Categoria: Infraestrutura e Energia

A Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) homologou, em 14 de fevereiro deste ano, a nova Convenção Arbitral da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), na 4ª Reunião Pública Ordinária da Diretoria de 2023.

O texto, que havia sido foi aprovado na 68ª Assembleia Geral Extraordinária, passa a ser obrigatório para a CCEE e seus agentes, nos termos do art. 44, parágrafo único da Resolução Normativa Aneel 957/21^[1].

A nova convenção é aplicável a todos os procedimentos arbitrais instituídos desde 1º de março deste ano, nos termos do art. 3º da Resolução Homologatória 3.173/23.^[2] Seu objetivo é modernizar a resolução de litígios no setor de energia elétrica, sobretudo para conferir maior segurança jurídica e liberdade aos agentes que atuam no segmento.

Há novidades em relação às regras vigentes anteriormente, como a pluralidade de câmaras, o esclarecimento sobre a delimitação dos conflitos que devem ser submetidos a arbitragem, a possibilidade de exigência de prestação de garantia no contexto da disputa e a criação de um repertório de jurisprudência.

Atendendo à solicitação de agentes que pleiteavam a pluralidade de câmaras arbitrais que também pudessem decidir disputas originadas na Convenção Arbitral da CCEE, a Câmara FGV de Mediação e Arbitragem deixará de deter exclusividade para a solução das disputas no âmbito da CCEE. Agora, qualquer câmara arbitral homologada pode ser eleita pelos agentes da CCEE. Quando da elaboração deste artigo, Camarb, CBMA, Ciesp-Fiesp e CAM-CCBC já haviam integrado o rol de câmaras arbitrais homologadas pela CCEE.

A nova convenção arbitral esclarece que a arbitragem é dispensável em conflitos bilaterais que não afetem direitos de terceiros e não repercutam nas operações da CCEE. Também não são obrigatórias as medidas de cobrança de valores inadimplidos por agentes ou não agentes, que podem ser pleiteadas pela via judicial. Esse esclarecimento é salutar e busca dirimir dúvidas que pairavam sobre a desnecessidade de submeter à convenção arbitral da CCEE disputas de mero cunho privado que não repercutem nas operações da CCEE.

A previsão de que a prestação de garantia possa ser exigida pelo tribunal arbitral, no caso de a arbitragem ter impacto potencial em outros agentes, atende aos princípios de segurança do mercado, em especial no contexto da expansão das transações no mercado livre de energia.

Ainda, é bem-vinda a criação de repositório de jurisprudência, com as câmaras arbitrais homologadas obrigadas a criar um repositório público de ementas das decisões das disputas envolvendo os agentes da CCEE, respeitando a privacidade das partes e a confidencialidade atribuída aos procedimentos.

Diante da exponencial chegada de novos players no setor de energia, é possível que o número de conflitos entre consumidores livres (atacadistas e varejistas), comercializadoras e comercializadoras varejistas – que serão regidos pelas novas regras – aumente de maneira significativa. Segundo dados fornecidos pela própria CCEE, “o número de agentes associados à CCEE vem crescendo significativamente desde 2016, alcançando em 2022 a marca de 13.386 cadastros, um crescimento de 10,6% em relação a 2021”.^[3]

Nesse contexto, portanto, verifica-se que a modernização da convenção, além de conferir maior autonomia e segurança jurídica às partes, abre margem para a gradual abertura de mercado e, sobretudo, caminha no sentido do desenvolvimento da arbitragem no âmbito do setor de energia.

Vale lembrar que a nova convenção revoga a Resolução Homologatória 531/07, vigente anteriormente. Permanecem sob a regência da antiga convenção apenas os procedimentos arbitrais que estavam em curso e/ou os atos e fatos ocorridos durante sua vigência.^[4]

^[1]    Art. 44. Os Agentes da CCEE e a CCEE deverão dirimir, por intermédio da Câmara de Arbitragem, todos os conflitos que envolvam direitos disponíveis, nos termos da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, nas seguintes hipóteses: I – conflito entre dois ou mais Agentes da CCEE que não envolva assuntos sob a competência direta da ANEEL ou, na hipótese de tratar, já tenha esgotado todas as instâncias administrativas acerca do objeto da questão em tela; II – conflito entre um ou mais Agentes da CCEE e a CCEE que não envolva assuntos sob a competência direta da ANEEL ou, na hipótese de tratar, já tenha esgotado todas as instâncias administrativas acerca do objeto da questão em tela; e III – sem prejuízo do que dispõe cláusula específica nos CCEARs, conflito entre Agentes da CCEE decorrente de Contratos Bilaterais, desde que o fato gerador da divergência decorra dos respectivos contratos ou de Regras e Procedimentos de Comercialização e repercuta sobre as obrigações dos agentes contratantes no âmbito da CCEE. Parágrafo único. A Convenção Arbitral é parte integrante desta Convenção de Comercialização, bem como obrigatória a todos os agentes da CCEE e à CCEE, conforme disposto nos §§ 5º, 6º e 7º do art. 4º da Lei 10.848, de 2004.

^[2]    Art. 3º Esta Resolução entra em vigor em 1º de março de 2023.

^[3]    Balanço de Consumo e Geração 2022. Análise da geração e do consumo entre os ambiente de contratação de energia, no comparativo entre os anos de 2022 e 2021 <https://www.ccee.org.br/web/guest/dados-e-analises/estudos-especiais>. Acesso em 22.03.2023.

^[4]    Art. 2º, parágrafo único, da Resolução Homologatória 3.173/23: “Os atos e fatos ocorridos na vigência da Resolução Homologatória nº 531, de 7 de agosto de 2007, permanecem regidos por essa, inclusos os processos de arbitragem em curso instituídos na sua vigência”.

Categoria: Mercado de capitais

Nesta edição Minuto Inteligência Jurídica, a sócia Luciana Costa Engelberg, comenta sobre a Resolução CVM 175/22, que representa um novo marco regulatório dos fundos de investimento, com a modernização das regras sobre constituição, funcionamento e divulgação de informações dos fundos e prestação de serviços para os fundos. Assista ao vídeo completo para mais informações e aproveite para conferir nosso e-book sobre o tema clicando aqui.

{youtube}https://youtu.be/v=tpk3JOO0nCI{/youtube}

Categoria: M&A e private equity

A entrada em vigor da Resolução CVM 175/22, novo marco regulatório aplicável a fundos de investimento em geral, estava prevista para 3 de abril de 2023. No entanto, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) prorrogou o início da vigência para 2 de outubro deste ano, por meio da edição da Resolução CVM 181/23.

O objetivo da prorrogação foi atender à demanda dos participantes do mercado por um cronograma de adaptação mais prolongado. A autarquia aproveitou ainda a nova resolução para corrigir erros materiais e formais e implementar outras melhorias de redação na norma.

O prazo para adaptação dos Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDCs) que estiverem em funcionamento na data de entrada em vigor da nova regulamentação também foi prorrogado, passando de 31 de dezembro deste ano para 1º de abril de 2024. O prazo para adaptação de toda a indústria de fundos de investimento, porém, continua sendo 31 de dezembro de 2024.

A mudança foi relevante para permitir que o mercado consiga se adaptar ao novo marco regulatório, que tem gerado dúvidas entre os participantes da indústria de fundos.

Para esclarecê-las, foi divulgado recentemente o Ofício-Circular-Conjunto 1/2023/CVM/SIN/SSE, de duas áreas técnicas da CVM, a Superintendência de Supervisão de Investidores Institucionais (SIN) e a Superintendência de Supervisão de Securitização (SSE). O documento traz 84 respostas a perguntas específicas feitas por participantes do mercado sobre o novo marco regulatório. As respostas estão divididas em 24 temas:

• Cronograma de entrada em vigor
• Classes e subclasses
• Cálculo do patrimônio líquido da classe
• Informes periódicos
• Website e sistemas da CVM
• Remuneração/Rebate/Encargos/Demonstrações contábeis
• Adequação dos fundos por ato unilateral vs assembleia
• Documentos que devem ser mantidos no site dos prestadores de serviços
• Contratação de prestadores de serviços
• Distribuição de cotas de classe em regime aberto
• Necessidade de laudo de avaliação
• Constituição e registro do fundo
• Registros contábeis e demonstrações financeiras
• Comunicação com os cotistas
• Negociação com uso indevido de informação privilegiada
• Suplemento A: termo de ciência e assunção de responsabilidade ilimitada
• Distribuição por conta e ordem – licença de escrituração
• Gerenciamento de liquidez
• Envio ao administrador de cópia de documento firmado pelo gestor
• Demonstrações financeiras de transferência de administração
• Adaptações gerais de outras regras (Cofi e Res. CVM 21)
• Voto em assembleia por partes relacionadas
• Fundos socioambientais
• Investimento por fundos com limitação de responsabilidade

A iniciativa das áreas técnicas da CVM é salutar, pois ajuda os participantes do mercado e prestadores de serviço essenciais a interpretar de forma adequada o marco regulatório, que impacta significativamente a indústria de fundos de investimento no Brasil. Essas orientações contribuem para trazer segurança jurídica e mitigar os riscos regulatórios envolvidos no processo de adaptação do setor.

Categoria: Contencioso

O dano moral presumido (in re ipsa), ou seja, inerente ao próprio fato, é aplicado e reconhecido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em várias situações que abrangem relações de consumo no Brasil, como nos casos que envolvem:

• dano moral pela contaminação de alimento com corpo estranho;^[1]
• uso indevido de marca;^[2]
• inscrição indevida em cadastro de inadimplentes;^[3]
• recusa do plano de saúde em autorizar tratamento médico emergencial;^[4]
• comercialização de dados pessoais em banco de dados.^[5]

Com relação ao último tema, a 3ª Turma do STJ, em 12 de novembro de 2019, no julgamento do Recurso Especial 1.758.799 (REsp 1.758.799), relatado pela ministra Nancy Andrighi, definiu que a disponibilização ou a comercialização de dados pessoais de consumidor constantes em banco de dados, sem o conhecimento do seu titular, ainda que não se enquadrem no conceito de dados sensíveis ou sigilosos, configura hipótese de dano moral in re ipsa.

Apesar disso, a 2ª Turma da Corte Superior, no recente julgamento do Agravo em Recurso Especial 2130619/SP (AREsp 2130619/SP), ocorrido em 7 de março de 2023 e relatado pelo ministro Francisco Falcão, firmou entendimento que, embora o vazamento e compartilhamento de dados pessoais do consumidor não seja um ato desejável, esse evento não tem força, por si só, para caracterizar o dano moral presumido, cabendo ao titular dos dados comprovar o dano causado com a exposição de informações.

Sustentou-se no recurso especial que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) – segundo o qual o simples vazamento de dados reservados seria suficiente para caracterizar a falha na prestação de serviços e danos morais presumidos ao consumidor – teria violado os artigos 42, 43, II e III, 46 e 48 da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) e o artigo 14, §3º, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que trata da responsabilidade objetiva dos fornecedores.

De acordo com o entendimento unânime do STJ, os dados de natureza comum, pessoais e não íntimos, passíveis apenas de identificação da pessoa natural, não devem ser classificados, nos termos da LGPD, como sensíveis. Com isso, em caso de mero vazamento e/ou compartilhamento de dados pessoais do consumidor, a caracterização de dano moral presumido estaria afastada.

Ao conhecer o AREsp para admitir em parte o REsp e dar provimento a essa parte, o STJ adentrou nos conceitos de “dado pessoal” e “dado pessoal sensível” previstos nos incisos I e II do artigo 5º da LGPD. A Corte reconheceu que a norma prevista no inciso II desse artigo traz “um rol taxativo daquilo que seriam dados pessoais sensíveis e, por ostentarem essa condição, exigem tratamento diferenciado, conforme previsão no art. 11 da mesma LGPD”.

Dessa forma, concluiu que o vazamento de dados sensíveis, por estarem relacionados à intimidade da pessoa natural, configura o dano moral in re ipsa. Diante disso, diferentemente do que concluiu o TJSP, os dados pessoais vazados não seriam dados sensíveis, por não se enquadrarem no rol taxativo (e não exemplificativo) da norma.

Apesar de, no caso concreto, os teores dos artigos 42, 43, II e III, 46 e 48 da LGPD e do artigo 14, §3º, do CDC não terem sido analisados pelo STJ – pois para o ministro relator não houve prequestionamento dos dispositivos –, é preciso lembrar que o caput do artigo 42 da LGPD dispõe que “o controlador ou operador que, em razão do exercício da atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo”.

Nesse contexto, os agentes de tratamento só não serão responsabilizados quando provarem que não realizaram qualquer tratamento de dados, não houve violação à legislação de proteção de dados ou que o dano é decorrente de culpa exclusiva do titular dos dados ou de terceiro, conforme previsão dos artigos 43, 46 e 48 da LGPD.

O artigo 42, §2º, da LGPD permite que o magistrado, a seu juízo, inverta o ônus da prova a favor do titular dos dados nas hipóteses em que houver:

• verossimilhança de suas alegações;
• hipossuficiência para fins de produção de prova; ou
• quando a produção de prova pelo titular se tornar excessivamente onerosa.

A produção de provas sobre eventuais prejuízos sofridos por consumidores em casos de vazamento e/ou compartilhamento de dados, porém, não é uma questão simples, seja pela dificuldade de acesso às informações, pela rapidez e agilidade com que as informações transitam na internet ou pela falta de transparência e de facilidade de rastreamento dos meios de compartilhamento de dados na internet.

Decisões do TJSP e STJ sobre o tema geram questionamentos

Ao que tudo indica, a recente decisão do STJ tem potencial para criar um grande debate sobre a definição do conceito de privacidade, intimidade e proteção de dados pessoais sensíveis dos consumidores, devido à grande quantidade de interesses e direitos tutelados em nome da privacidade dos dados pessoais.

A fórmula clássica de ver a privacidade e a intimidade – “the right to be let alone”^[6] – não mais se adapta à realidade atual, considerando a exponencial evolução tecnológica.

Da leitura das decisões proferidas pelo TJSP e pelo STJ, inevitavelmente, surgem alguns questionamentos:

• É possível afirmar que o rol de dados pessoais sensíveis previsto na LGPD é taxativo e não exemplificativo?
• Todas as hipóteses previstas na LGPD são suficientes para garantir a defesa dos dados pessoais sensíveis dos cidadãos brasileiros?
• Há diferentes níveis de danos a depender da natureza dos dados vazados?
• É possível afirmar que todas as pessoas que tiverem dados pessoais identificáveis vazados por falha de segurança de um fornecedor responsável por tratar dados pessoais, no contexto de uma relação consumerista, não sofrem danos morais presumidos?
• Pessoas/figuras públicas devem ser tratadas de forma distinta?

Outro questionamento pertinente está relacionado à possível aplicação, por analogia, da responsabilidade civil objetiva e da configuração do dano presumido em casos de vazamento de dados pessoais pelos bancos de dados de proteção ao crédito e cadastro de dados de consumidores. A solidariedade entre os bancos de dados e os fornecedores, nesse caso, é garantida pelo parágrafo único do artigo 7º do CDC e artigo 16 da Lei do Cadastro Positivo (12.414/11).

Ainda não há respostas definitivas a todos os questionamentos, até porque esse entendimento recente é uma das primeiras oportunidades que o STJ teve de discutir parte da matéria que envolve direitos consumeristas e garantias com base na LGPD – que entrou em vigor em setembro de 2020. Provavelmente ocorrerão mais análises em outras oportunidades.

Desde a entrada em vigor da LGPD – que garante, como um de seus princípios fundamentais, a segurança e prevenção de dados pessoais (artigos 6º, incisos VII e VIII, 42, 43, 44, 45 e 46 da LGPD) –, havia (e ainda há) um temor das empresas quanto à aplicação de sanções civis, administrativas e penais referentes à atividade de coleta, armazenamento, utilização e transmissão de dados pessoais.

Apesar de o entendimento do STJ não ter sido firmado sob a sistemática dos recursos repetitivos, ao que parece, o resultado do julgamento tem a capacidade de garantir, ainda que temporariamente, maior segurança às empresas que realizam tratamento de dados, ao evitar a instalação da conhecida indústria do dano moral.

^[1] STJ, REsp 1.899.304/SP, rel. min. Nancy Andrighi, j. 30 de novembro de 2021.

^[2] STJ, REsp 1.507.920/PR, rel. min. Maria Isabel Gallotti, j. 20 de novembro de 2019.

^[3] STJ, AgRg no AREsp 821839/SP, rel. min. Antonio Carlos Ferreira, j. 26 de abril de 2016.

^[4] STJ, REsp 1.839.506/RS, rel. min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 26 de outubro de 2020.

^[5] STJ, REsp 1.758.799/MG, rel. min. Nancy Andrighi, j. 12 de novembro de 2019.

^[6] BENJAMIN, Antonio Herman; Marques, Claudia Lima; BESSA, Leonardo. Manual de Direito do Consumidor, 8ª Ed., Revista dos Tribunais, Thomson Reuters, 2017.

Categoria: Tributário

A Câmara dos Deputados aprovou, em 30 de março, o projeto de conversão da Medida Provisória 1.152/22 (MP 1.152/22), que introduziu a nova política brasileira de preços de transferência. Entre as alterações sofridas pela MP, destacam-se:

• a ampliação dos referenciais utilizados no caso das commodities (artigo 13 da MP),^[1] que passaram a admitir o emprego dos preços praticados entre partes não relacionadas e dos preços públicos, além dos preços de cotação já previstos na redação original;
• a exclusão do ajuste secundário (artigos 17, IV^[2] e 19^[3] da MP), já que “estimularia o contribuinte a buscar o ajuste compensatório [...], adequando não a base de cálculo [...], mas os valores praticados nas negociações”;^[4] e
• a supressão da vedação à dedutibilidade dos pagamentos de royalties e de assistência técnica envolvendo partes residentes em países de tributação favorecida ou que sejam beneficiárias de regimes fiscais privilegiados (artigo 45, I, da MP),^[5] “pois o simples fato de a detentora [...] estar situada em paraíso fiscal não significa que a dedução não é devida”.^[6]

O projeto foi enviado ao Senado Federal, que deverá analisá-lo e aprová-lo nos próximos dias. A conversão da MP 1.152/22 precisa ser concluída até 1º de junho para manter sua eficácia.

Para um melhor entendimento sobre o assunto, analisamos, neste artigo, os fundamentos que embasam a nova política brasileira de preços de transferência.

O princípio do arm's length

De acordo com o artigo 2º da MP, a nova política brasileira de preços de transferência se orienta pelo princípio do arm’s length, pelo qual, para determinar a “base de cálculo [do IRPJ e da CSLL deve-se observar] [...] os termos e as condições [...] que seriam estabelecidos entre partes não relacionadas em transações comparáveis”.

Na sequência, o artigo 3º descreve as transações controladas e, portanto, sujeitas ao regime de preços de transferência, como toda e “qualquer relação comercial ou financeira entre duas ou mais partes relacionadas, estabelecida ou realizada de forma direta ou indireta, incluídos contratos ou arranjos sob qualquer forma e série de transações”.

O artigo 4º complementa que as “partes são relacionadas quando no mínimo uma delas estiver sujeita à influência, exercida direta ou indiretamente por outra [...], que possa levar ao estabelecimento de termos e condições em suas transações que divirjam daqueles que seriam estabelecidos entre partes não relacionadas [...]”. As hipóteses são exemplificadas no § 1º.

Expressão inglesa adotada pela legislação brasileira, arm’s length significa literalmente a “distância de um braço”. Dado que a proximidade societária ou pessoal entre as partes contratantes pode influenciar as condições de negócio pactuadas entre elas, a lei se vale dessa metáfora para exigir que se observe um distanciamento entre partes relacionadas. Com isso, é possível comparar a transação como se tivesse sido concluída por partes independentes, em condições negociais similares.

Em um exemplo, imagine que pais decidam vender aos filhos um imóvel. As condições desse contrato – preço, termos e formas de pagamento, e garantia – em geral são diferentes daquelas aplicadas quando o contrato envolve pessoas com outro tipo de laço. Isto é, a relação familiar e a consequente proximidade entre os contratantes influenciam e permitem que as condições de negócio sejam diferentes daquelas aplicadas no mercado, criando benefícios e prejuízos que ordinariamente não existiriam.

A proximidade, em si, não constitui um abuso ou ilícito. A ciência econômica, inclusive, explica o impacto desse fenômeno com a teoria dos custos de transação (transaction costs theory) de Ronald Coase^[7] – Prêmio Nobel de Economia.

Segundo ele, há custos intrínsecos às contratações em mercado – como custos para negociar, minutar contratos e garantir a execução destes. O mercado é, em si, custoso e imperfeito. A coordenação entre os agentes econômicos, por sua vez, possibilita reduzir esse custo. Isso mostra a sinergia intrínseca entre as partes relacionadas, já que o vínculo societário e pessoal entre elas diminui os custos referidos.

Por outro lado, a presença desses termos e condições mais benéficos ou prejudiciais constitui um instrumento para que as partes relacionadas transfiram ou mantenham rendimentos em jurisdições com menor oneração fiscal, com o objetivo de reduzir a carga tributária global. Esse fato causa a progressiva erosão das bases tributárias dos estados.

A essa perspectiva macro se soma a igualdade tributária, considerando que os demais contribuintes que observem as condições de mercado deverão suportar um ônus fiscal maior.

Em um cenário competitivo e na ausência de regras de preços de transferência, cria-se uma vantagem tributária, além da econômica, o que pode contrariar a liberdade de concorrência e o princípio da neutralidade da tributação.

Um mecanismo para corrigir o tratamento fiscal

Nesse sentido, a política de preços de transferência constitui um mecanismo de correção do tratamento fiscal para apurar a base de cálculo de maneira consistente com a renda de mercado.^[8]

Não se trata, portanto, de anular a sinergia entre partes relacionadas, mas corrigir o tratamento fiscal e impedir que seja um distúrbio adicional à concorrência, para além da vantagem econômica já existente.

Por essa razão, quando se sustenta que deve haver ajustes na base de cálculo, não se altera a relação privada subjacente. Reconhece-se somente que, para fins tributários, o preço da transação, por exemplo, deveria ser diferente daquele efetivamente praticado.

As regras de preços de transferência não visam a questionar a legitimidade da transação e dos preços, ou seja, não há que se falar em subfaturamento ou superfaturamento, uma vez que as partes efetivamente contratam os preços de forma real. A lei fiscal se limita a comparar esses preços com aqueles que seriam obtidos em condições de independência (at arm’s length) e os ajusta para efeitos de apuração das bases tributárias.

Sob esse fundamento, há uma dificuldade que é intrínseca à aplicação das regras de preços de transferência: como precisar as condições de mercado?

Na grande maioria dos casos, não há preço, forma e condições contratuais únicos. Na verdade, é difícil identificar as condições de mercado, já que há uma margem de abertura que permite um leque de opções.

Percebe-se, assim, que essa construção impacta bastante o controle a ser feito pelas autoridades fiscais, pois, sob o princípio do arm’s length, o controle deve se voltar para as hipóteses em que há um desvio substancial de comportamento do mercado.

A aplicação da nova política brasileira de preços de transferência, portanto, revelará em que medida as autoridades fiscais estão atentas a esses fundamentos e poderá resultar na judicialização do tema.

^[1] Redação do projeto de conversão da MP 1.152/22 (destaque em negrito para os textos incluídos): “Art. 13. Quando houver informações confiáveis de preços independentes comparáveis para a commodity transacionada, incluídos os preços de cotação ou preços praticados com partes não relacionadas (comparáveis internos), o método PIC será considerado o mais apropriado para determinar o valor da commodity transferida na transação controlada, a menos que se possa estabelecer, de acordo com os fatos e as circunstâncias da transação e demais elementos do art. 11, incluindo os ativos, funções e riscos de cada entidade na cadeia de valor, que outro método seja aplicável de forma mais apropriada com vistas a se observar o princípio previsto no art. 2º.

[...]

• 2º Os ajustes previstos no § 1º não serão efetuados se os ajustes de comparabilidade afetarem a confiabilidade do método PIC e justificarem a consideração de outros métodos de preços de transferência, na forma do art. 11.

[...]

• 5º As informações constantes de preços públicos devem ser utilizadas para o controle de preços de transferência da mesma forma que seriam utilizadas por partes não relacionadas em transações comparáveis.
• 6º Em condições extraordinárias de mercado, o uso de preços públicos não será apropriado para o controle de preços de transferência, se conduzir a resultado incompatível com o princípio previsto no art. 2º. [...]”

^[2] Redação original da MP 1.152/22: “Art. 17. Para fins do disposto nesta Medida Provisória, considera-se:

[...]

IV - ajuste secundário - aquele efetuado em decorrência dos ajustes previstos nos incisos I ou III do caput.”

Redação do projeto de conversão da MP 1.152/22: Excluído o inciso IV do artigo 17 da MP 1.152/22.

^[3] Redação original da MP 1.152/22: “Art. 19. Nas hipóteses em que seja realizado o ajuste espontâneo ou o ajuste primário a que se referem os incisos I e III do caput do art. 17, será também efetuado o ajuste secundário, o qual será determinado com fundamento nos seguintes critérios:

I - o valor ajustado será considerado como crédito concedido às partes relacionadas envolvidas na transação controlada, remunerado à taxa de juros de doze por cento ao ano;

II - os juros previstos no inciso I serão considerados devidos a partir de 1º de janeiro do ano subsequente ao período de apuração até a data em que o montante considerado como crédito for totalmente reembolsado à pessoa jurídica domiciliada no Brasil e ficarão sujeitos à tributação pelo IRPJ e pela CSLL;

III - a taxa de juros será reduzida a zero caso o montante considerado como crédito seja totalmente reembolsado ao contribuinte no Brasil no prazo de noventa dias, contado a partir:

a) de 1º de janeiro do ano subsequente ao período de apuração que provocou o ajuste espontâneo; ou

b) da data da ciência do lançamento do ajuste primário.”

Redação do projeto de conversão da MP 1.152/22: Excluído o artigo 19 da MP 1.152/22.

^[4] Gabinete do Deputado Da Vitória - PP/ES, parecer da Comissão Mista sobre a Medida Provisória 1.152/22, p. 35.

^[5] Redação original da MP 1.152/22: “Art. 45. Não são dedutíveis, na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a título de royalties e assistência técnica, científica, administrativa ou semelhante a:

I - entidades residentes ou domiciliadas em país ou dependência com tributação favorecida ou que sejam beneficiárias de regime fiscal privilegiado, de que tratam os art. 24 e art. 24-A da Lei nº 9.430, de 1996; ou [...]”

Redação do projeto de conversão da MP 1.152/22: Excluído o inciso I do artigo 45 da MP 1.152/22.

^[6] Gabinete do Deputado Da Vitória – PP/ES, Parecer da Comissão Mista sobre a Medida Provisória 1.152/22, p. 34.

^[7] Cf. R. H. Coase, The firm, the market and the law, University of Chicago Press, 1988.

^[8] Paul Kirchhof, Tributação no Estado Constitucional, São Paulo: Quartier Latin, 2016, p. 105.

Categoria: Tributário

Neste episódio, André Menon, Luciana Figueiredo Rocha e Marilia Rasi comentam sobre a ADI 5835, que suspende dispositivos de lei complementar relativos ao local de incidência do ISS; a medida cautelar que suspendeu a cobrança exigida do ICMS como receita para o Fundeinfra do Estado de Goiás; o REsp 2036722/RJ, que trata da possibilidade do redirecionamento de ofício de terceiros em execução fiscal; o Resp 2046.889/AM, interposto pela Fazenda Nacional em face do Acórdão proferido pelo TRF da primeira região, determinando que incide PIS e Cofins importação na aquisição de bens importados de países signatários do Gatt para comercialização interna na Zona Franca de Manaus; o caso da primeira turma da CSRF, que trata da dedutibilidade de valores pagos a título de royalties da base de cálculo do Imposto de Renda; o julgamento que trata da incidência de contribuições previdenciárias sobre ganhos aferidos no âmbito de um plano de stock options; e a publicação do Decreto 48.589/23 de Minas Gerais, que traz o novo regulamento de ICMS do Estado. Confira!

Categoria: Mercado de capitais

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) publicou, em 22 de março, a Resolução CVM 180, que entrará em vigor no dia 3 de abril deste ano. A nova norma altera a Resolução CVM 80, de 29 de março de 2022, que disciplina o registro e a prestação de informações periódicas e eventuais dos emissores de valores mobiliários, e a Resolução CVM 160, de 13 de julho de 2022, que dispõe sobre as ofertas públicas de distribuição primária e secundária de valores mobiliários.

A Resolução CVM 180 surgiu a partir de um ofício interno, enviado ao Superintendente-Geral da CVM, e passou posteriormente por deliberação e aprovação do Colegiado da CVM, em reunião realizada em 21 de março de 2023. A norma não foi submetida ao processo de consulta pública por contar apenas com alterações específicas e pontuais. Também não houve uma análise de impacto regulatório prévio, pois seu objetivo é justamente reduzir determinadas exigências regulatórias.

As motivações para a edição da nova resolução foram, entre outros aspectos:

• esclarecer o conceito de emissor frequente de renda fixa (EFRF);
• prever a aplicação do rito automático em ofertas subsequentes de cotas de fundos fechados;
• especificar os momentos em que os documentos analisados previamente por entidade autorreguladora devem ser apresentados à autarquia; e
• otimizar o processo de pedido de registro das ofertas e dos emissores.

A Resolução CVM 180 modificou determinadas redações do Anexo C da Resolução CVM 80. Foram revisados os campos não exigidos de companhias da categoria B nos formulários de referência, uniformizando a utilização do marcador “X” como indicativo de não exigibilidade de determinado item ou subitem.

Além disso, com a alteração do art. 5º, parágrafo 2º, da Resolução CVM 80, mudou-se o fluxo de pedido de registro de emissor. Com isso, a área técnica passará a se manifestar apenas em hipóteses de insuficiência da documentação apresentada no pedido de registro do emissor.

Com o objetivo de acabar com as dúvidas que surgiram sobre o preenchimento dos formulários de referência, também foram excluídas as notas de rodapé 90 e 91, que dispunham, respectivamente, sobre os casos e os modos de apresentação do formulário de referência e sobre a divulgação do agrupamento dos empregados de determinada organização por indicadores de diversidade.

Atendendo a um pedido formal enviado pela Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (Anbima), a nova resolução alterou o art. 38-A da Resolução CVM 80, para estabelecer conformidade com o disposto na Resolução CVM 160 em relação ao conceito de EFRF. A mudança visa eliminar dúvidas sobre a possibilidade das ofertas se beneficiarem do rito automático, nas hipóteses de ofertas que tenham um único devedor de lastro de título de securitização e este se enquadrar como EFRF.

Ao modificar o art. 26, inciso VII, da Resolução CVM 160, a Resolução CVM 180 também possibilitou a utilização do rito automático nas ofertas destinadas aos investidores profissionais e qualificados – assim como nas ofertas subsequentes –, destinadas aos investidores em geral, desde que contem com a análise prévia por entidade autorreguladora.

A nova resolução mudou ainda o fluxo de pedido de registro das ofertas, com a alteração do art. 37, parágrafo 1º, da Resolução CVM 160.

A medida otimiza o processo de análise dos pedidos. A partir de agora, a área técnica apenas entrará em contato com o requerente, caso haja insuficiência dos documentos apresentados. Passados dez dias da entrada do pedido de registro da oferta, caso o requerente não tenha sido contatado, será presumido que os documentos apresentados são suficientes, não havendo mais a necessidade de uma confirmação tácita por parte da área técnica.

A Comissão de Valores Mobiliários vem realizando diversas mudanças normativas nos últimos anos, a fim de otimizar os processos de emissão dos valores mobiliários. As alterações promovidas pela Resolução CVM 180 estão em linha com esse movimento e buscam esclarecer e especificar certos pontos identificados na aplicação das resoluções CVM 80 e CVM 160 para facilitar, ainda mais, os procedimentos relacionados às ofertas.

Categoria: Tributário

O Projeto de Lei Complementar (PLP) 79/2023, apresentado no Plenário do Senado Federal em 30 de março de 2023, permite a prorrogação do prazo de vigência dos benefícios fiscais e financeiro-fiscais de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) reinstituídos nos termos da Lei Complementar 160/2017 por mais dez anos.

Com a prorrogação, as unidades da federação que reinstituíram os benefícios fiscais poderão concedê-los e prorrogá-los até 31 de dezembro de 2042 (de acordo com a legislação atual, a data final é 31 de dezembro de 2032).

Além da prorrogação do prazo, o PLP 79/2023 também prevê a revogação da regra imposta pela Lei Complementar 160/2017 de redução gradual de 20% para determinados incentivos fiscais a partir de 2029. Os benefícios fiscais aos quais essa regra se aplica são os relativos a atividades comerciais, prestações interestaduais com produtos agropecuários e extrativos vegetais in natura e atividades portuária e aeroportuária vinculadas ao comércio internacional.

O PLP 79/2023 também visa reforçar a observância do princípio da segurança jurídica e o direito adquirido para os contribuintes que já utilizam incentivos fiscais. Para isso, o texto estabelece que, apesar de a unidade da federação concedente poder revogar ou modificar o ato concessivo ou reduzir seu alcance ou o montante dos benefícios fiscais, deve ser assegurada a fruição dos benefícios pelos prazos, condições e termos em que foram concedidos.

Dessa forma, a revogação ou modificação para redução dos efeitos dos benefícios fiscais somente produzirá efeitos apenas para novos beneficiários, resguardando aqueles que já fruíam dos regimes mencionados.

O PLP 79/2023 tem como principal justificativa o fato de os benefícios fiscais serem ferramentas relevantes para promoção de políticas de desenvolvimento e redução das desigualdades regionais, gerando resultados socioeconômicos na atração de entidades para determinadas regiões do país.

Na justificativa, também se menciona a existência das propostas de reforma tributária (PECs 45/2019 e 110/2019) e a possibilidade de futura extinção do ICMS. Contudo, destaca-se que a competência dos estados e do Distrito Federal, na forma como é atualmente delineada e exercida, permanecerá durante determinado tempo. A prorrogação dos incentivos de ICMS é necessária como forma de resguardá-los, com estabilidade e previsibilidade, durante eventual período de transição.

Categoria: Ambiental

Aprovada pelo Poder Legislativo e sancionada pela Presidência da República depois de mais de sete anos em tramitação, a Nova Lei de Licitações – Lei Federal 14.133/21 – finalmente entrou em vigor em 1º de abril deste ano, em substituição à Lei Federal 8.666/93.

Depois de dois anos de vacatio legis, pode-se afirmar que o legislador foi feliz ao optar pela criação de uma lei inovadora do ponto de vista ambiental. Embora pudesse ter promovido maiores avanços em diversos pontos,  na seara ambiental a Lei Federal 14.133/21 reforça e traz harmonia ao sistema de políticas ambientais no Brasil, tornando-as mais efetivas, eficazes e garantindo maior segurança jurídica aos administrados.

Alinhada aos objetivos estabelecidos na Constituição Federal de 1988, que erigiu a defesa do meio ambiente como direito fundamental e princípio base da ordem econômica brasileira, nos termos dos seus artigos 225 e 170, inciso VI, a nova norma aborda o tema ambiental e da sustentabilidade nas licitações públicas de maneira prática,  uma vez que determina de forma mais específica os aspectos ambientais que devem ser levados em consideração durante os processos licitatórios no país.

Entre as principais mudanças introduzidas pela Lei Federal 14.133/21, oito pontos merecem destaque no que diz respeito à sua variável ambiental:

1. Na fase preparatória, os licitantes deverão elaborar estudo técnico descritivo dos possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídas as questões envolvendo logística reversa e consumo de energia e recursos naturais (art. 18, §1º, XII).
2. Será possível exigir do contratado a obtenção de licenças ambientais, desde que tal hipótese esteja prevista no edital (art. 25, §5º, I).
3. Terão tramitação prioritária os procedimentos de licenciamento ambiental de obras e serviços de engenharia perante os órgãos integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente – Sisnama (art. 25, §6º).
4. Será usado o critério de melhor preço sustentável^[1] (art. 34, §1º).
5. Será obrigatório o cumprimento de normas atinentes à disposição final ambientalmente adequada de resíduos, mitigação e compensação de impactos ambientais e utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e recursos naturais nas licitações para contratação de obras e serviços de engenharia (art. 45, I, II e III).
6. Será possível estabelecer remuneração variável na contratação de obras e serviços – inclusive de engenharia – vinculada ao desempenho do contratado com base em metas, padrões de qualidade e critérios de sustentabilidade (art. 144);
7. Será permitida a dispensa do processo licitatório dos serviços de coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis conduzidos por associações ou cooperativas formadas por pessoas físicas de baixa renda; e
8. Será possível justificar atraso nos procedimentos de licenciamento ambiental – por circunstâncias alheias ao contratado – para alterar o contrato e restabelecer seu equilíbrio econômico-financeiro ou extingui-lo (art. 124, §2º c/c art. 137, VI).

Quanto ao último ponto, a norma pretende pacificar as discussões recorrentes no Judiciário quanto à inviabilidade de execução dos contratos e cronogramas da licitação, em razão da morosidade e complexidade dos procedimentos de licenciamento ambiental no país.

Afastando a generalidade da norma anterior,^[2] a Lei Federal 14.133/21 – ao colocar o licenciamento ambiental como variável determinante nos pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro ou extinção dos contratos – adota o atendimento majoritário da jurisprudência dos tribunais pátrios, garantindo o equilíbrio dos contratos licitatórios e a segurança jurídica dos contratados.^[3]

A princípio, a nova Lei de Licitações parece ter conseguido alcançar um tênue balanço entre as garantias de proteção do meio ambiente e as necessidades do interesse público (seja ele econômico, social, político ou cultural).

Munida de um espírito que reflete a tendência global de exigir que empreendimentos e empreendedores se aproximem cada vez mais de critérios ambientais, sociais e de governança, a norma descortina um cenário em que empreendimentos que demonstrem interesse em vencer processos licitatórios deverão, cada vez mais, adequar-se à legislação ambiental, a fim de assegurar um panorama mais saudável e eficiente de contratações públicas.

^[1] Ao tratar dos critérios de julgamento da licitação, fica estabelecida a possibilidade de se dar preferência por bens e serviços que tenham menor impacto ambiental no processo produtivo – desde que objetivamente mensuráveis – em detrimento da lógica do menor preço.

^[2] Estabelecida pelo art. 65, II, “d” da Lei Federal nº 8.666/93.

^[3] Como reflexo direto da nova lei, nas licitações cuja responsabilidade pelo licenciamento ambiental couber à Administração Pública, as licenças ambientais prévias – quando aplicáveis – deverão ser obtidas pelo poder público antes da divulgação do edital (art. 115, §4º).

Categoria: Concorrencial e antitruste

Com intuito de incentivar as ações de reparação de danos concorrenciais, foi promulgada a Lei 14.470/2022, que altera a Lei de defesa da concorrência. Neste episódio, Maria Eugênia Novis, sócia da área Concorrencial, conversa com Carolina Vidal, associada da área Concorrencial no escritório Blomstein, Ana Bátia Glenk e Debora Chaves, advogadas de Concorrencial e Contencioso, sobre as principais mudanças trazidas pela Lei para fomentar a propositura de ações dessa natureza no país, os entraves das ações de reparação de danos concorrenciais e outros temas. Acompanhe!

Categoria: Penal Empresarial

A Lei 14.540/23, promulgada em 3 de abril de 2023, institui o Programa de Prevenção e Enfrentamento ao Assédio Sexual e demais Crimes contra a Dignidade Sexual e à Violência Sexual no âmbito da Administração Pública, direta e indireta, federal, estadual, distrital e municipal.

Publicada no Diário Oficial da União em 4 de abril de 2023, a lei se aplica a todos os entes públicos e aos entes privados que prestem serviços públicos por meio de concessão, permissão, autorização ou qualquer outra forma de delegação.

A iniciativa mostra a crescente preocupação do poder público com questões de integridade.

O Programa utiliza como parâmetros para caracterização da violência prevista na Lei 14.540/23 as definições de crime sexual constantes do Código Penal e de outros delitos inseridos em leis especiais, como a Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha) e a Lei 13.431/17 (Lei de Garantia da Criança ou Adolescente Vítima ou Testemunha de Violência).

São objetivos do Programa:

• Prevenir e enfrentar o assédio e as outras formas de violência;
• Capacitar os agentes da Administração Pública para a prevenção e solução dos casos de violência; e
• Implementar campanhas educativas sobre o assédio e outras formas de violência.

Para o cumprimento desses objetivos, são determinadas as seguintes diretrizes:

• Esclarecimento aos agentes da Administração Pública sobre os elementos que caracterizam assédio e outras formas de violência;
• Fornecimento de materiais educativos e informativos com exemplos de condutas que possam ser caracterizadas como assédio sexual ou outro crime contra a dignidade sexual, ou qualquer outra forma de violência sexual, a fim de orientar a atuação de agentes públicos e da sociedade em geral;
• Implementação de boas práticas para a prevenção às condutas abrangidas pelo programa;
• Divulgação de legislações pertinentes ao tema e de políticas públicas de proteção, acolhimento, assistência e garantia de direitos às vítimas;
• Divulgação de canais de denúncia acessíveis a servidores, órgãos, entidades e demais atores envolvidos;
• Estabelecimento de procedimentos para encaminhar reclamações e denúncias, assegurado o sigilo e o devido processo legal; e
• Criação de programas de capacitação, na modalidade presencial ou a distância, com conteúdo obrigatório específico abordando saúde das vítimas, desdobramentos jurídicos, direitos das vítimas, mecanismos e canais de denúncia e instrumentos jurídicos existentes para prevenção e enfrentamento ao assédio sexual e demais violências.

O Programa ainda contém disposições para conferir eficiência à prevenção e à mitigação das violências sexuais por meio da determinação de medidas práticas, como:

• Instituição do dever de denunciar as práticas de assédio sexual ou violência por qualquer pessoa que tomar conhecimento dessas condutas;
• Apuração e punição de práticas de retaliação às vítimas, testemunhas e auxiliares das investigações; e
• Registro, físico ou eletrônico, por cinco anos de frequência das iniciativas de capacitação ministradas, por todos os órgãos e entes abrangidos pelo Programa.

O monitoramento do desenvolvimento do Programa será realizado pelo Poder Executivo, a fim de subsidiar o planejamento de ações futuras e a análise e a consecução de seus objetivos e diretrizes.

A lei entra em vigor na data de sua publicação. No entanto, sua aplicação aos entes privados está sujeita à regulamentação específica da matéria pelo ente federativo responsável pela concessão, permissão, autorização ou delegação.

Categoria: Tributário

A Câmara dos Deputados aprovou, no último dia 30 de março, a Medida Provisória 1.152/22, que altera a legislação do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) para dispor sobre as regras de preços de transferência. O placar de aprovação foi de 369 votos a favor da redação final e 10 contra.

No parecer da Comissão Mista proferido em Plenário pelo relator, deputado Da Vitória (PP-ES), foram aprovadas 15 das 107 emendas apresentadas, resumidas abaixo:

A matéria segue agora para apreciação do Senado Federal como Projeto de Lei de Conversão.

Seguiremos acompanhando sua tramitação e publicaremos atualizações sobre os desdobramentos.

Categoria: Infraestrutura e Energia

A Constituição Federal instituiu a Compensação Financeira pela Exploração Mineral (CFEM) – mais comumente conhecida como “royalties da mineração” – como contraprestação pela utilização econômica dos recursos minerais (bens da União) a ser arrecadada pela Agência Nacional de Mineração (ANM).

Atualmente seu recolhimento cabe não apenas aos titulares de direitos minerários que exercem a atividade de mineração, como originalmente concebida, mas, de forma mais específica:

• ao primeiro adquirente de bem mineral extraído sob o regime de permissão de lavra garimpeira;
• ao adquirente de bens minerais arrematados em hasta pública; e
• a quem exerça, a título oneroso ou gratuito, a atividade de exploração de recursos minerais com base nos direitos do titular original.

O regime atual, introduzido pela Lei 13.540/17, relaciona situações distintas que representam o fato gerador da CFEM, a partir das redações conferidas aos incisos I a V do artigo 2º da Lei nº 8.001/90, todas elas ligadas à exploração de recursos minerais.

Entre essas hipóteses, em duas delas o valor devido é calculado diretamente sobre o resultado da comercialização da produção das empresas mineradoras. É o que está previsto nos incisos I e III, que determinam a cobrança sobre a receita da venda e exportação da produção mineral.[1]

Em ambos os casos, a CFEM acaba seguindo metodologia típica dos tributos indiretos que atuam sobre as atividades mercantis. Ainda que não se trate de tributo, mas preço público,[2] também é sobre o faturamento que a cobrança será calculada, fazendo com que seu efeito econômico repercuta sobre o preço de venda da produção.

Na verdade, a mecânica dos encargos fiscais que incidem sobre as vendas, seja de natureza tributária ou não, tende a obedecer a um padrão, em que o valor destinado aos cofres públicos acaba sendo incorporado ao preço do produto e suportado pelo adquirente.

A semelhança entre os institutos também se revela na medida em que a pessoa jurídica responsável pela CFEM atua como espécie de intermediário entre o órgão arrecadador (ANM) e o comprador, já que o valor do encargo, recebido em um primeiro momento pela empresa mineradora, é subsequentemente repassada ao ente público, não se incorporando ao patrimônio da empresa.

A sistemática acima descrita leva à reflexão se a CFEM poderia ser considerada parte da receita do explorador dos recursos minerais ou se seria mero ingresso de caixa, a exemplo de como o ICMS foi interpretado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, que resultou na tese de afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins.

Naquela oportunidade, os ministros reconheceram que o imposto estadual representaria apenas ingresso de caixa transitório, a ser repassado ao ente público, este sim destinatário final do numerário. Por isso, não representaria ingresso patrimonial capaz de gerar receita e, portanto, entendeu-se pela impossibilidade de compor a base de cálculo das contribuições federais.

Como se sabe, o entendimento jurídico prevalecente serviu de base para o surgimento de teses subsidiárias, ou “filhotes”, que reivindicam a exclusão de demais rubricas da base de cálculo do PIS e Cofins. Há casos, por exemplo, de julgamentos da Justiça Federal de São Paulo[3] e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região,[4] que admitiram a exclusão do PIS e da Cofins das suas próprias bases, apoiada na linha de raciocínio firmada no Tema 69.

Nesse contexto, parece adequado sustentar que, a exemplo do ICMS e de outros tributos indiretos, a CFEM não constitui receita de quem a recebe, já que esses recursos permanecem por tempo determinado sob posse do particular e, em seguida, são repassados ao erário, que deles se apropria de forma definitiva.

Além disso, a exigência de PIS e Cofins sobre a CFEM pode ser interpretada como um duplo ônus imposto às empresas mineradoras que, adicionalmente à contraprestação pela exploração do minério, se veriam diante do aumento da carga tributária.

Logo, ao nosso ver há bons elementos para sustentar a exclusão dessa rubrica da base de cálculo do PIS e da Cofins devidos pelas empresas exploradoras de recursos minerais.

O que se constata, neste panorama, é que empresas mineradoras obrigadas ao pagamento de CFEM podem, em dadas circunstâncias, buscar alternativas para atenuar o impacto tributário, ao questionar judicialmente a obrigatoriedade desse encargo.

[1] Art. 2º As alíquotas da CFEM serão aquelas constantes do Anexo desta Lei, observado o limite de 4% (quatro por cento), e incidirão: (Redação dada pela Lei 13.540, de 2017)

I - na venda, sobre a receita bruta da venda, deduzidos os tributos incidentes sobre sua comercialização; (Incluído pela Lei 13.540, de 2017)

(....) III - nas exportações, sobre a receita calculada, considerada como base de cálculo, no mínimo, o preço parâmetro definido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda, com fundamento no art. 19-A da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e na legislação complementar, ou, na hipótese de inexistência do preço parâmetro, será considerado o valor de referência, observado o disposto nos §§ 10 e 14 deste artigo; (Incluído pela Lei 13.540, de 2017) Vigência

[2] Conforme reafirmado pela jurisprudência do STF, mais recentemente na ADI 4.146, de 9 de outubro de 2019.

[3] Mandado de Segurança 5003772-59.2021.4.03.6100, julgado pela 14ª Vara Cível Federal de São Paulo, em 11 de agosto de 2021.

[4] TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApReeNec - Apelação/Reexame necessário – 5022842-67.2018.4.03.6100, rel. desembargador federal Andre Nabarrete Neto, julgado em 19 de dezembro de 2019, intimação via sistema. Data: 20 de janeiro de 2020

[5] Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens (....) §1º Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2o desta Lei sobre o valor: I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês;

[6] Segundo regras do artigo 3º, §2º, II, da Lei 10.833 e do artigo 3º, §2º, II, da Lei 10.637/02.

[7] Apelação/Remessa necessária – 08173623420204058300. Órgão: Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Rel. desembargador federal Marcos Antonio Garapa De Carvalho (convocado). Julgado em 20 de julho de 2021.

Categoria: Trabalhista

Após prorrogar prazo para lançamento dos eventos de processos trabalhistas no eSocial, o governo federal publicou hoje, 30 de março, uma nota informando que a data para início do envio não será mais no próximo dia 1º de abril.

A nova data de entrada em produção desses eventos ainda não foi divulgada.

A Receita Federal editará instrução normativa que regulamentará a substituição da GFIP – emitida atualmente para pagamentos de contribuições previdenciárias em reclamações trabalhistas – pela DCTFWeb e estabelecerá o período de apuração das informações relativas às decisões condenatórias ou homologatórias proferidas pela Justiça do Trabalho que deverão ser declaradas na DCTFWeb.

Categoria: Direito digital e proteção de dados

Norma publicada no fim de fevereiro pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) sobre a aplicação de sanções administrativas em caso de violação às regras de proteção de dados pessoais mostra que as empresas devem, cada vez mais, se preocupar em elaborar e manter um bom plano de governança de dados pessoais.

A Resolução CD/ANPD 4 abre a possibilidade de se aplicar multas, cujo valor, segundo a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD (Lei 13.709/18), pode chegar a 2% do faturamento da empresa ou grupo econômico, no seu último exercício, excluídos os tributos, com limite de R$ 50 milhões por infração.

A lei prevê também sanções administrativas, que podem variar de uma advertência até a proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados, dependendo da classificação da infração – leve, média e grave.

Além do prejuízo monetário, a multa traz outro potencial impacto para as empresas infratoras: os danos a sua reputação, que podem abalar a confiança do consumidor. Esse é mais um motivo para que as organizações redobrem os cuidados com a governança dos dados pessoais e se mantenham em conformidade com as normas que regulam o tema.

Fiscalização e incentivo a treinamentos

Durante a fiscalização, a ANPD poderá exigir cópia dos documentos relevantes para avaliar as atividades de tratamento de dados pessoais. A autarquia também poderá ter acesso a instalações, equipamentos, aplicativos, sistemas, ferramentas, recursos tecnológicos, dados e informações de natureza técnica, operacional e outras relevantes, para a devida avaliação.

O procedimento de fiscalização pode se dar por iniciativa da própria ANPD, em programas periódicos de fiscalização ou de forma coordenada com outros órgãos e entidades públicos, como CVM, Bacen, Cade, Senacon, ou mesmo em cooperação com autoridades de proteção de dados pessoais de outros países.

Além de fiscalizar procedimentos sobre proteção de dados pessoais, a ANPD atribui, em suas normas, importância especial à realização de treinamentos sobre proteção de dados pessoais e cibersegurança. Esse tipo de iniciativa contribui para consolidar uma cultura de proteção de dados capaz de impactar o comportamento das pessoas e os processos operacionais da organização.

Entre suas medidas de orientação, a ANPD sugere expressamente que os agentes regulados realizem treinamentos e cursos e recomenda que essas iniciativas envolvam empregados, fornecedores, parceiros e stakeholders. O descumprimento de medida de orientação conta como agravante para fins de cálculo da sanção administrativa.

Critérios para aplicação das sanções

Para definir a sanção a ser aplicada, serão levados em consideração, entre outros critérios mencionados no art. 7º do Regulamento de Dosimetria, a:

• boa-fé do infrator;
• cooperação do infrator;
• adoção reiterada e demonstrada de mecanismos e procedimentos internos capazes de minimizar o dano, voltados ao tratamento seguro e adequado de dados, em consonância com a LGPD;
• adoção de política de boas práticas e governança;
• pronta adoção de medidas corretivas.

A aplicação de multa em eventual procedimento, portanto, será balizada por questões relacionadas à postura, prevenção e reação do infrator. Assim, serão consideradas:

• a postura no agir corretamente (boa-fé e cooperação);
• a prevenção, expressa tanto no trabalho de planejamento (adoção de mecanismos para diminuir o dano), quanto na elaboração de normas e processos internos que assegurem o cumprimento abrangente da legislação de proteção de dados pessoais, estabelecidos e implementados pelo agente de tratamento mediante a adoção de regras de boas práticas e de governança, nos termos do art. 50, caput e § 1º, da LGPD ou mediante programa de governança em privacidade, nos termos do § 2º do art. 50 da LGPD (adoção de política de boas práticas e governança); e
• a reação nas respostas, que devem ser ágeis e assertivas diante dos incidentes e/ou irregularidades constatadas (pronta adoção de medidas corretivas).

Cálculo das multas

Em relação ao cálculo das multas, de acordo com o Regulamento de Dosimetria, parte-se do conceito da alíquota-base, sobre o qual será levado em conta o percentual do faturamento do infrator, nos seguintes termos:

• de 0,08% a 0,15%, quando a infração for leve;
• de 0,13% a 0,5% do faturamento, quando a infração for média; e
• de 0,45% a 1,50% do faturamento, quando a infração for grave.

Além disso, para o cálculo da alíquota-base, também se levará em conta o grau do dano causado pela infração. Há quatro níveis:

• Primeiro nível – de valor nulo, quando a infração não ocasiona danos ou somente ocasiona danos com impactos insignificantes, que decorrem de situações previsíveis ou corriqueiras e que não justificam a necessidade de compensação;
• Segundo nível – de peso 1, quando a infração ocasiona lesão ou ofensa a direitos ou interesses de um número reduzido de titulares, com impacto de ordem material ou moral limitado, que pode ser revertido ou compensado com relativa facilidade;
• Terceiro nível – de peso 2, quando a lesão afeta direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais que, dadas as circunstâncias do caso, geram impactos aos titulares de ordem material ou moral, que não podem ser revertidos ou compensados facilmente; e
• Quarto nível – de peso 3, quando a ofensa a direitos ou a interesses difusos, coletivos ou individuais tem impacto irreversível ou de difícil reversão sobre os indivíduos afetados, ocasionando, entre os impactos de ordem material ou moral, aspectos de discriminação, violação à integridade física, ao direito à imagem e à reputação, fraudes financeiras ou uso indevido de identidade.

O grau do dano faz parte da operação matemática estabelecida no regulamento. Sua definição e respectivo peso, portanto, impactam diretamente no resultado dessa equação, para a qual também contribuirão a classificação da infração – e seu respectivo percentual do faturamento do infrator.

Em uma segunda etapa da dosimetria, são considerados os tributos incidentes subtraindo-os do faturamento. Chega-se, assim, ao chamado valor-base da multa, sobre o qual serão avaliadas as circunstâncias agravantes e as atenuantes (terceira etapa), para, então, obter o montante final do valor.

Quando houver uma vantagem auferida – e se essa for estimável – a dosimetria terá uma quarta etapa. Nela será verificado se o valor da multa resultante é ao menos o valor do dobro da vantagem auferida. Se o valor da multa for menor, será feito um ajuste para que o montante final da multa seja o dobro da vantagem auferida na infração.

Circunstâncias agravantes

São consideradas circunstâncias agravantes a reincidência e o não cumprimento de medida de orientação ou de medida corretiva descumpridas no processo de fiscalização ou do procedimento preparatório que precedeu o processo administrativo sancionador.

Para casos de reincidência, o valor da multa simples será acrescido de 5%, nos casos de reincidência genérica, e 10%, nos casos de reincidência específica, até o limite de 20% a 40%, respectivamente.

Considera-se genérica a reincidência de infração cometida pelo mesmo infrator, independentemente do dispositivo legal ou regulamentar. Já a incidência específica é a repetição da infração incidindo no mesmo dispositivo legal ou regulamentar.

Em ambos os casos, para fins de aplicação de reincidência, conta-se o período de cinco anos entre a data do trânsito em julgado do processo administrativo sancionador anterior e a data da nova infração.

Em relação ao descumprimento de medidas, o acréscimo será de 20% para cada medida descumprida, até o limite de 80%. São medidas de orientação da ANPD:

• a elaboração e disponibilização de guias de boas práticas e de modelos de documentos para serem utilizados por agentes de tratamento;
• a sugestão aos agentes regulados de realizar treinamentos e cursos;
• a elaboração e disponibilização de ferramentas de autoavaliação de conformidade e de avaliação de riscos a serem utilizadas pelos agentes de tratamento;
• o reconhecimento e a divulgação das regras de boas práticas e de governança; e
• a recomendação de utilizar padrões técnicos que facilitem o controle pelos titulares de seus dados pessoais; de implementar programa de governança em privacidade; e de observar códigos de conduta e boas práticas estabelecidas por organismos de certificação ou outra entidade responsável.

Nos casos de descumprimento de medidas corretivas, ou seja, daquelas determinadas pela ANPD para corrigir a infração e reconduzir o infrator à plena conformidade à LGPD e aos regulamentos expedidos pela ANPD – o acréscimo sobre o valor da multa simples será de 30% por medida, até o limite de 90%.

Em caso de mais de uma circunstância agravante – por exemplo, reincidência do infrator e descumprimento de medida de orientação – os percentuais relativos a cada parcela deverão ser somados.

Situações atenuantes

Em relação às circunstâncias atenuantes, o valor da multa simples será reduzido de 75% a 30% nos casos de cessação da infração.

Quando a cessação ocorrer antes da instauração do procedimento preparatório pela ANPD, o percentual será de 75%; após a instauração de procedimento preparatório e até a instauração de processo administrativo sancionador, 50%; e após a instauração de processo administrativo sancionador até a prolação da decisão de primeira instância no âmbito do processo administrativo sancionador, 30%.

Nos casos mencionados anteriormente, não serão considerados atenuantes a cessação da infração ocasionada pelo simples cumprimento de determinação administrativa ou judicial.

Também é considerada circunstância atenuante a comprovação de que o infrator, até a prolação da decisão de primeira instância no âmbito do processo administrativo sancionador, implementou política de boas práticas e de governança ou adotou, reiteradamente e de modo demonstrável, mecanismos e procedimentos internos voltados ao tratamento seguro e adequado de dados, capazes de minimizar os danos aos titulares. Nesses casos, a multa será reduzida em 20%.

Se o infrator comprovar a implementação de medidas capazes de reverter ou mitigar os efeitos da infração sobre os titulares de dados pessoais afetados, haverá redução de 20% da multa. Para isso, a implementação deverá ocorrer antes da instauração de procedimento preparatório ou do processo administrativo sancionador pela ANPD.

A redução será de 10% quando essa implementação tiver ocorrido depois da instauração de procedimento preparatório e até a instauração de processo administrativo sancionador.

Não será considerada atenuante a adoção de medidas pelo infrator ocasionadas pelo simples cumprimento de determinação administrativa ou judicial.

A constatação, por parte da ANPD, de que o infrator agiu de forma cooperativa ou demonstrou boa-fé é outra situação atenuante, que poderá reduzir em 5% o valor da multa.

Se houver mais de uma situação atenuante, seguindo o mesmo raciocínio das circunstâncias agravantes, os percentuais deverão ser somados em benefício do infrator.

Pagamento da multa

Após o devido processo legal, observado o contraditório e a ampla defesa, uma vez imposta a multa pela ANPD, ela deverá ser paga no prazo de 20 dias úteis, a partir da ciência oficial da decisão, com exceção dos agentes de tratamento de pequeno porte. Esses terão prazo em dobro para pagamento. Se o pagamento não for feito na data prevista pelo regulamento, serão aplicados juros de mora e multa moratória de 0,33%.

Será possível recorrer da ANPD, mas, se o infrator renunciar expressamente a esse direito, ele fará jus a um percentual de 25% de redução no valor da multa aplicada. Se o recurso for apresentado e aceito, o valor da multa paga será restituído com correção de juros (taxa Selic).

Diante de todas essas implicações, é fundamental que as organizações se mantenham atentas às regras relativas à proteção de dados, privacidade e cibersegurança, seja por meio de equipe própria ou de especialistas contratados, capazes de garantir uma governança de dados bem-estruturada e eficaz.

Categoria: Tributário

A Medida Provisória 1.152/22, publicada em 28 de dezembro de 2022, introduziu a nova política brasileira de preços de transferência, em linha com o modelo da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e o princípio do arm’s length (art. 2º).^[1] O objetivo dessa política é viabilizar o ingresso do Brasil na OCDE, além de atrair investimentos estrangeiros.

Atualmente, está em tramitação no Congresso Nacional a conversão da MP 1.152/22, que já conta com 107 pedidos de emenda parlamentar sobre vários dos seus dispositivos. De acordo com o art. 62, §§ 3º e 7º,^[2] da Constituição, o processo de conversão deverá ser concluído em 60 dias, prorrogáveis uma única vez por idêntico período, sob pena de perda de eficácia da medida provisória.

Em 29 de março de 2023, foi editado o Ato do Presidente da Mesa do Congresso Nacional nº 16, que prorroga a vigência da MP 1.152/22 em 60 dias, de modo que o prazo se encerra em 1º de junho de 2023.

Apesar da insegurança, os indicadores políticos apontam até o momento para a conversão da MP, mesmo que com alterações na redação. A conversão da MP, inclusive, já está em votação no Plenário da Câmara dos Deputados e, na sequência, deverá ser submetida ao Senado Federal.

Ciente desse contexto, a Receita Federal do Brasil (RFB) já informou que a regulamentação da nova política de preços de transferência deverá ocorrer apenas após a conclusão do processo de conversão.

Contudo, em razão do próprio alinhamento ao modelo da OCDE, espera-se que a experiência em jurisdições que já adotem esse padrão seja um importante referencial para a delimitação da transação controlada, seleção do método mais apropriado e elaboração da documentação, observadas as particularidades da perspectiva brasileira sobre o negócio.

Ainda assim, o art. 48 da MP 1.152/22^[3] determina que o novo regime de preços de transferência produzirá efeitos a partir de janeiro de 2024, em atenção à anterioridade tributária e à própria complexidade das regras em questão.

Caso deseje, porém, o contribuinte pode optar pela aplicação da nova sistemática para o ano-calendário atual, por meio de opção irretratável formulada a partir de setembro de 2023 (art. 46 da MP 1.152/22^[4] c/c arts. 2º e 3º da Instrução Normativa RFB 2.132/23).^[5]

Outro tema relevante da medida provisória é a reestruturação de negócios, quando resulte na transferência de benefícios e/ou prejuízos entre partes relacionadas. Ele é tratado no art. 27 da MP 1.152/22.^[6]

Essa regra inaugura um regime que objetiva capturar, essencialmente, as transferências de ganhos e perdas entre sociedades de um mesmo grupo econômico ocasionadas por operações societárias. Como uma inovação legislativa ainda não obrigatória, entendemos ser um momento especialmente propício para que os negócios sejam reavaliados e reorganizados sem a oneração fiscal mencionada.

^[1] “Art. 2º Para fins de determinação da base de cálculo dos tributos de que trata o parágrafo único do art. 1º, os termos e as condições de uma transação controlada serão estabelecidos de acordo com aqueles que seriam estabelecidos entre partes não relacionadas em transações comparáveis.”

^[2] “Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. [...]

• 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. [...]
• 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.”

^[3] “Art. 48. Esta Medida Provisória entra em vigor em 1º de janeiro de 2024.

Parágrafo único. Aos contribuintes que fizerem a opção prevista no art. 46, aplicam-se, a partir de 1º de janeiro de 2023:

I - os art. 1º a art. 45; e

II - as revogações previstas no art. 47.”

^[4] “Art. 46. O contribuinte poderá optar pela aplicação do disposto nos art. 1º a art. 45 desta Medida Provisória para o ano-calendário de 2023.

• 1º A opção será irretratável e acarretará a observância das alterações previstas nos art. 1º a art. 45 e os efeitos do disposto no art. 47 a partir de 1º de janeiro de 2023.
• 2º A Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia estabelecerá a forma, o prazo e as condições da opção de que trata o caput.”

^[5] “Art. 2º A opção a que se refere o art. 1º será formalizada no período de 1º a 30 de setembro de 2023, mediante:

I - abertura de processo digital por meio do Portal do Centro Virtual de Atendimento (Portal e-CAC); e

II - anexação do termo de opção constante do Anexo Único.

• 1º No caso de início de atividade ou de surgimento de nova pessoa jurídica em razão de fusão ou cisão no período de setembro a dezembro do ano-calendário de 2023, a opção referida no caput deverá ser formalizada no 1º (primeiro) mês de atividade.
• 2º No caso de extinção da pessoa jurídica no período de janeiro a agosto do ano-calendário de 2023, a opção referida no caput deverá ser formalizada no mês de extinção.

Art. 3º A opção efetuada nos termos do art. 2º será irretratável e acarretará, a partir de 1º de janeiro de 2023, a observância do disposto nos arts. 1º a 45 e dos efeitos constantes do art. 47, todos da Medida Provisória nº 1.152, de 2022.”

^[6] “Art. 27. São consideradas reestruturações de negócios as modificações nas relações comerciais ou financeiras entre partes relacionadas que resultem na transferência de lucro potencial ou em benefícios ou prejuízos para qualquer uma das partes e que seriam remuneradas caso fossem efetuadas entre partes não relacionadas de acordo com o princípio previsto no art. 2º.

• 1º O lucro potencial referido no caput compreende os lucros ou as perdas esperados associados à transferência de funções, ativos, riscos ou oportunidades de negócios.
• 2º As reestruturações a que se refere o caput incluem hipóteses em que o lucro potencial seja transferido a uma parte relacionada como resultado da renegociação ou do encerramento das relações comerciais ou financeiras com partes não relacionadas.
• 3º Para determinar a compensação pelo benefício obtido ou pelo prejuízo sofrido por qualquer uma das partes da transação, serão considerados:

I - os custos suportados pela entidade transferidora como consequência da reestruturação; e

II - a transferência do lucro potencial.

• 4º A compensação pela transferência do lucro potencial considerará o valor que os itens transferidos têm em conjunto.”