Categoria: Mercado de capitais

Nesta edição do Minuto Inteligência Jurídica, André Figueiredo, advogado de Mercado de capitais, comenta sobre as obrigações de publicações de demonstrações financeiras dos diferentes tipos de sociedades e as últimas atualizações trazidas pela CVM sobre o tema. Confira!

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Categoria: Imobiliário

No julgamento do Recurso Especial 2.003.209/PR (REsp 2.003.20/PR), o STJ decidiu que o lojista de shopping center tem o direito de exigir do locador a prestação de contas dos valores pagos (aluguel, condomínio, fundo de promoção etc.) a cada 60 dias.

A discussão teve início com a ação de prestação de contas ajuizada por um lojista contra a administradora e a locadora do shopping center. O objetivo era conferir as cobranças realizadas, sob a alegação de que os lançamentos não eram detalhados.

Apesar de as locações de lojas em shopping center terem um regramento especial que prioriza as condições livremente pactuadas entre as partes e constantes no contrato de locação, tal locação não deixa de ser típica e estar sujeita às regras procedimentais previstas na Lei de Locações.

O locador empreendedor de shopping center deve obedecer às obrigações que lhe são impostas na Lei de Locações (Lei 8.245/91), entre elas a de prestar contas e a de exibir os comprovantes das despesas pagas, quando solicitado pelo locatário. É também obrigação do locador detalhar as cobranças feitas ao locatário, que devem estar previstas no orçamento e nas normas gerais do empreendimento.

No caso em questão, o locatário sustentou que, embora o contrato de locação previsse o pagamento das despesas inerentes ao shopping center, a cobrança realizada não discriminava os encargos pagos.

A locadora foi condenada em primeira instância a prestar as contas exigidas, mas recorreu sob o argumento de que o locatário somente poderia exigir a comprovação das despesas referentes aos 60 dias anteriores ao pedido. Como o prazo não foi respeitado, teria havido a decadência do direito e, assim, a comprovação deixou de ser devida.

No julgamento do REsp 2.003.20/PR, o STJ confirmou que a exigência da prestação de contas pela via extrajudicial é uma faculdade do locatário. Observou também que, devido à complexidade das relações locatícias em shoppings centers, o prazo previsto na Lei de Locações é apenas um intervalo mínimo a ser respeitado pelo locatário entre um e outro pedido.

Quanto à decadência, a 3ª Turma do STJ entende que o prazo decadencial previsto no Código Civil para ajuizamento da ação de prestação de contas é inequívoco e que não cabe falar em decadência no prazo da Lei de Locações para exigir prestação de contas ao locador.

Entendemos que a interpretação do STJ foi acertada. Por isso, recomendamos que os locadores empreendedores de shopping center que não estejam seguindo essa obrigação legal organizem internamente os seus procedimentos de prestação de contas. Dessa forma, poderão evitar que os lojistas os demandem judicialmente a apresentar as contas de forma detalhada e completa.

Bibliografia

BORGES, Marcus Vinícius Motter (coord.). Curso de Direito Imobiliário Brasileiro. São Paulo: Thomson Reuters, 2021.

SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Direito Imobiliário: teoria e prática. 16. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021.

SOUZA, Sylvio Capanema. A lei do inquilinato comentada: artigo por artigo. 12. ed. – [2. Reimpr.] – Rio de Janeiro: Forense, 2021.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Neste episódio, Thomaz Kastrup e Giovana de Almeida Silva, sócio e advogada da área de Bancário, seguros e financeiro, conversam sobre seguro D&O e contrato de indenidade. Entre os assuntos, eles comentam o que é o seguro D&O, quais as suas coberturas, como funciona a aplicação da teoria do segurado inocente e a relação com os acordos de indenidade. Confira!

Aproveite e inscreva-se na nossa primeira Websérie Seguros 4.0, que terá início no dia 4 de abril. Confira a programação:

• 04/04 - Open Insurance – Desafios e Oportunidades
• 25/04 - Seguro D&O – Para Quem, Como e Quando Funciona
• 16/05 - Seguro Garantia de Obras Vultosas na Nova Lei de Licitações – Contratação e Step In
• 13/06 - Seguros para M&A e Demais Transações – O Seguro como Catalisador de Deals
• 04/07 - Seguro Contra Eventos Climáticos – Experiências Estrangeiras e Modelos para o Brasil

Categoria: Tributário

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, em 17 de março, o julgamento do Recurso Extraordinário 796.939/RS (Tema 736 da Repercussão Geral) no plenário virtual. Na ocasião, a Corte analisou a constitucionalidade da multa isolada de 50% prevista no art. 74, §§ 15 e 17, da Lei 9.430/96.

Nos termos da lei, o contribuinte que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela Receita Federal passível de restituição ou de ressarcimento – inclusive crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado – poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou a vencer, no prazo de cinco anos contados do recolhimento indevido (art. 168 do Código Tributário Nacional – CTN).

Esse procedimento está sujeito à análise e homologação da Receita Federal. Se o órgão não reconhecer o direito creditório pleiteado, ainda que parcialmente, formalizará o indeferimento da restituição ou a não homologação da compensação efetuada.

Em caso de não homologação, será exigido o tributo compensado, acrescido de juros e multa moratória de 20% (art. 61, §2º, da Lei 9.430/96). Essa decisão abre caminho para o contencioso administrativo e permite a apresentação de manifestação de inconformidade com efeito suspensivo (art. 74, §9º, da Lei 9.430/96).

Além disso, em procedimento à parte, Receita Federal lavra o auto de infração para exigir a cobrança da multa isolada de 50% sobre o crédito que originou a compensação não homologada (Lei 12.249/10), com acréscimo de juros (art. 74, §17, da Lei 9.430/96).

A multa isolada é lançada indistintamente, em situações nas quais não há previsão para a aplicação da penalidade e até mesmo antes do término do processo administrativo que discute a legitimidade do pedido de compensação.

A própria legislação tributária determina que o contribuinte apresente pedido de compensação para a posterior homologação da Autoridade Fiscal, mas, ao mesmo tempo, estabelece a aplicação de multa punitiva sobre o débito eventualmente não homologado.

O que se discutia, além do direito creditório, é que a aplicação de multa isolada nessas situações representa uma dupla penalização do contribuinte, em afronta à ampla defesa e contraditório, além do direito de petição previstos no art. 5º, LIV, LV e XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal.

Da mesma forma, arguia-se que a multa isolada representa indevida sanção política que tem por objetivo obstar o exercício do contribuinte de reaver os valores indevidamente recolhidos ao Fisco, configurando prática confiscatória da Administração Pública, que é vedada pela Constituição Federal (artigo 150, inc. IV, da CF/88) e pelas Súmulas 70, 323 e 547 do A. STF.

O procedimento representaria um obstáculo ao direito de reaver tributos indevidamente recolhidos, capaz de criar um risco financeiro altíssimo para o contribuinte que agiu de boa-fé ao apurar indébito na Receita Federal e proceder com a compensação dos valores, tal como determinado pela legislação tributária.

Não por outro motivo, o §17 da lei, em sua redação original,^[1] determinava que a penalidade deveria ser aplicada apenas aos contribuintes que utilizassem a compensação como meio de se esquivar do recolhimento dos valores devidos, agindo com má-fé, dolo, fraude ou simulação.

Em muitos casos, a não homologação das compensações decorre simplesmente do não reconhecimento pelo fisco de retificações na escrituração fiscal (DCTF e SPED Fiscal – ECF e EFD-Contribuições) pelos contribuintes, por mero equívoco na apuração de tributos.

A multa isolada, assim, acaba por desestimular o restante dos contribuintes que, de boa-fé, apresentam pedidos de compensação, no exercício do direito de recuperar valores indevidamente recolhidos.

Dessa forma, não se mostrava razoável nem proporcional impor a penalidade, que, não tem por objetivo desestimular o contribuinte a praticar compensações indevidas, mas na verdade, tem como objetivo aumentar a arrecadação fiscal e punir maus contribuintes,

Em linha com o entendimento mencionado acima e confirmando o posicionamento histórico da Corte em relação ao tema, no julgamento do RE 796.639/RS, o STF negou provimento ao Recurso Extraordinário da União, por reconhecer inconstitucionais tanto o já revogado §15 (Lei 13.137/15) – relativo à aplicação de multa isolada sobre os pedidos de restituição indeferidos – quanto o atual §17 do art. 74 da Lei 9.430/96, nos termos do voto do ministro relator Edson Fachin.

Por unanimidade, foi fixada a seguinte tese de julgamento: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.

Como destacou o relator em seu voto, a mera não homologação de compensação tributária não consiste em ato ilícito capaz de motivar sanção tributária. Verifica-se, assim, nítida falta de correlação entre a multa de 50% e o pedido administrativo de compensação, já que este é considerado um exercício legítimo do direito de petição do contribuinte. Além disso, a correlação viola o devido processo legal e a boa-fé.

Na mesma data, também foi concluído o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.905 (ADI 4.905), de relatoria do ministro Gilmar Mendes. Por maioria dos votos, o §17 da Lei 9.430/96 foi declarado inconstitucional. Entendeu-se que “a aplicação de multa isolada pela mera não homologação de declaração de compensação, sem que esteja caracterizada a má-fé, falsidade, dolo ou fraude, fere o direito fundamental de petição e o princípio da proporcionalidade”.

Diante desse desfecho, caso o contribuinte se depare com a não homologação de compensações formalizadas na Receita Federal, será aplicável apenas a multa moratória de até 20% prevista no art. 61, caput e §2º, da Lei 9.430/96.

Considerando que o STF, até o momento, não modulou os efeitos da decisão, o precedente deverá ser aplicado a todos os casos que envolvam a imposição da multa por não homologação de compensação. O contribuinte poderá, inclusive, pleitear a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, nos termos da Lei 9.430/96.

^[1] Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão da não homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei 4.502, de 30 de novembro de 1964. (Redação dada pela Lei 11.051/04)

Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão de não homologação da compensação quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. (Redação dada pela Lei 11.488/07)

Categoria: Contencioso

A compra de um imóvel que esteja sob contrato de locação pode requerer medidas judiciais por parte do novo proprietário para regular a posse direta do bem.

Apesar de recorrentemente se utilizar de ação de imissão na posse para garantia dos direitos do adquirente, existe, na Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91), orientação expressa sobre a utilização da ação de despejo na hipótese de existência de contrato de locação prévio.

Estabelece o caput do art. 5º da lei que, nos casos de locação, o pedido de despejo é a ação cabível para reaver o imóvel, seja qual for o fundamento do término do contrato.

O artigo 8º do mesmo texto legal, por sua vez, dispõe que, em caso de alienação durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo legalmente previsto para a desocupação.

A denúncia deverá ser apresentada em até 90 dias contados do registro da venda ou do compromisso e,se não for feita até esse prazo, ficará presumido que há concordância na manutenção da locação.

Efetivada corretamente – respeitando os prazos e a forma adequada – e desde que o contrato de locação não tenha sido registrado na matrícula e sua cláusula de vigência devidamente averbada, a denúncia não precisa de motivação específica. É a chamada denúncia vazia. Ou seja, o adquirente não terá dever algum de respeitar o contrato locatício efetuado para fins residenciais ou não, pois não foi parte. Poderá, portanto, denunciar o contrato, dando prazo de 90 dias para a desocupação, sem qualquer justificativa.

Esses limites protegem o locatário e transferem para o comprador as obrigações do locador, conferindo a ele também legitimidade para a propositura da ação.

A matéria foi objeto de recente julgamento na Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial 1.864.878/AM.

Relator do processo, o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva ressaltou que, "se não há cláusula de vigência ou não há averbação, o novo adquirente não está obrigado a respeitar o contrato, podendo exercer livremente seu direito potestativo de denunciá-lo, mas, para imitir-se na posse direta do imóvel, deve seguir o rito processual adequado, valendo-se da ação de despejo".

Posicionamento semelhante embasou outros julgados do STJ: Recurso Especial 1.590.765/RN e Recurso Especial 265254/SP.

Considerando que a vigência do contrato é ponto relevante na análise de opção pela ação de despejo, há que se observar ainda a forma e o prazo de pactuação.

Nas locações residenciais ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior a 30 meses, o término do contrato se dará ao fim do prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso.

Terminado o prazo acordado, se o locatário continuar na posse do imóvel alugado por mais de 30 dias sem oposição do locador, será presumida como prorrogada a locação por prazo indeterminado e serão mantidas as demais cláusulas e condições do contrato. Ocorrendo a prorrogação, porém, o locador poderá denunciar o contrato a qualquer tempo, concedido o prazo de 30 dias para desocupação.

Já para os casos de locação residencial ajustada verbalmente ou por escrito e com prazo inferior a 30 meses, concluído o prazo estabelecido, a locação é prorrogada automaticamente por prazo indeterminado. O imóvel, nesse caso, somente poderá ser retomado nas hipóteses previstas no art. 47 da Lei do Inquilinato.

Julgada procedente a ação de despejo, o juiz determinará a expedição de mandado de despejo, que conterá o prazo de 30 dias para a desocupação voluntária, salvo se entre a citação e a sentença de primeira instância decorrerem mais de quatro meses. Nesse caso, o prazo será de 15 dias.

Categoria: Imobiliário

Nesta edição do Minuto Inteligência Jurídica, Marina Rosa Cavalli, advogada de Imobiliário, comenta sobre a Revisão Intermediária do Plano Diretor de São Paulo, encaminhada pela prefeitura do município de São Paulo à Câmara Municipal, que objetiva corrigir rumos e aperfeiçoar o atual Plano. Confira!

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Categoria: Tributário

Há quase 16 anos se tem notícia de autuações dirigidas a distribuidoras de energia elétrica – principalmente as localizadas no estado de São Paulo –, que aproveitam o crédito do ICMS decorrente da aquisição de combustíveis utilizados em veículos operacionais empregados no acionamento/manutenção da rede de distribuição de energia elétrica.

Trata-se, especificamente, de combustíveis que abastecem veículos operacionais utilizados para manter o funcionamento correto da rede de distribuição. Esses veículos têm cor e logomarca das distribuidoras e são aparelhados com equipamentos voltados para a manutenção da rede elétrica – como os veículos com escada no teto.

A tese defendida pelas distribuidoras é que o crédito de ICMS seria legítimo, já que o combustível se destina à movimentação de veículos que asseguram a continuidade do funcionamento da rede de distribuição, imprescindível à transmissão da energia elétrica. O direito de crédito está previsto nos artigos 19 e 20 da Lei Complementar 87/96.

No entender do fisco paulista, no entanto, esses créditos seriam indevidos, pois o combustível configuraria material destinado ao uso e consumo do estabelecimento. Não contribuiria para a atividade de distribuição de energia elétrica e, sendo assim, a tomada de crédito estaria vedada (art. 33, I, da Lei Complementar 87/96).

A discussão, portanto, gira em torno da natureza do combustível adquirido pelas distribuidoras: trata-se de bem de uso ou consumo do estabelecimento ou de bem que contribui com a atividade-fim realizada pela empresa. Com base nessa definição, se estabelecerá o direito ou não ao aproveitamento de créditos de ICMS na sistemática da não cumulatividade desse imposto.

Para que se compreenda melhor a controvérsia, é necessário analisar a natureza jurídica específica da atividade desenvolvida pelas distribuidoras de energia elétrica. Do ponto de vista jurídico, essa atividade tem natureza híbrida, porque é considerada prestação de serviço público, na medida em que oferece uma utilidade à sociedade. Não há controvérsia quanto a isso, tanto assim que é serviço prestado sob regime de concessão ou permissão, nos termos dos artigos 21, XI, “b”, da Constituição Federal, 5º do Decreto 41.019/57 e 4º, § 5º, da Lei 9.074/95.

Mas, para efeitos de tributação, a Constituição Federal tratou a energia elétrica como mercadoria, para que incidisse sobre ela exclusivamente o ICMS, nos termos do seu art. 155, II.

Portanto, com relação ao enquadramento jurídico da atividade exercida pela distribuidora de energia elétrica, além de configurar prestação de serviço, também há natureza comercial – pois ocorre a venda da mercadoria energia elétrica –, assim concebida pelo ordenamento jurídico e, em particular, pela Constituição Federal.

A distribuição se caracteriza como o ramo do setor elétrico dedicado à entrega de energia elétrica para um consumidor. Nesse segmento, a energia distribuída é aquela efetivamente entregue aos consumidores conectados à rede elétrica de uma determinada empresa de distribuição.

A distribuição, assim, se dá por meio de instalações e cabos elétricos que devem estar operando normalmente e sem interrupções para chegar ao consumidor.

A energia elétrica é um bem essencial, conforme dispõem os artigos 10 da Lei 7.783/89, 22 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), e 6 da Lei 8.987/95. Diante da impossibilidade de sua estocagem, como ocorre com mercadorias tangíveis, as distribuidoras se veem obrigadas a utilizar, constantemente, automóveis operacionais para a manutenção da rede elétrica, rede responsável pela distribuição da energia.

Pode-se afirmar, dessa forma, que o uso desses automóveis na manutenção da rede elétrica é indispensável para que as distribuidoras garantam a continuidade do fornecimento de energia elétrica aos seus clientes e evitem interrupções.

Daí porque as distribuidoras sustentam que as atividades que asseguram o bom funcionamento da rede de distribuição são essenciais. Caso contrário, a mercadoria – a energia elétrica – simplesmente não poderia ser transportada.

O art. 155, §2º, inciso I, da Constituição Federal determina que o ICMS é um imposto “não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro estado ou pelo Distrito Federal”.

Nos termos dos artigos 19 e 20 da Lei Complementar 87/96, em observância ao princípio da não cumulatividade do ICMS previsto na Constituição Federal, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto cobrado anteriormente em operações que tenham resultado na entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento.

A mesma Lei Complementar 87/96, nos parágrafos §1º e §3º do art. 20, porém, estabelece que o crédito de ICMS é vedado se não houver nenhuma relação entre a mercadoria adquirida e sua comercialização posteriormente ou se a saída for isenta ou não tributada.

Considerando a atividade desenvolvida pelas distribuidoras de energia elétrica, é possível afirmar que o combustível adquirido é empregado diretamente em sua atividade operacional de prestação de serviço público de distribuição de energia elétrica, na medida que se destina à movimentação dos veículos que asseguram a continuidade do funcionamento de sua rede de distribuição, imprescindível à transmissão da energia elétrica. Ou seja, são essenciais para a regular prestação de serviço de distribuição de energia elétrica.

A controvérsia instaurada ao longo dos anos entre fisco e contribuinte parece estar alcançando desfecho favorável a este último.

É bem verdade que a grande maioria das autuações foi mantida pelo Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo. Esse posicionamento reiterado levou algumas distribuidoras de energia elétrica a rever a estratégia e deixar de aproveitar o crédito de ICMS decorrente da aquisição dos mencionados combustíveis.

Outras, porém, parecem ter insistido na defesa da legitimidade da apropriação desse crédito na esfera judicial, arcando com os custos de processos, muitas vezes morosos, inclusive com a apresentação de garantia do valor integral e atualizado exigido pela Fazenda estadual.

No âmbito judicial, após muita controvérsia entre o fisco e os contribuintes, o cenário desfavorável começou a ser alterado mais recentemente.

É o caso, por exemplo, de recentes precedentes baseados em decisões do STJ que, ao identificarem a jurisprudência firmada pela Corte de que é permitido o crédito de ICMS referente à aquisição de produtos intermediários, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa, reconheceram a possibilidade de creditamento do ICMS na aquisição dos combustíveis para utilização em veículos operacionais empregados na manutenção da rede de distribuição de energia elétrica.

Assim, após todos esses anos, a jurisprudência finalmente tem começado a se curvar ao que nos parece ser a interpretação mais adequada do princípio da não cumulatividade e do disposto na Lei Complementar 87/96.

Categoria: Contencioso

Não é surpresa que, no Brasil, onde há cerca de 66,43 milhões de inadimplentes,^[1] atos normativos que visam a combater o endividamento da população ganhem popularidade. Exemplo disso são as discussões que cercaram a Lei 14.181/21, a chamada Lei do Superendividamento, que foi recebida pelos operadores do direito e pelos consumidores com otimismo – mas também com dúvidas relevantes sobre seu alcance e aplicação prática.

A Lei 14.181/21 realizou acréscimos ao Código de Defesa do Consumidor (CDC) para introduzir um microssistema de crédito ao consumo,^[2] com o objetivo de prevenir e tratar o fenômeno do superendividamento. Um dos pilares da lei é o resguardo do denominado “mínimo existencial” – ou seja, o valor que deve ser colocado a salvo dos credores para garantir o sustento do devedor. A Lei do Superendividamento, porém, não especificou o valor desse mínimo existencial, deixando a tarefa para regulamentação complementar.

Efetivamente, o mínimo existencial foi regulado via Decreto Presidencial 11.150/22, editado em 26 julho de 2022, nos seguintes termos:

“Art. 3º No âmbito da prevenção, do tratamento e da conciliação administrativa ou judicial das situações de superendividamento, considera-se mínimo existencial a renda mensal do consumidor pessoa natural equivalente a vinte e cinco por cento do salário-mínimo vigente na data de publicação deste Decreto.”

Essa definição atribuiu ao mínimo existencial o valor nominal de R$ 303 – equivalente a 25% do salário mínimo vigente à época. Esse valor é fixo, já que o próprio decreto estabeleceu que os reajustes do salário mínimo não impactarão o montante do mínimo existencial (artigo 3º, §2º). Caberá ao Conselho Monetário Nacional realizar eventuais alterações no valor (artigo 3º, §3º).

Por um lado, a definição de um valor fixo para o mínimo existencial proporciona previsibilidade tanto para os consumidores como para os fornecedores e define parâmetros objetivos para a aplicação da Lei do Superendividamento.

Por outro, o valor de R$ 303 foi alvo de severas críticas, por ser considerado irrisório e incapaz de fazer frente às necessidades básicas do cidadão brasileiro – além de criar possíveis distorções entre devedores que recebem um salário mínimo e aqueles que recebem valores muito superiores.

Outras críticas foram direcionadas às dívidas que não estariam protegidas pela reserva do mínimo existencial, como financiamento imobiliário e as dívidas relativas à atividade empreendedora.^[3] Na visão de alguns doutrinadores, isso prejudicaria consumidores de menor renda.

A efervescência do tema, em parte, está ligada ao calor do ambiente político do país – e há sinais de que a alternância de poder ocorrida nas eleições de 2022 pode interferir nos limites do microssistema de crédito ao consumidor.

Novo panorama político e impactos no valor do mínimo existencial

Desde a promulgação do Decreto Presidencial 11.150/22, integrantes do Poder Legislativo já vinham se movimentando para alterar a disposição que estabeleceu o valor do mínimo existencial. O principal pivô desse movimento é o Projeto de Decreto Legislativo 306/22 (PDL 306/22), atualmente em trâmite na Câmara dos Deputados.

Esse projeto tem como objetivo sustar os efeitos do Decreto Presidencial 11.150/22, sob a justificativa de que os avanços da Lei de Superendividamento teriam sido comprometidos pelo ato normativo presidencial.

Argumenta-se que, apesar de preencher a lacuna deixada pelo legislador na Lei do Superendividamento, o decreto impacta principalmente a população mais carente do país, pois o valor garantido por lei como reserva para o consumidor é muito reduzido e não auxilia na redução do endividamento familiar – que teve um aumento de cerca de 6,54% em relação ao ano de 2021.

Além disso, o autor da proposta legislativa, deputado Gustavo Fruet, pondera que, em um contexto de aumento de juros, elevação da inflação, altas taxas de desemprego e aumento da extrema pobreza, a inadimplência tem subido constantemente no Brasil, atingindo cerca de 4 a cada 10 brasileiros em 2022.

Nas atuais circunstâncias econômicas, fixar o valor de R$ 303 para o mínimo existencial poderia comprometer a própria sobrevivência, ao diminuir a renda familiar, ampliar o endividamento e transferir recursos dos cidadãos para os credores. Por essas razões, a proposta solicita que a Câmara dos Deputados se manifeste pela anulação do instrumento presidencial, visto como “claramente danoso ao interesse público”.

O PDL 306/22 está em trâmite desde 1º de agosto de 2022. Atualmente, aguarda a designação de um relator para ser analisado pela Comissão de Defesa do Consumidor. Por se tratar de uma proposta de regime de tramitação ordinária, se aprovada pela comissão em questão, ela ainda será encaminhada à Comissão de Constituição e Justiça para análise de sua constitucionalidade.

Em seguida, o texto será colocado em pauta para votação no plenário da Câmara dos Deputados. Concluída a análise por essa casa legislativa, a proposta ainda terá que ser aprovada pelo Senado antes de poder entrar em vigor.

Durante seu percurso no Congresso, a proposta poderá ser alterada pelas comissões temáticas pertinentes. Não é possível, portanto, garantir que o decreto legislativo pretendido será promulgado nos termos atualmente propostos, nem mesmo se será promulgado.

O que se tem é que, conforme os termos da proposta, o novo ato legislativo restabeleceria o status quo anterior à promulgação do decreto, para reconstituir a lacuna jurídica sobre a definição do mínimo existencial – o que também não é o cenário ideal, já que cria insegurança jurídica sobre os parâmetros de aplicação da lei de cada um dos tribunais pátrios.

Além do questionamento feito pelo PDL 306/22 e da possibilidade de declaração de inconstitucionalidade ou violação de preceito fundamental pelo Supremo Tribunal Federal,^[4] o decreto também poderá ser revogado, extinto ou alterado por novo ato normativo da mesma hierarquia, isto é, por um novo decreto presidencial.

O chefe do Poder Executivo federal poderá estabelecer novo valor para o mínimo existencial por meio de ato presidencial. O novo presidente poderá, ainda, simplesmente revogar o ato de seu predecessor, para restabelecer a lacuna jurídica anteriormente existente – a ser fechada por novo ato normativo.

Há notícia de que o atual governo estaria estudando a possibilidade de derrubar o decreto promulgado em 2022, como indicado pelo titular da Secretaria Nacional do Consumidor, Wadih Damous.^[5] A possível alteração do mínimo existencial, se compatível com os objetivos do governo, faria parte do programa de diminuição do endividamento que o governo pretende lançar, intitulado Desenrola Brasil.

Existem, portanto, ao menos três vias distintas e plausíveis para revogação ou alteração do Decreto 11.150/22, cada uma delas sob a responsabilidade de um dos poderes da República.

À parte a discussão sobre a suficiência do valor do mínimo existencial atualmente vigente, a indeterminação sobre a sua permanência e sua forma de aplicação tem impacto direto na implementação das políticas públicas de proteção ao consumidor endividado – foco principal da Lei do Superendividamento – e impede que todos os agentes do mercado de consumo possam gozar plenamente os seus direitos.

A importância do tema justifica o engajamento de entidades representativas de fornecedores e consumidores, além do acompanhamento próximo e crítico dos operadores do direito, para que se alcance um equilíbrio capaz de garantir proteção aos consumidores, sem negligenciar os impactos das políticas implementadas na oferta de crédito, indispensável ao bom andamento da economia do país.

^[1] Dados retirados do Mapa de Inadimplência e Renegociação de Dívidas disponibilizado pelo Serasa.

^[2] BERTONCELLO, Káren Rick Danilevicz. “O processo judicial de repactuação das dívidas: modelo brasileiro de mínimo existencial instrumental”. Revista de Direito Consumidor, Vol.144/2022, pg.17-35.

^[3] DUQUE, Marcelo Schenk. “Parecer sobre a inconstitucionalidade do Decreto 11.150, de julho de 2022”. Revista de Direito do Consumidor, Vol.143/2022, p. 407/416.

^[4] Atualmente se encontram em conclusão a ADPF 1005 (min. rel. André Mendonça) e a ADPF 1006 (min. rel. André Mendonça).

Categoria: Tributário

Nesta quinzena, Diana Lobo, Daniela Arca e Leandro Vissechi debatem sobre o Tema 736, que trata da constitucionalidade da multa isolada prevista no Artigo 74, parágrafos 15° e 17°, da Lei 9.430/96 para os casos de indeferimento dos pedidos de ressarcimento e não homologação das declarações de compensação; a ADC 84, que objetiva declarar a constitucionalidade do Decreto 11.374/23 que restabeleceu as alíquotas de PIS e COFINS sobre as receitas financeiras; o Tema Repetitivo 1160 do STJ, que tratou sobre a incidência de IRPJ e CSLL sobre correções monetárias de aplicações financeiras; o julgamento sobre a tributação pelo IRPJ e CSLL de incentivo fiscal de ICMS pela CSRF, e a afetação da matéria ao rito de Repetitivos no STJ; o Acórdão publicado pela primeira turma da CSRF, que manteve a glosa na amortização do ágio interno e afastou a multa qualificada; a SC COSIT 46/23, que tratou do creditamento de PIS e COFINS sobre diversos insumos pelo comércio varejista (supermercado); a MP 1.163/23, que trata da reoneração parcial de PIS e COFINS sobre combustíveis e a instituição do imposto de exportação sobre petróleo cru; e as reduções e isenções de carga tributária do ICMS no Estado de São Paulo para vários segmentos do setor produtivo paulista. Confira!

Categoria: Mercado de capitais

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) divulgou, no dia 28 de fevereiro, o seu tradicional Ofício Circular/Anual-2023-CVM/SEP, que estabelece as orientações a serem observadas pelas companhias registradas (abertas, estrangeiras ou incentivadas) ou por aquelas que pretendem se registrar na autarquia.

Na prática, o ofício circular é visto como um grande manual que auxilia as companhias e os operadores do direito – por meio de uma série de instruções e alinhamento de conceitos – a realizar o processo de registro de emissor de valores mobiliários e/ou cumprirem as obrigações regulatórias decorrentes desse status.

O formulário de referência, principal documento a ser preenchido pelas companhias registradas, foi revisto pela Resolução CVM 59/21 e ganhou uma estrutura mais enxuta, com 13 seções, em comparação às 21 da versão anterior.

De maneira geral, as alterações visam:

• suprimir a necessidade de divulgar informações constantes em outros documentos que já são obrigatoriamente divulgados para o mercado;
• agrupar ou desmembrar a forma de apresentação de determinadas informações; e
• incluir informações que não eram divulgadas anteriormente.

Neste artigo, apresentamos alguns entendimentos da CVM que constam do ofício circular, especialmente sobre as informações incluídas no formulário de referência pela Resolução CVM 59/21, para auxiliar no seu preenchimento. Dividimos nossa exposição em três partes: indicadores ASG, indicadores de diversidade e administradores e remuneração.

Indicadores ASG

Indiscutivelmente, a principal mudança trazida pela Resolução CVM 59/21 foi a necessidade de os emissores divulgarem indicadores ambientais, sociais e de governança (ASG) no formulário de referência. Apesar de as informações ASG contarem com um espaço próprio (item 1.9), elas são apresentadas em diferentes perspectivas.

No item 1.9, os emissores devem divulgar:

• se suas informações ASG são corretamente divulgadas em relatório integrado ou outro documento;
• a metodologia adotada para elaboração do relatório; e
• se o relatório é auditado ou revisado por terceiros.

O emissor deve descrever precisamente quais foram as metodologias efetivamente utilizadas na elaboração do seu relatório. Caso o emissor adote a estrutura conceitual básica do relatório integrado, o documento deve seguir a Orientação Técnica CPC 09, aprovada pela Resolução CVM 14/20.

Deve-se ainda indicar se o relatório contempla:

• os objetivos de desenvolvimento sustentável (ODS) estabelecidos pela Organização das Nações Unidas, indicando quais se aplicam à realidade do emissor; e
• as recomendações da força-tarefa para divulgações financeiras relacionadas às mudanças climáticas.

Caso o emissor não divulgue quais informações estão relacionadas aos indicadores ASG no formulário de referência, ele deverá apresentar sua justificativa.

Os indicadores ASG continuam a ser apresentados – sob diferentes perspectivas – em diversos momentos ao longo do formulário de referência, tais como em:

• oportunidades de negócio (item 2.10);
• fatores de risco relacionados a questões ambientais, sociais e climáticas (item 4.1, alíneas j, k e l); e
• uma das métricas possíveis para avaliar a performance dos administradores (item 8.1.c).

Diversidade

Apesar da diversidade poder ser caracterizada como um dos indicadores ASG, entendemos que ela merece destaque, pois os indicadores devem ser divulgados para os administradores (item 7.1.d) e os empregados dos emissores (item 10.1.a).

O emissor deve preencher sete tabelas para dividir os seus empregados de acordo com categorias de diversidade pré-estabelecidas:

• localização geográfica (Norte, Nordeste, Centro-Oeste, Sudeste e Sul);
• nível hierárquico (liderança e não liderança);
• identidade autodeclarada de gênero (feminino, masculino e não binário);
• identidade autodeclarada de cor ou raça (branco, amarelo, preto e indígena); e
• faixa etária (abaixo de 30 anos, entre 30 e 50 anos, e acima de 50 anos).

Além disso, o emissor deve divulgar a composição de cada órgão da administração por gênero (feminino, masculino e não binário) e cor e raça (branco, amarelo, preto e indígena).

Caso o emissor use outros indicadores de diversidade para dividir seus empregados, poderá apresentar seus dados no item 10.5 do formulário de referência.

Administradores e remuneração

O novo formulário de referência e, consequentemente, o ofício circular desmembram os itens que apresentavam a remuneração dos administradores do emissor, especialmente com relação às opções e às outorgas de ações.

Agora, o emissor deverá divulgar, de forma mais genérica, as informações referentes à remuneração baseada em ações sob a forma de opções de compra de ações (item 8.5).

Nos itens seguintes, deverá desmembrar as informações em:

• outorga de opções de compra (item 8.6);
• opções em aberto (item 8.7); e
• opções exercidas (item 8.8).

Posteriormente, no caso dos planos de ações, o emissor deverá divulgar:

• ações a serem entregues (item 8.9);
• ações entregues com restrição à transferência (lock-up) (item 8.10); e
• ações efetivamente entregues sem qualquer restrição (item 8.11).

Percebe-se que a CVM dedicou especial atenção aos planos de ações restritos, quer sejam tradicionais ou fantasmas (phantom shares), assim como aos planos de outorgas de opções – tradicionais ou fantasmas (phantom options).

Ao abordar os temas mais sensíveis da nova versão do formulário de referência, esperamos ter facilitado o entendimento das novas regras, para que os emissores possam preencher o documento com mais segurança.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

O Banco Central do Brasil (Bacen) lançou, em 6 de março deste ano, o projeto-piloto do Real Digital, uma moeda soberana, de caráter exclusivamente digital, e emitida pelo próprio Bacen. Moedas digitais emitidas por bancos centrais têm sido usualmente chamadas pelo nome de Central Bank Digital Currencies (CBDC).

Um dos objetivos do projeto-piloto, chamado de Projeto RD, consiste em testar as tecnologias propostas para a emissão e circulação da moeda digital e avaliar os impactos e benefícios da criação da CBDC brasileira dentro de um ambiente controlado. O Projeto RD tem como objetivo mais amplo impactar o usuário final do sistema financeiro, embora o Real Digital seja um produto de atacado interbancário, de forma análoga às reservas bancárias ou contas de liquidação, e não vá, pelo menos em um primeiro momento, circular no varejo.

O Projeto RD adotará modelo segundo o qual o banco central emitirá o Real Digital, que cumprirá basicamente, em um estágio preliminar, a função de mecanismo de liquidação para ativos digitais, esses sim acessíveis ao varejo, emitidos por instituições financeiras e de pagamentos. Tais ativos  corresponderão a versões tokenizadas de depósitos à vista e saldos em contas de pagamento, de forma análoga às stablecoins, mas inseridas em um arcabouço regulatório.

A concepção desse modelo parte da orientação de que é importante manter a intermediação financeira e a capacidade de alavancagem e de geração de crédito do sistema bancário.

Será utilizada no piloto uma plataforma baseada em Distributed Ledger Technology (DLT) que permitirá simular transações de emissão, negociação, transferência e resgate de ativos predeterminados. Inicialmente, tais ativos serão moedas de banco central, depósitos bancários à vista, moedas eletrônicas e títulos públicos federais. No entanto, poderá haver ampliação no futuro, com preferência para ativos financeiros e valores mobiliários.

A infraestrutura não permitirá saldos a descoberto, e o projeto não será levado ao ambiente de produção, restringindo-se a transações simuladas. A participação no projeto será limitada a um número determinado de instituições financeiras e instituições de pagamento. Outras limitações podem ser impostas para permitir a implementação tempestiva do projeto.

O Projeto RD envolve a busca de soluções para preservar a segurança da informação e da privacidade, a fim de garantir o cumprimento dos requisitos legais aplicáveis ao Sistema Financeiro Nacional.

Discute-se se que, para a implementação de amplo alcance do Real Digital, seria necessário alterar a legislação para ampliar a competência do Bacen para a emissão de moeda em formato exclusivamente digital. Atualmente, a competência do Bacen para tanto é restrita à emissão de apenas alguns formatos de moeda, nas condições e limites autorizados pelo Conselho Monetário Nacional, conforme previsto no artigo 10 da Lei 4.595/64, recepcionada pela Constituição Federal como lei complementar.

Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar 9/22, que propõe disciplinar a emissão da moeda nacional no formato digital. Esse projeto inclui a proibição para que o Bacen ofereça diretamente ao consumidor crédito, produtos e serviços bancários, de pagamentos ou de investimentos financeiros, visando resguardar a intermediação financeira.

Categoria: Ambiental

Criada com o objetivo de contribuir para a redução de gases de efeito estufa (GEE) na produção, comercialização e no uso de biocombustíveis, a Política Nacional de Biocombustíveis (RenovaBio), estabelecida pela Lei Federal 13.576/17 e regulamentada pelo Decreto Federal 9.888/19, tem se mostrado uma das mais importantes políticas para promover a descarbonização da matriz energética brasileira.

Em síntese, a RenovaBio se fundamenta em três pilares:

• O cumprimento de metas compulsórias anuais de redução de GEE pelos distribuidores de combustíveis fósseis, considerados como partes obrigadas pela RenovaBio. Essas metas são estipuladas pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) a partir da intensidade de carbono no mercado de combustíveis projetada pelo Conselho Nacional de Política Energética (CNPE) para o período de dez anos e, individualmente, com base na participação do distribuidor na comercialização de combustíveis fósseis no ano anterior;

• A certificação da produção ou importação eficiente de biocombustíveis por firmas inspetoras credenciadas pela ANP. As firmas inspetoras avaliam o ciclo de vida do produto, a fim de verificar se os biocombustíveis emitem menos GEE do que os combustíveis fósseis substitutos. Após a verificação, emite-se, uma Nota de Eficiência Energético-Ambiental. Por fim, é emitido o Certificado de Produção Eficiente de Biocombustível, documento necessário para a participação dos produtores e importadores de biocombustíveis na RenovaBio; e

• A emissão de Créditos de Descarbonização (CBIOs), considerada o elo da cadeia. Os CBIOs representam uma tonelada de gás carbônico equivalente que deixou de ser emitida para a atmosfera. O cálculo é feito a partir da diferença entre as emissões de GEE no ciclo de vida de um biocombustível e as emissões de seu combustível fóssil substituto.

Os créditos são emitidos por produtores e importadores de biocombustíveis devidamente certificados pela ANP após a venda de combustíveis, com base nas notas fiscais de compra e venda do produto. Posteriormente, os créditos são negociados na bolsa de valores. Os distribuidores de combustíveis fósseis devem adquirir CBIOs, único meio possível para cumprir suas metas.

Durante o ano de 2022, houve modificações e discussões sobre o mercado de CBIOs, inclusive com a alteração do prazo para os distribuidores comprovarem o cumprimento das metas individuais. Em julho, o Decreto Federal 11.141/22 alterou o Decreto Federal 9.888/19 e determinou que os distribuidores de combustíveis fósseis comprovem o cumprimento de suas metas até 31 de março do ano subsequente.

Em caráter excepcional, a comprovação de atendimento à meta individual de 2022 foi prorrogada para 30 de setembro de 2023. A alteração foi justificada, principalmente, devido aos impactos da pandemia de covid-19 no mercado de combustíveis fósseis, biocombustíveis e CBIOs.

Mais recentemente, outras movimentações recolocaram o tema em evidência. Em 8 de dezembro de 2022, o Ministério de Minas e Energia (MME) apresentou propostas de instrumentos normativos para o governo de transição, em decorrência da Iniciativa Mercado Minas e Energia (IMME). Foram incluídas medidas relacionadas a petróleo, gás natural e biocombustíveis.

Entre esses instrumentos, o MME apresentou uma proposta de lei ordinária para alterar a RenovaBio, visando estabelecer, entre outras:

• a criação dos CBIOs+, considerados instrumentos fungíveis com outros créditos de carbono, o que, de modo amplo, permitiria que as metas individuais das partes obrigadas pela RenovaBio pudessem ser atendidas com investimento em diversos projetos de redução de GEE, não se restringindo somente às reduções de emissões oriundas do setor de biocombustíveis;
• a alteração gradativa das partes obrigadas, substituindo os distribuidores pelos produtores e importadores de combustíveis fósseis. Em tese, isso tornaria a fiscalização do atendimento às metas mais fácil para as autoridades competentes; e
• a possibilidade de a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) supervisionar o mercado de CBIOs, o que poderia representar um importante precedente para o mercado brasileiro.

Em sintonia com a proposta e como resultado de uma das audiências públicas com maior número de contribuições do mercado, a CVM publicou, em 23 de dezembro de 2022, a Resolução CVM 175/22, que dispõe sobre a constituição, o funcionamento e a divulgação de informações dos fundos de investimento, bem como sobre a prestação de serviços para os fundos.

Por meio dessa norma, que entrará em vigor em 3 de abril de 2023, a CVM reforçou o entendimento de que os CBIOs são ativos financeiros, desde que registrados em sistema de registro e liquidação financeira de ativos autorizado pela própria autarquia ou pelo Banco Central do Brasil, ou negociados em mercado administrado por entidade administradora de mercado organizado autorizado pela CVM.

O funcionamento da RenovaBio tem sido amplamente discutido no país para garantir que as políticas nacionais estejam coordenadas com as negociações internacionais.

Essa política é especialmente importante para que o Brasil cumpra suas metas de redução de GEE. Ela foi mencionada na Contribuição Nacionalmente Determinada brasileira (Nationally Determined Contribution – NDC, em inglês),^[1] submetida à Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre a Mudança do Clima (United Nations Framework Convention on Climate Change – UNFCCC, em inglês) após a Conferência das Nações Unidas sobre Mudança do Clima realizada em 2021 (COP 26).

Além disso, é crescente a preocupação internacional em relação às questões energéticas. A mais recente Conferência das Nações Unidas sobre Mudança do Clima (COP 27), realizada no Egito em 2022, por exemplo, teve um dia dedicado ao tema, denominado “Decarbonization Day”. Isso, sem dúvida, influencia a tomada de decisão interna dos países em relação ao combate das mudanças climáticas.

Diante desse contexto e da importância também conferida pelo Brasil ao tema, espera-se que a proposta de alteração da RenovaBio seja debatida ao longo deste ano. Se efetivada, os participantes e investidores do programa precisarão se adequar.

^[1] As NDCs são compromissos voluntários assumidos pelos países signatários do Acordo de Paris para redução das emissões de GEE. O Brasil se comprometeu a reduzir as suas emissões em 37% até 2025 e em 50% até 2030 –tomando como referência os níveis de emissão de 2005 – e a atingir a neutralidade de carbono até 2050.

Categoria: Mercado de capitais

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) divulgou, em 28 de fevereiro de 2023, o Ofício Circular Anual 2023 – CVM/SEP com as principais orientações sobre o cumprimento das obrigações de companhias abertas, estrangeiras e incentivadas com a autarquia.

Os ofícios anuais de orientação da Superintendência de Relações com Empresas (SEP) são ótimas referências para as companhias, pois facilitam o entendimento dos procedimentos a serem adotados em sua rotina de obrigações, além de trazerem informações sobre as interpretações do Colegiado da CVM e da própria SEP.

Destacamos a seguir alguns pontos do ofício.

• Apresentação da DFP no âmbito do registro de companhia aberta

No item 2.10 do Ofício, a CVM esclareceu que não é preciso apresentar a DFP (Formulário de Demonstrações Financeiras Padronizadas) no âmbito do pedido de registro de emissor à CVM, quando forem apresentadas demonstrações financeiras para fins de registro, com data posterior ao último exercício social, seja em razão de alteração relevante das condições do emissor ou em razão de ele ter sido o emissor constituído ao longo do exercício social.

A CVM afirmou que, nesses casos, a DFP não é necessária para as demonstrações financeiras para fins de registro ou para as demonstrações financeiras do último exercício social.

• Recurso contra aplicação de multa cominatória

Em relação ao item 2.16 do ofício, vale analisar o trecho abaixo:

“Nos termos do artigo 16 da Resolução CVM nº 47/21, conforme alterado pela Resolução CVM nº 159/22, da decisão de aplicação das multas cominatórias cabe recurso ao Colegiado da CVM ao superintendente da área, em segunda e última instância e sem efeito suspensivo, no prazo de 10 (dez) dias a contar da data de assinatura do AR do Ofício na sede da companhia. Apenas nos casos em que a multa cominatória for aplicada pela Superintendência Geral ou por membro do Colegiado que atue como Relator caberá recurso ao Colegiado. (grifo nosso)”

O trecho grifado acima não deve ser interpretado como possibilidade de que o recurso contra decisão de aplicação de multa cominatória seja endereçado, em qualquer caso, ao Colegiado da CVM. Essa possibilidade foi excluída pela modificação trazida pela Resolução CVM 159/22, e o pequeno trecho grifado nos parece mero erro, considerando as modificações da resolução mencionada.

O próprio texto do ofício confirma esse entendimento quando, em seguida, destaca corretamente que o Colegiado da CVM somente poderia ser acionado para esse recurso caso a penalidade fosse aplicada pela “Superintendência Geral ou por membro do Colegiado que atue como Relator”.

• Demonstrações financeiras

Para as demonstrações financeiras, a CVM também trouxe algumas novas considerações, destacadas a seguir.

• Divulgação da Demonstração do Valor Adicionado (DVA)

A CVM alertou que algumas companhias não têm apresentado o DVA em suas demonstrações financeiras, informações trimestrais e DFP, com todo o detalhamento exigido no Pronunciamento Técnico CPC nº 09, citando seus itens 15, 30 e 33, Modelos I, II e III. Recomenda-se que as companhias avaliem esse item em suas futuras informações financeiras, revisando-o com o apoio de seus assessores contábeis e auditores para atender à exigência regulamentar e evitar questionamentos futuros da autarquia.

• Divulgação antecipada de informações financeiras

No item 3.2.2, a CVM trouxe nova recomendação para que as companhias que divulgam informações financeiras de forma antecipada adotem uma política de divulgação que preveja e estabeleça critérios para tais comunicações.

O ofício trata desse tema também no item 4.24 (Dados e métricas operacionais), ressaltando que, frequentemente, as companhias divulgam informações operacionais por meio de comunicados ao mercado, e não por fatos relevantes. Trata-se das conhecidas “prévias operacionais” e outras comunicações que evidenciam resultados antes da divulgação dos ITRs e demonstrações financeiras.

Considerando as recomendações expressas no ofício anual anterior e as novas considerações, seguem abaixo os itens a serem observados pelas companhias para esse tipo de comunicação:

• A divulgação de informações financeiras de forma antecipada deve ser feita de forma excepcional.

• Caso os dados financeiros sejam antecipados, em qualquer hipótese, a companhia deve fazê-lo de forma equitativa e ressaltar que as informações são preliminares, acrescentando se foram, ou não, auditadas ou revisadas pelos auditores independentes. Tais informações devem ser verdadeiras, completas, consistentes e não induzir os investidores a erro.

• Essa informação deve, em regra, ser divulgada em fato relevante. No entendimento da SEP, informações das demonstrações financeiras são presumivelmente fatos relevantes.

• Não há, no entanto, impedimento de que tais divulgações ocorram via comunicado ao mercado, desde que as informações divulgadas (i) não permitam inferir o resultado financeiro ou (ii) representem um múltiplo comumente utilizado para o valuation das companhias daquele setor. A administração deve avaliar a pertinência do fato relevante em cada divulgação.

• Caso não se trate de divulgação excepcional, tendo a Companhia a prática de antecipar informações financeiras, é recomendável que adote uma política de divulgação que:

“(i) estabeleça quais os dados ou métricas que serão divulgados, contendo uma definição precisa do indicador, se necessário;

(ii) defina a periodicidade da divulgação (mensal, trimestral etc.);

(iii) fixe a data, ou período, para a referida divulgação (por exemplo, entre o 5º e o 7º dia útil de cada mês); e

(iv) determine que a divulgação seja feita com periodicidade regular, evitando assim a discricionariedade na divulgação”.

• Na hipótese de alteração da política de divulgação que trate da antecipação de informações financeiras, a companhia deve divulgar previamente um fato relevante sobre a modificação.

Entendemos que, com essa interpretação, a CVM sinaliza que poderá avaliar de perto as prévias operacionais, e outras divulgações que possam antecipar informações dos resultados das companhias, sendo bastante recomendável que as companhias adotem as sugestões constantes do ofício.

• Aquisição de sociedade – divulgação das informações

Em relação às comunicações sobre aquisições, já era recomendado que as companhias abertas divulgassem tais operações, com informações completas e que possibilitassem aos investidores uma análise do negócio realizado. Não há, portanto, uma alteração regulatória que motive a recomendação da CVM trazida no item 4.1.2 do ofício.

Nesse sentido, a recomendação para que as companhias divulguem fato relevante, ou comunicado ao mercado, contendo “informações relevantes disponíveis que permitam a compreensão do negócio pelo público a que se destina a informação, o que inclui as principais condições do negócio (preço, forma de pagamento etc.), além de informações financeiras (receita, EBITDA, lucro etc.) e/ou operacionais do negócio adquirido”, denota uma preocupação da autarquia com divulgações que não traziam informações suficientes sobre os negócios realizados.

Em suas novas divulgações sobre aquisições, portanto, as companhias devem buscar fornecer informações em linha com esse novo trecho do ofício.

• Comunicação de transação com partes relacionadas

No item que trata da comunicação sobre transações entre partes relacionadas (4.16), a CVM trouxe nova recomendação, a título de “boa prática”. Embora não seja obrigatório, recomenda-se que a companhia divulgue a operação com parte relacionada nos termos do artigo 33, inciso XXXII, da Resolução CVM 80/22, no momento de sua aprovação pelos órgãos societários competentes, ainda que mencione suas condições para implementação da operação.

O prazo estabelecido pela Resolução CVM 80/22 continua sendo de sete dias úteis, contados da ocorrência da transação, nos termos do artigo 33, inciso XXXII, da resolução.

• Conselho fiscal – substituição de membro suplente

Em seu tópico 7.1.4, o ofício evidencia a necessidade de realização de assembleia geral para eleger membro suplente do conselho fiscal, quando ocorrer a renúncia de algum membro. Essa exigência decorre do disposto na Lei das Sociedades por Ações, que em seu art. 161, parágrafo 1º, estabelece que o conselho fiscal deve contar com membros suplentes em igual número ao de membros efetivos.

Esse trecho do ofício demonstra a preocupação da CVM com os casos em que a substituição do membro suplente do conselho fiscal se prolonga, ficando a composição do órgão em desacordo com a disposição da Lei das Sociedades por Ações.

Embora a legislação não estabeleça prazo para a recomposição, o trecho sinaliza que a autarquia não permitirá que as companhias simplesmente aguardem uma nova assembleia, cuja data ainda não esteja prevista. Assim, é recomendável que as companhias convoquem tal assembleia no menor prazo possível.

Destaca-se ainda que, nos termos do art. 26, parágrafo primeiro, inciso II, alínea “a”, da Resolução CVM 81, a eleição de membro do conselho fiscal em companhias registradas na categoria A, e que possuam ações em circulação, demandará a apresentação do boletim de voto a distância pelas companhias.

• Comunicação sobre encerramento dos programas de recompra

No tópico 7.14, a CVM recomendou que as companhias divulguem o encerramento dos seus programas de recompra, informando, no mínimo, a quantidade de ações adquiridas e qual a destinação pretendida para as ações recompradas.

• Modificações introduzidas pela Lei 14.195/21

O ofício traz modificações decorrentes das importantes alterações promovidas pela Lei 14.195/21, dentre as quais destacam-se as relacionadas ao voto plural e à composição do conselho de administração, com a exigência de ocupação dos cargos por membros independentes, bem como com a vedação de cumulação de cargos para as posições de presidente do conselho e principal executivo da companhia.

Sobre tais temas, recomendamos a leitura do nosso e-book, além de artigo sobre as modificações trazidas pela Resolução CVM 168.

• Novo Formulário de Referência

O ofício tem novas orientações sobre o preenchimento do Formulário de Referência, tema de grande interesse dos emissores, em razão das modificações constantes na Resolução CVM 80/22, com a redação dada pela Resolução CVM 59/21.

Além disso, o preenchimento do “Novo Formulário de Referência” ocorrerá na plataforma web da CVM, nos termos do Ofício Circular 7/2022-CVM/SEP, modificando o aspecto operacional de apresentação das informações.

Em breve, analisaremos neste portal as orientações da CVM para o preenchimento do novo Formulário de Referência.

Categoria: Mercado de capitais

Categoria: Trabalhista

Durante a pandemia de covid-19, como a realização de exames médicos presenciais não era permitida, o governo federal publicou a Lei 13.989/20, que possibilitou o uso da telemedicina enquanto durasse o período de emergência de saúde pública.

Contudo, com a decretação do término do estado de emergência de saúde pública de importância nacional em 22 de abril 2022 (Portaria GM/MS 913), o uso da telemedicina para a realização de exames médicos perdeu embasamento jurídico.

Para permitir e regulamentar a continuidade dessa prática, o governo federal publicou, em 28 de dezembro de 2022, a Lei 14.510/22. Além de revogar a Lei 13.989/20, a norma autoriza e disciplina de forma definitiva a prática da telessaúde^[1] no Brasil.

Apesar da autorização legal, ainda restam dúvidas sobre a possibilidade de realização de exames médicos ocupacionais (admissional, retorno ao trabalho, mudança de função, periódico e demissional) de forma telepresencial.

• Mas, afinal, é possível usar a telemedicina para atender trabalhadores em exames ocupacionais após a edição da Lei 14.510/22?

Antes da pandemia da covid-19, não havia previsão legal expressa autorizando o uso da telemedicina para realização desses exames. Apenas em 2020, no auge da crise sanitária, a Lei Federal 13.989/20 e a Portaria 467/20 permitiram o uso da telemedicina durante o período da pandemia. Nenhuma dessas normas, porém, estabeleceu expressamente que a telemedicina poderia ser usada em exames médicos ocupacionais. Muitas questões, então, surgiram e ficaram sem resposta.

Na época, havia uma resistência muito grande dos conselhos de medicina em relação ao uso da telemedicina para a realização de exames médicos ocupacionais. Destacava-se, principalmente, ser imprescindível o exame clínico direto e presencial no paciente.

Sobre esse assunto, o Conselho Federal de Medicina (CFM), expediu o Parecer CFM 08/20, segundo o qual o art. 3º da Lei 13.989/20 teria permitido o uso da telemedicina somente para consultas clínicas de assistência à saúde, pesquisa, ensino, prevenção ou promoção da saúde.

Ou seja, o CFM entendeu que as teleconsultas não poderiam ser realizadas nos exames ocupacionais, que exigiriam o exame e contato direto com o trabalhador, sob o argumento de que os exames ocupacionais estão regulamentados pela Norma Regulamentadora 7 (NR7) do Ministério do Trabalho.

É válido destacar que não analisamos a questão sob a ótica do Conselho Federal de Medicina (CFM) e, portanto, não discutimos a possibilidade de aplicação de eventual sanção aos médicos que praticarem atos em desconformidade com o entendimento do Parecer CFM 08/20. Na verdade, a nossa análise é puramente sob a ótica da Justiça do Trabalho.

Assim, apesar de as normas e os pareceres dos conselhos de medicina terem relevância quando apreciados pela Justiça do Trabalho para auxiliar na interpretação das normas que regem a medicina do trabalho, o fato é que a legislação federal não havia restringido o uso da telemedicina em exames ocupacionais.

Mas, mesmo sem proibição expressa da legislação trabalhista, havia o risco de questionamentos sobre a validade dos atestados de saúde ocupacionais (ASOs), pois, apesar de as normas e os pareceres do CFM ou CRM não terem efeito vinculante no Judiciário, eles poderiam ser utilizados como parâmetro decisório.

Além disso, a Lei 13.989/20 autorizava o uso da telemedicina enquanto perdurasse a pandemia. Portanto, se não houvesse nenhuma lei/regulamentação que permitisse o uso da telemedicina após a pandemia, os exames via telemedicina não teriam mais embasamento jurídico.

A Lei 14.510/22 não dispõe expressamente sobre a possibilidade de realização de exames médicos ocupacionais via telemedicina. Estabelece, porém, diretrizes que trazem maior segurança jurídica para a execução desses exames com o uso da telessaúde.

A norma permite o atendimento a distância tanto na rede pública como nos hospitais e clínicas privadas, desde que o médico e o paciente concordem com a modalidade. No caso de recusa, o atendimento presencial deve ser garantido ao paciente. A Lei 14.510/22 também garante ao médico ampla autonomia para decidir sobre a utilização ou não da telessaúde.

Ao condicionar a realização do exame na modalidade telessaúde à concordância do médico e do paciente, a Lei 14.510/22 trouxe maior segurança jurídica às empresas para utilizar essa modalidade de exame. Entretanto, como não há precedentes da Justiça do Trabalho sobre o tema, ainda existe risco de questionamentos sobre a validade dos ASOs elaborados via telemedicina.

Dessa forma, mesmo com a promulgação da Lei 14.510/22, as empresas ainda não estão totalmente protegidas e seguras de que a validade dos ASOs elaborados por meio de exames médicos telepresenciais será reconhecida.

A nova norma, porém, a nosso ver, traz ótimos argumentos para que a validação aconteça, caso o médico e o paciente concordem com a modalidade de exame médico ocupacional telepresencial.

^[1] Nos termos da Lei 14.510/22, telessaúde é a modalidade de prestação de serviços de saúde a distância, por meio da utilização das tecnologias da informação e da comunicação, que envolve, entre outros, a transmissão segura de dados e informações de saúde, por meio de textos, de sons, de imagens ou outras formas adequadas.

Categoria: Trabalhista

O prazo para as empresas adequarem suas Comissões Internas de Prevenção de Acidentes (CIPA) aos termos da Portaria MTP 4.219/22 e da Lei 14.457/22 termina em 20/03 e 21/03 deste ano, respectivamente, mas poucas são as empresas que já estão preparadas.

A Lei 14.457/2022, conhecida por instituir o Programa Emprega + Mulheres, implementou diversas medidas de apoio à parentalidade. O objetivo foi reduzir o desequilíbrio nas relações de trabalho entre homens e mulheres, buscando a equidade de gênero.

Entre as diversas previsões, a Lei 14.457/2022 instituiu medidas de prevenção e combate ao assédio sexual e outras formas de violência no ambiente de trabalho, e atribuiu à CIPA a responsabilidade por essas medidas.

No mesmo sentido, a Portaria 4.219/22 detalhou algumas novas obrigações da CIPA estabelecidas pela Lei 14.457/22 e alterou a nomenclatura para Comissão Interna de Prevenção de Acidentes e de Assédio (“CIPA+A”).

Além de outras medidas que entender necessárias, a CIPA+A deverá:

1. Incluir nas normas internas da empresa (e divulgar amplamente) regras de conduta a respeito do assédio sexual e de outras formas de violência.
2. Fixar os procedimentos para recebimento e acompanhamento de denúncias de assédio sexual e outras formas de violência e, quando for o caso, para aplicar sanções administrativas aos responsáveis diretos e indiretos, garantido o anonimato da pessoa denunciante.
3. Incluir nas atividades e práticas da CIPA temas referentes à prevenção e ao combate ao assédio sexual e outras formas de violência.
4. Realizar, no mínimo a cada 12 meses, ações de capacitação, orientação e sensibilização dos empregados de todos os níveis hierárquicos da empresa sobre temas relacionados a violência, assédio, igualdade e diversidade no âmbito do trabalho.

Principais dúvidas sobre a CIPA+A

Em razão das alterações legais, temos discutido com muitos de nossos clientes quais são os principais impactos para as empresas e, principalmente, qual é o papel da CIPA+A. As respostas às principais dúvidas são apresentadas a seguir.

• As novas atribuições da CIPA+A não são de responsabilidade da área de Compliance das empresas? Como o novo papel da CIPA+A pode interferir no Compliance das empresas?
  

Não. A área de Compliance é responsável por criar e implementar as diretrizes éticas de uma empresa, garantindo o cumprimento da legislação e das normas internas. Essas diretrizes envolvem diversos temas, como combate à corrupção e à lavagem de dinheiro, conflito de interesses, proteção de dados, assédio moral e sexual, entre outros.

Para isso, são criados códigos de conduta, políticas internas, canais de denúncia e procedimentos internos para investigação. Todos esses procedimentos são criados com a participação de outros departamentos da empresa, como Recursos Humanos, Jurídico, Diretoria. Isso porque há aspectos legais, de gestão de pessoas e de engajamento da alta liderança envolvidos em todo o processo de compliance.

As novas atribuições da CIPA+A são uma parte do programa de compliance de uma empresa, já que a legislação definiu que o órgão deverá somente fixar os procedimentos para o recebimento e acompanhamento de denúncias, apuração de fatos e aplicação de sanções envolvendo assédio sexual e moral.

Não há qualquer previsão de que a CIPA+A participe da investigação interna envolvendo denúncias de assédio sexual ou violência no trabalho.

Dessa forma, não haverá uma substituição ou segregação das atividades do compliance em favor da CIPA+A. Os dois grupos devem trabalhar em conjunto para garantir a eficiência de todo o programa de prevenção e combate ao assédio sexual.

• A CIPA+A deverá participar das investigações envolvendo denúncias de assédio moral/sexual?
  

Não, exceto se os procedimentos fixados pela CIPA+A previrem sua participação.

Conforme determina a legislação, caberá à CIPA+A apenas fixar os procedimentos para receber e acompanhar denúncias, apurar fatos e aplicar sanções, não conferindo à CIPA+A o direito de participar do processo de investigação.

Entendemos que, se o intuito da legislação fosse que a CIPA+A participasse efetivamente da investigação, haveria uma previsão expressa nesse sentido.

Desse modo, o papel da CIPA+A não é participar das investigações, mas assumir um papel estratégico no combate ao assédio. É importante que haja sinergia entre a área de compliance e a CIPA+A para que, de forma anonimizada e sem detalhes da investigação ou resultado apurado, a CIPA+A receba informações sobre a existência de denúncias sobre assédio sexual ou violência no trabalho. Assim, será possível estruturar as medidas de prevenção e ações de capacitação, orientação e sensibilização dos empregados de forma eficiente.

• Os resultados dos procedimentos de investigação sobre assédio sexual e violência no trabalho devem ser obrigatoriamente compartilhados com a CIPA+A?

Não, exceto se os procedimentos fixados pela própria CIPA+A para recebimento, apuração e aplicação de sanções tenham previsão nesse sentido.

A legislação prevê que a CIPA+A inclua nas suas atividades e práticas temas referentes à prevenção e combate ao assédio sexual e outras formas de violência, além de realizar ações de capacitação, orientação e sensibilização dos empregados.

A legislação também garante expressamente o anonimato do denunciante. A exposição do agressor ou da vítima pode configurar dano moral, razão pela qual informações relativas à investigação, como nome da vítima, agressor, narrativa dos fatos, entre outros, devem ser mantidas em sigilo e compartilhadas apenas se for indispensável, com pessoas necessárias para a investigação.

O compartilhamento de informações abrangentes, como o mapeamento de quantidade de casos confirmados de assédio sexual ou violência no trabalho, casos não confirmados, quantidade de denúncias sobre o tema ou por departamento, por exemplo, contribui para que a CIPA possa desempenhar seu papel com maior eficiência.

Essas informações serão úteis na estruturação de medidas de orientação, como palestras e treinamentos, e que são obrigações da CIPA+A. Elas ajudam a esclarecer conceitos, explicando aos empregados quais comportamentos tipificam o assédio sexual, como identificar casos de assédio com colegas de trabalho, quais são os procedimentos para a denúncia, por exemplo, auxiliando de forma estratégica no desempenho das atividades da CIPA+A.

• A CIPA+A poderá interferir no poder diretivo/disciplinar do empregador, definindo os procedimentos para recebimento e acompanhamento das denúncias, além das sanções administrativas que obrigatoriamente deverão ser adotadas pelas empresas?

Na legislação sobre o tema não se identifica nenhum dispositivo que confira à CIPA+A o poder de punir diretamente os empregados envolvidos em caso de assédio ou violência no ambiente de trabalho.

Não se pode esquecer também que a CIPA+A é composta por um número equivalente de representantes da empresa e dos empregados, o que confere ao empregador participação, por meio dos seus representantes, na decisão sobre os procedimentos que serão fixados para receber e acompanhar denúncias, além dos procedimentos para aplicação de sanções administrativas

Além disso, para as empresas que já adotam um procedimento de recebimento, apuração e aplicação de medida disciplinar nos casos de assédio, a CIPA+A poderá decidir por manter o formato já adotado pela empresa, se entender que é um processo eficiente.

É importante lembrar que a Norma Regulamentadora nº 5 (NR-5) atribui à CIPA a responsabilidade de acompanhar o processo de identificação e avaliação de riscos, elaborar e participar da implantação do plano de trabalho com ação preventiva em segurança e saúde no trabalho, além de acompanhar a análise dos acidentes e doenças do trabalho, propondo melhorias para a solução dos problemas identificados.

Em suma, o papel da CIPA sempre esteve voltado à prevenção de riscos de doenças e acidentes que possam afetar os empregados, bem como à implementação de medidas que mitiguem esses riscos.

O assédio moral ou sexual, por si só, não configura doença ou acidente do trabalho. No entanto, se o empregado desenvolver alguma doença psicológica ou física em razão de assédio que tenha sofrido, essa doença será considerada doença do trabalho.

Dessa forma, os assédios sexual e moral, além de outras formas de violência no trabalho, podem ser enquadrados como potenciais riscos à saúde do empregado oriundos do ambiente do trabalho e, portanto, devem ser combatidos pela CIPA.

As alterações às atribuições da CIPA+A estão alinhadas com os princípios ESG (sigla em inglês para Environmental, Social and Governance), que, em seu pilar social, contém aspectos sobre o combate ao assédio moral e sexual no ambiente de trabalho.

• Afinal, o que vai mudar nas atividades da CIPA+A?

A CIPA+A deverá desempenhar um papel estratégico e importante na prevenção e no combate ao assédio sexual e à violência no ambiente do trabalho.

Para isso, deverá fixar os procedimentos para recebimento de denúncias, apuração dos fatos e aplicação de sanções administrativas. Paralelamente, será preciso realizar ações de capacitação, orientação e sensibilização dos empregados e incluir em suas atividades temas sobre prevenção e combate ao assédio sexual e outras formas de violência.

Apesar de não operacionalizar ou participar dos procedimentos relativos à investigação, a CIPA+A deverá adotar medidas de prevenção ao assédio sexual e outros tipos de violência, como treinamentos e palestras periódicos. Para isso, deverá usar o mapeamento de dados estatísticos colhidos pela área de compliance com base em informações recebidas pelo canal de denúncias.