Categoria: Arbitragem

Em vigor desde 2 de maio de 2022, a Resolução 80/22 da Comissão de Valores Mobiliários – CVM (Resolução CVM 80/22) consolida e atualiza as principais normas reguladoras do mercado de capitais sobre o registro e a prestação de informações por emissores de valores mobiliários admitidos a negociação em mercados regulados pela autarquia.

Uma das principais novidades trazidas pela Resolução CVM 80/22 é a obrigação de comunicar demandas societárias. Essa exigência está prevista no inciso XLIII do artigo 33 da norma, que elenca as informações eventuais a serem prestadas por companhias registradas na categoria “A” (emissores autorizados a negociar quaisquer valores mobiliários em mercados regulamentados). Isso inclui processos arbitrais sigilosos, na forma disciplinada pelo Anexo I da mesma Resolução CVM 80/22.

Mesmo antes de aprovada, a nova norma já vinha gerando muito debate na comunidade jurídica em razão dos seus possíveis impactos sobre a confidencialidade dos processos arbitrais, considerada uma das maiores vantagens da arbitragem pelos seus usuários.

Se por um lado as companhias abertas têm a sua atuação pautada pela transparência e o dever de informar – garantindo a divulgação ampla, adequada e tempestiva de informações relevantes aos seus investidores –, por outro, a confidencialidade permite proteger informações sensíveis e tem sido aplicada praticamente de forma automática nas arbitragens societárias que envolvem essas companhias abertas.

O tema da compatibilização da confidencialidade dos processos arbitrais com o dever de informar ganha especial relevância no Brasil, que é uma das poucas jurisdições em que a arbitragem se tornou o método prevalente para resolução de disputas societárias de companhias abertas. A arbitragem é obrigatória para as empresas listadas nos segmentos especiais de listagem da B3.

Contexto da edição da Resolução CVM 80/22

A antiga Instrução 480/09 da CVM (ICVM 480/09) já previa, em seu Anexo 24, que as companhias registradas na categoria “A” deveriam reportar, por meio dos formulários de referência, a existência de informações relevantes para investidores sobre processos judiciais, administrativos ou arbitrais que não estivessem sob sigilo e de que o emissor ou suas controladas fossem parte (nos termos do item 4.3 e seguintes).

Com relação aos processos sigilosos, o item 4.5 do mesmo Anexo 24 previa que o emissor deveria apenas “analisar o impacto em caso de perda e informar os valores envolvidos” (destaque nosso).

Posteriormente, a Instrução 590/17 da CVM (ICVM 590/17) também introduziu no rol exemplificativo de fatos relevantes sujeitos à divulgação a instauração de arbitragens que pudessem afetar a situação econômico-financeira da companhia (artigo 2º, parágrafo único, inciso XXII da atual Resolução CVM 44/21).

Com a intenção de ampliar o escopo de divulgação, em fevereiro de 2021, a CVM apresentou proposta de alteração da ICVM 480/09 ao mercado, por meio da qual pretendia dar maior visibilidade sobre demandas envolvendo o emissor (direta e indiretamente) e seus investidores.

A proposta, que foi objeto de amplo debate na audiência pública (ver artigo sobre a Audiência Pública 01/21 da Superintendência de Desenvolvimento de Mercado – SDM da CVM), culminou na aprovação da Resolução CVM 80/22, que:

• determina a comunicação de demandas societárias pelas companhias registradas na categoria “A” e estrangeiras;
• define o conceito de demandas societárias sujeitas a comunicação (ver artigo que aborda o conceito de demandas societárias); e
• apresenta diretrizes para essas comunicações, elencando as informações sobre demandas societárias que devem ser reportadas e o prazo.

Em 13 de maio de 2022, com a entrada em vigor da Resolução CVM 80/22, a Superintendência de Relações com Empresas da CVM também divulgou o Ofício Circular 3/2022-CVM/SEP, informando as companhias abertas e estrangeiras sobre a obrigação de comunicar demandas societárias que se enquadrem no disposto Anexo I da Resolução CVM 80.

Essas comunicações devem ser encaminhadas por meio do Sistema Empresas.NET da CVM, com a utilização da categoria “Comunicação sobre Demandas Societárias”.

Novas diretrizes sobre comunicação de processos arbitrais

A Resolução CVM 80/22 manteve, em seu Anexo C, as orientações que estavam previstas na antiga ICVM 480/09 sobre a comunicação de processos judiciais, administrativos ou arbitrais em que o emissor ou suas controladas sejam parte, por meio do formulário de referência. No entanto, no Anexo I, também estabeleceu novas obrigações de comunicação de informações mais detalhadas, direcionadas especialmente aos processos arbitrais.

Em relação à relativização da confidencialidade de procedimentos arbitrais, chama atenção, em particular, o conteúdo do artigo 1º, §2º, do Anexo I: o dispositivo prevê que a confidencialidade imposta por convenções arbitrais e/ou regulamentos das instituições arbitrais não exime as companhias de divulgar todas as informações estabelecidas pela Resolução CVM 80/22.

Com essa medida, afasta-se qualquer dúvida de que, mesmo quando se opta expressamente pela confidencialidade da arbitragem – por meio de previsão em convenção de arbitragem ou pela escolha de regulamento que estabeleça a confidencialidade como regra – o dever de comunicar todos os fatos que se enquadrem na Resolução CVM 80/22 se mantém. O dispositivo resguarda apenas, em sua parte final, “os limites de sigilo decorrente de lei”.

Já por meio do artigo 2º do Anexo I, a CVM buscou especificar quais são as informações básicas que devem ser fornecidas sobre a instauração de processo arbitral e seus desdobramentos.

Assim, feita a notícia de instauração do procedimento arbitral, as companhias devem, no prazo de sete dias úteis a contar da apresentação do requerimento de arbitragem ou do seu recebimento, comunicar:

• as partes envolvidas;
• os valores, bens ou direitos envolvidos;
• os principais fatos da disputa; e
• os pedidos veiculados.

Quanto aos desdobramentos no curso da demanda, também devem ser objeto de comunicação, sempre no prazo de sete dias úteis a contar de seu conhecimento pela parte:

• a apresentação de resposta ao requerimento de arbitragem;
• a celebração do termo de arbitragem ou documento equivalente que indique a estabilização da demanda;
• a prolação de decisões sobre medidas cautelares, jurisdição dos árbitros, inclusão ou exclusão de partes; e
• a prolação de sentenças arbitrais parciais ou finais.

Por fim, deve ser comunicada a eventual celebração de acordo no curso da demanda – também no prazo de sete dias úteis a contar da apresentação (presumivelmente, aos árbitros) da sua celebração –, com indicação de valores, das partes envolvidas e “outros aspectos que possam ser do interesse da coletividade dos acionistas” (inciso IV do artigo 2º).

Vale observar, contudo, que a redação do caput do artigo 2º – “[o] emissor deve divulgar ao mercado as principais informações relativas à demanda, incluindo: [...]” (destacou-se) – sugere que essas são as informações mínimas a serem divulgadas.

Fica a critério dos diretores de relação com os investidores/representantes legais avaliar a necessidade de divulgação de informações adicionais sobre as demandas arbitrais societárias, além daquelas expressamente elencadas no artigo 2º.

Quanto à compatibilização das novas regras de comunicação de demandas societárias com as normas existentes que regulamentam a divulgação de informações sobre ato ou fato relevante, a Resolução CVM 80/22 reconhece que, caso a existência de demandas societárias ou desdobramentos dessas demandas configure fato relevante, é facultado à companhia divulgar apenas o aviso de fato relevante, desde que contenha todas as informações exigidas pela Resolução CVM 80/22 (§4º do artigo 1º do Anexo I).

Merece destaque, ainda, a previsão do parágrafo único do artigo 2º, que dispensa a apresentação do inteiro teor dos documentos citados no Anexo I.

A proposta submetida originalmente pela CVM para discussão em audiência pública deixava dúvidas sobre a necessidade de divulgar a íntegra dos documentos e das peças processuais relevantes – o que possivelmente excederia o necessário para que os investidores possam tomar decisões embasadas.

As novas regras são obrigatórias em relação às demandas societárias iniciadas após a entrada em vigor da Resolução CVM 80/22 e facultativa para aquelas iniciadas anteriormente.

Espera-se que, na vigência das novas obrigações de comunicação de demandas societárias, os objetivos da CVM sejam atendidos – ou seja, que os investidores das companhias sujeitas a essas regras passem a ter acesso, de forma adequada e tempestiva, às informações sobre demandas societárias que possam influenciar as suas decisões.

Quanto aos impactos das novas orientações da CVM sobre a escolha da arbitragem como meio para a solução de disputas societárias, acreditamos que a Resolução CVM 80/22, na forma como foi aprovada, não será um grande desincentivo à arbitragem. Será preciso, no entanto, acompanhar com atenção qual será a interpretação dada pela CVM em casos de eventuais dúvidas/divergências sobre a interpretação das novas obrigações de divulgação.

Categoria: Ambiental

Em sentença proferida no âmbito da ação popular 0150428-88.2020.8.19.0001, no dia 23 de janeiro, a 15ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro declarou a nulidade das sessões e deliberações do Conselho Estadual do Meio Ambiente (Conema) realizadas a partir de 14 de setembro de 2019.

O tribunal determinou também que o estado do Rio de Janeiro se abstenha de conceder novas licenças ambientais com base nessas deliberações, até que as irregularidades relacionadas à designação dos membros do Conema e à paridade na composição do conselho (reconhecidas na sentença) sejam devidamente corrigidas.

A ação popular, iniciada em julho de 2020 contra o estado do Rio de Janeiro, tem como objeto o licenciamento ambiental de um autódromo internacional que estava sendo planejado na capital fluminense.

Os autores alegaram que a instituição do Conselho Estadual do Meio Ambiente (Cema) – feita pelo Decreto Estadual 46.739/19 – representaria ofensa ao princípio da legalidade administrativa, já que a constituição estadual de 1989 determina a edição obrigatória de lei estadual para a criação do conselho.

Argumentaram também que a formação do Cema não atende às exigências de paridade na composição de seus membros (que visa garantir a participação dos poderes Executivo e Legislativo, comunidades científicas e associações civis), prevista no artigo 261, § 1º, inciso XXII, da constituição estadual. Apontaram, ainda, a ausência de ato normativo do Poder Executivo para a nomeação de conselheiros titulares e suplentes do órgão.

Com base nesses alegações, os autores da ação popular requereram a nulidade do Decreto Estadual 46.739/19, da Resolução Conema 88/20 e da Resolução Conema 89/20, assim como de todas as sessões e deliberações do Conema expressas nessas duas resoluções – que, respectivamente, aprovou o Regimento Interno do Conema e autorizou a realização de audiências públicas virtuais no âmbito do licenciamento ambiental durante a pandemia.

Apesar de a sentença ter apontado que o objeto principal do processo foi perdido, já que o Instituto Estadual do Ambiente (Inea) indeferiu a concessão de licença ambiental para o autódromo no Rio de Janeiro, as sessões e deliberações do Conema foram declaradas nulas, “(...) inclusive as resoluções 88 e 89 de 2020, diante da nomeação irregular dos representantes do poder público, bem como da falta de paridade no conselho, em desconformidade com o artigo 261, §1º, XXII da Constituição Estadual do Rio de Janeiro”.

A decisão determina ainda a manutenção da validade de medida cautelar concedida nos autos, para que o estado do Rio de Janeiro se abstenha de conceder novas licenças ambientais “(...) até que as irregularidades ora reconhecidas sejam sanadas”.

Caso confirmada, a decisão poderá afetar a competência de licenciamento delegada aos municípios do Rio de Janeiro, embora esse efeito não tenha sido mencionado explicitamente na sentença.

Isso se dá porque, segundo a previsão contida no artigo 9º, VIX, alínea "b", da Lei Complementar 140/11, compete às municipalidades promover o licenciamento ambiental das atividades ou empreendimentos que causem ou possam causar impacto ambiental de âmbito local, “(...) conforme tipologia definida pelos respectivos conselhos estaduais de Meio Ambiente", de acordo com os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade.

A definição de atividades e empreendimentos de impacto local foi recentemente estabelecida na Resolução Conema 92/21 e na Resolução Conema 95/22. Essas deliberações também foram declaradas nulas pela sentença proferida na ação popular.

Como determina o artigo 19 da Lei da Ação Popular (Lei Federal 4.717/65), a decisão proferida pelo tribunal fluminense produz efeitos de imediato, até que seja interposto recurso de apelação, se for o caso, dotado de efeito suspensivo por força da lei (artigo 1.012, do CPC).

O estado do Rio de Janeiro formulou pedido de suspensão do cumprimento provisório da sentença, sob o argumento de que a medida torna “(...) gravíssima a paralisação econômica do estado” ao impedir o desenvolvimento econômico, descontinuar a prestação de serviços públicos e impactar negativamente em muitos projetos estratégicos, especialmente nos setores de energia, petróleo e gás e saneamento.

Em decisão liminar proferida em 14 de fevereiro, a presidência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) determinou a suspensão do cumprimento da sentença de primeiro grau, “(...) mantendo a higidez das deliberações do Conema, inclusive os licenciamentos ambientais já analisados e as resoluções 88 e 89 do referido órgão, bem como autorizando a comissão a funcionar normalmente até o trânsito em julgado do processo”.

Em resposta, os autores do processo de origem apresentaram embargos de declaração contra a decisão da presidência do TJRJ, ainda pendentes de apreciação.

Vale acompanhar as discussões e eventuais desdobramentos do tema no curso da ação popular 0150428-88.2020.8.19.0001, cuja sentença, aqui debatida, ainda deve ser objeto de recursos por parte da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro e/ou outras partes interessadas.

Categoria: ESG e Negócios de Impacto

Publicado em 2 de março e em vigor desde o dia 9, o Decreto 11.427/23 aprova a estrutura regimental e o quadro demonstrativo de cargos em comissão e das funções de confiança do Ministério do Desenvolvimento, Indústria, Comércio e Serviços. Uma das inovações é a criação da Secretaria de Desenvolvimento da Economia Verde, da Descarbonização e da Bioeconomia, no âmbito da indústria, do comércio e dos serviços.

Entre as competências da nova secretaria destacam-se:

• propor, implementar e avaliar políticas públicas que incentivem e apoiem o desenvolvimento de negócios que gerem impacto social e ambiental, integram estratégias de descarbonização dos setores produtivos e fomentem a bioindústria no país;
• estimular o acesso público ao capital público e privado de negócios que gerem impacto social e ambiental;
• dialogar com organizações públicas e privadas envolvidas nos temas de meio ambiente, sociedade e governança para promover o avanço regulatório e garantir condições para que a economia se desenvolva em um modelo sustentável;
• propor, implementar e avaliar as políticas de promoção da complexidade industrial relacionadas ao uso sustentável de biomassa, de patrimônio genético e de conhecimentos tradicionais a ele associados;
• propor estratégias de descarbonização da economia;
• apoiar e incentivar o desenvolvimento da economia;
• propor e articular estratégias de aprimoramento dos regimes jurídicos nacionais e internacionais relacionados ao uso sustentável da biodiversidade e dos conhecimentos tradicionais associados pelos setores produtivos e às mudanças climáticas que possam impactar os setores produtivos.

A nova secretaria contemplará os seguintes departamentos: Patrimônio Genético e Cadeias Produtivas dos Biomas e Amazônia, Descarbonização e Finanças Verdes, Novas Economias e Bioindústria e Insumos Estratégicos da Saúde.

Ao departamento de Patrimônio Genético e Cadeias Produtivas dos Biomas e Amazônia compete, entre outras funções:

• participar da elaboração, da implementação e da avaliação de propostas relativas a patrimônio genético e cadeias produtivas dos biomas e da Amazônia;
• propor, implementar e avaliar as políticas de fomento para a criação e a consolidação de negócios inovadores baseados no uso sustentável de patrimônio genético e nos conhecimentos tradicionais a ele associados nos biomas brasileiros e na Amazônia;
• propor, implementar e avaliar políticas de difusão de boas práticas nos setores intensivos em biodiversidade, em especial aquelas relacionadas aos protocolos comunitários de povos indígenas, comunidades tradicionais e agricultores familiares.

Entre as competências do departamento de Descarbonização e Finanças Verdes, destacam-se:

• planejar e coordenar as ações do ministério nas instituições financeiras internacionais de desenvolvimento sustentável, meio ambiente e mudança de clima;
• propor, implementar e avaliar as políticas de fomento e de preparação dos setores produtivos voltadas para o processo de transição energética e de mudança para uma economia de baixo carbono;
• acompanhar as metas de descarbonização da indústria internacional em relação às metas brasileiras do setor e aos mecanismos futuros a serem implementados;
• participar da proposição de medidas e normas para implementação e aperfeiçoamento do mercado de carbono;
• propor, colaborar e acompanhar regulações de ordem econômica e não econômica relacionadas à descarbonização da economia;
• propor, implementar e avaliar propostas de mecanismos econômicos e financeiros que viabilizem o processo de transição energética e de produção de baixo carbono na economia.

Em relação ao departamento de Novas Economias, destacam-se as competências de:

• incentivar, apoiar e mobilizar empresários de negócios socioambientais;
• incentivar a mobilização de capital público e privado para apoiar organizações intermediárias e organizações financiadoras de negócios de impacto socioambiental;
• propor políticas que incentivem o surgimento e o desenvolvimento de investimentos e negócios de impacto socioambiental;
• promover ambiente regulatório favorável para o desenvolvimento de instrumentos de investimento de impacto e de negócios socioambientais;
• propor políticas públicas que incentivem compras públicas de negócios que gerem impacto socioambiental positivo e incentivar a integração de negócios de impacto socioambiental nas cadeias de produção de grandes empresas e corporações.

Quanto ao departamento de Bioindústria Insumos Estratégicos da Saúde, destacam-se as seguintes competências:

• coordenar a elaboração, a implementação e a avaliação de políticas de promoção da modernização de processos industriais e de incorporação de novas tecnologias nos setores produtivos da bioindústria e dos insumos estratégicos da saúde; e
• promover a capacitação profissional tecnológica, de gestão corporativa e de inovação para as bioindústrias, em especial nas áreas relacionadas à produção de biocombustíveis, biomateriais, insumos e produtos farmacêuticos, cosméticos e alimentos funcionais.

O decreto é um importante passo para o fomento da economia verde e dos negócios que busquem trazer soluções corporativas para problemas ambientais e sociais. A expectativa é que, cada vez mais, se desenvolva um arcabouço regulatório e legal capaz de promover a descarbonização da economia e o surgimento de novos negócios de impacto.

Categoria: Concorrencial e antitruste

A Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/Cade) retomou, em parecer recente emitido em ato de concentração, a discussão sobre as empresas que devem compor os grupos econômicos econômicos envolvidos em uma operação, além do momento para calcular os faturamentos desses grupos, que são fundamentais para concluir a avaliação sobre a necessidade de notificá-la ao Cade.

No caso em questão, a operação somente seria de notificação obrigatória caso se considerasse o faturamento de uma empresa que, no momento da operação, já havia sido objeto de instrumento de compra e venda devidamente aprovado pelo Cade, mas com fechamento dependente do cumprimento de certas condições.

A SG/Cade havia manifestado anteriormente o entendimento de que se deve considerar a composição dos grupos no momento da operação – já identificado pelo orgão como a data da notificação, que pode ser realizada a qualquer tempo antes do fechamento – e o faturamento das empresas de cada grupo no ano anterior ao do momento da operação, nos termos da Lei 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência).

Nos pareceres anteriores em que o tema foi abordado, a SG/Cade indicou que as aquisições e/ou alienações de empresas, ainda que realizadas ao longo do ano da notificação da operação, afetam a composição do grupo econômico, ampliando ou reduzindo o conjunto de empresas cujos faturamentos no ano anterior devem ser considerados para fins do cálculo do faturamento. Concluiu, ainda, que não é necessária a consumação da operação anterior e a transferência efetiva da titularidade da empresa, para considerá-la como parte – ou não – do grupo econômico.

No entendimento da SG/Cade, a empresa adquirida deve ser incluída no grupo econômico, enquanto a empresa alienada deve ser excluída dele, mesmo se a consumação dessas operações estiver pendente de condições suspensivas (já que são vistas pelo Cade como mera condição de eficácia da operação) e a transferência da titularidade ainda não tiver ocorrido. Essa orientação é válida tanto para operações notificadas ao Cade, ainda que pendentes de aprovação, quanto para aquelas não notificadas ao órgão.

A justificativa do Cade para essa orientação foi a necessidade de avaliar os reais impactos da operação e mensurar os seus riscos considerando a realidade de mercado. Analisar uma estrutura de mercado que ignorasse a transferência de empresas que deixarão de pertencer ao (ou passarão a fazer parte do) grupo econômico em um futuro próximo poderia gerar resultados equivocados na avaliação das preocupações concorrenciais decorrentes da operação em questão.

É muito importante, portanto, que haja uma coordenação próxima entre as equipes de M&A das empresas e os assessores jurídicos ao se verificar a devida definição de grupo econômico, para avaliar a necessidade de notificar operações ao Cade. Isso deve ser feito para identificar as operações anteriores relevantes para a avaliação do critério de faturamento, que pode ser atingido em qualquer momento entre a assinatura e o fechamento da operação.

Categoria: Trabalhista

Diversos negócios no Brasil vêm sofrendo, nos últimos tempos, as consequências da aridez do cenário econômico atual. Muitas vezes, as organizações afetadas convidam seus credores para discutir possíveis ajustes nos pagamentos de suas dívidas e, ao mesmo tempo, reorganizam sua estrutura interna e seu quadro de funcionários.

Para driblar o ponto de não retorno de dívidas ingovernáveis com seus credores, renomadas empresas em crise recorrem a um plano de recuperação judicial ou extrajudicial para evitar a quebra – e, consequentemente, o efeito dominó em clientes, fornecedores e trabalhadores.

A recuperação judicial, em resumo, é o procedimento iniciado pela empresa com dificuldades financeiras para viabilizar a manutenção do seu empreendimento. Ela se baseia na criação de um plano aprovado com os credores, para que as dívidas sejam reorganizadas em ordem de preferência e o negócio se mantenha saudável enquanto atravessa a turbulência.

Como vem sendo noticiado pela mídia, a redução e/ou reorganização do quadro de empregados tem ganhado destaque no plano de recuperação judicial como instrumento necessário para garantir a saúde da empresa e pode gerar a forçosa medida de desligamentos em massa.

O caso das Lojas Americanas, especialmente após o seu protocolo de pedido de recuperação judicial em 17 de janeiro deste ano, trouxe mais relevância ao assunto e levantou questionamentos: sendo inevitável a dispensa coletiva de trabalhadores, é necessária a negociação coletiva com sindicatos, ainda que a empresa esteja em recuperação judicial ou em vias de recuperação? E, se necessária a negociação, o que deve ser negociado com os sindicatos?

Sobre o tema das dispensas coletivas, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o Recurso Extraordinário 999435, com repercussão geral (Tema 638), e decidiu por maioria de votos pela necessária intervenção prévia dos sindicatos nos procedimentos de demissão em massa, que comentamos em artigo recente.

Olhando a fotografia atual, sabe-se que, havendo a necessidade de dispensar coletivamente trabalhadores, seja antes ou durante as fases da recuperação judicial, a intervenção prévia do sindicato profissional é etapa indispensável, e poderá ser selado um acordo ou não.

Embora a negociação sindical em casos de desligamentos coletivos tenha sido, em certa medida, esclarecida pelo STF, novos e acalorados debates têm surgido sobre o que seria negociação “eficaz” quando imposta às empresas em crise. Ou seja, o que os negócios “em salvação” e com fluxo de caixa comprometido deveriam oferecer na hora de negociar com seus sindicatos?

Lembramos o emblemático caso da Editora Abril que, à época em recuperação judicial, propôs aos sindicatos dos seus empregados um acordo coletivo de trabalho com o objetivo de parcelar as verbas rescisórias e a multa prevista no artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), devidas aos trabalhadores que seriam desligados coletivamente por causa da reestruturação organizacional.

Apesar dos desafios financeiros da Abril naquele momento, a 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região decidiu pela ilegalidade da dispensa coletiva e pela reintegração dos trabalhadores, sob o argumento de que a proposta apresentada pela empresa aos sindicatos “em nada representava efetiva disposição de negociação para minimizar o impacto da dispensa coletiva de seus empregados”.^[1]

A nosso ver, o entendimento do tribunal nesse caso merece reforma, sobretudo por não nos parecer razoável que seja imposto às empresas, nesse delicado momento de escassez de recursos econômico-financeiros, pagamentos adicionais ou compromissos de ordem econômica que poderão expor ao risco toda a atividade empresarial e a cadeia de pessoas físicas e jurídicas que dela dependem.

Decisões como a do caso da Editora Abril podem formar uma jurisprudência refratária aos esforços de superação de crises nas empresas que já estão ou poderão passar pela recuperação judicial. Mais que isso: podem consolidar conceitos perigosos que, na prática, afetariam postos de trabalho, futuras contratações e a disposição das empresas de solicitar a recuperação judicial.

^[1] Processo 1000446-88.2018.5.02.0061.

Categoria: Societário

As cláusulas de declarações e garantias previstas nos contratos de operações societárias têm origem no direito norte-americano (“representations and warranties”) e decorrem do dever de informar (“duty to disclose”), pelo qual as partes de um negócio jurídico, em especial o vendedor, devem informar a sua contraparte, com clareza, as condições do ativo ou negócio objeto da transação.

No direito brasileiro esse mesmo dever de informar é consequência do princípio da boa-fé objetiva entre contratantes, que norteia as relações contratuais.

As cláusulas de declarações e garantias expressam as circunstâncias e o contexto formado pela realidade fática e jurídica na qual a transação está inserida. Por meio das declarações e garantias são revelados fatos, informações e/ou documentos relevantes e pertinentes à transação. Também é atestada a veracidade do conteúdo.

Essas cláusulas permitem equilibrar a assimetria de informações entre as partes do contrato, permitindo uma melhor avaliação dos riscos e precificação do ativo em determinada operação.

Ainda em relação à origem do instituto das declarações e garantias, existe uma diferença entre os conceitos específicos de “declarações” e “garantias” no âmbito do sistema jurídico da common-law.

As declarações são afirmações que dizem respeito às circunstâncias ocorridas no passado ou no momento da instrumentalização do respectivo contrato, funcionando como premissas balizadoras para a formação do negócio.

Já as garantias servem como assertivas de uma parte à outra sobre a existência de fatos a respeito dos quais não cabe discussão de sua subjetividade. Elas têm como função, portanto, retirar da parte destinatária o ônus de determinar o fato por si própria e equivalem a uma promessa de indenizar essa parte caso o fato garantido se comprove falso.

No Brasil, ao se incorporar os conceitos de declarações e garantias, não se fez uma diferenciação rigorosa. Na prática, durante a elaboração dos contratos de operações societárias, é comum que não haja uma distinção entre o que é uma declaração e o que é uma garantia, inclusive para fins da obrigação de indenizar resultante de eventuais violações ao disposto nessas cláusulas.

Um aspecto importante a ser considerado quando se elaboram cláusulas de declaração e garantia é a inclusão de qualificadores. Trata-se de critérios adicionados ao texto das declarações e garantias que possibilitam a limitação da responsabilidade em relação a determinada afirmação. Entre esses critérios, destacam-se os qualificadores de:

• conhecimento, para afastar a responsabilidade por fatos que não sejam de conhecimento da parte declarante; e
• materialidade, cujo objetivo é limitar o conteúdo das informações prestadas a questões que possam afetar materialmente o negócio ou representar um desvio material ao que foi declarado pela parte.

Considerando que esses conceitos são naturalmente subjetivos, é interessante remover ao máximo a subjetividade dos qualificadores por meio da criação de parâmetros objetivos para definição dos critérios de materialidade e conhecimento no âmbito do contrato.

Também é importante observar como as cláusulas de declarações e garantias se relacionam com as demais cláusulas constantes dos contratos de operações societárias, entre as quais destacam-se as cláusulas de condições precedentes e de indenização.

A cláusula de condições precedentes estabelece os atos e elementos que deverão ser satisfeitos a partir da data de assinatura do contrato para que determinada parte seja obrigada a concluir a transação.

É comum encontrar entre as condições precedentes a manutenção da validade das declarações e garantias apresentadas na data de assinatura do contrato, no momento em que ocorrer o fechamento da operação. Também é usual que critérios de materialidade sejam adotados nessa ratificação das declarações e garantias para viabilizar sua aceitação pela parte vendedora.

Com relação à cláusula de indenização, se após o fechamento da operação os fatos e informações declarados pelas partes não se verificarem na prática ou se houver imprecisão dos dados fornecidos, a parte responsável pela quebra de suas declarações e garantias deverá indenizar a contraparte por eventuais perdas sofridas devido a essas quebras.

A opção pelo modelo de indenização tem impacto direto no cuidado que as partes deverão ter ao elaborar as cláusulas de declarações e garantias.

A mecânica de indenização que prevê a indenização apenas por descumprimento de obrigações contratuais e quebra de representações e garantias requer uma atenção muito maior do comprador em relação à amplitude e detalhamento das declarações e garantias.

Por outro lado, a mecânica de indenização baseada no conceito “my watch, your watch” permite ao comprador um grau menor de preocupação em relação às declarações e garantias, já que confere a ele proteção sobre todo o passado do ativo em questão.

Apesar de terem origem no direito estrangeiro, as cláusulas de declarações e garantias desempenham papel vital no processo de elaboração dos contratos de operações societárias no Brasil e encontram amparo no ordenamento jurídico brasileiro.

É fundamental, portanto, identificar, em cada transação, as declarações e garantias relevantes a serem prestadas pela contraparte, fazendo adaptações conforme o caso, para dar proteção adicional contra eventuais contingências que surjam após a conclusão da transação.

Categoria: Agronegócio

Publicada no início de janeiro pelo Ministério da Agricultura e Pecuária (Mapa), pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) e pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), a Portaria Conjunta 737 submete à consulta pública proposta para regulamentar os procedimentos a serem adotados para distribuição dos processos pendentes de registro de produtos técnicos equivalentes, pré-misturas e produtos formulados de agrotóxicos e afins.

Como mecanismo de participação social, o objetivo da consulta pública é receber sugestões e propostas para conferir maior efetividade aos processos de registro de produtos que estejam pendentes de apreciação pelos órgãos e tenham sido iniciados até 8 de outubro de 2021. O prazo da consulta pública é de 60 dias e se encerra no início de março de 2023.

A proposta apresentada é mais uma tentativa de acelerar a análise de processos dessa natureza que aguardam tramitação nos órgãos de registro. Segundo dados do setor, a análise de pedidos de registro de agrotóxicos pode levar até dez anos, se considerarmos os pedidos de novos produtos e de ingredientes ativos ainda não aprovados.

Pela proposta, a análise dos pedidos de registro deverá considerar os mesmos ingredientes ativos – que devem ser necessariamente idênticos – de um produto para cada grupo de 20 processos, conferindo maior celeridade ao processo de registro para esse conjunto de produtos. A proposta indica como processo principal do grupo aquele que estiver na primeira posição da fila de análise.

Outra medida prevista pela portaria é possibilitar que o pedido de registro de um novo produto se beneficie do estágio mais avançado de um processo de reanálise de produto já registrado, desde que os produtos tenham ingredientes ativos idênticos. Nesses casos, o processo de novo pedido seguirá tramitação própria, e o requerente precisará apresentar os documentos previstos nos anexos da portaria conjunta: a declaração de cessão de estudos e o quadro comparativo.

Por meio da declaração de cessão, os representantes legais da empresa detentora de determinado produto já registrado em processo de reanálise e daquela cujo pedido de registro será protocolado declaram, em consenso, que permitem a cessão do dossiê de informações e estudos já produzidos pelos órgãos competentes.

Para subsidiar a declaração, o requerente deve preencher o quadro comparativo que indica os números dos processos, nos três órgãos, do produto a ser registrado e daquele com o dossiê já completo.

A medida visa evitar a emissão em duplicidade de pareceres pelos órgãos competentes durante a apreciação dos diferentes pedidos de registro.

As sugestões e contribuições podem ser realizadas por meio do Sistema de Monitoramento de Atos Normativos (Sisnam), da Secretaria de Defesa Agropecuária (SDA).

Encerrado o prazo da consulta pública, as contribuições serão analisadas por grupo técnico coordenado pela Coordenação-Geral de Agrotóxicos e Afins, com representação dos demais órgãos competentes pelo registro de agrotóxicos e afins.

Categoria: Infraestrutura e Energia

A Lei 14.514/22, publicada em 29 de dezembro de 2022, trouxe duas alterações relevantes ao setor minerário: a possibilidade de constituição de ônus sobre alvarás de pesquisa e um novo conjunto de normas aplicáveis à pesquisa, lavra e comercialização de substâncias, minérios e minerais nucleares.

A nova lei, cujo foco foi alterar as regras sobre a estatal Indústrias Nucleares do Brasil S.A. (INB) e a exploração de minerais e minérios nucleares, também alterou outras regras do setor de mineração.

Entre elas, destaca-se a inclusão do artigo 92-A ao Decreto-Lei 227/67 (o Código de Mineração). O novo artigo estabelece expressamente a possibilidade de oneração e oferta em garantia de alvarás de autorizações de pesquisa, concessões de lavra, licenciamento mineral, permissão de lavra garimpeira e o direito persistente após a vigência da autorização de pesquisa e antes da outorga da concessão de lavra.

A oferta de direitos minerários em garantia, tema de grande importância para o setor, foi disciplinada pela Agência Nacional de Mineração (ANM) por meio da Resolução ANM 90/21, após um longo período em que o tema foi regulado apenas pelo Parecer JT-05. Esse parecer, vinculante a toda a Administração Federal por força de sua aprovação presidencial, abordava apenas a possibilidade de constituição de penhor e concluía que a oneração seria aplicada somente às concessões de lavra.

Como tratado em artigo anterior, a publicação da Resolução ANM 90/21 trouxe novas possibilidades e definiu a mecânica para a constituição de ônus sobre direitos minerários como garantia para a captação de recursos por seus titulares, ainda sem abordar expressamente a possibilidade de oneração de alvarás de autorização de pesquisa ou de licenças minerárias.

Com a inclusão do novo artigo 92-A no Código de Mineração, espera-se que a ANM publique regulamentação complementar a fim de recepcionar a novidade trazida pela alteração legislativa, que agrega segurança jurídica a operações de financiamento à indústria de mineração e atende a um pleito antigo dos agentes do setor.

Alterações também afetam o setor de minérios nucleares

Conforme os termos do art. 1o da Lei 4.118/62, a União tem o monopólio sobre a pesquisa, lavra, enriquecimento, reprocessamento, industrialização e o comércio de minerais e minérios nucleares e seus derivados, elementos nucleares e seus compostos, materiais físseis e férteis, substâncias radioativas e subprodutos nucleares.

No Brasil, reservas minerais pertencem à União e somente podem ser exploradas por entidades privadas por meio de concessões, licenças ou pela antiga figura jurídica da mina manifestada, extinta com a separação da propriedade do solo da do subsolo a partir da Constituição Federal de 1934, mas que permanece em nosso ordenamento em observância ao princípio do direito adquirido.

A nova Lei 14.514/22, em conjunto com a Lei 14.222/21, determina que, se o titular de um direito que permita a exploração de reservas minerais identificar a ocorrência de elementos nucleares (como, por exemplo, urânio, tório, plutônio e outros determinados pela autoridade competente), ele deverá notificar o fato à ANM, à nova Autoridade Nacional de Segurança Nuclear (ANSN) e à INB, nos termos do artigo 4º da Lei 6.189/74.

A INB, por sua vez, avaliará a viabilidade técnica e econômica dos recursos do mineral nuclear e determinará como ele será explorado, conforme os critérios resumidos abaixo.

• Caso o potencial econômico dos elementos nucleares encontrados na reserva seja superior ao das demais substâncias pesquisadas ou lavradas na mesma jazida, o aproveitamento dos recursos da jazida somente poderá ser realizado mediante associação entre a INB e a empresa detentora da concessão (relação sujeita ao controle dos benefícios pela INB) ou mediante expropriação dos direitos minerários pela INB (sujeito a indenização prévia ao titular do direito minerário).

• Caso o potencial econômico dos elementos nucleares encontrados na reserva seja inferior ao das demais substâncias pesquisadas ou lavradas na mesma jazida, o direito minerário será mantido com o titular original.

Nesse caso, se o aproveitamento do elemento nuclear for considerado técnica e economicamente viável, as partes deverão determinar uma maneira de entregar esse elemento nuclear incluído no minério extraído à INB de acordo com regra a ser estabelecida em regulamento futuro.

Já se os benefícios dos elementos nucleares encontrados forem considerados técnica e economicamente inviáveis, o titular do direito minerário deve descartá-los conforme as leis ambientais aplicáveis.

A nova legislação, portanto, não deixa clara a possibilidade de uma entidade privada poder livre e individualmente (sem a participação da INB na cadeia de produção ou comercialização) explorar e comercializar minerários nucleares.

Há, entretanto, uma sinalização de que a INB poderá celebrar contratos com pessoas jurídicas privadas e remunerá-las por meio do direito de comercializar minérios associados a minérios ou minerais nucleares, além do direito de compra do produto de lavra com exportação previamente autorizada (de forma ainda a ser definida em regulamento futuro), além de outras formas estabelecidas em contrato entre a INB e a entidade privada.

Essa possibilidade é uma inovação legislativa, que deverá ser mais bem esclarecida por meio de regulamentação futura e de uma prática de mercado a ser desenvolvida.

Também não há clareza sobre o tipo de arranjo que pode ou deve ser estabelecido entre os titulares de direitos minerários e a INB para a produção e a comercialização.

Considerando que futuras leis deverão regulamentar a forma como a INB passará a receber elementos intrínsecos aos minérios extraídos das entidades privadas, possivelmente novas normas sobre o assunto serão criadas para que a estatal possa negociar certos arranjos com entidades privadas, a fim de permitir maior participação na produção e comercialização de minérios nucleares.

Para mais informações, conheça o time da Indústria de Mineração e a prática de Bancário, Seguros e Financeiro do Machado Meyer.

Categoria: Imobiliário

Pioneira na regulamentação do tema no Brasil, a Lei Municipal de São Paulo 17.853 (Lei 17.853/22), que regulamenta os estabelecimentos formados por conjuntos de cozinhas industriais, popularmente conhecidas como dark kitchens, entrou em vigor no dia 30 de novembro de 2022.

Aprovada pela Câmara Municipal em segunda e definitiva votação e promulgada pelo prefeito Ricardo Nunes, a lei decorre do Projeto de Lei 362/22 – proposto e protocolado pelo Executivo municipal. O texto também altera a redação do artigo sobre os limites sonoros impostos a eventos e shows de grande porte, previsto na lei que dispõe sobre o uso e a ocupação do solo no município de São Paulo (Lei 16.402/16).

Dark kitchen é um modelo de negócio consolidado em países como Estados Unidos, Reino Unido e Índia. O conceito envolve equipar um conglomerado de cozinhas e comercializar a cessão desses espaços para diversos restaurantes que trabalham exclusivamente com serviço de delivery. Paralelamente, são ofertados serviços que vão desde a manutenção e limpeza do espaço até a centralização das plataformas digitais de pedidos, o que facilita o dia a dia dessas operações.

O crescimento das dark kitchens em diversos bairros predominantemente residenciais do município de São Paulo vinha causando vários transtornos – poluição sonora, presença de muitos motoristas e motocicletas de entregadores na porta do estabelecimento dificultando o trânsito e causando ruído no entorno, incômodo de fumaça das cozinhas em atividade, entre outros.

Com a regulamentação, buscou-se diminuir esses problemas. A lei dividiu as operações das dark kitchens em dois grupos e estabeleceu as Zonas de Uso de Ocupação permitidas para sua instalação.

Para um galpão de até 500 m² com 3 a 10 cozinhas, entende-se que a atividade é compatível com uma vizinhança residencial. Sua instalação, portanto, é permitida em grande parte das zonas de uso da cidade, com exceção de Zonas Corredores (ZCOR), zonas localizadas na Macrozona de Proteção e Recuperação Ambiental e zonas de preservação, como as Zonas Exclusivamente Residenciais (ZER) e as Zonas Especiais de Proteção Ambiental (Zepam).

Já para um galpão com área maior de 500 m² ou com mais de dez cozinhas, considera-se que a atividade gera impactos urbanísticos e ambientais. Por esse motivo, sua instalação se restringe às Zonas Predominantemente Industriais (ZPI-1 e ZPI-2) e à Zona de Desenvolvimento Econômico 2 (ZDE-2).

O texto também destaca a necessidade de as dark kitchens já instaladas se adequarem em até 90 dias após a entrada da lei em vigor, ou seja, início de março deste ano. Entre as principais medidas estão:

• ajustar a área mínima de cada cozinha ao limite determinado.
• cumprir a distância mínima entre uma dark kitchen existente ou licenciada e outra;
• apresentar à Secretaria Municipal do Verde e do Meio Ambiente memorial de caracterização do empreendimento;
• instalar, em local visível, os dados e as licenças referentes a cada operação em funcionamento;
• adequar os níveis de ruídos gerados pelo estabelecimento aos limites da legislação vigente.

Outro tema tratado na lei gerou bastante polêmica por não ter relação com as dark kitchens. Trata-se da alteração do limite de pressão sonora para 75 decibéis no local ou no entorno onde serão realizados eventos e shows de grande porte.

No geral, a Lei 17.853/22 traz mais segurança tanto para os cidadãos quanto para os operadores/empreendedores de dark kitchens, ao definir regras de instalação e funcionamento para minimizar impactos para seu entorno e facilitar convivência com outros equipamentos municipais. Merece destaque a norma de classificação, por deixar evidente que a instalação das dark kitchens em zonas estritamente residenciais – grande pesadelo dos moradores – não é permitida.

Categoria: Contencioso

“No Brasil, até o passado é incerto”. A frase, cuja autoria é atribuída tanto ao ex-presidente do Banco Central Gustavo Loyola quanto ao ex-ministro Pedro Malan, sintetiza a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) no dia 8 de fevereiro, ao não aplicar a modulação de efeitos na cessação da eficácia da coisa julgada em matéria tributária.

Independentemente das questões tributárias específicas dos julgados, um ponto que chamou a atenção diz respeito à possibilidade de cessação automática da eficácia da coisa julgada a partir da ponderação de valores constitucionais em jogo, com afastamento de eventual modulação dos efeitos da declaração de constitucionalidade/inconstitucionalidade, não apenas por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social –^[1] o que poderia “autorizar” a extensão desse entendimento para casos envolvendo obrigações de trato sucessivo de diversas outras áreas.

Antes de abordarmos especificamente essa questão, é importante lembrar os desdobramentos até então sedimentados no STF sobre a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma norma.

A eficácia da declaração de constitucionalidade/inconstitucionalidade se divide em duas espécies:

• eficácia normativa, relacionada à manutenção ou exclusão de determinado preceito normativo do ordenamento jurídico; e
• eficácia executiva, correspondente à atribuição de força impositiva em relação aos atos supervenientes.

No julgamento do RE 730.462 (Tema 733 da repercussão geral), de relatoria do saudoso ministro Teori Zavascki, o STF reconheceu que “a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente; para que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495)”.^[2]

A razão subjacente ao entendimento acima é a de que, uma vez proferida a decisão judicial observando os critérios previstos para que seja considerada válida (apresentando uma das interpretações possíveis para os dispositivos aplicáveis ao caso), essa refletirá um ato de aplicação do direito e, pois, uma norma individual e concreta, cujo escopo é disciplinar a relação jurídica entre os sujeitos que integraram os polos da demanda. Ainda que o sistema brasileiro de precedentes preveja situações nas quais a decisão decorrente do julgamento de alguns instrumentos possua efeito vinculante, não se pode negar que, para que tenham aptidão de regular certa relação jurídica, é imprescindível que o entendimento a ser seguido esteja refletido em uma norma individual e concreta.

Contudo, o cenário até então sedimentado^[3] parece ter se modificado nas últimas semanas, a partir do julgamento do RE 949.297 e do RE 955.227.

Isso porque os julgados definem se e como as decisões do STF  fazem cessar os efeitos futuros da coisa julgada em matéria tributária, quando a decisão, com efeitos declaratórios, tiver como base a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de um tributo.

Para exemplificar, considera-se que uma empresa X questiona judicialmente a cobrança de determinado tributo pela União. Após obter decisão favorável, transitada em julgado, deixa de efetuar o pagamento da exação. Posteriormente, o STF decide pela constitucionalidade da cobrança do imposto em controle concentrado ou difuso com repercussão geral.

Quais os efeitos desse posterior pronunciamento do STF em relação ao contribuinte titular da coisa julgada que lhe exime do recolhimento do tributo? Continua produzindo efeitos? Pode ser desconstituída via ação rescisória? Os seus efeitos cessam a partir da conclusão do julgamento pelo STF em controle concentrado ou difuso de constitucionalidade no rito da repercussão geral?

No recente julgamento pelo STF, prevaleceu a terceira opção. Isto quer dizer que, no momento em que o STF decide pela constitucionalidade da cobrança do tributo (no caso concreto, isso aconteceu em 2007, por meio de ADI), a coisa julgada que o contribuinte possuía deixa de produzir efeitos para o futuro, independentemente do ajuizamento de ação rescisória. Uma observação foi feita: somente ocorrerá a cessação automática da eficácia da coisa julgada quando a posterior decisão do STF for proferida em controle concentrado ou difuso e concreto de constitucionalidade segundo o rito da repercussão geral.

Esse entendimento está alicerçado em dois principais fundamentos expressos na decisão da Suprema Corte:

• “se estaria produzindo injustiça tributária e econômica, pois a modulação em favor dos que, mesmo sabendo da claríssima posição do Supremo, ainda assim persistiram em não recolher”; e
• “a manutenção das decisões transitadas em julgado que declaram a inconstitucionalidade da incidência da Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL) – em reação a fatos geradores posteriores a esse ano – revela discrepância passível de violar a igualdade tributária, diante do tratamento desigual, bem como da livre concorrência. Isso porque o contribuinte dispensado do pagamento de tributo por decisão transitada em julgado ostenta vantagem competitiva em relação aos demais, uma vez que não destina parcela dos seus recursos a essa finalidade – situação diferente da dos seus concorrentes que são obrigados a pagar –, de modo a baratear os custos da sua estrutura e produção”.

Claramente, o STF colocou frente a frente valores constitucionais, para decidir não só sobre a modulação ou não dos efeitos da declaração de constitucionalidade, mas também reconhecer a possibilidade de cessação automática da eficácia da coisa julgada. No caso concreto, temos um embate. De um lado, a segurança jurídica (coisa julgada), de outro, a igualdade e livre concorrência.

Um aspecto que chamou muita atenção, de forma negativa, foi a não modulação dos efeitos da decisão e, pois, atribuição de efeitos retroativos ao novo entendimento. Até o julgamento do RE 949.297 e do RE 955.227, a jurisprudência do STF reconhecia que a coisa julgada somente teria sua eficácia obstada caso houvesse ajuizamento de ação rescisória, ainda que a posição nela refletida não estivesse em sintomia com o posicionamento superveniente da Corte (Tema 733 da repercussão geral).

Com a edição do CPC de 2015, foi introduzido o artigo 927, § 3º^[4], que contém redação semelhante à do artigo 27 da Lei 9.868/99, o qual autoriza o STF a modular os efeitos de suas decisões desde que ocorra modificação de sua jurisprudência ou em julgamento de recursos repetitivos. A razão para justificar a modulação dos efeitos deverá ser o interesse social e segurança jurídica. E aqui, chama-nos atenção a circunstância de não mais se exigir que a decisão a ser modulada seja aquela que tenha declarado a inconstitucionalidade de dispositivo de lei ou ato normativo. O parâmetro passa a ser a jurisprudência do tribunal ou a prolação de decisão em julgamento de recursos repetitivos.

De todo modo, a premissa é a existência de um entendimento com amplo alcance e que cuja modificação tenha o condão de afetar um número expressivo de relações jurídicas, razão essa que permite sejam calibrados os efeitos da decisão, com o estabelecimento de um momento específico a partir do qual a nova interpretação deverá ser observada.

Admitir a atribuição de efeitos retroativos à decisão que altera jurisprudência dominante, como a decorrente do julgamento dos RE 949.297 e do RE 955.227 é afronta à segurança jurídica, em especial porque os contribuintes que se comportaram ao longo de muitos anos de acordo com a coisa julgada de sua titularidade cumpriram determinações, válidas, eficazes em vigentes emanadas do Poder Judiciária.

Entretanto, passado muitos anos, o mesmo Poder Judiciário decide que aquelas decisões não deveriam produzir efeitos, mesmo que os interessados não tenham se utilizado dos instrumentos que o sistema processual coloca à disposição para contestar as decisões que se tornaram definitivas.

Não reduzimos a importância dos primados da isonomia e livre concorrência, mas é extremamente perigoso sancionar os contribuintes que se comportaram de acordo com uma decisão proferida pelo Poder Judiciário e que definiu os limites da sua relação jurídica com a União no tocante a um tributo específico. Por isso que, mesmo que se autorize a cessação da eficácia da coisa julgada em virtude de um novo julgamento com força vinculante, a proteção da segurança jurídica requer que os atos concretizados segundo uma ordem emanada do próprio Poder Judiciário sejam preservados, determinando-se que a nova orientação se aplique para o futuro.

Ou seja, há verdadeira inovação do regramento sobre o instituto da coisa julgada previsto no artigo 502 do Código de Processo Civil, ao se admitir a possibilidade de quebra automática de sua eficácia a partir da ponderação de valores constitucionais, afastando-se a necessidade de emprego da ação rescisória.

Por mais que os precedentes discutidos pelo STF digam respeito a obrigação tributária de trato sucessivo, nada impede que questões desse gênero de outras áreas possam sofrer impactos (por exemplo, contratos administrativos ou civis de trato sucessivo que possuem repercussão constitucional, aptos a atrair a competência do Supremo Tribunal Federal para dirimir eventual conflito) . Nesse ponto reside a preocupação de todos os operadores do direito de acompanhar os desdobramentos futuros dessa decisão, visto que a sua orientação poderá afetar relações jurídicas de diversos ramos.

^[1] Conforme preconizam o artigo 27, da Lei 9.868/99, e o art. 535, §6º, do CPC.

^[2] De acordo com o entendimento do ministro Teori Zavascki: “A eficácia normativa (= declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade) se opera ex tunc, porque o juízo de validade ou nulidade, por sua natureza, dirige-se ao próprio nascimento da norma questionada. Todavia, quando se trata da eficácia executiva, não é correto afirmar que ele tem eficácia desde a origem da norma. É que o efeito vinculante, que lhe dá suporte, não decorre da validade ou invalidade da norma examinada, mas, sim, da sentença que a examina.

Derivando, a eficácia executiva, da sentença (e não da vigência da norma examinada), seu termo inicial é a data da publicação do acórdão do Supremo no Diário Oficial (art. 28 da Lei 9.868/99). É, consequentemente, eficácia que atinge atos administrativos e decisões judiciais supervenientes a essa publicação, não atos pretéritos. Os atos anteriores, mesmo quando formados com base em norma inconstitucional, somente poderão ser desfeitos ou rescindidos, se for o caso, em processo próprio”.

^[3] Não podemos deixar de trazer para debate o disposto no art. 535, §§ 5º a 8º, do CPC, que considera também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.

Além disso, autoriza que os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo para favorecerem a segurança jurídica. Por fim, especifica que, se a decisão for proferida após o trânsito em julgado da decisão em execução, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

É bem verdade que esse dispositivo trata da declaração de inconstitucionalidade da norma. Contudo, por questão de simetria, não pode ser afastada para os casos de determinado título executivo se tornar inadmissível ainda que pela declaração de constitucionalidade da norma, principalmente em se tratando do caso concreto objeto deste artigo, já que as empresas beneficiárias dispunham de um título executivo sobre uma obrigação de não pagar de trato sucessivo.

^[4] Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

• 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

Categoria: Trabalhista

Publicada pela Receita Federal do Brasil (RFB) no fim do ano passado, a Solução de Consulta Cosit 63/22 responde a um questionamento sobre a natureza jurídica, para fins tributários, das verbas pagas aos empregados para custeio das despesas com internet e energia elétrica durante o expediente, no regime de teletrabalho.

O consulente informou à RFB que os valores pagos se destinariam ao ressarcimento das despesas arcadas pelos empregados em decorrência da adoção do regime de trabalho diferenciado (teletrabalho). Argumentou que o pagamento não se destinaria a retribuir o trabalho, mas indenizar o empregado pelas despesas feitas por ele devido à alteração do local do trabalho.

Ao responder à consulta, a RFB concluiu que os valores pagos para ressarcimento de despesas arcadas pelos empregados com internet e consumo de energia elétrica decorrentes da prestação de serviços no regime de teletrabalho não devem ser incluídos na base de cálculo das contribuições previdenciárias e do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF).

A RFB, porém, complementou que, para caracterizar a natureza indenizatória dos valores percebidos, o empregado deve comprovar, mediante documentação hábil e idônea, os valores por ele despendidos.

Independentemente do entendimento da RFB, é preciso lembrar que o §2º do artigo 457 da CLT prevê a ajuda de custo, a qual consiste em um valor pago pelo empregador exclusivamente para cobrir o custo das despesas incorridas pelo empregado com o exercício de suas atividades laborativas.

Ou seja, não se trata de um reembolso efetivo de despesas, mas de uma ajuda prévia pelas despesas que o empregado terá que arcar com as suas atividades. Por esse motivo, não é necessário apresentar recibos ou comprovação das despesas realizadas pelo empregado.

Essa condição se aplicaria somente ao reembolso de despesas, pois este, sim, consiste no ressarcimento ao empregado de gastos gerados pela sua atividade laboral. Nesse caso, os comprovantes são exigidos, pois se trata de pagamento de um montante já despendido pelo empregado, e não uma ajuda para que ele assuma as despesas.

Em nosso entendimento, a RFB misturou os conceitos de ajuda de custo e reembolso de despesas ao dar sua resposta.

A consulta submetida à RFB era, na verdade, relativa ao pagamento de ajuda de custo, que, nos termos da CLT, tem natureza indenizatória. Não cabe, nesses casos, exigir que o empregado comprove valores despendidos. Essa exigência, somente é aplicável na hipótese de reembolso de despesas, o que não era o caso.

Categoria: Tributário

Neste episódio, André Menon, Daniel Peixoto e Diana Lobo, sócios do Tributário, comentam sobre a conclusão do julgamento dos Temas 881 e 885, que avaliou os limites da coisa julgada; a Ação rescisória 6.015/SC, que analisa os efeitos da Súmula 343, referente ao não cabimento de Ação rescisória nas discussões controvertidas ao tempo da coisa julgada; a ADI 7195, que esclarece a não incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão, distribuição e encargos setoriais vinculados a operações com energia elétrica; a MP 1.160/23, que restituiu o voto de qualidade como critério de desempate; a decisão 4131957-6 do TIT, que analisa a sujeição ativa do ICMS importação num cenário em que o importador do Paraná que realiza a operação de importação nos portos paulistas, remetendo a mercadoria da repartição alfandegaria para o armazém geral de São Paulo, e a SC Cosit 36, que trata do percentual de lucro presumido em operações com licenciamento de programas de Software. Acompanhe!

Categoria: Direito digital e proteção de dados

A Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) publicou em 27 de fevereiro o regulamento que estabelece parâmetros e critérios para aplicação de sanções administrativas.

Além de prever regras específicas para a aplicação das sanções, como aplicação gradativa, isolada ou cumulativamente, o regulamento garante que somente haverá penalidade após procedimento administrativo baseado em decisão fundamentada pela ANPD, assegurado o direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal.

As infrações poderão ser classificadas como graves, médias ou leves. Será considerada média a infração que afetar significativamente interesses e direitos fundamentais dos titulares de dados pessoais. A infração grave será aquela em que haja obstrução à atividade de fiscalização e ainda:

• envolva tratamento de dados pessoais em larga escala;
• haja vantagem econômica em decorrência da infração cometida;
• implique risco à vida dos titulares;
• envolva tratamento de dados sensíveis ou de dados pessoais de crianças, de adolescentes ou de idosos;
• realize o tratamento de dados pessoais sem amparo em uma das hipóteses legais

previstas na Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/18 – LGPD);

• caracterize tratamento com efeitos discriminatórios ilícitos ou abusivos; ou
• seja verificada a adoção sistemática de práticas irregulares pelo infrator.

Será considerada leve a infração que não caracterizar nenhuma das hipóteses acima.

As sanções por infração às normas já eram previstas na LGPD, em seu artigo 52. A ANPD, porém, apresentou mais critérios para avaliação dessas sanções:

• em relação à sanção de advertência, será aplicada para casos de infração leve ou média e não caracterizar reincidência específica ou houver necessidade de imposição de medidas corretivas.

• multa simples, de até 2% do faturamento – limitada a R$ 50 milhões –, por infração, caso seja considerada grave, quando as medidas preventivas ou corretivas não tiverem sido atendidas ou pela natureza da infração, da atividade de tratamento ou dos dados pessoais e pelas circunstâncias do caso concreto.

O critério para identificação do valor-base para aplicação de sanção de multa é apresentado em apêndice específico do regulamento, que trata da classificação da informação, do faturamento do infrator e do grau do dano.

O regulamento prevê ainda as regras específicas para definição do faturamento, que poderá ser desde a receita bruta, montante total de recursos auferidos, até valor definido pela ANPD, de acordo com critérios estabelecidos no regulamento, para casos em que o infrator não apresentar documentação comprobatória.

Além disso, o regulamento estabelece que a multa simples poderá ser acrescida em até 40% para casos de reincidência específica, até 20% em casos de reincidência genérica ou para cada medida de orientação ou preventiva descumprida e até 30% para cada medida corretiva descumprida."

A multa também poderá ser atenuada em até 75% em casos de cessação da infração, implementação de política de boas práticas e de governança, demonstração de mecanismos e procedimentos internos capazes de minimizar os danos aos titulares e comprovação de implementação de medidas capazes de reverter ou mitigar os efeitos da infração sobre os titulares de dados pessoais afetados.

• multa diária, que será aplicada para assegurar o cumprimento, em prazo certo, de uma sanção não pecuniária ou de uma determinação estabelecida pela ANPD, aplicada de forma acumulada, considerando o tempo entre a incidência da multa e o cumprimento da obrigação, além da classificação da infração e do grau do dano.

Essa sanção também poderá ser aplicada após ausência de ajustes nas irregularidades no prazo assinalado, obstrução à atividade de fiscalização ou pela prática de infração permanente não cessada até a decisão. A multa poderá ser reduzida nos casos de renúncia ao direito de recorrer da decisão de primeira instância.

A multa diária deverá ser paga no prazo de até 20 dias úteis e incidirá a partir do primeiro dia útil de atraso no cumprimento da sanção ou do dia útil após a ciência da intimação da decisão que a estipulou até o cumprimento da obrigação. A ausência ou atraso no pagamento ocasionará aplicação de juros de mora e multa moratória de 0,33%.

• bloqueio dos dados pessoais relacionados à infração até a sua regularização, caracterizada na suspensão temporária de qualquer operação de tratamento com esses dados pessoais, mediante a sua guarda, até a regularização da conduta pelo infrator. Nesses casos, o infrator deverá comunicar o cumprimento da obrigação e comprovar a regularização para que haja o desbloqueio.

• eliminação dos dados pessoais relacionados à infração, ou seja, exclusão do dado ou de conjunto de dados armazenados em banco de dados, que devem ser igualmente comunicados à ANPD, exceto nos casos em que a comunicação seja comprovadamente impossível ou implique esforço desproporcional.

• suspensão parcial do funcionamento do banco de dados relacionado à infração pelo período máximo de seis meses, prorrogável por igual período, até a regularização da atividade de tratamento pelo controlador. Para esses casos, também haverá necessidade de comprovar a regularização para restabelecer o funcionamento.

• suspensão do exercício da atividade de tratamento dos dados pessoais relacionados à infração pelo período máximo de seis meses, prorrogável por igual período, considerado o interesse público, o impacto aos direitos dos titulares de dados pessoais e a classificação da infração.

• proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados para os casos em que: houver reincidência em infração punida com suspensão parcial do banco de dados ou da atividade de tratamento dos dados pessoais; ocorrer tratamento de dados pessoais com fins ilícitos ou sem amparo em hipótese legal; ou quando não atender às condições técnicas e operacionais para manter o adequado tratamento de dados pessoais.

A sanção que determina a publicização da infração após devidamente apurada e confirmada a sua ocorrência não traz muitas informações no regulamento. Estabelece apenas que não se confunde com a publicação de decisão de aplicação de sanção administrativa no Diário Oficial da União ou com os demais atos realizados pela ANPD, para fins de atendimento ao princípio da publicidade administrativa.

Além do disposto acima, o regulamento também estabelece as seguintes regras:

• as sanções de suspensão parcial do funcionamento do banco de dados, suspensão do exercício da atividade de tratamento dos dados pessoais e proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados somente serão aplicadas após já ter sido imposta ao menos uma das demais sanções para o mesmo caso concreto.
  
  Nesses casos, a ANPD dará ciência ao principal órgão ou entidade reguladora setorial para que se manifeste, no prazo de 20 dias, sobre eventuais consequências da imposição das sanções para o exercício de atividades econômicas;

• as sanções poderão ser aplicadas às entidades e aos órgãos públicos, com exceção das sanções que preveem aplicação de multa; e

• os parâmetros e critérios para definição da sanção devem seguir:

• a gravidade e a natureza das infrações e dos direitos pessoais afetados;
• a boa-fé do infrator;
• a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
• a condição econômica do infrator;
• a reincidência específica;
• a reincidência genérica;
• o grau do dano;
• a cooperação do infrator;
• a adoção reiterada e demonstrada de mecanismos e procedimentos internos capazes de minimizar o dano, voltados ao tratamento seguro e adequado de dados, de acordo com a LGPD;
• a adoção de política de boas práticas e governança;
• a pronta adoção de medidas corretivas; e
• a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção.

A ANPD descreve também, nos anexos do regulamento, a metodologia para os cálculos para sanção de multa. Para a multa simples, o cálculo total inclui, em suma, o valor-base da multa multiplicado por um, mais a soma dos percentuais de agravantes, menos a soma dos percentuais de atenuantes.

Para a aplicação dessa fórmula, primeiramente deverá ser definida a alíquota-base que vai de 0,08%, alíquota mínima para infrações leves, até 1,5%, alíquota máxima para infrações graves.

Após a definição da alíquota, determina-se o grau do dano, classificado de 0 a 3, que abrange desde ausência de danos ou impactos insignificantes aos titulares até lesão ou ofensa a direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais, assim como os valores mínimo e máximo para definição do valor-base de multa.

Definido o grau do dano, determina-se a alíquota-base de sanção da multa, que considera alíquota máxima em função da classificação da infração menos a alíquota mínima, dividido por três, multiplicado pelo grau do dano e somado à alíquota mínima.

O valor-base para aplicação da multa, por sua vez, é calculado pela multiplicação da alíquota-base pelo faturamento bruto, excluídos os tributos. Para os casos em que não haja faturamento, será realizado cálculo similar ao da alíquota, considerando, porém, valor máximo e mínimo em função da classificação da infração.

O valor-base poderá ser, no mínimo, R$ 1,5 mil, para infrações leves, até R$ 15.750.00, para infrações graves.

Para os casos em que a vantagem auferida seja estimável, o valor da multa será o dobro da vantagem. Para esses casos, haverá uma adequação aos limites mínimo e máximo da multa: R$ 1 mil a R$ 4 mil, para infratores pessoa natural ou pessoa jurídica sem faturamento, e de R$ 3 mil a R$ 12 mil, para demais tipos de pessoa jurídica.

Categoria: Imobiliário

Após um longo período pandêmico, 2023 é marcado por ser o primeiro ano que o Brasil inicia com o ciclo completo de vacinação contra a Covid-19. Neste episódio, Maria Flavia Seabra e Luiza Salles, sócia e advogada de imobiliário, comentam sobre as perspectivas e reaquecimento do mercado imobiliário para o ano. Confira!

Categoria: Trabalhista

Repaginado, porém não menos perigoso, ele tem marcado presença nas rodas de conversa em frente aos grandes prédios comerciais dos centros urbanos do país.

Após 17 anos de proibição e forte campanha de conscientização sobre os problemas de saúde que ocasiona, o cigarro, agora em versão eletrônica, voltou a frequentar clandestinamente bares, festas, restaurantes e até ambientes de trabalho.

Conhecido como dispositivo eletrônico para fumar (DEF), essa nova modalidade de cigarro reacendeu o alerta das autoridades sanitárias e trouxe foco para uma questão considerada resolvida pelas empresas: a proibição de fumar no ambiente de trabalho.

Em 1996 foi sancionada a Lei 9.294/96, que vedou, em seu artigo 2º, a utilização de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo fechado, privado ou público.

Estados e municípios também têm leis que restringem o uso e trazem punições severas para os estabelecimentos que permitirem que seus frequentadores fumem cigarros (e todas suas variações) em suas dependências. Em São Paulo, a Lei 13.541/09 prevê, inclusive, a possível interdição do estabelecimento que permitir que usuários (ou empregados) fumem em seu interior.

É importante, portanto, que as empresas tragam o assunto de volta ao debate com seus empregados.

Em 1988, o Ministério do Trabalho e Previdência baixou a Portaria Interministerial 3.257/88, que recomendava que o tabagismo fosse tratado pelas comissões internas de prevenção de acidentes (Cipas). O motivo são os efeitos nocivos ao trabalhador, inclusive sobre os seus sentidos, o que pode resultar em aumento da quantidade de acidentes de trabalho.

Com a revogação da portaria em 2021 pelo Marco Regulatório Trabalhista Infralegal, algumas empresas deixaram de abordar a questão em suas Cipas. Mas o número cada vez maior de usuários de cigarros eletrônicos no Brasil, inclusive no ambiente de trabalho, mostra a importância de se retomar as campanhas.

Como não existem dados científicos que comprovem a segurança ou a redução de danos atribuídos a esse tipo de dispositivo em seres humanos, a Anvisa proíbe a comercialização, importação e propaganda de cigarros eletrônicos no Brasil desde 2009.

As empresas devem ficar atentas ao retorno do hábito de fumar em seus estabelecimentos, tanto por respeito à lei como por representar um prejuízo à saúde do trabalhador, que pode levar ao aumento das faltas ao trabalho e da sinistralidade de planos de saúde e dos afastamentos previdenciários.

O empregado flagrado no ambiente de trabalho fumando cigarro eletrônico pode ser advertido, suspenso e até dispensado por justa causa, dependendo das políticas da empresa sobre o tema.

Melhor, como sempre, é investir em conscientização e prevenção, não permitindo que essa prática tão fora de moda – e ilegal – retorne ao ambiente corporativo como algo cool.

Categoria: Propriedade intelectual

• 1) Introdução

O Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI) vem realizando, nos últimos anos, mudanças importantes em relação ao registro de contratos sujeitos à competência da autarquia, como os de licenciamento e sublicenciamento de direitos de propriedade industrial (marcas, patentes etc.) e de fornecimento de tecnologia.

Em 1º de janeiro de 2023, a autarquia passou a integrar a estrutura do Ministério do Desenvolvimento, Indústria, Comércio e Serviços. No fim do ano passado, em reunião de diretoria realizada em 28 de dezembro, com ata publicada no portal do INPI em 30 de dezembro, foram aprovadas propostas de alterações relevantes sobre o registro de contratos sujeitos à competência do INPI, em especial aqueles envolvendo transferência de tecnologia.

As medidas visam simplificar procedimentos burocráticos e alterar posicionamentos históricos da autarquia para reconhecer a autonomia privada dos contratantes, dando continuidade à tendência do INPI de diminuir sua interferência nos acordos entre particulares.

Na tabela abaixo resumimos as propostas de alterações aprovadas na reunião e as comparamos com o posicionamento anterior do INPI. Em seguida, comentamos mais detidamente alguns aspectos dessas propostas:

• 2) Aceitação do registro do contrato de licenciamento de know-how

A Lei 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial – LPI) aborda os contratos de transferência de tecnologia de maneira bastante genérica, apenas mencionando, em seu artigo 211, que o INPI fará os registros dos contratos que impliquem transferência de tecnologia, contratos de franquia e similares para produzirem efeitos em relação a terceiros. A LPI não conceitua nem define os contratos de transferência de tecnologia.

A Lei 10.168/00, de caráter tributário, traz uma definição de contratos de transferência de tecnologia em seu artigo 2º, § 1º. Para os fins dessa lei, os contratos de transferência de tecnologia são os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica.

Considerando sua finalidade institucional prevista no artigo 2º da Lei 5.648/70, alterada pelo artigo 240 da LPI, o INPI passou a editar normas que tratam do conceito e da definição dos contratos de transferência de tecnologia. E fez isso, mais recentemente, por meio da Instrução Normativa 70/17 (IN 70) e da Resolução 199/17 (Resolução 199).

No artigo 2º, III, “a”, da IN 70, estabeleceu-se que o contrato de fornecimento de know-how seria enquadrado como um tipo de contrato de transferência de tecnologia. No artigo 8º, I, da Resolução 199, definiu-se que o contrato de fornecimento de tecnologia é um tipo de contrato de transferência de tecnologia.

Ainda na Resolução 199, em seu artigo 10, IV, consta que as partes do contrato de fornecimento de tecnologia são a empresa cedente, que detém a tecnologia não amparada por direito de propriedade industrial, e a empresa cessionária, que é receptora da tecnologia.

De acordo com esse posicionamento do INPI, o know-how não seria um direito de propriedade industrial e só poderia ser objeto de transferência definitiva. Assim, não seria cabível o simples licenciamento ou qualquer forma de autorização temporária de uso.

A Coordenação-Geral dos Contratos de Tecnologia do INPI (CGTEC) deixa esse posicionamento claro, por meio da Nota Técnica/SEI 8/2020/INPI/CGTEC/PR, ao ressaltar que, pelo fato de o know-how não ser amparado por um direito de propriedade industrial, não estaria previsto na lei brasileira. Consequentemente, um contrato de licenciamento de know-how seria nulo conforme o artigo 166, II e IV, do Código Civil.

A Procuradoria Especializada do INPI (PFE), ainda em 2021, por meio do Parecer 00031/2021/CGPI/PFE-INPI/PGF/AGU, se manifestou em sentido contrário ao entendimento da CGTEC, pois o simples fato de inexistir previsão legal expressa de tratamento do know-how como um direito de propriedade industrial ou de autorização expressa para a contratação de licenciamento de know-how não significaria a ilicitude e nulidade do respectivo contrato.

Para isso, deveria existir, no direito brasileiro, proibição legal sobre a celebração desse tipo de negócio, o que, de fato, não há. Dessa forma, se aplicaria o artigo 425 do Código Civil, que possibilita a celebração de contratos atípicos, assim como o artigo 104 do Código Civil, que estabelece a possibilidade de celebração de negócios jurídicos cujo objeto não seja proibido por lei.

A PFE reconheceu, ainda, os impactos da Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/19) no Código Civil, sobretudo com a inclusão do parágrafo único no artigo 421, que estabelece o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual nas relações contratuais privadas, dispositivo que também deve ser observado pela Administração Pública e, consequentemente, pelo INPI.

Essa não foi a primeira vez que o INPI fez uma interpretação do seu papel, inclusive da forma independente de alterar a legislação aplicável. A própria IN 70 e a Resolução 199 alteraram o entendimento de que o INPI atuaria como agente delegado da Receita Federal e do Banco Central do Brasil. Atualmente, a autarquia não examina mais os pedidos de registro de contrato de transferência de tecnologia com base na legislação fiscal e de remessa de capital para o exterior.

Esse entendimento da PFE e o Parecer 00031/2021/CGPI/PFE-INPI/PGF/AGU foram expressamente citados na reunião de 28 de dezembro e serviram como embasamento jurídico para a proposta de que o registro do contrato de licenciamento de know-how seja inequivocamente aceito pelo INPI. Entendemos como bastante positiva essa proposta, por atender aos anseios da iniciativa privada e à primazia da vontade das partes nos negócios jurídicos.

• 3) Reconhecimento da possibilidade de pagamento de royalties por pedidos de registro de direitos de propriedade industrial

A PFE, por meio do Parecer 00035/2020/CGPI/PFE-INPI/PGF/AGU, analisou a possibilidade de pagamento de royalties por pedidos de registro de direitos de propriedade industrial, possibilidade historicamente não admitida pelo INPI.

Ao analisar a natureza jurídica dos pedidos de registro de marca, a PFE entendeu que se trata de bens imateriais com valor patrimonial, protegidos pelos artigos 130 e 195, III, da LPI. Também considerou que são direitos eventuais, subordinados à condição resolutiva de arquivamento do pedido.

Dessa forma, desde o momento em que o pedido de registro de marca é feito, ele passa a integrar o patrimônio do seu titular e, assim, gerar efeitos patrimoniais. Um desses efeitos é a possibilidade de celebração de contrato de licença.

A IN 70 e a Resolução 199 não proíbem o registro de contrato de licença de pedido de registro de marca. A Resolução 199, em seu artigo 13, § 3º, e artigo 14, IV, porém, estabelece algumas condicionantes em relação à celebração dos seus efeitos:

• o prazo de início da averbação dos pedidos será a data de publicação do deferimento da expedição do certificado de registro da marca na Revista de Propriedade Industrial (RPI); e
• em relação aos pedidos de registro de marca, o certificado de registro do contrato será emitido com a informação de que a licença foi celebrada a título gratuito. Dessa forma, a Resolução 199, na prática, vedou o pagamento de royalties pelo licenciamento de pedidos de registro.

Ao entender que não há embasamento legal para a vedação imposta pelo INPI, a PFE se manifestou no seguinte sentido:

• a data a ser considerada pelo certificado de registro como data de início de vigência do contrato é aquela declarada no contrato; e
• os artigos 13, § 3º, e 14, IV, da Resolução 199 devem ser revisados ou revogados.

Na reunião de 28 de dezembro, foi citado o entendimento da PFE em relação a pedidos de registro de marca e se propôs que esse entendimento seja expandido a contratos cujos objetos sejam pedidos de patente, desenhos industriais e demais ativos de propriedade industrial, no que couber, devendo ser encaminhada, em curto prazo, uma consulta à PFE sobre essa possibilidade de extensão do entendimento.

Na RPI 2716, de 24 de janeiro de 2023, foi publicado o despacho da presidência de 23 de janeiro de 2023, o qual inclui o Parecer 00035/2020/CGPI/PFE-INPI/PGF/AGU, e o Despacho de Aprovação 00137/2020/PROCGAB/PFE-INPI/PGF/AGU, para que produzam seus efeitos e decisões tomadas na reunião de 28 de dezembro.

Ou seja, quando for realizar a análise de contratos de licença de pedido de registro de marca, o INPI deverá considerar como data de início de vigência aquela declarada no contrato.

Em relação aos artigos 13, § 3º, e 14, IV, da Resolução 199, ainda não fica claro se o despacho da presidência teria ocasionado a sua revogação ou revisão. O Parecer 00035/2020/CGPI/PFE-INPI/PGF/AGU não esclarece a questão (diferentemente do que fez em relação ao prazo de vigência a ser considerado), aparentando a necessidade de que o INPI faça uma revogação ou revisão expressa dos Artigos 13, § 3º e 14, IV, da Resolução 199.

Uma forma de entender esse alcance será acompanhar as decisões do INPI sobre o tema, que podem revelar o acatamento dessa disposição independentemente da mencionada revogação ou revisão expressa.

Mesmo que seja necessário tomar medidas posteriores para efetivar a alteração na prática, compreendemos que se trata de mudança positiva para o mercado, justamente por respeitar a autonomia dos agentes privados e suas decisões econômicas, sem prejudicar o interesse público e desrespeitar o ordenamento jurídico nacional.

• 4) Alterações procedimentais

As propostas de alterações procedimentais visam facilitar o registro de contratos no INPI.

A possibilidade de utilização de outros certificados digitais além dos certificados emitidos pelo ICP-Brasil, conforme critérios ainda em avaliação, e a remoção da obrigatoriedade de e-apostilamento ou e-notarização das assinaturas digitais por partes estrangeiras são decorrência natural do aumento da utilização de assinaturas digitais causado pela pandemia.

A adoção dessas medidas pelo INPI já era mais do que necessária. Na reunião de 28 de dezembro, foi ressaltado que procedimentos imediatos para a implementação dessa decisão deverão ser iniciados pela área técnica do INPI.

A proposta do fim da obrigatoriedade de rubricas em todas as páginas dos contratos visa uma compatibilização com procedimentos já adotados pelas diretorias de marcas e patentes do INPI.

Na reunião, ficou estabelecido que deverá ser abolida de imediato a obrigatoriedade de rubricas e que caberá à área técnica do INPI implementar imediatamente a funcionalidade nos formulários eletrônicos pertinentes. Até que a implementação ocorra, o procurador do requerente do registro poderá apresentar uma declaração atestando a veracidade das informações e dos documentos, sob as penas da lei.

A inserção de assinaturas de duas testemunhas em contratos privados não é uma exigência do ordenamento jurídico brasileiro, mas apenas uma faculdade, não sendo aplicável a essa situação o artigo 784, III, do Código de Processo Civil, visto que essa norma diz respeito apenas a títulos executivos extrajudiciais. Na reunião, estabeleceu-se que essa medida deverá ser implementada de imediato.

A última proposta de alteração procedimental é sobre o fim da exigência de apresentação de estatuto, contrato social ou ato constitutivo da pessoa jurídica, bem como da última alteração sobre objeto social consolidada e representação legal da pessoa jurídica da empresa cessionária, franqueada ou licenciada, domiciliada ou residente no Brasil. Na reunião de 28 de dezembro, dispôs-se que a área técnica do INPI deverá, em curto prazo, ajustar os sistemas da autarquia nesse sentido.

• 5) Considerações finais

Entendemos como bastante positivas as alterações referentes aos registros de contratos no INPI descritas neste artigo.

Além de simplificar diversos procedimentos, essas medidas demonstram mais respeito à iniciativa privada e à liberdade contratual e atendem a anseios históricos das empresas que atuam nos mais diversos segmentos da economia, tanto das empresas estrangeiras fornecedoras de tecnologia quanto das nacionais que delas recebem conhecimentos tecnológicos muitas vezes essenciais para seus negócios.

São aspectos importantes na escala evolutiva da atuação do INPI, que considera o contexto atual da sociedade, a relevância global da tecnologia, a diminuição de fronteiras entre os países e a criação de novas formas de relacionamento, inclusive jurídicas, entre desenvolvedores de propriedade intelectual e investidores.

Apesar de a expressão “imediata” usada na reunião de 28 de dezembro dar a entender que as deliberações ali tomadas teriam efeito direto e aplicação imediata, entendemos que, na verdade, a utilização do termo, naquele contexto, se referia às medidas adicionais que o INPI deverá adotar imediatamente para dar efeito às deliberações feitas durante a reunião. Um exemplo foi a publicação do despacho da presidência, que tratou do prazo de vigência do contrato de licença de pedido de registro de marca.

Continuaremos acompanhando essas questões e divulgaremos por este canal novos desenvolvimentos.