Categoria: Tributário

A propositura de mandado de segurança por associações tem se tornado cada vez mais comum no âmbito do direito tributário. A existência de decisão favorável transitada em julgado, capaz de beneficiar todos os associados independentemente da data de filiação, tem atraído o interesse de empresas dos mais diversos setores, as quais, em muitas situações, têm deixado de propor ações individuais para se valerem das ações coletivas ajuizadas por associações.

É importante, porém, avaliar os riscos envolvidos nessa prática, especialmente considerando a recente decisão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), que entendeu pela ilegitimidade ativa de associação considerada genérica para fins de propositura de mandado de segurança coletivo.

Antes de nos determos nesse precedente, é importante retomar algumas premissas e entendimentos jurisprudenciais relativos ao tema.

Como se sabe, o mandado de segurança coletivo é modalidade de ação coletiva, prevista no artigo 5º, inciso LXX, da Constituição Federal, que visa assegurar o direito líquido e certo dos membros de partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano.

Em relação às associações, definidas pelo Código Civil como “a união de pessoas que se organizam para fins não econômicos” (artigo 53), o STF editou em 2003 a Súmula 629, por meio da qual definiu que “a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes”.

Em 2009, com a criação da Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/09), foi estabelecido que as associações constituídas regularmente, em funcionamento há pelo menos um ano, poderiam impetrar mandado de segurança coletivo, desde que pertinente às suas finalidades, dispensando-se, nesses casos, a apresentação de autorização por parte dos associados.

Apesar disso, o debate envolvendo a legitimidade ativa das associações em mandado de segurança coletivo não se encerrou. Passou-se a questionar a necessidade de a associação apresentar a lista dos seus associados no momento da propositura do mandado de segurança coletivo e, ainda, se aqueles que viessem a se associar após a propositura do writ poderiam se beneficiar da eventual decisão judicial favorável.

Esse tema foi submetido à análise do STF nos autos do Recurso Extraordinário 1.293.130 (Tema STF 1119), submetido à repercussão geral. Foi definido que “é desnecessária a autorização expressa dos associados, a relação nominal destes, bem como a comprovação de filiação prévia, para a cobrança de valores pretéritos de título judicial decorrente de mandado de segurança coletivo impetrado por entidade associativa de caráter civil”.

Esse entendimento foi amparado na interpretação dada ao artigo 5º, incisos XXI e LXX, alínea “b”, da Constituição Federal, no sentido de que, no mandado de segurança coletivo, ao contrário do que ocorre nas demais ações coletivas,^[1] a associação que o impetrou atua como substituto processual (e não como mero representante processual).

De fato, em se tratando de substituição processual, há expressa previsão legal permitindo que o substituto aja em nome próprio para defesa de direito alheio, exceção à regra prevista no artigo 18 do Código de Processo Civil. Assim, por se tratar de autorização segundo a lei, é desnecessária a apresentação de autorização por parte do substituto.

O acórdão em questão foi objeto de embargos de declaração por parte da União, que buscou, entre outros pontos, afastar a aplicação da tese firmada para as chamadas associações genéricas. Apesar de os embargos terem sido rejeitados por unanimidade, o ministro Luís Roberto Barroso registrou em seu voto que a situação envolvendo a propositura de mandado de segurança coletivo por “associações genéricas, que não representam quaisquer categorias econômicas e profissionais específicas” não havia sido objeto daquele tema, mas poderia ser analisada futuramente pela Suprema Corte.

Nesse contexto jurisprudencial, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 1.339.496, decidiu por maioria de votos, no dia 7 de fevereiro, pela ilegitimidade ativa de associação considerada genérica para fins de propositura de mandado de segurança coletivo, afastando a tese fixada no Tema STF 1119.

De acordo com o ministro André Mendonça, que proferiu o voto vencedor no mencionado ARE, o afastamento da tese em questão se deve à ressalva feita pelo ministro Luís Roberto Barroso nos autos do Tema STF 1119.

A seu ver, as associações genéricas não estariam submetidas à tese firmada no paradigma em questão uma vez que, “sem a determinação razoável das suas finalidades sociais, a associação deixa de informar ao Estado-juiz e à parte contrária quem de fato substitui ou representa. À ausência dessas informações essenciais sobre a associação, os demais sujeitos do processo têm por fulminadas suas correspondentes tarefas judicantes, na medida em que, não se sabe previamente a que fim se orienta a associação e com isso quais filiados ela, de fato, substitui. Daí é certa a afirmação de que a criação de uma associação sem uma determinação minimamente delineada de seu objetivo repercutirá na ofensa a princípios basilares do processo de envergadura constitucional, como o acesso à justiça, devido processo legal, contraditório e ampla defesa”.

Partindo dessas premissas, ao analisar o caso concreto, o ministro pontuou que a associação que impetrou o mandado de segurança coletivo “não categoriza qualquer indivíduo ou grupo de indivíduos, visto que é constituída à congregação de pessoas físicas e jurídicas contribuintes de tributos federais, municipais e estaduais, pessoas jurídicas ou físicas, entre outras, ou seja, ela pode ser uma associação de todos os brasileiros que pagam tributos em sua essência”.

Por esse motivo, o ministro concluiu que “ante a notória indefinição do seu objeto, poderia a referida associação laborar em prol de todo e qualquer contribuinte sem a menor identificação de circunstância, classe ou origem comum (...) [razão pela qual,] não operada, no caso, a substituição processual preconizada em sede de mandado de segurança coletivo, conforme encartado no artigo 5º, LXX, “b”, da Constituição”.

Os ministros Nunes Marques, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes proferiram seus votos em acordo com o voto do ministro André Mendonça. Restou vencido o ministro relator Edson Fachin, que entendeu pela aplicação da tese fixada no Tema STF 1119, reconhecendo a legitimidade ativa da associação impetrante. Aguarda-se a publicação do acórdão.

Apesar de o julgado não ter definido de forma assertiva o que seria uma associação genérica, o que poderá dar margem a muita discussão, o fato é que foram mencionados alguns aspectos tidos como indícios para caracterizar a associação como tal. São eles: poucos associados ou ausência deles, especialmente na circunscrição na qual o mandado de segurança foi impetrado, existência de objeto amplo que não permita delimitar grupo certo e específico e comercialização dos provimentos jurisdicionais favoráveis.

Outra questão que se coloca é se as associações consideradas genéricas não poderão impetrar em hipótese alguma mandado de segurança coletivo. Ou ainda se, caso sejam apresentadas a autorização e lista nominal dos associados, o possível vício será considerado sanado, permitindo-se a propositura da demanda.

Embora o tema não tenha sido decidido de forma exaustiva e definitiva, é inegável que o julgado representa um ponto adicional de atenção àqueles que pretendem se valer de decisão transitada em julgado no âmbito de mandado de segurança coletivo proposto por associação. Isso porque há o risco de o aproveitamento da coisa julgada formada no writ ser obstado devido à ilegitimidade ativa da associação que o propôs.

Essa situação reforça a importância de se avaliar previamente os riscos envolvidos no aproveitamento de coisa julgada decorrente de mandado de segurança coletivo, especialmente no que diz respeito às características da associação que propôs a demanda.

Estamos à disposição para auxiliá-los com essa questão.

^[1] RE nº 573.232 e RE 612.043.

Categoria: Agronegócio

Em vigor desde 1º de novembro de 2022, a Portaria 501/22, publicada pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa), tem como objetivo regulamentar questões relativas ao Registro Nacional de Sementes e Mudas (Renasem).

A portaria complementa a Lei 10.711/03 e o Decreto 10.586/20, os dois principais instrumentos normativos que estabelecem o Sistema Nacional de Sementes e Mudas (SNSM), cuja finalidade é “garantir a identidade e a qualidade do material de multiplicação e de reprodução vegetal produzido, comercializado e utilizado em todo o território nacional”.^[1]

De acordo com o art. 3º da Lei 10.711/03, o SNSM abrange diversas atividades, como produção, certificação, análise, comercialização e utilização de sementes e mudas. As pessoas físicas ou jurídicas que exercem as atividades compreendidas pelo sistema devem se inscrever no Registro Nacional de Sementes e Mudas (Renasem).

O Renasem é um registro único, válido em todo o território nacional, vinculado a um CPF ou CNPJ. Sua finalidade é habilitar no Mapa as pessoas que “exerçam as atividades de produção, de beneficiamento, de reembalagem, de armazenamento, de análise ou de comércio de sementes ou de mudas e as atividades de responsabilidade técnica, de certificação, de amostragem, de coleta ou de análise de sementes ou de mudas”.^[2]

A Portaria 501/22 estabelece o detalhamento, as especificidades e os procedimentos para a inscrição e o credenciamento de todos os entes do SNSM no Renasem. Entre as regulamentações, destacam-se a definição do prazo para a vistoria anterior à concessão da inscrição ou do credenciamento e a definição do prazo de validade da inscrição e do credenciamento no Renasem.

Em relação ao prazo de vistoria, a norma anterior – regulada pela Instrução Normativa 9/05 e a Instrução Normativa 24/05, ambas do Mapa – estabelecia que a vistoria deveria ocorrer no prazo máximo de dez dias após o atendimento das exigências legais. Esse prazo foi estendido para 30 dias, para possibilitar a realização da avaliação técnica prévia, quando necessária, após o atendimento das exigências relativas aos documentos.

Quanto ao prazo de validade da inscrição e credenciamento no Renasem, o regramento anterior previa três anos, com possibilidade de renovação. Com a nova norma, o prazo passa a ser de cinco anos, com possibilidade de renovação sucessivamente por períodos iguais.

A Portaria 501/22 também detalha as exigências do Mapa para que as pessoas físicas e jurídicas possam fazer inscrição e obter credenciamento no Renasem. A norma apresenta todas as informações e documentos necessários para a inscrição em cada uma das atividades previstas na Lei 10.711/03 e no Decreto 10.586/20. As inscrições podem ser feitas via sistema eletrônico.

As determinações trazidas pela nova norma são importantes atualizações para o funcionamento do SNSM e do Renasem, principalmente pelo aumento do prazo de inscrição para os habilitados e pelo detalhamento das vistorias prévias a serem realizadas.

^[1] Art. 1º da Lei 10.711/03

^[2] Art. 4º do Decreto 10.586/20

Categoria: Compliance, Investigações e Governança Corporativa

A cobrança cada vez maior do mercado e da sociedade para que as empresas adotem princípios ESG (Environmental, Social and Governance ou ASG, em português – Ambiental, Social e Governança) trouxe para o cenário de negócios uma nova prática desleal: o greenwashing.

Greenwashing é um termo inglês usado para designar estratégias de marketing de ações sustentáveis que não necessariamente condizem com as reais práticas da empresa. Trata-se de uma “ilusão de sustentabilidade”, já que a empresa vende uma imagem pública de responsabilidade ambiental, sem de fato adotar as ações sustentáveis que preconiza.

A utilização de discursos e propagandas contendo supostas iniciativas e produtos ambientalmente corretos (os chamados eco- em inglês), que não se concretizam da maneira divulgada – já foi empregada por algumas grandes corporações. Além das consequências jurídicas, essa conduta trouxe danos de imagem, credibilidade e reputação, gerando, inevitavelmente, impactos financeiros.

As questões de integridade são cada vez mais relevantes no mundo corporativo, o que leva as partes interessadas - os chamados stakeholders - a dar mais atenção ao assunto. Isso significa que eventuais práticas de greenwashing poderão ser identificadas com mais facilidade – seja com a verificação de que determinado produto não era tão ambientalmente correto como anunciado ou de que uma prática ambiental não era tão correta como se alegava.

Apesar do lucro gerado no período em que a informação imprecisa ou inverídica foi veiculada, a identificação do greenwashing pode sujeitar a empresa a perder valor de mercado, a pesadas multas de órgãos reguladores e/ou à queda na venda de produtos, devido à veiculação de mídia negativa que mostre as reais atividades da empresa.

O greenwashing, entretanto, não é necessariamente proposital. É possível que muitas empresas não se utilizem da prática por má-fé ou nem sequer percebam que estão incorrendo nela.

É o caso, por exemplo, de uma empresa que divulga ter uma cadeia de produção sustentável (e, de fato, internamente ela realmente tem), mas esquece de averiguar como os terceiros envolvidos na realização do produto/serviço fazem o seu trabalho. Isso porque o greenwashing não diz respeito apenas ao funcionamento e a atitudes internas da companhia, mas também a como seus terceiros desempenham suas atividades cotidianas.

Cabe aos responsáveis pela letra “G” (governança) do ESG agir para nortear as ações da empresa e implementar medidas que confiram legitimidade e eficácia às práticas sustentáveis, evitando ou ao menos mitigando o risco de greenwashing.

A governança corporativa é o sistema pelo qual empresas são dirigidas, monitoradas e incentivadas. Envolve relacionamentos não apenas entre conselho de administração e sócios, mas também diretoria, colaboradores, clientes, fornecedores e demais stakeholders.^[1]

Quando se adota um sistema de governança corporativa eficiente e com práticas transparentes, evita-se o greenwashing e se otimiza o valor econômico de uma empresa. Além disso, a boa governança contribui para a melhoria da qualidade da gestão da organização e para atração de investimentos. Afinal, a  governança bem-estruturada viabiliza o desenvolvimento e a prática do “E” e do “S” do ESG.

A seguir, elencamos algumas medidas de boas práticas de integridade que podem fazer a diferença na governança da companhia. Essas práticas não são as únicas – e não necessariamente devem ser feitas na ordem considerada abaixo. Porém, elas têm se mostrado essenciais no fortalecimento de práticas sustentáveis, além de fomentar um ambiente de respeito à integridade da empresa:

• Adoção de um código de ética completo e de políticas socioambientais aplicáveis interna e externamente: os documentos são imperativos para poder estabelecer e divulgar as diretrizes da empresa, além de destacar práticas efetivamente sustentáveis.
• Estratégias de disseminação, comunicação e treinamento: os documentos por si só não são suficientes para criar uma cultura organizacional alinhada a questões ambientais e capaz de engajar os colaboradores. É essencial que esses documentos sejam disseminados em banners, panfletos, treinamentos sobre o conteúdo das políticas e outras atividades, para que o conhecimento sobre essas práticas se torne comum.
• Comprometimento da alta administração: é extremamente importante que a alta administração reforce as diretrizes de integridade e de ESG em seus discursos e enfatize essas práticas diariamente. Quando se fala em alta administração, além de conselheiros e do presidente, incluem-se diretores e gerentes, que, ao observarem e fomentarem normas e condutas éticas, repassam o exemplo a seus subordinados, ainda que indiretamente (o chamado tone at the top).
  
  
• Implementação de controles internos eficientes na contratação de terceiros: a eficácia de controles internos é fundamental para mitigar os riscos da prática de Como já mencionado, é possível que muitas empresas nem percebam que podem estar cometendo greenwashing ao divulgar uma determinada informação.

É recomendável, portanto, estabelecer um controle prévio de contratação, não apenas para verificar se um fornecedor tem expertise para realizar o serviço, mas para analisar questões como:

• A empresa dispõe de processos ambientais e trabalhistas apropriados?
• Como é sua cadeia de produção?
• Como é feito o descarte de seus produtos?
• Como são disseminadas suas práticas internas de integridade?

Esse sistema de controles internos permite que a empresa tenha ciência das atitudes dos terceiros envolvidos com o seu negócio e dá a ela mais respaldo para divulgar suas próprias iniciativas ambientais.

• Realização de análises de riscos focadas em aspectos sociais e ambientais: muitas análises de riscos estão calcadas em grandes contingências materializadas. Ainda que essas análises considerem aspectos ambientais, geralmente abrangem infrações ou multas pré-existentes.

É importante que a empresa também faça análises de risco para prevenção, tornando o “E” do ESG eficaz dentro da organização. Isso significa realizar verificações para poder antecipar riscos ambientais gerados por decisões corriqueiras da empresa (construções, reformas, esgoto etc.) e agir antes, atuando sobre o que pode ser melhorado, para causar o menor impacto ambiental possível.

Como já salientado, essas práticas não são as únicas a serem adotadas. Considerando que existem empresas com diversas estruturas, tamanhos e capital social, cada uma das sugestões aqui delineadas deve sempre levar em conta a realidade da empresa e seu mercado de atuação.

É possível realizar e implementar diversas mudanças sobre o tema em áreas já existentes (como jurídico, auditoria e recursos humanos) ou por meio de uma consultoria externa, para dar o pontapé inicial ao processo. Caberá à empresa, em seguida, fazer a manutenção das práticas apontadas pela consultoria, com as devidas atualizações, considerando os recursos internos disponíveis.

^[1] Definição proposta pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa.

Categoria: Imobiliário

A 2ª Turma do STJ confirmou nos autos do AREsp 1.760.009/SP, por unanimidade de votos, que o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) apenas se verifica com o efetivo registro do título aquisitivo no ofício de registro de imóveis competente, mesmo em casos de transferência de imóveis via cisão de empresas.

Desde a publicação da decisão, em 27 de junho de 2022, foram apresentados embargos de declaração pela empresa requerente, sobre os quais o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu – modificando o acórdão anterior –, deixando expressa a forma de cálculo da repetição de indébito. O município presente no polo passivo da ação não apresentou recursos.

No caso decidido pelo STJ, a empresa ajuizou ação de repetição de indébito contra o município de São Manuel/SP, para reaver valores pagos indevidamente a título de ITBI, pois o imposto seria devido, na verdade, a outro município, e não se sabia desse fato no momento do seu pagamento.

A requerente alega que, como o recolhimento do ITBI ocorreu de forma antecipada ao registro do ato societário na matrícula do imóvel, no momento do seu pagamento ainda não havia ocorrido a transmissão da propriedade e, consequentemente, o fato gerador do imposto.

O efetivo registro do título aquisitivo somente se verificou após a realização de georreferenciamento do imóvel, necessário ao registro do título aquisitivo. O procedimento concluiu que o imóvel estava localizado em município diferente daquele em favor do qual foi pago o ITBI.

As controvérsias sobre o momento do fato gerador do ITBI são muitas, embora o Código Civil, em seu artigo 1.245, seja claro em relação ao fato de que a transferência da propriedade imobiliária somente ocorre com o registro do título aquisitivo no ofício de registro de imóveis, e não com a mera assinatura do título aquisitivo.

Trata-se do dito popular: “quem não registra não é dono”.

A Constituição Federal de 1988 (CF/88), em seu artigo nº 156, inciso II, prevê que o ITBI é tributo de competência municipal cobrado diante da “transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.

Parte considerável dos tabelionatos de notas e ofícios de registro de imóveis no país, porém, não age dessa forma.

Para prenotação do título para registro no registro de imóveis, ou seja, previamente ao registro do título em si, é necessário apresentar a guia de ITBI paga ou a guia de exoneração do imposto.

No caso específico da transmissão de imóveis via cisão de empresas, por exemplo, são muitos os municípios que argumentam que a constituição da empresa na data do registro do seu contrato social na junta comercial, por si só, representaria a ocorrência do fato gerador.

Também há legislações municipais estabelecendo que, no caso de transferência de imóveis via instrumentos particulares (como acontece na cisão de empresas que não depende de escritura pública), o ITBI deve ser recolhido antes da assinatura do instrumento particular ou até 30 dias após sua assinatura, o que, a nosso ver, contradiz a previsão legal da CF/88 e do Código Civil.

Nos termos do artigo 110 do Código Tributário Nacional, a lei tributária não pode alterar a definição de institutos e conceitos de direito privado para definir ou limitar competências tributárias. Portanto, se a lei civil determina que a transferência da propriedade imobiliária somente ocorre com o efetivo registro do título aquisitivo no ofício de registro de imóveis, não podem as autoridades fiscais utilizar outro conceito para exigir o pagamento do ITBI.

A 2ª Turma do STJ, ao avaliar a questão, entendeu que o fato gerador do ITBI somente se verifica com o registro do título no ofício de registro de imóveis, momento efetivo da transferência do direito real. No ano de 2019, em caso análogo ao do julgado que analisamos aqui, o STJ já havia decidido nessa mesma linha:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ITBI. TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE. FATO GERADOR. REGISTRO DO NEGÓCIO JURÍDICO NO COMPETENTE OFÍCIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS. HONORÁRIOS RECURSAIS PREVISTOS NO ART. 85, §11 DO CÓDIGO FUX. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. NÃO CABIMENTO. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RJ A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, mesmo em caso de cisão, o fato gerador do ITBI é o registro no ofício competente da transmissão da propriedade do bem imóvel, em conformidade com a lei civil. Logo, não há como se considerar como fato gerador da referida exação a data de constituição das empresas pelo registro de Contrato Social na Junta Comercial. Precedentes: AgRg no REsp. 798.794/SP, rel. min. FRANCISCO FALCÃO, DJ 6.3.2006; RMS 10.650/DF, rel. min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ 4.9.2000; AgRg no REsp. 982.625/RJ, rel. min. HUMBERTO MARTINS, DJe 16.6.2008. [...] (AgInt no AREsp 794.303/RS, relator ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13/6/2019.)

Pode-se concluir, portanto, que a transferência de imóveis via cisão de uma sociedade empresária não constitui, de forma alguma, uma exceção à regra. A incidência do ITBI decorre apenas da efetiva transmissão da propriedade ou outro direito real sobre o imóvel (o que não é o caso da mera assinatura ou do registro dos atos societários na junta comercial competente, por exemplo).

Percebemos como acertado o entendimento do STJ de que o fato gerador do ITBI é o momento do registro do título no ofício de registro de imóveis, independentemente da natureza do título aquisitivo, se escritura pública de venda e compra ou ato societário. Não há que se fazer qualquer tipo de diferenciação. Dessa forma, garante-se a segurança jurídica das transações imobiliárias.

Nos casos em que seja devido o recolhimento de ITBI em virtude de operações societárias, portanto, a única data a ser considerada para ocorrência do fato gerador do ITBI deverá ser a do registro do ato societário na matrícula do imóvel transferido, e não a data da assinatura do instrumento societário ou do seu registro na junta comercial ou registro civil de pessoas jurídicas.

Os contribuintes, porém, precisam ficar atentos às especificidades da legislação municipal aplicável e das normas da corregedoria local. É bastante comum que a prática das secretarias municipais de fazenda e dos ofícios de registro de imóveis não esteja em linha com o posicionamento do STJ e seja necessário ajuizar ações judiciais preventivas, para conseguir prosseguir com o registro do título sem ter que pagar previamente o ITBI ou não pagar o imposto acrescido de multa e juros.

Aqueles que já tenham pago o ITBI em função do mero registro na junta comercial do ato societário de cisão, sem a efetiva transmissão da propriedade ou outro direito real sobre o imóvel, podem, assim, postular em juízo a devolução do indébito.

Categoria: Tributário

Nesta edição do Minuto Inteligência Jurídica, Daniella Zagari, sócia do Tributário, comenta a decisão proferida pelo STF no julgamento dos temas de repercussão geral 881 e 885. Assista ao vídeo completo para saber todas as informações!

{youtube}https://youtu.be/gMcxWbNjkKg{/youtube}

Categoria: Tributário

Nesta quinzena, Daniella Zagari, André Menon e Bruna Miguel, sócios do time Tributário, comentam sobre o julgamento dos Temas 881 e 885 de Repercussão Geral do STF, que discute os limites da coisa julgada em matéria tributária; o Tema 504, que trata sobre a possibilidade de ressarcimento de PIS e Cofins por meio de crédito presumido de IPI decorrente de exportações; a existência de argumentos para nova discussão sobre Difal, em especial sobre a necessidade de observância do princípio da não cumulatividade do ICMS; judicialização da MP 1.160/23, que reinstituiu o voto de qualidade no âmbito do Carf; e a MP 1.159/23, que alterou as Leis 10.637 e 10.833, para positivar a exclusão do ICMS incidente das bases de cálculo do débito e do crédito do PIS e da Cofins. Acompanhe!

Categoria: Agronegócio

Com a posse do novo presidente Luiz Inácio Lula da Silva em 1º de janeiro de 2023, as atenções se voltam às promessas de campanha, que perpassam diversos setores econômicos. Especificamente no campo do agronegócio, motor da economia brasileira no setor externo, Lula se comprometeu com o “fortalecimento da produção agrícola, nas frentes da agricultura familiar, agricultura tradicional e agronegócio sustentável”, e com o “desenvolvimento do complexo agroindustrial”.

Diante das diretrizes do novo governo, é fundamental que os agentes do agronegócio, sejam eles produtores, investidores, comerciantes ou mesmo consumidores finais, fiquem atentos às mudanças e delimitem suas expectativas.

Para acompanhar a evolução do cenário em 2023 e avaliar as perspectivas para o futuro, apresentamos alguns pontos que merecem atenção.

Expectativa de crescimento do PIB do agronegócio

O Instituto Brasileiro de Economia da Fundação Getulio Vargas (FGV–Ibre) projetou um aumento de 8% no PIB do agronegócio em 2023 – maior crescimento desde 2017. A Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil (CNA), de forma mais modesta, previu um crescimento de até 2,5% para o PIB do setor no mesmo período.

Um dos principais fatores para as projeções de alta é a expectativa de uma safra de grãos recorde em 2023. Segundo cálculos do IBGE, a perspectiva é de aumento de 12,6% em relação ao resultado de 2022.

As expectativas otimistas baseiam-se também no lançamento do Plano Safra 2022/2023. O plano, divulgado pelo governo federal anterior, em 29 de junho de 2022, prevê a disponibilização de R$ 340,88 bilhões para o setor até junho de 2023 – um aumento de 36% em relação à safra anterior. Os recursos são destinados não somente para o custeio e a comercialização, mas também para investimentos em geral.

Política e fiscalização ambiental

Após anos de política ambiental mais flexível e liberal, a expectativa é que a nova gestão reforce os órgãos de preservação ambiental e o combate às práticas extrativistas ilegais.

O novo governo publicou o Decreto 11.373/23, que determina o repasse de 50% dos valores arrecadados em decorrência da aplicação de multas pela União para o Fundo Nacional do Meio Ambiente (FNMA). Até a promulgação do decreto, apenas 20% dos recursos destinavam-se ao FNMA. O restante era repartido entre o Fundo Naval, fundos municipais e estaduais do meio ambiente e demais órgãos correlatos.

Além disso, uma das promessas de campanha de Lula é estabelecer cooperação internacional para preservação dos recursos naturais. Espera-se que, ao longo dos próximos meses, sejam anunciados acordos com órgãos internacionais que garantam mais recursos para a proteção das florestas. Os primeiros sinais da retomada da cooperação internacional se deram com o anúncio da volta do repasse de recursos da Alemanha e da Noruega para o Fundo Amazônico.

Do ponto de vista do agronegócio, é fundamental que os produtores estejam em dia com as normas ambientais, inclusive mantendo os cadastros e informações atualizados nos órgãos federais e estaduais do meio ambiente, para evitar multas e outras sanções.

Mudanças em normas técnicas de georreferenciamento

O Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) publicou novas regras para georreferenciamento de imóveis rurais, em vigor desde 30 de dezembro de 2022. Elas são obrigatórias para desmembramento, remembramento, parcelamento ou transferência de imóveis rurais de áreas a partir de 100 hectares.

As regras permitem a inclusão de novas metodologias de levantamento, como sensoriamento remoto com uso de drones. O Incra afirma que esses procedimentos não afetarão imediatamente os proprietários de imóveis rurais e poderão gerar economia para os profissionais responsáveis pelo trabalho de georreferenciamento.

Esse movimento simboliza uma modernização das técnicas de cadastramento e registro dos imóveis rurais, além de auxiliar no combate a problemas de demarcação e sobreposição de terras e demais embaraços referentes à posse.

Em relação aos imóveis rurais que ainda não estiverem georreferenciados, é fundamental que o responsável pelo imóvel providencie o georreferenciamento, para assegurar e confirmar perímetro e área correspondentes. Para regularização no Incra, é preciso observar os prazos e áreas de terreno descritos no Decreto 9.311/18, o qual estabelece que todos os imóveis rurais devem estar georreferenciados até 20 de novembro de 2025.

Organização ministerial e prioridades públicas

Um dos primeiros atos da nova administração estabeleceu uma reorganização ministerial na área de assuntos agrários por meio do Decreto 11.338/23. O Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa) foi desmembrado e as suas competências agrárias foram divididas com o Ministério do Desenvolvimento Agrário e Agricultura Familiar, recriado no governo Lula.

Essa alteração demonstra um interesse em apoiar pequenos produtores e assentamentos, reforçando sua importância no processo produtivo do agronegócio.

Até o momento, não houve qualquer movimentação relevante nos ministérios e não há expectativa de alguma ação em detrimento da monocultura para exportação, parte relevante da produção do agronegócio brasileiro. Por outro lado, espera-se um estímulo ao crédito para os pequenos produtores e, eventualmente, a ampliação de programas sociais que visam fortalecer a produção da agricultura familiar.

Conclusões e expectativas

Nesses primeiros dias do novo governo, o cenário é mais de otimismo do que de ceticismo. Estão em discussão medidas bastante relevantes e impactantes para o setor (questões fiscais, por exemplo).

Nos próximos anos, os agentes que atuam no agronegócio devem ficar principalmente atentos à execução das promessas de campanha do novo governo. Sabe-se que o investimento no agronegócio é indissociável da matriz econômica brasileira. Investir é primordial e necessário.

Em termos práticos, o governo, embora se mostre comprometido com o fomento à agricultura familiar e com o incentivo à modernização da agroindústria, sofre desde já pressões para mostrar resultados práticos. Levará, porém, algum tempo para a implementação das medidas que efetivarão essas políticas.

Do ponto de vista de expectativa do mercado, há certo otimismo quanto à alta no PIB do agronegócio (amparado em uma safra recorde no ano 2023), o que provoca um efeito cascata em todos os setores vinculados a essa indústria. A confirmação desse otimismo, no entanto, está atrelada a uma conjunção de fatores que vão desde condições climáticas favoráveis à implementação séria e eficiente das políticas econômicas e governamentais.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

A Resolução do Banco Central do Brasil (BCB) 278/22, publicada em 31 de dezembro do ano passado, regulamenta a Lei 14.286/21 em relação ao capital estrangeiro no país nas operações de crédito externo e de investimento estrangeiro direto.

Os objetivos das novas regras são modernizar, simplificar e fortalecer a segurança jurídica para operações de capital estrangeiro, a fim de assegurar a elas mais transparência, menos burocracia e a conformidade com os melhores padrões internacionais.

Resumimos abaixo as principais mudanças promovidas pela Resolução BCB 278 em relação ao tema.

• Ampliação do rol de receptores de investimento direto: a definição de receptor de investimento direto foi ampliada para qualquer entidade constituída ou organizada no país conforme a legislação brasileira aplicável, com ou sem fins lucrativos, com ou sem personalidade jurídica, incluindo qualquer sociedade, parceria, empresário individual, consórcio e sociedade em conta de participação.
• Alteração do nome do sistema de prestação de informações: o sistema utilizado para prestação das informações ao Banco Central foi alterado e passou a ser denominado:
• Sistema de Prestação de Informações de Capital Estrangeiro de Investimento Estrangeiro Direto | SCE-IED, em substituição ao Registro Declaratório de Investimento Estrangeiro Direto | RDE-IED; e
• Sistema de Prestação de Informações de Capital Estrangeiro – Crédito Externo | SCE-Crédito, em substituição ao Registro Declaratório de Operações Financeiras | RDE-ROF.
• Valor mínimo para a prestação de informações de investimento estrangeiro direto e de crédito externo: desde 31 de dezembro de 2022, a prestação de informações de investimento estrangeiro direto e de crédito externo passou a ser obrigatória apenas quando atingidos os pisos declaratórios estipulados pela Resolução BCB 278, conforme abaixo indicado.
  
  Para referência, o cálculo da equivalência em outras moedas dos valores previstos abaixo deve considerar a data de assinatura do contrato, ou a data de emissão dos títulos no exterior, levando-se em conta a taxa de câmbio do dia útil anterior divulgada pelo Banco Central.

1. Nos casos de investimento estrangeiro direto, quando:

• ocorrer transferência financeira relacionada a investidor não residente (i.e. câmbio) de valor igual ou superior a USD 100 mil ou seu equivalente em outras moedas;
• ocorrer movimentação (como reorganizações societárias, cessão, permuta e conferência de quotas ou ações, conferência internacional de quotas ou ações, reinvestimentos, distribuição de lucros e dividendos, pagamento de juros sobre capital próprio, alienação de participação etc.) de valor igual ou superior a USD 100 mil ou o seu equivalente em outras moedas; ou
• ocorrer a data-base das declarações periódicas para receptores sujeitos a tais declarações (como declarações trimestrais, anuais e quinquenais); e

1. Nos casos de crédito externo, tanto naqueles de ingresso de recursos no país como nas hipóteses em que estes sejam mantidos no exterior, quando se tratar de:

• empréstimo direto, emissão de títulos no mercado internacional, emissão de títulos de colocação privada no mercado interno e financiamento, inclusive de organismos internacionais, sempre que o valor da operação for igual ou superior a USD 1 milhão ou seu equivalente em outras moedas;
• importação financiada de bens ou serviços com prazo de pagamento superior a 180 dias, sempre que o valor da operação for igual ou superior a USD 500 mil ou seu equivalente em outras moedas;
• recebimento antecipado de exportação e arrendamento mercantil financeiro externo, com prazo de pagamento superior a 360 dias, sempre que o valor da operação for igual ou superior a USD 1 milhão ou seu equivalente em outras moedas; ou
• operações de crédito externo contratadas por entes da Administração Pública Direta e Indireta federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, independentemente do valor da operação.

Ainda, o registro das operações de crédito externo realizadas antes da vigência da Resolução BCB 278 deve ser mantido atualizado até o término da operação. Estão dispensadas de atualização as operações que não se enquadrem nos pisos declaratórios acima referidos, de modo que o respectivo registro permanecerá disponível apenas para fins de consulta até 31 de dezembro de 2023.

• Novos valores e critérios para a obrigatoriedade da prestação de declarações periódicas trimestrais, anuais e quinquenais em investimentos estrangeiros diretos: o receptor de investimento estrangeiro direto deve prestar:
• declaração trimestral: nas datas-bases de 31 de março, 30 de junho e 30 de setembro de cada ano, quando tiver ativos totais em valor igual ou superior a R$ 300 milhões;
• declaração anual: na data-base de 31 de dezembro do ano anterior, quando tiver ativos totais em valor igual ou superior a R$ 100 milhões; e
• declaração quinquenal: na data-base de 31 de dezembro de ano-calendário terminado em 0 ou 5, quando tiver, na data-base de 31 de dezembro do ano anterior, ativos totais em valor igual ou superior a R$ 100 mil. Não haverá declaração anual nos anos em que houver declaração quinquenal.

Também foi divulgada a Resolução BCB 281, de 31 de dezembro de 2022, que regulamenta o período de transição da Resolução BCB 278 e manteve o procedimento de preenchimento da Declaração Econômico-Financeira, como forma de entrega da declaração periódica trimestral mencionada acima. Nesse sentido, na data-base de 31 de dezembro de 2022, o receptor de investimento direto estrangeiro que possuir ativos totais em valor igual ou superior a R$ 300 milhões, deverá prestar a declaração trimestral até 31 de março de 2023.

Além disso, a declaração periódica anual de investimento estrangeiro direto referente à data-base de 31 de dezembro de 2022 deverá ser prestada por meio do sistema do Censo de Capitais Estrangeiros, exclusivamente por:

• pessoas jurídicas sediadas no país, com participação direta de não residentes em seu capital social, em qualquer montante, e com patrimônio líquido igual ou superior ao equivalente a USD 100 milhões, na respectiva data-base; e
• fundos de investimento com cotistas não residentes e patrimônio líquido igual ou superior ao equivalente a USD 100 milhões, na respectiva data-base, por meio de seus administradores. O prazo para a entrega da declaração anual inicia-se em 1º de julho e encerra-se às 18 horas de 15 de agosto de 2023.
• Afastamento da necessidade de prestação de informações de operações de crédito externo referente a arrendamento mercantil operacional, aluguel, afretamento e serviços de tecnologia: as operações de crédito externo referentes a contratos de fornecimento de tecnologia, aluguel, arrendamento mercantil operacional, afretamento, licença de uso e cessão de marca e patente, franquia e de serviços técnicos e assemelhados estão dispensadas de prestação de informações e atualização, independentemente dos valores envolvidos.
  
  O registro de operações das modalidades acima previstas elaborado antes da vigência da Resolução BCB 278 permanecerá disponível apenas para fins de consulta até 31 de dezembro de 2023.

A Resolução BCB 278 também prevê que a documentação comprobatória das operações de investimento estrangeiro direto e/ou de crédito externo deverão ser mantidas à disposição do Banco Central pelo prazo de dez anos contados da seguinte forma:

• no caso de crédito externo, a partir da data do encerramento das obrigações da operação; e
• no caso de investimento estrangeiro direto, a partir da data da liquidação do investimento estrangeiro direto de cada investidor no receptor

Categoria: Imobiliário

O Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.294.969, discute se há ou não incidência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) sobre a cessão de direitos de compra e venda de imóvel e, caso haja, qual seria o momento de sua cobrança. A volta do tema a debate demonstra que os entendimentos até então consolidados ainda não foram definitivamente pacificados.

A discussão teve início em 2018, quando, diante da cessão de direitos de promessa de compra e venda de unidade autônoma, a Prefeitura de São Paulo arguiu a necessidade de recolhimento do ITBI como condição para lavratura de escritura para os cessionários de direitos. Os cessionários impetraram mandado de segurança, que foi julgado procedente com base na premissa de que “a simples cessão de direitos, levada a efeito por escritura de venda e compra, sem o necessário registro, não constitui fato gerador do ITBI”.^[1]

A prefeitura apelou, mas a decisão de primeira instância foi mantida. Foi, então, interposto recurso extraordinário, julgado em 11 de fevereiro de 2021. No julgamento, o ministro Luiz Fux propôs a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O fato gerador do imposto sobre transmissão intervivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro.”

Em um primeiro momento, portanto, ao julgar a questão, o STF reafirmou o entendimento de que o fato gerador do ITBI é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se efetiva com o registro do título em cartório. O município de São Paulo, no entanto, recorreu novamente por meio de embargos de declaração, alegando que o caso se refere à cessão de direitos relativos a compromisso de compra e venda de imóvel, enquanto a jurisprudência já firmada trata da transmissão da propriedade imobiliária.

O município se apoia no argumento de que a cessão de direitos na aquisição de imóveis é hipótese de incidência do ITBI expressamente prevista no artigo 156, II, da Constituição Federal, enquanto a jurisprudência pacificada refere-se apenas à transmissão da propriedade, e não aos direitos a ela relacionados.

De fato, a Constituição preconiza que a cessão de direitos relativos às transmissões de imóveis se configura como fato gerador do tributo. O município, assim, defende que o registro do título é irrelevante para a incidência do ITBI sobre as cessões de direitos na aquisição de imóveis.

O ministro relator Luiz Fux votou pela rejeição dos embargos, esclarecendo que o STF, em decisão anterior, analisou a controvérsia jurídica levantada pela aplicação da jurisprudência dominante na Suprema Corte. Segundo o ministro, o fato gerador do ITBI “somente se aperfeiçoa com a efetiva transferência do bem imóvel, que se dá mediante o registro”. Outros três ministros acompanharam o voto do ministro relator.

O ministro Dias Toffoli, entretanto, destacou que, na verdade, os precedentes mencionados anteriormente pelo STF, que consolidaram a jurisprudência dominante na Corte, estão relacionados à transmissão intervivos de bens imóveis ou direitos reais, enquanto o caso em discussão se refere apenas à cessão de direitos relativos ao compromisso de compra e venda do bem imóvel.

O ministro observou ainda que a Constituição Federal prevê, no inciso II do artigo 156, a cobrança do ITBI na cessão de direitos relacionados à transmissão de bens imóveis. Defendeu, portanto, que a tese fixada não abrange a hipótese discutida nos autos.

Outros seis ministros seguiram o voto do ministro Dias Toffoli, e o STF, por maioria, acolheu os embargos de declaração para reconhecer a existência de matéria constitucional e, portanto, de sua repercussão geral, sem, porém, reafirmar jurisprudência.

Atualmente o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.294.969 está com o ministro relator André Mendonça e pendente de julgamento do mérito.

Embora até o momento as decisões sobre o ITBI pendessem para que a incidência ocorresse somente no momento de registro do título, verifica-se que o STF tem se posicionado para que o tema seja rediscutido e definitivamente julgado.

Há chances, portanto, que novos entendimentos sobre o tema se consolidem nos tribunais e que, consequentemente, haja impactos financeiros relevantes nas operações imobiliárias, ainda que se refiram apenas à transmissão de direitos, e não de propriedade.

^[1] TJSP. 13ª Vara da Fazenda Pública. Mandado de segurança cível – Extinção do crédito tributário, Autos 1008285-73.2018.8.26.0053. Data de julgamento: 27 de julho de 2019. Data de publicação: 31 de julho de 2019.

Categoria: Ambiental

Publicado em 1º de janeiro de 2023, o Decreto 11.373/23 alterou o Decreto 6.514/08, que dispõe sobre as infrações e sanções administrativas ambientais no âmbito federal.

Em seus 14 anos de vigência, o Decreto 6.514/08 foi objeto de mudanças reiteradas, sendo as mais recentes – até então – feitas pelo Decreto 11.080/22, que entrou em vigor em maio do ano passado. Boa parte das alterações introduzidas em 2022 foi agora modificada ou revogada pelo Decreto 11.373/23.

Entre as principais mudanças trazidas pelo novo decreto está a exclusão da audiência de conciliação como etapa do processo administrativo decorrente da lavratura dos autos de infração.

Pela redação do Decreto 6.514/08, na forma alterada pelo Decreto 11.080/22, o autuado, antes de apresentar sua defesa e caso não tivesse manifestado seu desinteresse na conciliação, participaria de audiência de conciliação, para conhecer as soluções possíveis para o encerramento do processo, sobretudo as possibilidades de:

• desconto para pagamento da multa;
• parcelamento da multa; e
• conversão da multa em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente.

A etapa de conciliação implicava ainda a interrupção do prazo para apresentação de defesa por parte do autuado. Com o fim da etapa de audiência de conciliação, não há mais interrupção desse prazo, que se manteve em 20 dias.

Com a nova redação dada pelo Decreto 11.373/23, as soluções legais possíveis para o encerramento do processo estão disponíveis de forma independente da realização de audiência de conciliação.

O autuado poderá requerer a conversão de multa em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente até a apresentação de suas alegações finais.

A conversão pode levar à aplicação de descontos ao  valor total da multa, dependendo do momento em que o requerimento pela conversão é feito pelo atuante e se o empreendedor é responsável pela execução do projeto a ser financiado pela conversão da multa.

Nos casos em que o empreendedor é responsável pela execução do projeto – chamados de conversão direta – o desconto sobre o valor da multa será de 40%, se o requerimento pela conversão for feito até a apresentação da defesa administrativa, e 35%, para requerimentos feitos até a apresentação das alegações finais.

Na conversão indireta, quando o empreendedor adere a projeto previamente selecionado pelo órgão emissor da multa, o desconto será de 60%, se o requerimento for feito até a apresentação de defesa administrativa, e 50%, se feito até a apresentação das alegações finais.

Ainda, caso a opção do autuado seja a de realizar o pagamento da multa, foram feitas alterações à parcela que será destinada ao Fundo Nacional do Meio Ambiente (FNMA).

Com a nova redação dada pelo Decreto 11.373/23, 50% dos valores referentes a multas administrativas ambientais deverão ser revertidos ao FNMA. Na redação anterior, dada pelo Decreto 11.080/22, o percentual era de apenas 20%.

Esse ponto em particular está relacionado a outro decreto publicado na mesma data: o Decreto 11.372/23, que regulamenta a Lei 7.799/89 – a qual estabeleceu o FNMA.

Para além das alterações processuais, vemos que o Decreto 11.373/23 e o Decreto 11.372/23 refletem a intenção de revitalizar o FNMA.

A partir dessas alterações procedimentais, vale acompanhar os trâmites de processos decorrentes de autuações ambientais, para avaliar os impactos das alterações nos processos, especialmente quanto ao tempo de encerramento das discussões na esfera administrativa.

Categoria: Trabalhista

Após a prorrogação do prazo para lançamento dos eventos de processos trabalhistas no eSocial, foi disponibilizada, em 24 de janeiro, uma nova versão consolidada do Manual de Orientação do eSocial, com novas alterações.

Essa versão mais recente prorroga para 1º de abril o marco inicial das informações a serem transmitidas.

Com isso, para fins de lançamento de informações referentes a processos trabalhistas, deverão ser consideradas somente as decisões ou acordos transitados em julgado ou celebrados a partir de 1º de abril.

Para os eventos S-2500 e S-2501, a nova redação do manual incluiu a possibilidade de antecipar o envio de informações para cumprimento de obrigações decorrentes de decisão judicial.

Essa previsão contempla casos em que o empregador terá que cumprir decisões judiciais em prazo inferior ao normalmente estipulado para inserção de informação no eSocial.

O eSocial disponibilizou também uma nota orientativa indicando todas as alterações feitas no manual.

Novas mudanças ainda poderão ser feitas pelo eSocial e serão devidamente informadas.

Com as últimas alterações, os prazos passam a ser:

• Data de entrada dos eventos de processos trabalhistas: 1º de abril de 2023
• Marco inicial das informações a serem transmitidas: 1º de abril de 2023
• Primeiro prazo de vencimento para transmissão dos eventos: 15 de maio de 2023

Categoria: Concorrencial e antitruste

Nos últimos anos, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) analisou diversos atos de concentração verticais que tinham o potencial de gerar preocupações concorrenciais em diversos mercados, como saúde suplementar, bancário, meios de pagamento, petroquímico, telecomunicações e varejista.

Em algumas dessas ocasiões, a autarquia exigiu remédios para mitigar as preocupações. No entanto, ao contrário do que ocorre em jurisdições como os Estados Unidos e a União Europeia, no Brasil não há, até o momento, um guia que oriente e sistematize as etapas de análise de operações verticais.

São considerados atos de concentração verticais aqueles que envolvem operações de aquisição de participação societária ou ativos entre duas ou mais empresas que ofertam produtos e/ou serviços em elos distintos de uma mesma cadeia produtiva.

Nos termos da Resolução Cade 33/22, se nenhuma das partes detiver participação superior a 30% em algum dos mercados verticalmente integrados, o ato de concentração será analisado sob o rito sumário. Caso contrário, a análise será mais cuidadosa e longa, sob o rito ordinário.

Essas operações podem ser benéficas à concorrência quando geram eficiências, como eliminação de dupla margem, alinhamento de incentivos econômicos entre as partes, redução de custos de transação, melhor alocação de recursos e otimização do processo produtivo.

Entretanto, elas também podem gerar preocupações relacionadas principalmente à criação de dificuldades para entrada ou expansão de concorrentes da empresa combinada, por meio de estratégias que dificultem o acesso de concorrentes a insumos (como recusa de contratar, discriminação de preços) ou a uma parcela significativa da base de clientes.

Além disso, essas operações poderão gerar risco de distorção da concorrência se a empresa combinada puder ter acesso a informações comercialmente sensíveis de concorrentes que passam a ser fornecedores ou clientes de seus produtos ou serviços.

O Cade retomou recentemente os planos de criar um guia de análise para operações dessa natureza. Para tanto, formou um grupo de trabalho em junho de 2022 e, em janeiro de 2023, iniciou processo para contratação de consultor externo para apoiar na elaboração desse guia.

Essa movimentação acompanha uma tendência internacional de aumento de preocupação com operações verticais e pode ser influenciada por discussões em curso em outras jurisdições.

Nos Estados Unidos, por exemplo, a autoridade concorrencial – a Federal Trade Commission (FTC) – deixou de observar o guia editado em 2020, por entender que ele não refletia da forma mais adequada a realidade do mercado e poderia estar baseado em teorias econômicas questionáveis. Atualmente, estão sendo feitos estudos para a elaboração de um novo guia, que pode vir a abordar tópicos como metodologia de análise para mercados digitais e operações que envolvem aquisição de empresas nascentes e disruptivas (mavericks).

Por ora, diante da ausência de guia para análise de atos de concentração verticais no Brasil, a avaliação de risco desse tipo de operação deve ser pautada por elementos já considerados nos precedentes do Cade, tais como: participação de mercado das empresas nos mercados verticalmente integrados; incentivos e capacidade de dificultar o acesso de concorrentes a insumos ou a parcela significativa de clientes; e acesso a informações que gerem risco de distorção da concorrência.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Os portos secos, também conhecidos no passado como estações aduaneiras de fronteira (EAFs) ou estações aduaneiras interiores (EADIs) – armazéns alfandegados localizados fora da zona primária de portos e aeroportos –, talvez representem um dos mais complexos setores regulados da economia brasileira.

Esses locais iniciaram suas atividades como armazéns alfandegados sujeitos a autorizações de funcionamento (décadas de 1970 e 1980, principalmente) as quais poderiam ser revogadas a qualquer tempo, por mera conveniência e oportunidade da Administração Pública federal.

Com a promulgação da Constituição de 1988 e, principalmente, o advento da Lei Federal 9.074/95, foram alçados à condição de serviço público, sujeitos, portanto, a prévia licitação e a um regime contratual típico de direito público.

Em 2006, com a edição da Medida Provisória 320, foram novamente transformados, por um curto período, em atividade econômica, cujo exercício, apesar de sujeito a um regime de direito privado, dependeria da emissão de uma autorização pela Receita Federal do Brasil (RFB).

Porém, diferentemente do regime jurídico de autorizações aplicável anteriormente a 1995, a emissão das novas autorizações tornou-se ato vinculado da Administração Pública. Para conceder ou revogar uma autorização, bastariam, como fundamento, os requisitos objetivos previstos na norma legal. Os portos secos sujeitos a esse regime ficaram conhecidos como Centros Logísticos e Industriais Aduaneiros (CLIAs).

Com a não conversão da MP 320 em lei, a exploração dos portos secos, entre 2006 e 2013, voltou a ser considerada um serviço público, sujeito à disciplina da Lei Federal 9.074/95. Até que, com a edição da Medida Provisória 612, em 4 de abril de 2013, estabeleceu-se, mais uma vez, o regime dos CLIAs – isto é, a exploração de porto seco como atividade econômica em sentido estrito, dependente de uma autorização (ato jurídico vinculado) para que o seu titular pudesse operá-lo.

Ocorre que, a exemplo de sua predecessora, a MP 612 também deixou de ser convertida em lei. Com isso, os portos secos novamente passaram a ser considerados prestadores de serviços públicos, integralmente dependentes de procedimento licitatório e de contratos de permissão/concessão típicos do direito público para o seu funcionamento.

Como resultado destas idas e vindas regulatórias, existem atualmente no país:

• portos secos que se beneficiaram do regime aberto pelas MP 320/06 e MP 612/13 e operam, até hoje, com fundamento nas licenças CLIAs emitidas nesse período, sujeitando-se, portanto, a um regime de maior liberdade operacional (sem limitação de prazo de operação, ampla liberdade de preços etc.); e

• portos secos que não tiveram licenças CLIAs emitidas durante a vigência das medidas provisórias e, portanto, dependem de prévia licitação e da celebração de contratos de concessão/permissão para sua operação, estando sujeitos a certas limitações operacionais (prazos de operação, preços regulados etc.).

Nesse cenário de incertezas e constantes mudanças, a RFB empenha-se atualmente para melhor estruturar o setor. Afinal, se o regime dos CLIAs não vingou como modelo regulatório definitivo e os portos secos permaneceram na condição de serviço público, é certo que, a fim de permitir maior previsibilidade para a iniciativa privada, os processos licitatórios e contratos de concessão/permissão precisam ocorrer de maneira relativamente padronizada.

Com essa visão, a RFB editou, no fim de 2022, duas normas infralegais de suma importância: a Instrução Normativa RFB 2.111, de 20 de outubro de 2022, e a Portaria RFB 277, de 22 de dezembro de 2022 (em conjunto, as “novas normas de porto seco”).

As novas normas de porto seco estabelecem a base de como devem ser os processos licitatórios e respectivos contratos de concessão/permissão em qualquer local do território nacional. Com isso, a RFB busca não apenas evitar mais distorções regulatórias entre diferentes portos secos espalhados pelo país, como também conferir maior celeridade aos procedimentos licitatórios, evitando, consequentemente, a paralisia do setor, quando os contratos de concessão/permissão em vigor chegarem ao seu término.

Após essas rápidas considerações, apresentamos alguns dos principais pontos trazidos pelas novas normas de porto seco:

1. Regime jurídico: diferença entre concessão, permissão e autorização

Como visto, depois que a MP 320/06 e a MP 612/13 não foram convertidas em lei, o regime de autorização (como ato vinculado) deixou de ser aplicável aos portos secos, exceto, é claro, para os portos secos que tiveram suas licenças CLIAs expedidas durante a vigência das respectivas medidas provisórias. Esses permanecem regidos por elas até os dias de hoje, nos termos do art. 62, § 11, da CF88.

Os futuros portos secos, portanto, somente podem operar sob concessão ou permissão, precedidos de prévia licitação (art. 175 da CF88), de acordo com o regime de serviço público da Lei Federal 9.074/95.

Com relação à exploração dos portos secos, a diferença entre os regimes de concessão e permissão não converge integralmente com a clássica distinção doutrinária traçada para esses dois institutos, na qual, entre outros traços distintivos, a permissão, ao contrário da concessão, seria um ato de outorga sem prazo, de natureza precária, e que poderia, portanto, ser revogado a qualquer momento pela Administração Pública, por motivos de interesse público.^[1]

No caso dos portos secos, o que diferencia a concessão e a permissão diz respeito, sobretudo, à situação dos bens alocados à exploração do armazém alfandegado. Haverá “concessão” quando o imóvel onde será instalado o recinto alfandegado for de propriedade da União Federal. A “permissão” se dará quando o uso do imóvel em questão estiver sob titularidade do próprio particular que explora a atividade.

Como todos os portos secos em operação no Brasil estão localizados em imóveis particulares, a “concessão” de portos secos tornou-se extremamente rara (ou até inexistente).

No entanto, apesar de ser uma mera “permissão” de serviço público, a exploração de portos secos estará sujeita a prazos predefinidos, terá seus investimentos resguardados e não poderá ser revogada a qualquer tempo pela Administração Pública, tal como ocorreria com uma permissão clássica.

A única forma de o poder concedente retomar a atividade delegada ao particular seria por meio de encampação, desde que mediante prévia e justa indenização, ou declaração de caducidade (em casos de inadimplementos graves por parte do particular).

Na realidade, a permissão de portos secos funciona de forma similar à “concessão”. O particular está sujeito a amplas garantias de continuidade de prestação de serviço público e de preservação do seu direito à exploração da atividade por tempo suficiente para a amortização de seus investimentos.

A real diferença entre os regimes, sob essa perspectiva, é que, como o imóvel utilizado na prestação do serviço é de propriedade particular, não há que se falar, ao fim do prazo da permissão, em reversão de bens (o que é, inclusive, claramente estabelecido na minuta padrão de contrato de permissão apresentada nos anexos das novas normas de porto seco).

2. Localidade e possibilidade de relocalização

Um ponto interessante nas orientações trazidas pelas novas normas de porto seco é a recomendação de que a área abrangida pela licitação e pelo contrato de permissão contemple um conjunto de municípios, em vez de um único município, para permitir que o permissionário tenha maior flexibilidade para trocar a localidade do porto seco durante o prazo da permissão. Antes, caso a área de abrangência fosse muito limitada (algo comum em contratos de permissão mais antigos), a única forma de mudar a localização do porto seco era mediante nova licitação.

É salutar que a RFB adote essa premissa ao realizar novas licitações. Afinal, é muito comum haver necessidade de troca de imóveis e recintos, seja para resolver necessidades do próprio operador ou para atender a demandas do mercado. Não foram raras as vezes que portos secos originalmente fixados em Santos, por exemplo, precisaram buscar novos locais de operação em Cubatão, no Guarujá ou em municípios vizinhos, e não conseguiram realizar tal mudança por força da limitação territorial de seus editais de licitação originais.

A escolha dos municípios que servirão como bases operacionais dos portos secos licitados precisará ser justificada e fundamentada pela RFB, mediante realização de Estudos Sintéticos de Viabilidade Técnica e Econômica (ESVTE) que considerem perspectivas de demanda, conveniência da área geográfica, disponibilidade de recursos humanos e materiais, entre outros.

A relocalização do porto seco para outros locais abrangidos pelo edital de licitação dependerá sempre da anuência prévia da RFB, desde que preservadas as condições originais do contrato e haja capacidade de alfandegamento do novo imóvel.

3. Índices financeiros

As novas normas de porto seco exigem a comprovação da qualificação econômico-financeira da licitante como um dos requisitos para sua habilitação técnica. Essa comprovação deverá ser realizada mediante a apresentação de documento que demonstre o cálculo dos índices de Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC), os quais, por sua vez, devem ser extraídos das demonstrações contábeis do último exercício social da licitante.

Caso o resultado de qualquer dos índices mencionados seja igual ou menor que um, deverá ser incluído no envelope da habilitação um comprovante de que a empresa possui patrimônio líquido não inferior a determinado valor, o qual será definido em edital no caso concreto (a recomendação é de que seja pelo menos equivalente a 10% sobre o valor estimado do contrato).

Destacamos, entretanto, que apesar de os dados contábeis constituírem importantes mecanismos de avaliação das condições financeiras e econômicas das empresas, sendo úteis como critério de qualificação, a exigência de que todas as condições técnicas da qualificação econômica sejam mantidas durante a execução do contrato, conforme previsto nas novas normas de porto seco, não parece ser o melhor instrumento de regulação aplicável.

Isso porque os índices financeiros pouco auxiliam no controle e mensuração da saúde financeira real da concessionária/permissionária, especialmente quando a análise dos dados contábeis (que é puramente estática) não for complementada com uma leitura mais ampla de todos os outros aspectos financeiros, sociais, regulatórios e econômicos que podem influenciar – e comumente influenciam – as atividades das companhias.

Na fase de execução do contrato, a manutenção dos critérios de seleção (índices) deveria ser compatibilizada (e até flexibilizada) com as efetivas necessidades da prestação do serviço. Ou seja, ainda que a titular dos serviços públicos deixe eventualmente de atender aos índices financeiros requeridos na época da licitação, o importante seria verificar – por meios diversos – se ela tem ou não capacidade de manter a prestação dos serviços em níveis adequados.

Um aspecto positivo nas novas normas de porto seco é a possibilidade de a concessionária demonstrar sua viabilidade operacional por meio da preservação de um patrimônio líquido mínimo, caso haja descumprimento dos índices financeiros.

Sem dúvida, essa previsão é salutar e evita engessar demasiadamente a análise financeira da empresa. Vale lembrar, contudo, que o valor do patrimônio líquido não deveria ser, por si só, fator determinante de mensuração da viabilidade financeira de uma empresa. Afinal, mesmo uma companhia com patrimônio líquido negativo pode se mostrar viável no longo prazo, caso apresente negócios capazes de aumentar seu fluxo de caixa futuro.

4. Prazos

Os portos secos que forem licitados terão seus prazos de vigência limitados a 25 anos, podendo ser prorrogados por mais dez anos, nos termos do § 2º do art. 1º da Lei Federal 9.074/95. A manifestação de interesse na prorrogação do contrato deverá ser realizada por escrito, nos 24 meses anteriores ao término do prazo contratual, sob pena de preclusão.

A novidade agora é que, para obter a prorrogação, deverão ser formulados Estudos de Viabilidade Econômica do Empreendimento (EVTE), conduzidos pela RFB, para subsidiar a avaliação da conveniência e oportunidade do pedido de prorrogação. A concessionária/permissionária deverá também comprovar ter alcançado nota de avaliação não inferior a sete, aferida nos últimos dois anos de contrato, de acordo com o método de avaliação de desempenho (vide item 5 abaixo).

5. Método de avaliação de desempenho

Outra novidade importante apresentada pelas novas normas de porto seco é a necessidade de o permissionário estar submetido, ao longo de toda a execução contratual, a avaliações de desempenho. O não atingimento de um desempenho satisfatório pode resultar na aplicação de multas e implicar, até mesmo, a não renovação ou a caducidade do contrato de permissão.

A avaliação do permissionário ocorrerá em dois aspectos: a qualidade dos serviços de movimentação e armazenagem e a execução do contrato.

Para mensurar a qualidade dos serviços, serão utilizadas as avaliações periódicas a serem feitas pelos próprios usuários dos portos secos, a partir das fichas de notas distribuídas pelo fiscal do contrato, bem como pelos representantes dos demais órgãos atuantes no recinto, incluindo todos os tipos de usuários dos serviços, como importadores, exportadores, transportadores, despachantes, órgãos anuentes, inclusive a própria aduana.

Ao menos 20% dos usuários mais atuantes de cada categoria devem participar do processo de avaliação. Fatores como qualidade/condições dos serviços, infraestrutura disponibilizada e segurança aos usuários e à carga serão avaliados individualmente pelo participante, atribuindo-se uma nota final ao permissionário.

Por sua vez, a mensuração da efetiva execução do contrato caberá exclusivamente ao fiscal do contrato, a partir da avaliação dos requisitos compreendidos em ficha de avaliação própria. Essencialmente, o permissionário partirá com a nota máxima, a qual sofrerá deduções pelo fiscal do contrato à medida em que se verifiquem imposições de infrações contratuais ao permissionário. Quanto maior a gravidade da infração cometida, maior será a perda de pontos.

Uma medida de avaliação de desempenho dos serviços prestados pelo particular é muito bem-vinda. No entanto, não se pode deixar de apontar a ampla subjetividade com que, ao menos a mensuração da qualidade dos serviços, acabou sendo disciplinada.

Como a avaliação de desempenho tem implicações muito severas ao permissionário, podendo, por exemplo, ser fator de impedimento para a renovação da permissão, seria importante que o procedimento de avaliação fosse pautado em métodos mais objetivos, e não apenas na opinião, possivelmente enviesada, dos usuários diretos do recinto.

Vale observar também que as notas de todos os usuários, independentemente da força e/ou do volume de carga que movimentem no porto seco, apresentam o mesmo peso. Com isso, é claro que podem existir “injustiças” na avaliação, já que o peso de notas de usuários que demandem parcela pequena dos serviços pode acabar se sobrepondo ao peso das notas de usuários operacionalmente e comercialmente mais relevantes.

Trata-se, portanto, de um ponto a ser muito bem acompanhado, para que se evitem abusos por parte dos usuários ou fraudes por parte dos permissionários.

6. Tarifas (remuneração)

O único critério de seleção do processo licitatório passa a ser a menor tarifa. Ainda que esse critério seja importante e precise, sem dúvida, fazer parte do julgamento da classificação das propostas, outros critérios de seleção poderiam ser igualmente considerados. Elementos como a localização do recinto, a qualidade dos equipamentos, a eficiência operacional, além de outros fatores, são tão ou até mais determinantes (comparativamente ao custo da tarifa em si mesma) para a escolha do melhor operador.

A incorporação desses critérios, inclusive, poderia implicar um custo operacional total menor aos próprios usuários, quando considerados todos os fatores inerentes às atividades, caso a opção fosse por um operador que conseguisse – mesmo mediante cobrança de uma maior tarifa – garantir uma logística mais simples de chegada ao recinto, com menor tempo de trânsito operacional da mercadoria.

Percebe-se, portanto, que os critérios de seleção poderiam ter sido mais bem trabalhados nas novas normas de porto seco. Seria importante analisar a cadeia logística na sua totalidade, e não a simples prestação do serviço dentro dos limites do recinto alfandegado.

De qualquer forma, cada edital de licitação apresentará as tarifas bases a serem cobradas. Caberá aos interessados indicar em suas propostas o percentual de desconto que estão dispostos a oferecer em relação às tarifas base.

A tarifa ofertada pelo vencedor do certame licitatório deverá ser considerada suficiente para fazer frente a todos os custos envolvidos na operação do porto seco – como a fiscalização aduaneira, os seguros, a remuneração dos serviços e a amortização de investimentos.

As tarifas serão distintas a depender do principal serviço a ser prestado pelo porto seco. São eles:

• armazenagem de mercadorias na importação ou no trânsito aduaneiro de passagem;
• armazenagem de mercadorias na exportação, na reexportação, na devolução ou na redestinação, inclusive quando admitidas no regime de Depósito Alfandegado Certificado (DAC);
• movimentação de mercadorias na importação ou no trânsito aduaneiro de passagem; e
• movimentação de mercadorias na exportação, na reexportação, na devolução ou na redestinação, inclusive quando admitidas no regime de Depósito Alfandegado Certificado (DAC).

Além dos serviços inerentes à atividade principal do porto seco, é garantido também aos permissionários explorar a prestação de serviços conexos – entre os quais incluem-se estadia de veículos, pesagem, limpeza de veículos, fornecimento de energia, retirada de amostras, lonamento e deslonamento, colocação de lacras, entre outros –, desde que os permissionários tenham manifestado essa intenção em suas propostas e indicado como esses serviços conexos foram determinantes na aplicação dos descontos oferecidos em relação à tarifa base.

A tabela de preços dos serviços conexos deverá também fazer parte da proposta econômica de cada interessado.

Se houver acordo entre permissionária e usuários, as tarifas contratuais poderão ser alteradas caso haja cobrança de tarifas menores e/ou de tarifas maiores (limitado a 100% de acréscimo em relação à tarifa contratual), quando se tratar de produtos tóxicos, inflamáveis e afins, de serviços realizados fora do horário de funcionamento normal e/ou de tarifas relativas à cobrança do segundo período de armazenagem.

Uma vez fixadas as tarifas às quais o permissionário estará vinculado, qualquer revisão tarifária dependerá da efetiva comprovação, por parte do permissionário, de impactos sobre o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Isso será demonstrado a partir da comparação, no caso concreto, com as planilhas formadoras dos descontos tarifários apresentadas na proposta original.

Não caberá revisão se o permissionário deixar de prestar serviços conexos cuja receita tenha sido utilizada no demonstrativo de viabilidade econômica do empreendimento proposto no certame ou caso não se concretize, durante a permissão, o valor de receitas acessórias estimado na proposta. 

Por outro lado, caberá reajuste tarifário – seja dos serviços principais e/ou conexos – com base na variação anual do IGP-DI.

7. Garantias

A prestação de garantia é um dos requisitos prévios à assinatura do contrato, em valor que será definido em edital. É interessante notar a observação constante no Anexo I da Portaria RFB 277/22, que reflete a cautela indicada no Acórdão 3.475/14 (TCU – Plenário) de que “o montante exigido como garantia de execução da proposta não (pode) se transformar em óbice à ampla participação no certame”.

A permissionária poderá optar, a seu critério, por uma das modalidades previstas na Lei 14.133/21 (art. 96, §1º): caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural; seguro-garantia; e fiança bancária.

A previsão é de que a garantia não deverá exceder 5% do valor da receita bruta estimada para todo o período de permissão. Excepcionalmente, em casos envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados por meio de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, este limite poderá ser elevado para até 10% do valor da receita bruta estimada.

No que se refere à manutenção da garantia ao longo da execução do contrato, as novas normas de porto seco determinam a atualização periódica do valor pelo mesmo percentual utilizado no reajuste ou revisão das tarifas. Além disso, a permissionária deverá repor – no prazo de cinco dias úteis contados da notificação pela RFB – qualquer valor que for utilizado em pagamento de obrigações, inclusive multas, ou indenizações a terceiros.

8. Novas licitações

A RFB poderá, no interesse do serviço público, promover novas licitações para outorga de permissão ou concessão para a prestação dos serviços públicos de movimentação e armazenagem de mercadorias em porto seco, desde que comprovada a demanda nos municípios a serem indicados em edital.

Esse ponto é importante, pois os benefícios sociais e econômicos de uma eventual licitação podem, em tese, ser utilizados pela RFB para rejeitar um pleito de prorrogação de contrato já vigente (vide item 4 acima).

9. Subconcessão

As novas normas de porto seco proíbem a subconcessão ou a subpermissão, bem como a cessão, total ou parcial, do objeto da concessão ou permissão outorgada. Assim, a subcontratação pelo titular da outorga do porto seco é autorizada apenas em relação às atividades acessórias à execução do contrato – como serviços de manutenção, limpeza e conservação, vigilância patrimonial, medicina e segurança do trabalho. Cabe salientar que esta regra caminha no sentido contrário à orientação que vem sendo adotada em outras esferas do setor portuário.

Em relação à exploração indireta do porto organizado, realizada por meio de concessão ou arrendamento de instalações portuárias, o Decreto 8.033/13 – que regulamenta o disposto na Lei 12.815/13 – permite implicitamente a subcontratação (art. 10, parágrafo único), ao determinar que o proponente se comprometa a se pré-qualificar como operador portuário ou contratar um operador portuário já pré-qualificado.

Ou seja, a possibilidade de subcontratação do objeto do contrato (isto é, a efetiva realização de atividades portuárias) é pressuposta. Além disso, ao analisar exemplos recentes de contratos de arrendamento celebrados com empresas arrendatárias, nota-se que a subcontratação para a execução de atividades fundamentais à execução contratual é expressamente autorizada.

Por outro lado, de maneira similar ao que ocorre nas permissões de portos secos, a exploração de terminais de uso privado (TUPs) mediante autorização, não admite, em regra, a subcontratação de atividades principais com terceiros.

Há, contudo, um paradoxo representado pela existência de uma vedação mais gravosa em um regime jurídico mais afeto ao direito privado (a autorização para a exploração de TUPs) do que às regras estabelecidas no âmbito das concessões e arrendamentos.

Por esse motivo, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), em precedentes recentes, tem recomendado ao poder concedente que altere os contratos de adesão de TUPs, para permitir a contratação de terceiros pela autorizada, inclusive de operações principais, desde que esta mantenha a sua responsabilidade perante os usuários e o poder público.

Conclusão

O setor de portos secos, vital para o incremento logístico do país, é um dos mais complexos da economia brasileira. Desde sua criação, a regulação sobre a atividade foi alterada diversas vezes, o que resultou em um contexto heterogêneo e desordenado. As novas normas de portos secos representam um avanço para o futuro do setor, já que buscam regular os processos licitatórios e contratos de concessão.

Entretanto, ainda que tenham trazido diversas novidades importantes e interessantes, que auxiliam na padronização dessa atividade e na garantia de maior segurança jurídica, tanto para a Administração Pública como para os particulares, verifica-se que há potenciais pontos de aprimoramento, e que a nova regulação não parece refletir as práticas mais atualizadas na área de infraestrutura do Brasil.

É preciso, portanto, observar como as novas normas de porto seco moldarão o setor daqui para frente.

^[1] Sobre o tema, entre tantos, vide DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 34º Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. Pg. 316-318.

Categoria: Ambiental

Em decisão proferida em novembro de 2022 no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.529 (ADI 4.529) ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR), o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela inconstitucionalidade de norma estadual menos protetiva em relação ao licenciamento ambiental.

Por meio da ADI, a PGR pretendia invalidar normas do estado de Mato Grosso relacionadas ao licenciamento ambiental de empreendimentos hidrelétricos.^[1] Para melhor contextualização da controvérsia, transcreve-se, a seguir, os dispositivos da Lei Complementar 38/95:

“Artigo 3° O Consema, órgão colegiado do Sistema Estadual de Meio Ambiente – Sima, tem a finalidade de assessorar, avaliar e propor ao governo do Estado de Mato Grosso diretrizes da Política Estadual do Meio Ambiente, bem como deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à qualidade de vida, possuindo as seguintes atribuições:

(...)

XII - opinar sobre o licenciamento ambiental das usinas termelétricas ou hidrelétricas com capacidade acima de 30 MW, para o que, obrigatoriamente, será exigida a prévia elaboração de Estudo de Impacto Ambiental – EIA e apresentação do respectivo Relatório de Impacto Ambiental –Rima, dependendo a validade da licença de aprovação pela Assembleia Legislativa”.

“Art. 24. Dependerá de elaboração do EIA e respectivo Rima, a serem submetidos à aprovação da Fema, o licenciamento da implantação das seguintes atividades modificadoras do meio ambiente:

(...)

VII - as obras hidráulicas para exploração de recursos hídricos, com área de inundação acima de 13 km² (treze quilômetros quadrados), de saneamento ou de irrigação, abertura de canais para navegação, drenagem, retificação de cursos d'água, abertura de barras e embocaduras, transposição de bacias e diques.

(...)

XI - usinas de geração de eletricidade, qualquer que seja a fonte de energia primária acima de 30 (trinta) MW” (grifos nossos).

A redação das disposições acima implica dispensa de elaboração de Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e de seu respectivo relatório de impacto ambiental (Rima) para todas as obras hidrelétricas com potencial de 10 a 30 megawatts e com extensão da área inundada inferior a 13 quilômetros quadrados. A PGR argumentou que os dispositivos resultariam em proteção insuficiente do meio ambiente ecologicamente equilibrado, o que violaria o artigo 225, caput e § 1°, IV, da Constituição Federal.

A PGR também sustentou que os dispositivos em questão iriam de encontro à Resolução 01/86 expedida pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama) – autoridade competente para estabelecer normas e critérios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras nos termos da Lei Federal 6.838/81 (Política Nacional do Meio Ambiente – PNMA).

De acordo com a Resolução 01/86, “[d]ependerá de elaboração de Estado de Impacto Ambiental e respectivo Relatório de Impacto Ambiental – Rima, a serem submetidos à aprovação do órgão estadual competente, e da Secretaria Especial do Meio Ambiente – Sema em caráter supletivo, o licenciamento de atividades modificadoras do meio ambiente, tais como: (...) VII - obras hidráulicas para exploração de recursos hídricos, tais como: barragem 4 para quaisquer fins hidrelétricos, acima de 10 MW, de saneamento ou de irrigação, abertura de canais para navegação, drenagem e irrigação, retificação de cursos d'água, abertura de barras e embocaduras, transposição de bacias, diques” (grifo nosso).

A PGR, portanto, argumentou que as normas do estado de Mato Grosso não poderiam estabelecer parâmetros menos protetivos do que aqueles previstos em norma federal. A autoridade concluiu que “[o] Estado-membro, mesmo estando dotado de competência concorrente, deve respeitar o padrão já estabelecido na norma geral, utilizando-o como patamar mínimo. De forma que somente estaria autorizado a atuar para além de tal referencial normativo; nunca aquém do que já foi anteriormente legislado”.

A inconstitucionalidade das disposições normativas mencionadas estaria fundada em dois pontos principais:

• a usurpação de competência da União Federal, considerando que a Resolução Conama 01/86, norma geral em matéria de meio ambiente, não autoriza que empreendimentos hidrelétricos com potencial superior a 10 megawatts, mesmo com área de inundação reduzida, estejam isentos da apresentação de EIA e Rima; e
• a proteção insuficiente ao meio ambiente e retrocesso na matéria, por flexibilizarem o parâmetro de proteção mínima quando a área de inundação for reduzida – o que não encontraria respaldo na legislação federal.

Entre diversos outros pontos, a relatora do processo, ministra Rosa Weber, pontuou em seu voto vencedor que a redação da Resolução Conama 01/86 “foi elaborada como forma de conferir densidade ao comando do artigo 225, § 1º, IV, da Constituição Federal e, por conseguinte, possibilitar o exercício do poder de polícia para o controle das atividades efetiva ou potencialmente poluidoras”.

Entendeu ainda que o “Estado do Mato Grosso aumentou o requisito mínimo para a realização do licenciamento ambiental, uma vez que alterou obrigatoriedade para empreendimentos com fonte de energia primária acima de 10 MW, nos termos pela Resolução 01/86, e passou a prever a compulsoriedade tão somente para aqueles com capacidade acima de 30 MW” e que “inseriu novo critério de previsão de licenciamento de obras hidráulicas para exploração de recursos hídricos, a saber: área de inundação acima de 13 km² (treze quilômetros quadrados), como consta da redação original, ou de 300 ha, conforme o texto atual” (grifos nossos).

Quanto ao tema, concluiu a ministra que o estado de Mato Grosso “não se limitou ao seu papel, no quadro das competências concorrentes, de elaborar normas complementares às gerais editadas pela União em matéria ambiental (artigo 24, VI, §§ 1º e 2º). Em verdade, inovou, seja ao aumentar o mínimo de fonte de energia primária idônea a criar uma presunção de significativa degradação ambiental, seja ao inserir requisito diverso para o licenciamento, consistente na extensão da área inundada. Criou regramento diverso e exorbitou, portanto, da legislação federal sobre o tratamento da matéria. Configurada, pois, a invasão da competência geral da União” (grifos nossos).

Dessa forma, a ministra decidiu pela “inconstitucionalidade formal das disposições e expressões impugnadas”.

A ministra Rosa Weber também abordou a inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados pela PGR pela ótica material e frisou que “[o] afastamento do licenciamento de empreendimentos potencialmente poluidores afronta o art. 225 da Constituição da República. Isso porque atividades econômicas, a exemplo da exploração de recursos hídricos para fins hidrelétricos, apenas serão consideradas lícitas e constitucionais quando subordinadas à regra de proteção ambiental”.

Ao final, a ministra pontuou que a atuação normativa do Estado de Mato Grosso configura “proteção insuficiente em inobservância dos princípios da proibição de retrocesso em matéria socioambiental, da prevenção e da precaução” (grifos nossos).

A decisão do STF está alinhada com as últimas tendências e lógica observadas nos principais tribunais no enfrentamento de controvérsias envolvendo temas ambientais, como a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no âmbito de recursos especiais repetitivos (Tema 1010/STJ), que discutia qual diploma normativo deveria ser aplicado a áreas de preservação permanente (APPs) localizadas em zona urbana – Código Florestal ou a Lei de Parcelamento do Solo Urbano.

Na ocasião, o STJ decidiu pela aplicação da norma mais protetiva, ou seja, a prevalência do Código Florestal – o que possibilita a conservação de uma maior extensão da faixa das APPs ciliares.

A relação entre os temas licenciamento ambiental e competência dos entes está constantemente no centro das discussões jurídicas e poderá ter novos desdobramentos no futuro, considerando que tramita também no STF a ADI 4.757, por meio da qual se questiona a validade de diversos dispositivos constantes da Lei Complementar 140/11.

Entre esses dispositivos se destaca o artigo 14, §4, que, em apertada síntese, concede a prorrogação do prazo de vigência de licenças automaticamente em caso de protocolo de pedido de renovação tempestivo, até manifestação do órgão. Há também o artigo 17, § 3°, que estabeleceu a competência de fiscalização de um empreendimento ao seu órgão licenciador.

Essa discussão é vista com preocupação por alguns setores e paira grande expectativa em relação ao desfecho da controvérsia, já que a Lei Complementar 140/11 é uma das mais relevantes e consolidadas normas que disciplinam a atuação dos entes federativos na esfera ambiental, exercendo importante papel no afastamento de conflitos de competência.

^[1] Os dispositivos tratados na ADI são os artigos 3º, XII, e 24, XI, da Lei Complementar 38/95 e da subsequente Lei Complementar 70/00. A ação também contesta a expressão contida no artigo 24, VII, da Lei Complementar 38/95, tanto na redação vigente, dada pela Lei Complementar 189/04, quanto na Lei Complementar 70/00.

Categoria: Tributário

Encerrando a trilogia sobre os principais temas analisados em cada uma das três turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) em 2022, analisamos neste artigo os casos julgados pela 3ª Turma da CSRF e as perspectivas para este ano.

Um tema de grande repercussão analisado em 2022 foi a discussão sobre a inclusão de bonificações e descontos na base de cálculo do PIS e da Cofins. O resultado foi favorável ao contribuinte, com a aplicação do art. 19-E da Lei 10.522/02 (Acórdãos 9303-013.339 e 9303-013.338).

Prevaleceu na 3ª Turma da CSRF o entendimento de que os descontos e as bonificações não têm natureza de receita. Ambos seriam elementos que integram o custo de aquisição e, portanto, não devem ser incluídos na base de cálculo das referidas contribuições.

Considerando que um dos conselheiros representantes dos contribuintes havia votado de forma desfavorável a eles, o voto do então presidente do Carf, Carlos Henrique de Oliveira, em favor dos contribuintes foi decisivo para o empate na votação – resultado que deu vitória aos contribuintes.

Outro caso que ganhou destaque envolve o creditamento de PIS e de Cofins sobre o frete de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa, cuja jurisprudência era instável.

Os casos julgados em agosto e em setembro de 2022 representaram importante virada na jurisprudência da turma. O resultado foi favorável ao contribuinte, por maioria de votos, o que possibilitou a tomada de créditos sobre essa despesa (Acórdãos 9303-013.339, 9303-013.338 e 9303-013.299).

Ainda com relação a créditos de PIS e de Cofins, o colegiado reconheceu, por aplicação do art. 19-E da Lei 10.522/02, a possibilidade de creditamento sobre custos e despesas decorrentes da revenda de combustíveis, produtos tributados sob o regime monofásico (Acórdão 9303-012.861).

Esse julgamento, porém, é anterior^[1] ao precedente firmado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, no âmbito de recurso repetitivo (REsp 1.894.741/RS – Tema Repetitivo 1093), entendeu pela impossibilidade da constituição de créditos de PIS e de Cofins sobre os componentes do custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica.

Em relação à discussão que envolve a suspensão de IPI nas vendas de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem destinados a estabelecimentos que se dediquem à elaboração dos produtos especificados no art. 29 da Lei 10.637/02, pela primeira vez o contribuinte obteve decisão favorável no colegiado, com o reconhecimento da suspensão para estabelecimentos equiparados a industriais, por aplicação do art. 19-E da Lei 10.522 (Acórdão 9303-012.818).

Quanto ao conceito de faturamento para instituições financeiras, a turma manteve seu entendimento e considerou que o faturamento dessas instituições corresponde à totalidade das receitas brutas auferidas, incluindo as receitas financeiras, já que seriam as principais receitas da atividade bancária e, portanto, deveriam integrar o faturamento de bancos – base de cálculo do PIS e da Cofins (Acórdãos 9303-013.369 e 9303-013.370).

A turma também analisou a possibilidade de aplicação da multa isolada de 50% por não recolhimento de antecipações do IRPJ e da CSLL cumulada com a multa de ofício de 75%.^[2]

Apesar de o tema ser de competência originária da 1ª Turma da CSRF, ele também vem sendo julgado pela 3ª Turma da CSRF, devido à extensão de competência decorrente da Portaria Carf 15.081/20 e da Portaria Carf 12.202/21. O colegiado teve entendimento desfavorável ao contribuinte e, por maioria dos votos, decidiu pela possibilidade de manutenção da cobrança concomitante das penalidades para fatos geradores ocorridos após 2007 (Acórdão 9303-012.015).

Perspectivas para 2023

Talvez o maior dos desafios que os contribuintes enfrentarão este ano é o retorno do voto de qualidade em caso de empate nos julgamentos do Carf. Essa nova previsão legal foi estabelecida com a edição da Medida Provisória 1.160/23 e a consequente revogação do art. 19-E da Lei 10.522/02, segundo o qual o julgamento deveria ser resolvido favoravelmente ao contribuinte em caso de empate na votação.

A nova MP 1.160/23 pode reverter o resultado do julgamento de diversos temas que vinham sendo resolvidos de forma favorável ao contribuinte no contencioso administrativo.

Especificamente em relação à 3ª Turma da CSRF, é esperada em 2023 uma grande alteração na composição oficial do colegiado, já que os mandatos dos quatro conselheiros representantes dos contribuintes se encerram no mês de junho, sem possibilidade de recondução. Essa circunstância levará à nomeação de novos conselheiros em proporção que não ocorria desde a Operação Zelotes, em 2016.

Ainda em relação à da 3ª Turma da CSRF, responsável por julgar questões referentes ao PIS e à Cofins, um ponto que merece atenção é a publicação, em dezembro de 2022, da Instrução Normativa RFB 2121/22, que consolida normas sobre apuração, cobrança, fiscalização, arrecadação e administração das contribuições. A nova norma substitui a Instrução Normativa RFB 1.911/19 e traz inovações relevantes especialmente sobre o aproveitamento de créditos, o que deverá ter repercussões nos julgamentos da turma.

A retrospectiva dos principais casos julgados pela Câmara Superior do Carf no ano de 2022 mostra que o órgão vem desempenhando papel central na formação de teses e de jurisprudência em matéria tributária, seja pela qualidade e profundidade das discussões, pela complexidade e especificidade dos casos ou pelos valores envolvidos.

Para 2023 são esperadas mudanças na jurisprudência de alguns temas, em especial com a volta do voto de qualidade. A atenção deverá ser redobrada para aquelas teses que vinham sendo julgadas de forma favorável ao contribuinte com base no art. 19-E da Lei 10.522.

De toda forma, esperamos que o órgão mantenha o padrão de qualidade dos julgamentos observado nos últimos anos, para que a instituição se fortaleça e continue a atuar como principal mecanismo de revisão dos atos administrativos, com o objetivo último de reduzir litígios judiciais.

^[1] O julgamento do Carf ocorreu na sessão do dia 16 de fevereiro de 2022 e o acórdão foi publicado em 25 de abril de 2022. Já o recurso repetitivo do STJ foi julgado em 27 de abril de 2022 e o acórdão publicado em 5 de maio de 2022.

^[2] Vide artigo publicado na página do Inteligência Jurídica do Machado Meyer sobre o tema.

Categoria: Tributário

Em 29 de dezembro de 2022 foi publicada a Medida Provisória nº 1152, que introduz novas regras de preço de transferência no Brasil, com o objetivo de promover maior alinhamento com as práticas internacionais, no contexto de avaliação da adesão do Brasil à OCDE.

As novas regras, que produzirão efeitos obrigatórios a partir de 2024, dispõem sobre as transações controladas, análise de comparabilidade e seleção de método mais apropriado, além de regular transações com intangíveis, serviços intragrupo, contratos de compartilhamento de custos e transações, operações de dívida e garantias.

Embora tenha efeito obrigatório em 2024, os contribuintes podem optar por sua adoção antecipada já em 2023. Preparamos esse ebook com a análise de nossos sócios sobre os principais impactos, decorrentes da aplicação das novas regras, além das transações incluídas em seu escopo e os pontos controvertidos. Confira!