de um regime regulatório simplificado, com o objetivo de viabilizar de forma mais eficiente o surgimento de novas estruturas inovadoras de tokens de recebíveis e tokens de renda fixa no mercado (não obstante a sua efetiva adequação ao mercado ainda precise ser testada). A divulgação do entendimento do regulador mostra-se importante para os participantes do mercado construírem estruturas robustas que ofereçam a segurança jurídica necessária para os investidores, mitigando, assim, os eventuais riscos regulatórios envolvidos nas operações e possibilitando a ampliação do leque de investimentos disponíveis no mercado.

Categoria: Direito digital e proteção de dados

A Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) divulgou, em 23 de março, a lista dos processos sancionatórios instaurados pela Coordenação-Geral de Fiscalização (CGF) contra empresas e órgãos públicos. São, inicialmente, oito processos administrativos.

Em linhas gerais, entre as oito entidades fiscalizadas, sete são órgãos do setor público e somente uma do setor privado. Apesar de a lista indicar que a fiscalização priorizou o setor público, ainda não é possível afirmar se a ANPD manterá esse critério ou voltará seu foco para empresas privadas a partir de agora.

Quanto às condutas investigadas, elas envolvem, em sua grande maioria:

• ausência de comunicação a titulares sobre incidente de segurança; e
• ausência de medidas de segurança.

Era de se esperar que a ANPD, pelo menos a princípio, concentrasse suas investigações na ocorrência de incidentes, devido ao dano que essa conduta pode causar aos titulares.

Contudo, a lista divulgada evidencia que a ANPD não pretende atuar somente para remediar situações resultantes de incidentes de segurança. O caráter preventivo fica evidente quando se verificam investigações sobre:

• ausência de comprovação de hipótese legal;
• ausência de registro de operações;
• não envio de Relatório de Impacto de Proteção de Dados; e
• ausência de encarregado de dados pessoais.

Todas essas medidas são previstas pela Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/18 – LGPD) como obrigatórias e o seu não cumprimento caracteriza infração à legislação. Por esse motivo, a ANPD poderá fiscalizar as empresas, mesmo sem a ocorrência de incidente que gere dano direto aos titulares.

Sobre o Relatório de Impacto de Proteção de Dados (RIPD) – um dos tópicos de fiscalização –, a ANPD deve publicar em breve um documento com perguntas e respostas para ajudar a elaborá-lo.

Ainda que a íntegra das orientações não tenha sido divulgada até o momento, o voto do conselho diretor divulgado recentemente, além de indicar que um documento sobre o assunto deverá ser publicado, demonstrou que, possivelmente:

• o RIPD deverá ser feito somente em casos de alto risco à garantia dos princípios gerais de proteção de dados pessoais e às liberdades civis e direitos fundamentais do titular, já que todo tratamento envolve risco aos titulares em alguma medida;
• a ANPD não se manifestará individualmente sobre consultas jurídicas relacionadas a situações concretas. Contudo, eventuais dúvidas e questionamentos enviados serão utilizados para fins estatísticos e para direcionar a atuação regulatória e emissão de orientações;
• não haverá necessidade de indicar exaustivamente os dados tratados no RIPD, para evitar informação excessiva e pouco eficiente.

O documento oficial deverá ser publicado no site da ANPD e, provavelmente, trará mais informações sobre os critérios e o conteúdo que a autarquia espera encontrar no RIPD.

Categoria: Mercado de capitais

O Ofício Circular CVM/SSE 4/2023, publicado em 4 de abril deste ano, regula a equiparação de tokens de recebíveis ou tokens de renda fixa a valores mobiliários. A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e a Superintendência de Supervisão de Securitização (SSE) definem como destinatários do ofício os prestadores de serviços de tokenização.

Para entender o conteúdo do ofício e suas implicações para o mercado de capitais brasileiro, é importante esclarecer antes o conceito de tokenização, prática crescente em todo o mundo.

Em linhas gerais, tokenização é a transformação de ativos ou produtos financeiros físicos e convencionais em ativos digitais com base na tecnologia de blockchain. Sua grande vantagem está no fato de que, uma vez registradas em padrão blockchain, as informações não podem mais ser modificadas nem fraudadas, o que resulta em um ambiente financeiro com elevado grau de proteção contra fraudes.

Além disso, por estar baseada no uso da tecnologia, a tokenização facilita a negociação de ativos financeiros, removendo diversas barreiras operacionais envolvidas em negociações tradicionais.

As vantagens da prática de “tokenização” justificam o relevante aumento dessas transações no mercado de capitais nacional e internacional e, consequentemente, sua regulamentação pelos órgãos reguladores, como a CVM.

O Ofício Circular CVM/SSE 4/2023 emerge, portanto, nesse contexto e se impõe principais três objetivos:

1. Orientar seus destinatários em relação à natureza jurídica dos tokens de recebíveis ou tokens de renda fixa.
2. Esclarecer quais ofertas de tokens de recebíveis podem ter seu registro regulado pela Resolução CVM 88/22.
3. Disciplinar o fornecimento de informações sobre os tokens de recebíveis, bem como apresentar requisitos a serem por eles observados, em consonância com as determinações do Parecer de Orientação 40/22.

Equivalência regulatória de criptoativos a valores mobiliários

Para compreender com clareza a equivalência de tokens de recebíveis a valores mobiliários, bem como as disposições do Ofício Circular CVM 4/2023, é preciso analisar primeiro as disposições do Parecer de Orientação 40/22, emitido pela CVM. O documento apresenta a possibilidade de enquadramento dos criptoativos na regulação destinada originalmente a valores mobiliários, estabelecendo os critérios para a equivalência para fins regulatórios.

Nos termos do parecer, serão considerados valores mobiliários os criptoativos que consistam na representação digital dos valores mobiliários, conforme sua conceituação legal e normativa. O objetivo de tal determinação foi não descaracterizar determinado ativo como um valor mobiliário exclusivamente em razão da utilização de Distributed Ledger Technologies (DLTs) ou outras tecnologias utilizadas para sua emissão.

Dessa forma, o Parecer 40/22 abriu a possibilidade de aplicação de suas disposições (de equivalência regulatória a valores mobiliários) aos tokens de recebíveis, já que estes se configuram como espécie de criptoativos. O Ofício Circular CVM/SSE 4/2023 surge, portanto, para complementar e esclarecer tal equivalência regulatória, além de determinar a necessidade de observância das normas cabíveis para as ofertas públicas de tokens de recebíveis.

Tokens de recebíveis e sua natureza de valores mobiliários

Conforme já mencionado, o ofício circular concretiza a possibilidade aberta pelo Parecer de Orientação 40/22, ao enquadrar explicitamente os tokens de recebíveis na categoria de valores mobiliários, caso tais tokens preencham os requisitos indicados no parecer.

O ofício circular aponta, ainda, possível equiparação indireta de ofertas públicas de emissão de tokens de recebíveis com as já conhecidas e reguladas operações de securitização, além de também indicar equiparação direta entre os tokens de recebíveis e os contratos de investimentos coletivos (também valores mobiliários).

Os critérios a serem analisados para se considerar como valor imobiliário um token de recebíveis são aqueles elencados no Parecer de Orientação 40/22:

• O investimento: caracterizado como o aporte de dinheiro ou bem suscetível de avaliação econômica realizado pelo investidor;
• A formalização: aponta que a aquisição de token pelo investidor deve ter seu registro em rede DLT. Assim, cada token passa a corresponder a um título ou contrato;
• O caráter coletivo do investimento;
• A expectativa, pelos investidores, de benefício econômico;
• O esforço de empreendedor ou de terceiro: refere-se à exigência de que as atividades desempenhadas em relação aos tokens sejam realizadas, de maneira preponderante, por terceiro que não o investidor; e
• Oferta pública.

Como implicações práticas das determinações e inovações apresentadas pelo ofício analisado, tem-se que, a partir de agora, as ofertas públicas de tokens de recebíveis realizadas pelas “tokenizadoras”, caso preenchidos os requisitos para sua classificação como valores mobiliários, deverão ocorrer em consonância com a normatização da CVM.

A Resolução CVM 88/22 e a possibilidade de realizar ofertas de tokens de recebíveis

Diante dos desafios para o registro de ofertas públicas de tokens de recebíveis que sejam considerados valores mobiliários, o Ofício Circular 4/23 abriu a possibilidade de compatibilizar ofertas com valor total de até R$15 milhões a ofertas de certificados de recebíveis.

Do ponto de vista prático, abre-se a possibilidade de ofertas públicas de tokens de recebíveis de até R$15 milhões por companhias securitizadoras de capital fechado sem registro na CVM, cumprido o regime de registro indicado na Resolução CVM 88/22 (voltada às ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários realizadas por sociedades empresariais de pequeno porte, estabelecendo, para tais casos, a dispensa de registro por meio de plataforma eletrônica de investimento participativo).

Acompanhando as determinações da Resolução CVM 88/22, o ofício circular reitera que a companhia securitizadora tem obrigação de contratar um escriturador na emissão de tokens de recebíveis, nas hipóteses em que se verificar as situações indicadas nos artigos 12 e 3 da resolução.

Categoria: Trabalhista

Após nova prorrogação da data de entrada em produção dos eventos de processos trabalhistas, a nova versão do Manual de Orientação do eSocial definiu como novo marco temporal para as informações referentes a esses eventos o dia 1º de julho deste ano.

Todas as decisões líquidas proferidas em processos trabalhistas e decisões homologatórias de cálculos de liquidação transitadas em julgado do dia 1º de julho de 2023 em diante, assim como os acordos judiciais homologados e os acordos celebrados no âmbito da Comissão de Conciliação Prévia (CCP) ou do Núcleo Intersindical de Conciliações (Ninter) após essa data, deverão ser informados por meio do evento S-2500 do eSocial.

Paralelamente, a Receita Federal editou a Instrução Normativa 2.139/23, publicada em 31 de março deste ano, na qual definiu que, em relação às contribuições previdenciárias e sociais decorrentes de decisões condenatórias ou homologatórias proferidas pela Justiça do Trabalho, a entrega da DCTFWeb será obrigatória a partir de julho de 2023.

Assim, apesar de ainda não ter sido divulgada a data de entrada em produção dos eventos, as informações referentes às contribuições previdenciárias e sociais decorrentes de decisões ou acordos celebrados na esfera trabalhista deverão ser enviadas a partir de julho de 2023.

Categoria: Tributário

Recentemente publicada, a Portaria RFB 315, de 14 de abril de 2023, regulamenta o oferecimento e a aceitação da fiança bancária e do seguro-garantia no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB).

Os requisitos para a formatação e aceitação da apólice de seguro ou da carta de fiança, ressalvadas algumas especificidades do contexto administrativo, não diferem muito daqueles que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) estabeleceu ao formatar essas garantias para fins judiciais (conforme portarias PGFN 164/14 e PGNF 644/09).

A regulamentação é bem-vinda, pois procura suprir lacuna relevante em nosso ordenamento sobre a aceitação dessas modalidades de garantia no âmbito da própria Receita Federal do Brasil. No entanto, nos parece pertinente fazer alguns comentários com o intuito de contribuir para o aprimoramento da regulamentação.

Âmbito de aplicação prática – pontos de destaque

A regulamentação traz balizamentos relevantes para os casos de garantia (i) de créditos tributários em procedimentos de transação tributária; (ii) para substituição de bens e direitos em processo de arrolamento fiscal; e (iii) em procedimentos aduaneiros, como na fiscalização de combate às fraudes aduaneiras, na garantia de regimes aduaneiros especiais, na habilitação para operar no despacho aduaneiro de remessas expressas ou na exigência de valores correspondentes a direitos antidumping.

Cabe um destaque especial para o capítulo referente à substituição de bens em processos de arrolamento perante a RFB.

Uma vez submetido ao processo de arrolamento fiscal (quando o total de seus débitos administrados pela RFB supera R$ 2 milhões e, simultaneamente, 30% do seu patrimônio) o contribuinte tem seus bens sujeitos a regime especial de controle, de modo que qualquer alienação, oneração ou transferência passa por monitoramento da autoridade administrativa, sob pena de propositura de medida cautelar fiscal.

Para mitigar as limitações relativas à livre disposição dos bens (informação junto à RFB e trâmites de liberação com os órgãos de registro), é comum a apresentação de garantia em substituição. Ocorre que, até bem pouco tempo, só havia previsão assertiva para a substituição por depósito judicial, demandando, por vezes, o ajuizamento de ação judicial para se viabilizar a substituição por apólice ou fiança bancária.

Com a alteração promovida pela Instrução Normativa RFB 2.122/22, a aceitação de tais garantias passou a contar com previsão expressa. O advento da Portaria RFB 315/23, por sua vez, complementa essa norma para lhe conferir plena eficácia e aplicabilidade prática.

Por outro lado, a apresentação de garantia, por seguro ou apólice, no contexto de débitos relativos ao contencioso administrativo parece não encontrar maior relevância empírica, especialmente se considerarmos que a simples tramitação regular do contencioso administrativo viabiliza a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, como disposto no art. 151, II, do Código Tributário Nacional (CTN).

Além disso, essas modalidades sequer evitam a exigência de correção monetária, como ocorre nos casos de garantia por depósito.

O desestímulo a essa apresentação, no curso do contencioso administrativo, se acentua se considerarmos que foi estabelecido procedimento de liquidação antecipada da garantia pelo simples encerramento desse processo, como se não houvesse a prerrogativa de se questionar posteriormente o débito na via judicial (inclusive, aproveitando a mesma garantia para salvaguardar a execução fiscal, no interesse da própria União).

Constata-se que a providência de liquidação antecipada pelo fim do contencioso administrativo já nasce com duplo anacronismo:

• primeiro porque disciplina contexto de reduzida verificação empírica; e
• segundo porque prevê a agressiva medida de liquidação antecipada ao término do contencioso, menosprezando o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

O próprio regime do depósito recursal estabelecido anteriormente no art. 33, §2º, do Decreto 70.235/72, embora francamente inconstitucional (como reconhecido pelo STF na ADI 1.976-7), estabelecia a faculdade de se afetar à discussão judicial, ao término do contencioso administrativo, os depósitos antes realizados. É o que dispunha o §4º do art. 43 e continua previsto no §2 º do mesmo dispositivo do Decreto 70.235/72 em relação aos depósitos realizados para liberação de mercadorias ou para evitar correção monetária.

Ainda sobre a liquidação antecipada da garantia

O capítulo referente à “caracterização do sinistro ou liquidação da carta de fiança” (arts. 12 e 13 da Portaria RFB 315/23) é o que mais provoca pontos de reflexão, especialmente em relação à legalidade das disposições ali estabelecidas.

Já comentamos sobre a liquidação antecipada ao término do contencioso administrativo, prevista no art. 12, I da portaria. Mas há outras modalidades de liquidação que também desafiam o contraditório, a legalidade e a própria lógica inerente ao fluxo de cobrança do crédito tributário.

A primeira delas diz respeito aos débitos incluídos em parcelamento. Conforme o art. 12, IV, a, no caso de débitos incluídos em parcelamento, “o não pagamento (...) do valor devido, no prazo de 30 (trinta) dias da data da ciência da rescisão do parcelamento, motivada pelo inadimplemento das obrigações assumidas no respectivo requerimento de adesão” leva à caracterização imediata do sinistro, com a consequente obrigação de pagamento da indenização pela seguradora (ou de liquidação da fiança pela instituição fiadora).

A portaria deveria ressalvar, em respeito ao contraditório e à ampla defesa, que a providência deve aguardar a rescisão definitiva do parcelamento. Não custa lembrar que todos os programas de parcelamento asseguram a prerrogativa de apresentação de defesa regular diante das intimações de rescisão (a própria Portaria RFB 247/22, relativa à transação tributária no âmbito da RFB, assim o faz, como disposto nos artigos 54 a 59).

Outro ponto de atenção reside na previsão do art. 12, II, a, que estabelece o sinistro e liquidação das garantias “no caso de débitos no contencioso judicial”, quando se verifica “o não pagamento (...) no prazo de até 30 (trinta) dias, contado (...) do trânsito em julgado da decisão judicial que cancelar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário”.

Tivesse a nossa legislação (ou jurisprudência) evoluído, como tanto já se postulou, a ponto de reconhecer nas apólices ou fianças efeito análogo ao do depósito para fins de suspensão automática da exigibilidade do crédito tributário, quando do oferecimento no curso de ação judicial, a disposição seria quase que isenta de apontamentos.

Bastaria ajustar o texto para esclarecer que essa liquidação ocorreria com o trânsito em julgado da decisão que “reconhecer a procedência da cobrança” em vez de “cancelar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário”.

Seria uma simples decorrência do art. 32, §2º, da Lei 6.830/80, combinado com o art. 156, VI do CTN.

Ocorre que a jurisprudência de nossos tribunais (a reboque da Súmula 112 do STJ e de tanta insistência da Fazenda Pública em juízo sobre uma interpretação literal do art. 151, II, do CTN), continua a sinalizar que apenas o depósito integral, em dinheiro, suspende a exigibilidade do crédito tributário, não a fiança ou o seguro-garantia.

No atual cenário normativo e jurisprudencial, portanto, quando se apresenta apólice de seguro ou fiança e se obtém a suspensão da exigibilidade, tem-se que, a rigor, quem suspende a exigibilidade não é a garantia, mas a própria decisão liminar que a reconhece, com fundamento no art. 151, II, do CTN, como contracautela processual, conforme art. 300, §1º, do Código de Processo Civil (CPC).

Nesse contexto, a decisão que “cancela a suspensão da exigibilidade do crédito tributário” não faz (ou, ao menos, não necessariamente) qualquer juízo de valor sobre o mérito do crédito tributário.

Um exemplo típico é a cassação de uma tutela de urgência que havia suspendido a exigibilidade no formato que acabamos de comentar. Com a falta de apresentação de agravo de instrumento (ou com seu desprovimento), essa decisão se torna definitiva (transita em julgado, no sentido lato do termo).

Nessa circunstância, não cabe cogitar da liquidação da garantia. Como, afinal, liquidar uma garantia para pagamento de um débito sobre o qual sequer foi realizado juízo de mérito, isto é, qualquer consideração sobre ser devido ou não o tributo?

Com o cancelamento da suspensão da exigibilidade, caberá simplesmente a retomada dos atos regulares de executoriedade do crédito tributário, com o ajuizamento da execução fiscal, afetação da referida garantia (agora, no contexto de penhora) e suspensão do rito, até o desfecho de mérito da ação ordinária original. Nunca a liquidação antecipada ao próprio juízo de valor, meritório e definitivo, sobre o débito.

Antecipação de garantia – a lacuna permanece

A Receita Federal do Brasil (RFB) deixou passar oportunidade de sanear importante lacuna referente ao hiato entre a finalização do contencioso administrativo e o ajuizamento da execução fiscal. Essa circunstância demanda reiteradamente o ajuizamento de ações cautelares para antecipação de garantia em futuras execuções, visando viabilizar a expedição de certidão de regularidade fiscal (art. 206 do CTN).

Tais ações, que impõem altos custos às empresas (e à própria União), seriam plenamente evitáveis com um ajuste complementar sutil em nossa legislação.

A PGFN tentou sanar, parcialmente, esse problema, por meio do procedimento de “oferta antecipada de garantia”, disciplinado pela Portaria PGFN 33/18.

Ocorre que esse rito, muito simples operacionalmente, por mérito da PGFN, pressupõe a inscrição em dívida. Desse modo, permanece o problema com relação ao intervalo entre a finalização do contencioso administrativo e a inscrição em dívida. Não raro, a questão pode se alongar por vários meses.

Ao editar a Portaria 315/23, a RFB poderia ter estabelecido rito (e sistema) de apresentação antecipada de garantia já na finalização do processo administrativo, estabelecendo prazo célere e preferencial para envio do processo para a PGFN, visando inscrição em dívida e, em seguida, ajuizamento da execução.

Seria a extinção, por completo, das ações cautelares de antecipação de garantia em âmbito federal, o que liberaria os esforços do Poder Judiciário para o julgamento das ações sobre o mérito propriamente dito.

Montante da garantia nos parcelamentos com descontos

As cláusulas de sinistro ou de liquidação de fiança conferem liquidez quase que imediata ao seguro-garantia ou a carta de fiança, bastando verificar o evento e intimar a entidade para pagamento (em 30 dias, conforme regulamentação do art. 12, §2º, da nova portaria).

Não é por acaso que essas garantias, embora não tenham efeito suspensivo automático, têm status assemelhado ao do depósito judicial, nos termos dos arts. 7, II, 9, §3º, e 15 da Lei de Execuções Fiscais.

Assim, a combinação de parcelamento com seguro ou fiança acaba instaurando não apenas uma garantia dos débitos parcelados, mas a certeza do adimplemento do saldo devedor do programa pelo rito da liquidação quase que automática – ressalvado o necessário contraditório, como já apontado –, em caso de eventual exclusão do programa.

Nesse sentido, parece pouco razoável a exigência de que a apresentação de apólices ou fianças nos parcelamentos em curso ocorra pelo saldo, sem considerar os descontos atribuídos nos programas de parcelamento. As rescisões dos programas seriam seguidas pela quase inexorável purgação do débito, tornando excessiva a exigência de garantia do débito pelo valor sem desconto.

Cabe lembrar que a própria RFB, quando regulamentou a transação tributária da Lei 13.988/20 por meio da Portaria RFB 247/22, estabeleceu o norte da “flexibilização das regras para aceitação, avaliação e substituição de garantias” (art. 8, V). A exigência aqui comentada parece ir na contramão dessa regulamentação.

Com base em todo o exposto, conclui-se que o objetivo da regulamentação é louvável, pois procura disciplinar, em boa hora, a aceitação dessas modalidades de garantia no âmbito da própria RFB, especialmente em processos aduaneiros, de transação e de substituição em arrolamentos.

São necessários, porém, aprimoramentos para conferir segurança jurídica aos contribuintes e um adequado tratamento à luz das demais normas que regem direitos e garantias no contexto da constituição e cobrança dos créditos tributários.

Categoria: Imobiliário

Diversos veículos de comunicação exibiram, recentemente, um vídeo que mostrava uma ex-atleta residente do bairro de São Conrado, no Rio de Janeiro, agredindo um entregador de mercadorias. O condomínio da agressora acusada de racismo informou que o episódio não seria isolado. Outras ocorrências já haviam sido relatadas, o que pesou para a decisão, no dia 12 de abril, de expulsar a condômina, por se entender que atos violentos representam comportamento antissocial.

O fato de a acusada ser proprietária ou não da unidade que ocupa é indiferente para os efeitos pretendidos pelo condomínio. O direito de propriedade não é absoluto e encontra limitações, por exemplo, nos direitos de vizinhança e nas normas condominiais. Tanto um locatário, se o imóvel for alugado, quanto o próprio proprietário podem ser penalizados por práticas inadequadas. Isso porque a legislação visa coibir abusos no exercício do direito individual de propriedade, que poderiam representar riscos à coletividade em relação à segurança, à saúde e ao sossego.

Algumas circunstâncias fáticas, no entanto, devem ser ponderadas ao analisar se é válida a pretensão de se expulsar um condômino por comportamento antissocial. A primeira delas é a necessidade de a conduta recriminada gerar dificuldade de convivência no edifício, considerando o desconforto dos vizinhos e eventual repercussão midiática. Episódios que movem manifestações, por exemplo, podem obstruir os acessos à construção, gerar dificuldade de ir e vir dos moradores e atribuir má-fama ao local.

Na sequência, compete ao condomínio aplicar a multa prevista na sua convenção para o comportamento inadequado. Na hipótese de reincidência, prevê o artigo 1.337 do Código Civil que, com a deliberação de 3/4 dos condôminos restantes, pode-se aplicar a multa majorada em até dez vezes o valor atribuído para contribuir com as despesas condominiais, de acordo com a gravidade das faltas. É bom lembrar que o condômino multado tem direito de oferecer impugnação à penalidade.

Se a multa, mesmo majorada, não surtir o esperado efeito de obrigar o condômino a evitar repetir a prática antissocial, uma corrente nos tribunais vem se utilizando do Enunciado 508 da V Jornada de Direito Civil, realizada em 2012, para autorizar como medida extrema a exclusão do condômino do edifício. Isso deve ocorrer após assembleia que delibere a propositura de ação judicial com esse objetivo, asseguradas as garantias inerentes ao devido processo legal e à ampla defesa.

Esses foram os passos seguidos em outro caso recente de violência gerada por racismo, ocorrido em condomínio residencial na cidade de São Paulo contra um comediante. O condomínio ajuizou no início deste ano a ação competente pleiteando a expulsão da condômina por comportamento antissocial. O julgamento desse caso pode servir como importante precedente para a consolidação de jurisprudência sobre o assunto.

Até porque há interpretação no Judiciário de que a construção do Enunciado 508 não foi importada para a lei, motivo pelo qual a expulsão de condômino antissocial não seria possível por ausência de previsão legal. Assim, a única alternativa para a punição de casos como o noticiado no Rio de Janeiro seria a aplicação de sucessivas multas, majoradas até o teto legal.

A possibilidade de expulsão do condômino não implica a perda da propriedade do imóvel, mas sim do direito ao convívio no espaço. O condômino desocupa o imóvel por falta de comportamento social adequado para viver no condomínio. Caso seja o titular da unidade, permanece com os seus demais direitos intrínsecos à propriedade – gozar e dispor da coisa – ativos. Aplica-se, em outras palavras, uma sanção indireta de necessidade de alienação ou locação do imóvel.

Cabe questionar, no entanto, se a repetição da conduta lesiva e sucessivas aplicações de multas são requisitos indispensáveis para que se possa expulsar o condômino, quando se trata de atos de violência, racismo e demais condutas de cunho grave e intolerante. Atualmente adotada, essa interpretação, por vezes, impede que haja uma punição severa ou, principalmente, eficaz do infrator.

As discussões promovidas por esse e outros casos podem ser o caminho para mudanças positivas no debate sobre a exclusão do condômino por racismo de forma profunda e ampla. Com a recente mudança da e os graduais avanços sociais, pode ser que Judiciário adote uma resposta mais enérgica para finalmente coibir a repetição desse tipo de comportamento na vida condominial.

Categoria: Tributário

Nesta edição, André Menon, Daniel Peixoto e Fernanda Sá Freire, sócios do Tributário, comentam sobre o tema de subvenções. Entre os assuntos, as discussões sobre a alteração da Lei Complementar 160, que definiu os benefícios de ICMS como subvenções para investimento; a análise do STJ sobre o benefício de crédito presumido no REsp 1517492; a análise do STF sobre o prisma de crédito presumido de ICMS; a afetação em Recurso Repetitivo analisando os demais benefícios fiscais, pelo REsp 1945110 e REsp 1987158; e a pretensão do Ministro da Fazenda, Fernando Haddad, de alterar a legislação para tributar subvenções de ICMS. Confira!

Categoria: Contencioso

O potencial da inteligência artificial é enorme e sua utilização pode trazer desenvolvimentos extraordinários. Entretanto, por não se tratar de tecnologia binária de fácil aplicação, há uma série de desafios a serem enfrentados para que se possa aproveitar ao máximo suas potencialidades.

De forma geral, a inteligência artificial opera com algoritmos que realizam inferências a partir de dados e acumulam conhecimento e aprendizagem das experiências anteriores.

Ao longo do tempo, o sistema vai se autoaprimorando e deveria sempre possibilitar o rastreamento dos padrões detectados para que conseguíssemos entender seus mecanismos e compreender como as conclusões apresentadas foram alcançadas.

No entanto, nem sempre é assim. Muitas vezes o aprendizado da máquina não é mapeável, constituindo uma verdadeira black box não acessível nem suficientemente inteligível pelo ser humano.

Além disso, a comunidade internacional já apontou diversos casos de conclusões equivocadas que ocorrem quando a inteligência artificial é utilizada para questões mais sofisticadas, diferentes de tarefas repetitivas operacionais orientadas por humanos.

Não à toa, estão em curso discussões globais sobre problemas relacionados à dificuldade de rastrear a conclusão dos algoritmos, ao enviesamento dos dados utilizados – que levam a conclusões viciadas – e à responsabilização decorrente do uso da inteligência artificial.

No Brasil, ainda não há regulamentação específica sobre o tema, já que o marco legal da inteligência artificial, aprovado na Câmara dos Deputados em setembro de 2021, ainda aguarda tramitação no Senado Federal.

No entanto, é imprescindível que, desde o início, o emprego da inteligência artificial observe princípios éticos e jurídicos e obedeça a critérios técnicos de confiabilidade, rastreamento e accountability. É fundamental estabelecer um rigor mínimo para dar segurança aos envolvidos.

Também no segundo semestre de 2021, o Conselho da Justiça Federal (CJF) realizou a II Jornada para Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios a fim de buscar saídas eficientes para a grande quantidade de demandas existentes no país. Entre os enunciados aprovados, destaca-se o 106,^[1] que justamente incentiva o emprego de inteligência artificial em arbitragens.

Hoje já é possível imaginar, por exemplo, o uso da inteligência artificial em transcrições e traduções, análise e sistematização de documentos ou até mesmo no apoio à indicação de árbitros, com verificação de competências e checagem de conflitos.

São várias as possibilidades de empregar técnicas de inteligência artificial para contribuir para o aperfeiçoamento da eficiência dos atos processuais nos processos arbitrais. Esses atos incluem os praticados tanto pelos árbitros quanto por advogados e peritos. Abrangem também atividades realizadas dentro do próprio processo e atividades preparatórias.

Cuidados necessários

A intenção de estimular o uso de inteligência artificial em favor da resolução de conflitos é louvável e necessária. Para obter maior eficiência, o incentivo deve ser acompanhado de orientações sobre os limites para o uso dessa tecnologia, as fases em que ela pode ser aplicada e os meios de verificar como ela auxiliou no resultado obtido. Ou seja, o devido processo legal precisa ser atualizado para comportar a utilização da inteligência artificial.

Nesse contexto, acertou o CJF ao apontar, na justificativa do enunciado mencionado, a necessidade de “que esse fenômeno observe as garantias constitucionais do devido processo legal, notadamente o direito de participação e ao contraditório”.

A ponderação foi pertinente até mesmo porque a cautela é ainda mais recomendada em procedimentos arbitrais. Deve-se evitar dar à outra parte elementos para fundamentar eventual propositura de ação anulatória, que possam prejudicar tanto a celeridade quanto a segurança jurídica, duas das principais vantagens dos procedimentos arbitrais.

Não se pretende rechaçar o emprego da inteligência artificial na resolução de conflitos. Como bem apontado pelo CJF, seu uso pode contribuir para que as disputas sejam resolvidas com mais eficiência e menos morosidade. No entanto, seu emprego merece cuidados e providências.

Na falta de regulamentação específica, é imprescindível que os advogados estejam atentos e trabalhem para que o uso de ferramentas de inteligência artificial observe a ampla defesa, o contraditório e a garantia do livre convencimento do árbitro.

As consequências diretas dos avanços tecnológicos já chegaram e, mais do que nunca, as partes precisam estar bem assessoradas por profissionais multidisciplinares, que não apenas dominem o direito, mas também tenham o conhecimento necessário para entender, em tempo real, como a aplicação da inteligência artificial pode impactar a resolução do litígio. Dessa forma, poderão agir rapidamente em favor do seu cliente.

^[1] Enunciado 106: É admissível na arbitragem valer-se das ferramentas tecnológicas de inteligência artificial para subsidiar as partes e o árbitro no curso do procedimento.

Categoria: Tributário

Um dos julgamentos mais sensíveis e importantes em matéria tributária da primeira metade deste ano, a Ação Declaratória de Constitucionalidade 49 (ADC 49) ganhou mais um capítulo.

A presidente da Suprema Corte, ministra Rosa Weber, retirou nesta segunda-feira, dia 17 de abril, o feito do plenário virtual e suspendeu a conclusão do julgamento para proclamação de resultado em sessão presencial marcada para esta quinta-feira, 19 de abril.

O destaque para deliberação em plenário é entendido como tentativa de solucionar o impasse sobre a modulação dos efeitos da decisão, assim como a questão envolvendo o creditamento por parte dos contribuintes.

Explica-se: a decisão de mérito foi proferida em 29 de abril de 2021 e, além de decidir sobre a não incidência do ICMS nas transferências entre estabelecimentos, gerou um efeito reflexo de turbulência e incerteza para os contribuintes do imposto, em especial devido às discussões envolvendo a possibilidade de manutenção dos créditos de ICMS registrados na entrada da mercadoria (já que, em regra, não é possível a manutenção de créditos de ICMS no caso de saída sujeita a não incidência ou isenção – art. 155, §2°, inciso II, alínea ‘b’ da Constituição Federal).

Apesar de o STF ter consolidado na ADC 49 o entendimento de que não há incidência do ICMS na operação de transferência de produtos para outro estabelecimento da mesma empresa, a Corte não dispôs sobre:

• a necessidade de estorno do crédito no estabelecimento de origem; e
• a possibilidade de transferência desse crédito para o estabelecimento posterior (que será responsável pela venda do produto, em provável operação tributada).

Considerando as omissões e pontos obscuros mencionados acima, no dia 13 de maio de 2021, o governador do estado do Rio Grande do Norte opôs embargos de declaração ao acórdão, obstando o trânsito em julgado e, portanto, impedindo a produção imediata de efeitos da decisão de mérito.

Na sessão do último dia 12 de abril, os autos do processo foram postos em julgamento e se formaram duas correntes no tribunal. A primeira delas, encampada pelo ministro relator do processo, ministro Edson Fachin, que foi acompanhado pelos ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Rosa Weber. A segunda, representando a divergência, encampada pelo ministro Dias Toffoli.

O voto do ministro relator propõe que a decisão de mérito passe a produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Quanto aos créditos, decidiu que, exaurido o prazo da modulação sem que os estados disciplinem a matéria, fica reconhecida a possibilidade de transferência.

O voto divergente apresentado pelo ministro Dias Toffoli e acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Nunes Marques, Luiz Fux e André Mendonça propõe que a decisão produza efeitos no prazo prospectivo de 18 meses, a partir da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração.

No que se refere à sistemática de creditamento, decidiu que a regulamentação sobre a transferência de créditos deve ser feita por lei complementar, editada em âmbito federal, em 18 meses a partir da publicação da ata de julgamento dos embargos.

O placar atual na votação dos embargos de declaração, portanto, encerrou-se em 6 a 5 e contou com os votos de todos os ministros.

A dúvida que persiste é: por que então o julgamento não foi finalizado e houve nova indicação de data para proclamação de resultado em sessão presencial? Muito provavelmente, a resposta se refere à pretensa ausência de quórum qualificado para definição do termo da modulação dos efeitos.

Nos termos da Lei 9.868/99 – que regulamenta o processo e julgamento da ADC, a decisão de mérito poderá ser modulada por “razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social”, diante do quórum de 2/3 dos ministros (oito votos).

Abre-se, assim, uma discussão se tal quórum foi atendido no caso da ADC 49. Isso porque, decidiu-se, em unanimidade, pela necessidade de modulação dos efeitos. A divergência, por sua vez, se deu unicamente em relação ao termo de modulação da decisão.

Frise-se, entretanto, que essa não é a primeira vez que ocorre acolhimento do pedido de modulação por maioria qualificada dos ministros e ausência de quórum qualificado de oito votos com relação ao termo de modulação.

Lembramos o recente julgamento da ADI 4411 (que julgou inconstitucional norma do estado de Minas Gerais que instituiu cobrança de taxa de segurança pública pela “utilização potencial” do serviço de extinção de incêndio), proferido no último dia 13 de abril.

Na ocasião, nove dos 11 ministros entenderam pela necessidade de modulação dos efeitos dessa decisão. Entretanto, seis ministros entenderam pela modulação a partir da data de publicação da ata de julgamento de mérito e três ministros entenderam pela modulação a partir da data de publicação da decisão nos embargos de declaração.

Nesse caso, foi pronunciada a decisão sobre a modulação considerando o quórum qualificado para modular e a maioria simples para definir o termo de início de vigência da modulação.

Caso esse entendimento também seja aplicado no presente caso, o STF deverá pronunciar a decisão em embargos de declaração a partir do voto vencedor do ministro relator Edson Fachin, para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.

Em relação aos créditos, as duas propostas dispõem que deverá existir processo legislativo para regulamentar a questão. Entretanto, o voto vencedor, em uma análise preliminar, seria mais benéfico aos contribuintes, ao reconhecer a possibilidade de transferência, caso os estados não disciplinem a matéria até 2024.

Isso porque o voto do ministro Toffoli deixa nas mãos do Congresso a regulamentação da transferência de créditos, prevendo apenas que, caso o Legislativo não trate do tema, o contribuinte poderá socorrer-se do Judiciário. O posicionamento do ministro relator Edson Fachin, por outro lado, prevê que, caso os estados não regulamentem o tema, os contribuintes poderão transferir os créditos.

Apesar do voto do ministro relator Edson Fachin ser potencialmente mais benéfico aos contribuintes, não se pode deixar de destacar a indefinição sobre como poderia haver essa “transferência dos créditos” no caso de omissão legislativa.

Corre-se o risco de, após anos de discussão, a metodologia passível de ser adotada pelos contribuintes ser o efetivo destaque de ICMS nas operações de transferência de produtos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, retornando-se ao cenário de 2017, quando da propositura da ADC 49.

A questão, enfim, ainda está pendente de solução pelo STF, o que é esperado que ocorra nos próximos dias.