Categoria: Imobiliário

Questão ainda tormentosa na jurisprudência é definir sobre o cabimento ou não do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) nas permutas de imóveis de valores distintos sem a torna do preço.

A permuta imobiliária é o negócio jurídico por meio do qual uma parte dá imóvel de sua propriedade a outra pessoa em troca de outro imóvel, de propriedade dessa segunda pessoa. Trata-se da troca de bens imóveis que podem ter ou não o mesmo valor monetário.

A permuta de imóveis pode ser feita com ou sem torna em dinheiro. A permuta com torna ocorre quando, além da transferência da titularidade do imóvel, uma das partes efetua pagamento em dinheiro como complementação do pagamento pela titularidade do imóvel que está recebendo.

Neste artigo, buscaremos demonstrar que na ausência de torna e diante da natureza onerosa da permuta, é impraticável exigir ITCMD na operação, ainda que os imóveis permutados tenham valores diferentes.

Segundo a Constituição Federal, é da competência dos estados e do Distrito Federal exigir o ITCMD:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;”

A Constituição diz ainda ser da competência dos municípios a cobrança do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI):

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

II - transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;”

Definidas as hipóteses de incidência tributária acima descritas, é necessário verificar a definição legal da permuta e da doação.

De acordo com o artigo 538 do Código Civil, entende-se por doação “o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.”

Portanto, para que se esteja diante de doação, é preciso que haja ato de mera liberalidade, não oneroso.

Em relação à permuta, embora não exista conceituação sobre ela no Código Civil, há nele disposições que ajudam a diferenciá-la da doação:

“Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações:

I - salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca;

II - é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.”

Como dito, a permuta imobiliária pode ocorrer sob duas modalidades: com ou sem torna em dinheiro. A torna ocorre quando, além da troca da titularidade dos bens imóveis, há o pagamento de resíduo (diferença) do valor dos bens de uma parte a outra em dinheiro.

O entendimento majoritário da doutrina é que, em caso de torna, seu valor não pode superar 50% do valor do imóvel que se recebe em permuta, sob pena de se descaracterizar a permuta – caso supere, teríamos venda e compra de imóvel com dação em pagamento.

Para que se caracterize a permuta, é essencial haver ato oneroso.

Os conceitos legais de permuta e doação, portanto, não se confundem nem se assemelham.

Outra consequência do artigo 533 do Código Civil é que, nas permutas de imóveis, por representarem transferência onerosa, haverá a incidência do ITBI, como já estabelecido na jurisprudência.

Sobre o eventual ganho de capital em permutas de imóveis sem torna, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta Cosit 166/19 e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional lavrou o Parecer PGFN/CRJ/COJUD SEI 8.694/2021/ME esclarecendo que não haverá ganho de capital a ser tributado pelo imposto de renda na permuta sem torna.

Detalhados os conceitos legais de ambos os institutos, passamos a examinar a possibilidade de se exigir o ITCMD nas permutas sem torna de imóveis de valores distintos.

Na prática imobiliária e tributária, existem muitos questionamentos, seja por parte dos notários ou registradores ou mesmo das autoridades fazendárias, que buscam recolher o ITCMD na permuta sem torna de imóveis de valores distintos.

Um exemplo dessas discussões é a resposta dada pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo à Consulta Tributária 21.030/19. Segundo a secretaria, “a permuta envolvendo imóveis de diferentes valores, realizada sem a devida compensação financeira, caracteriza uma doação, operação sujeita à tributação do ITCMD (...)”.

O mesmo entendimento teve o Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, para o qual a permuta de bens imóveis de valores distintos sem torna representaria “acréscimo patrimonial de forma não onerosa a caracterizar doação.”^[1] Em nossa visão, atropelam-se e embaralham-se diversos conceitos jurídicos na decisão.

Permuta e doação, como visto, não se confundem nem se assemelham. Enquanto a permuta é necessariamente onerosa, a doação é sempre a título gratuito.

Não podem as autoridades, portanto, sejam os registradores, os notários ou mesmo as fazendárias, se valer de equiparação ou presunção para sustentar que, diante de permuta de imóveis de valores distintos em que não haja a torna em dinheiro da diferença, se estaria diante de doação disfarçada e, assim, exigir o ITCMD sobre o valor da diferença dos imóveis.

As razões que demonstram o desacerto dessa forma de proceder das autoridades são variadas.

Caso as autoridades estejam convencidas de que não se trata de permuta sem torna, mas sim de doação simulada, há no Código Civil e no Código de Processo Civil condições, procedimentos e ritos a serem observados para a desconsideração do negócio jurídico.

Os artigos 166 a 170 do Código Civil regulamentam justamente os conceitos de atos nulos. Já os artigos 133 e seguintes do Código de Processo Civil estabelecem o rito a ser observado para a desconsideração dos negócios jurídicos:

• Código Civil:

“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV – não revestir a forma prescrita em lei;

V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

• 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

• 2ºRessalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.

Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.”

• Código de Processo Civil:

“Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

• 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.
• 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.

• 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.
• 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.
• 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º.
• 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.

Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.

Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.

Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.”

Sem a observância do rito imposto pelo Código de Processo Civil, portanto, não podem as autoridades, ao seu arbítrio e de maneira subjetiva e discricionária, requalificar a permuta sem torna em doação, especialmente para viabilizar a exigência de tributo.

Isso porque, além do necessário respeito ao rito comentado acima, há no Código Tributário Nacional norma expressa que veda o uso da analogia para fins de exigência tributária:

“Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:

I – a analogia;

II – os princípios gerais de direito tributário;

III – os princípios gerais de direito público;

IV – a equidade.

• 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.
• 2º O emprego da equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido.”

Não se pode, portanto, aplicar entendimento por analogia, semelhança, equiparação ou presunção de institutos positivados no direito brasileiro para fins de exigência de tributos, como também veda o artigo 110 do Código Tributário Nacional:

“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”

É pertinente relembrar as razões do voto-condutor do ministro Gurgel de Farias no julgamento do RESP 1.937.821/SP – sobre o qual comentamos em outro artigo escrito em co-autoria. Na ocasião, assentou-se que “a base de cálculo do ITBI é o valor venal em condições normais de mercado e, como esse valor não é absoluto, mas relativo, pode sofrer oscilações diante das particularidades de cada imóvel, do momento em que realizada a transação e da motivação dos negociantes”.

O comentário do ministro Gurgel de Farias é fundamental, pois, afinal, a presunção reinante no sistema normativo brasileiro é a de boa-fé das partes, conforme disposto no artigo 113 do Código Civil:

“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

• 1º  A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que:

I – for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio;

II – corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio;

III – corresponder à boa-fé;

IV – for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e

V – corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração.

• 2º As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei.”

Além disso, a bitributação de uma mesma grandeza econômica por entes distintos configuraria invasão de competência constitucional, o que não é permitido.

Com isso queremos dizer que, se nas permutas, com ou sem torna, há visível obrigação de pagamento do ITBI sobre o valor efetivo da transação, não se pode cogitar da concomitante exigência do ITCMD nessa mesma transação.

Outro ponto fundamental é que os valores dos imóveis em uma permuta não se restringem necessariamente àqueles determinados pelo mercado. Em não raras circunstâncias, inclusive de foro íntimo das partes, é possível que se permutem, sem torna, imóveis de valores distintos, em virtude de preferência da localização física do outro imóvel, do seu padrão, da finalidade de uso ou mesmo de repentino desinteresse ou desencanto pelo imóvel a ser permutado.

Para os proprietários, o valor material desse imóvel pode não corresponder ao valor atribuído pelo mercado. O valor para o seu titular, em determinadas circunstâncias, passa a ser secundário, pois o desejo mais imediato é o de se desfazer daquele imóvel.

Não necessariamente, portanto, o descasamento entre os valores do imóvel numa permuta sem torna deve ser tratado como uma doação disfarçada. É preciso haver provas contundentes das autoridades de que se está diante de ato simulado ou fraudulento para justificar a sua desqualificação ou requalificação.

Justamente nesse contexto é que a juíza de direito das 1ª e 2ª varas de registros públicos da comarca de São Paulo afastou a cobrança do ITCMD em permuta sem torna de imóveis de valores distintos.^[2]

Sobre o desbalanceamento entre os valores dos imóveis objeto de permuta sem torna, a magistrada pontuou que:

“De fato, para os contratantes, o valor intrínseco dos bens pode ser bastante variável, ganhando relevante valorização por questões personalíssimas de fundo emocional e afetivo tornando-se desinteressantes e até desprezíveis por alterações na condição de vida de cada um, como no caso da requerente que informa ter se mudado para Portugal, o que a impede de usufruir o imóvel rural, preferindo imóveis urbanos com a expectativa de retorno financeiro que não alcançaria com o sítio.”

Estamos assim convencidos que a permuta sem torna de imóveis de valores distintos apenas pode justificar a exigência do ITCMD se houver evidências concretas de simulação ou fraude do ato. Além disso, deve-se observar o rito previsto no Código de Processo Civil para a desconsideração dos negócios jurídicos.

Julgadores e autoridades precisam ter sempre em mente que, por presunção, os negócios jurídicos são idôneos e foram realizados de boa-fé entre as partes. Sua desnaturação ou requalificação exigem provas em sentido contrário e observância do rito dos artigos 133 e seguintes do Código de Processo Civil, não bastando presunções abstratas.

^[1] Proc. 1001733.55.2015.8.26.0615, DJe de 23 de novembro de 2021.

^[2] Proc. 1127941.72.2021.8.26.0100, DJe de 17/01/2022.

Categoria: Contencioso

O Digital Markets Act (DMA), em tradução livre, Lei dos Mercados Digitais, é a nova lei da União Europeia (UE) que tem como propósito inicial tornar o mercado digital mais justo e competitivo. A norma entrou em vigor em 1° de novembro de 2022, mas a regulamentação passará por uma fase de implementação e a lei somente será aplicada de fato a partir de 2 de maio de 2023.

Além do DMA, o Digital Services Act (DSA) e o Data Governance Act (DGA) são outras legislações que serão colocadas em prática em breve e, com o DMA, integram uma estratégia ambiciosa da União Europeia de tornar a década atual a “Década Digital”. Para que isso ocorra, a Comissão Europeia propôs algumas metas para a transformação digital da Europa até 2030.

A fim de alcançar o objetivo proposto, o DMA busca limitar o poder dos gatekeepers, empresas que fornecem serviços essenciais de plataforma, como intermediação on-line, mecanismos de busca, rede social, compartilhamento de vídeos, comunicações interpessoais, sistemas operacionais, computação em nuvem e publicidade.

O regulamento estabelece alguns critérios para identificar um gatekeeper:

• ter uma posição econômica forte e ativa em, no mínimo, três países da UE;
• explorar um serviço essencial de plataforma que serve de porta de acesso para os usuários profissionais chegarem aos usuários finais; e
• ter uma posição de mercado sólida.

Segundo o instituto de pesquisa britânico Center for Economic Policy Research (CEPR), esses critérios não alcançarão apenas os negócios principais dos players gigantes, mas também os de outras plataformas.

O rol de obrigações de um gatekeeper abrange situações relacionadas a conflito de interesses que surgem no relacionamento entre ele e seus usuários de negócios. Trata também da preservação do direito de contestação nos mercados relevantes, com incentivo ao multi-homing, à comutação, à redução das barreiras de entrada e ao aumento da transparência.

A proibição de o gatekeeper combinar dados pessoais – salvo se tiver sido apresentada uma possibilidade de escolha específica ao usuário final e este tiver dado o seu consentimento – é uma das obrigações previstas pelo regulamento, por exemplo.

A esse respeito, o regulamento veio na mesma direção do precedente alemão. Em 2019, a Autoridade de Concorrência Alemã (Bundeskartellamt) proibiu uma plataforma de mídias sociais de combinar dados de usuários. Na época, os termos e condições da empresa previam que os usuários só poderiam utilizar a rede social sob a condição prévia de que ela pudesse coletar dados do usuário fora do site, ou em aplicativos de smartphone, e atribuir esses dados à conta do usuário.

Outra importante obrigação autoexecutável é a permissão para que os usuários empresariais promovam ofertas e celebrem contratos com usuários finais adquiridos na plataforma por meio de canais fora da plataforma.

Nesse sentido, a Comissão Europeia anunciou, em 2020, a abertura de investigações antitruste destinadas a avaliar as regras estabelecidas por um fabricante de smartphones para desenvolvedores de aplicativos. A investigação tratou do uso obrigatório do sistema de compra dentro do aplicativo e das restrições à capacidade dos desenvolvedores sobre possibilidades alternativas de pagamento. Além de limitar o meio de pagamento, a empresa cobrava uma taxa de comissão sobre as transações.

Quanto ao direito de contestação, o DMA prevê que o gatekeeper deve fornecer aos anunciantes e editores informações sobre o preço pago pelo anunciante e a remuneração paga ao editor pelos serviços de publicidade. Isso visa a coibir a obtenção de vantagem em detrimento de competidores e anunciantes e conferir maior transparência ao processo.

A regulamentação também trouxe outras novidades que têm sido objeto de discussões. A primeira seria a possibilidade de os usuários instalarem aplicativos de outras lojas de distribuição.

A segunda seria a interoperabilidade de programas de mensagens instantâneas. Isso obrigaria um programa a receber mensagens de aplicativos concorrentes.

Na hipótese do descumprimento de algumas das obrigações previstas no regulamento, a comissão poderá aplicar multa aos gatekeepers de até 10% do seu volume total de negócios no ano anterior e impor multas diárias de até 5% do faturamento médio diário.

E no Brasil?

A Superintendência Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/Cade) instaurou recentemente um inquérito administrativo contra um mecanismo de busca por práticas em um sistema operacional. No documento que abre o inquérito, a SG se baseia na condenação da empresa na Comissão Europeia, que considerou ilícitos os acordos de exclusividade entre ela, fabricantes de celulares e operadoras de redes móveis.

Na mesma linha concorrencial, uma empresa de comércio eletrônico abriu processo contra uma fabricante de smartphones no Cade por práticas anticompetitivas. Em comunicado, a empresa alegou que o fabricante impõe restrições à distribuição de bens digitais e compras no aplicativo, incluindo a proibição de aplicativos de distribuição de produtos e serviços digitais de terceiros, como filmes, música, videogames, livros e conteúdo escrito.

Diante dessa recente movimentação e da importância do DMA, não só pelos impactos às grandes empresas de tecnologia, mas também por promover um mercado digital mais competitivo, há grande possibilidade de o Digital Markets Act inspirar legislação semelhante aqui no Brasil – assim como a General Data Protection Regulation (GDPR) exerceu forte influência na criação da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD). Já existe até mesmo sinalização nesse sentido com o Projeto de Lei 2.768/22.

Esse projeto, apresentado à mesa diretora da Câmara dos Deputados no dia 10 de novembro, visa alterar o Marco Civil da Internet e a Lei Geral de Telecomunicações e atribuiria à Anatel o poder de regulamentar e fiscalizar as plataformas digitais. A agência ficaria responsável por expedir normas sobre a operação das plataformas digitais que oferecem serviços ao público brasileiro, aplicar sanções, deliberar na esfera administrativa sobre a interpretação da legislação aplicável às plataformas digitais, além de compor administrativamente situações relacionadas a conflitos de interesse.

Apesar de sua criação ter sido influenciada pelo DMA, o Projeto de Lei 2.768/22 apresenta algumas distinções em seu texto inicial.

Exemplo disso é a criação do Fundo de Fiscalização das Plataformas Digitais (artigo 15). Para compô-lo, as plataformas digitais que oferecem serviços ao público brasileiro seriam obrigadas a pagar uma taxa anual equivalente a 2% da sua receita operacional bruta.

O projeto ainda classifica as plataformas digitais como detentoras do poder de controlar acesso essencial quando obtiverem receita operacional anual igual ou superior a R$ 70 milhões com a oferta de serviços ao público brasileiro (artigo 9º).

Quanto às sanções administrativas, o texto prevê advertências, multa de até 2% do faturamento do grupo econômico no Brasil no seu último ano de exercício, obrigação de fazer ou não fazer, suspensão temporária das atividades e proibição de exercícios das atividades (artigo 16).

A tendência, portanto, é que, apesar de terem se consolidado em um ambiente com menos regulamentação, as grandes empresas de tecnologia precisarão se adequar a um ambiente cada vez mais regulamentado. Ao que tudo indica, a GDPR é apenas a ponta do iceberg. Tanto o DMA como o DSA vêm para sacramentar essa nova realidade que, ao que tudo indica, não se limitará somente ao território europeu.

Tratando-se de nova regulamentação sobre o ambiente digital, há inúmeras discussões. Afinal, todos querem obter o máximo proveito da tecnologia e da inovação, e a regulamentação, de certa forma, desacelera esse processo. No entanto, estabelecer medidas de combate a práticas anticoncorrenciais no ambiente digital gera potencialmente um ambiente mais justo, propício ao desenvolvimento econômico e benéfico aos usuários.

Categoria: Contencioso

A falta de recursos para arcar com os altos custos da instauração de determinados procedimentos litigiosos – judiciais ou arbitrais – pode dificultar bastante ou, até mesmo, impedir o ajuizamento de ações judiciais ou a instauração de procedimentos arbitrais.

Para remediar o problema, criou-se a figura do financiamento de litígios por terceiros (third-party funding). Esse recurso possibilita a um terceiro que não é parte da disputa – seja ele uma instituição financeira, sociedade empresária ou até mesmo pessoa natural – arcar com os custos e despesas de determinado procedimento.^[1]

Em troca, normalmente, esse terceiro recebe uma parcela ou porcentagem da vantagem financeira eventualmente obtida pela parte financiada, caso esta vença o litígio.^[2]

Por outro lado, caso a parte financiada for vencida, a financiadora arcará com todos os custos do procedimento sem receber nenhuma contraprestação. Esse é, precisamente, o risco do negócio – e a razão pela qual o arranjo costuma ser precedido por uma cuidadosa análise da probabilidade de êxito por parte dos financiadores.

O instituto ainda não é tão difundido no Brasil, apesar de o financiamento de litígios por terceiros já ser prática amplamente reconhecida na arbitragem internacional e no contencioso judicial em outros países. Nos Estados Unidos, por exemplo, o third-party funding é bastante usual, principalmente no ajuizamento das chamadas class actions.

Seu uso, porém, vem crescendo gradativamente no cenário nacional, especialmente com a criação de fundos para esse propósito específico. Aqueles que defendem esse tipo de arranjo, apontam como pontos positivos:

• A viabilização da instauração de procedimentos (especialmente arbitrais) que seriam financeiramente inviáveis para o detentor do direito;
• A disseminação do procedimento arbitral entre partes com menor poder econômico;
• A redução do número de procedimentos com “mérito fraco”, na medida em que os terceiros financiadores tendem a fazer uma avaliação independente e impessoal sobre a pretensão, aceitando somente as que atendam aos seus critérios de investimento, isto é, que tenham chances razoáveis de sucesso;
• A preocupação do terceiro investidor para que o procedimento seja tão econômico e objetivo quanto possível; e
• O desafogamento do Poder Judiciário, na medida em que se permite o acesso a outros meios de resolução de conflitos mais custosos.

Por outro lado, alguns contrapontos ainda geram resistência ao financiamento por terceiros no Brasil, por exemplo:

• O risco de violação à imparcialidade dos árbitros e do julgamento, bem como de condutas de corrupção;
• A possibilidade de estimular litígios desnecessários, como uma forma de os financiadores lucrarem com as demandas;
• O risco do chamado “ativismo minoritário”, que poderia resultar no ajuizamento de ações de responsabilidade do financiador contra o controlador, visando receber prêmio e honorários de que tratam o artigo 246 da Lei de Sociedades Anônimas; e
• A possibilidade de divergência entre a parte financiada e o financiador ao longo do processo.

Outro fator que gera insegurança e, consequentemente, atrasa a consolidação da prática do financiamento por terceiros em âmbito nacional é a inexistência de qualquer regulamentação específica sobre a matéria. Há apenas algumas recomendações de boas práticas editadas por câmaras arbitrais.^[3]

Uma questão relevante a ser avaliada e sobre a qual ainda não há definição segura, por exemplo, é a obrigação ou não da parte financiada de revelar informações sobre o financiamento e a identidade do(s) financiador(es).

Sobre esse ponto, as câmaras arbitrais brasileiras têm recomendado que as partes informem, na primeira oportunidade, a qualificação completa do(s) financiador(es) ao tribunal arbitral, que deverá transmitir esses dados aos árbitros e demais partes. O objetivo é evitar que a imparcialidade dos árbitros em relação ao financiador possa ser comprometida de alguma forma.^[4]

Embora a jurisprudência sobre o assunto ainda seja bastante incipiente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) proferiu uma decisão recente sobre o tema e estabeleceu os primeiros contornos das informações que deverão ser divulgadas em situações de third-party funding.

No caso, um acionista minoritário havia ingressado com ação de responsabilidade contra o controlador de uma companhia alegando abuso de poder. Os controladores passaram a solicitar que, além do nome do financiador, fossem apresentados os contratos e documentos relacionados ao financiamento do litígio por terceiro.

O juízo de primeira instância determinou que fossem apresentados aos autos os contratos celebrados com os fundos responsáveis pelo financiamento do litígio. O argumento é que seria necessário apurar se, naquele caso, a parte financiada estaria sendo utilizada como pessoa interposta para ocultar a identidade dos verdadeiros autores da ação.

Os desembargadores da 2ª Câmara de Direito Empresarial do TJSP, porém, em votação unânime, entenderam ser irrelevante a apresentação dos documentos relacionados ao financiamento, bem como a revelação da identidade de outros potenciais financiadores.

A decisão foi proferida em 20 de setembro deste ano pelo desembargador relator Natan Zelinschi de Arruda, no âmbito do Agravo de Instrumento 2153411-63.2022.8.26.0000 interposto pela parte financiada. Os desembargadores da 2ª Câmara de Direito Empresarial do TJSP que analisaram o caso entenderam que:

• o financiamento de litígios é admitido no ordenamento jurídico, inexistindo qualquer impedimento para que a parte “busque a ajuda de terceiros para compartilhar os altos custos e os resultados de uma demanda”; e
• investigar a identidade dos financiadores seria totalmente irrelevante para a solução do mérito da controvérsia.

A questão chegará ao Superior Tribunal de Justiça pela primeira vez, já que a parte agravada interpôs recentemente recurso especial contra o acórdão do TJSP.

Concorde-se ou não com a resolução dada pelo TJSP ao tema, o simples fato de a matéria estar sendo agora enfrentada em nossos tribunais é louvável. Com a decisão, a tendência é que financiadores e partes financiadas tenham maior segurança e melhor capacidade de prever as informações que poderão vir a ser divulgadas. Isso permitirá que esses agentes tomem decisões mais bem informadas quando optarem pelo financiamento de determinada disputa.

Caso a tendência internacional seja seguida, o financiamento de litígios por terceiros no Brasil será um instituto cada vez mais frequente e usual. Consequentemente, mais questões controversas sobre o tema certamente serão objeto de muitas discussões nos tribunais brasileiros até que a matéria seja, enfim, devidamente regulamentada ou pacificada em nossa jurisprudência.

^[1] O financiamento pode abranger as custas administrativas, os honorários de árbitros, advogados, peritos, e, até mesmo, valores de condenações.

^[2] Embora essa seja a prática mais comum, o financiador e a parte financiada têm liberdade para decidir a remuneração do financiador da maneira que entenderem mais conveniente.

^[3] A exemplo das diretrizes estabelecidas na Resolução Administrativa 18/16, instituída pelo Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) e da Resolução Administrativa 14/20, editada pela Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – Brasil (Camarb).

^[4] Vide Resolução Administrativa 18/16, instituída pelo Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) e da Resolução Administrativa 14/20, editada pela Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – Brasil (Camarb)

Categoria: M&A e private equity

Neste episódio, Paulo Henrique Pinto, Guilherme Malouf e Mauro Leschziner, sócios de M&A e Private equity, fazem um overview sobre as transações de M&A em 2022 e quais as perspectivas para 2023. Os impactos da pandemia na economia mundial, a influência do cenário nas movimentações transacionais e as transações de operações de M&A com a entrada de um novo governo são outros temas tratados no bate-papo. Confira!

Categoria: Contencioso

Os métodos adequados para solução de conflitos ganham cada vez mais relevância no cenário nacional de alternativas disponíveis para a resolução de litígios. Entre esses métodos se destacam a mediação e a conciliação, regidas pela Lei 13.140/15. O art.165 do Código de Processo Civil (CPC) traz uma conceituação básica ao distinguir as duas técnicas.

Independentemente da conceituação legal, a natureza da lide pode favorecer a adoção de uma das alternativas. A conciliação é normalmente indicada para situações em que as partes não têm relações pessoais, isto é, o objeto do conflito é pontual e inexiste um passado de relações ou desgastes que necessite ser harmonizado antes da discussão sobre o conflito.

A conciliação, assim, pode ser usada nas situações em que as partes não têm vínculo anterior, como ocorre nas relações de consumo, em que há aquisição de um produto ou serviço, inadimplemento do pagamento, a consequente inscrição do consumidor em órgãos de proteção ao crédito e, na sequência, a possibilidade de negociação da dívida.

É comum também adotar a conciliação nas relações de consumo que envolvem o setor aéreo, nos casos de cancelamento ou atrasos injustificados ou mesmo nos casos de extravio de bagagem.

Já a mediação é indicada para os casos em que as partes têm um vínculo anterior, como nas situações em que há conflito entre sócios no âmbito empresarial. Isso se dá porque o objetivo da mediação é restabelecer a comunicação entre as partes envolvidas e possibilitar a construção de uma solução.

A mediação, portanto, permite amenizar possíveis desavenças pessoais e solucionar o conflito existente para que a relação se restabeleça e possa continuar, caso necessário.

Especificamente em relação à mediação, a Lei 13.140/15 estabelece alguns princípios orientadores:

• imparcialidade do mediador;
• isonomia entre as partes;
• oralidade;
• informalidade;
• autonomia da vontade das partes;
• busca do consenso;
• confidencialidade; e
• boa-fé.

O mediador, terceiro imparcial, não tem poder de decisão. Ele exerce a importante função de estimular as partes a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. Em outros termos, o mediador busca atrair a confiança dos envolvidos ao estimular o diálogo, perceber as necessidades das partes, auxiliá-las na compreensão das razões uma da outra e conduzir a situação para que as próprias partes cheguem a uma resolução.

Merece destaque também o princípio da “busca do consenso”, que não limita a mediação a meros “acordos”. Com base nesse princípio, as partes têm a chance de conhecer melhor as controvérsias que discutem e, na medida do possível, fortalecer o vínculo entre elas para que possam resolver a questão por meio do diálogo.

O mediador, nesse caso, deve garantir a comunicação clara entre as partes e estabelecer regras para que a negociação possa ser realizada com a franqueza necessária. Dessa forma, as partes poderão expor seus argumentos e seus objetivos com fluidez, chegar a um consenso e evitar um litígio judicial.

O processo de mediação, quando bem realizado, pode trazer inúmeras vantagens, como flexibilidade, celeridade e redução de gastos diretos e indiretos com o conflito – em comparação a um processo judicial ou arbitral. Além disso, a mediação cria um ambiente mais propício à manutenção das relações pessoais e comerciais.

No ambiente empresarial, a mediação pode ser utilizada tanto de forma “intraorganizacional” (para resolução de disputas envolvendo funcionários, departamentos, diretoria ou sócios) como “interempresarial” (para harmonizar as relações entre a empresa e o mundo exterior).

A mediação empresarial tem dois aspectos: preventivo, já que visa a antecipar situações de conflito, e resolutivo, na medida em que propõe soluções para situações em que há conflito instaurado.

A confidencialidade das tratativas também é importante para as empresas, sobretudo para a preservação da imagem e da segurança de informações sensíveis.

A mediação empresarial ganhou destaque durante o período da pandemia de covid-19, que desestruturou financeiramente inúmeras empresas. A repercussão econômica gerou uma reação em cadeia envolvendo empresas, funcionários, fornecedores e mercado.

Diante desse cenário, muitas empresas buscaram na mediação uma forma de resolver os conflitos e evitar impactos financeiros ainda maiores – especialmente considerando que, em grande parte do período, os prazos judiciais ficaram suspensos e, portanto, o acesso à Justiça tornou-se ainda mais lento.

Indiretamente, portanto, a pandemia ajudou a desmistificar a mediação e ampliou o acesso aos métodos adequados de resolução de conflitos.

Para atender ao aumento da demanda, foi necessário implementar soluções tecnológicas que adequassem a aplicação desses métodos alternativos à realidade daquele período, principalmente em relação às normas de isolamento social.

Instituições arbitrais renomadas, como a International Chamber of Commerce (ICC) e a Chartered Institute of Arbitrators (CIARb), publicaram guias com recomendações práticas para atenuar os efeitos da pandemia, sugerindo mudanças que adequassem os processos à nova realidade remota.

No Brasil, a Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial (Camarb) emitiu a Resolução 15/20, que determinou a suspensão de atividades presenciais, priorizando os encontros virtuais.

A pandemia deu ênfase à atuação preventiva e colaborativa em detrimento da conflituosa e antagônica, que, de certo modo, era a postura adotada na maioria das vezes para enfrentar conflitos no país.

A modernização dos métodos traz maior celeridade, praticidade e contenção de custos. A realização de reuniões de negociação em ambiente virtual como regra tende a permanecer, mesmo com o fim das medidas de isolamento social.

Por todos os aspectos apontados, é importante priorizar a mediação como medida de resolução de conflitos. O método permite otimizar o tratamento de desavenças e resolvê-las de maneira mais eficiente recorrendo à figura do mediador. Com ele, é possível estabelecer um melhor diálogo entre as partes e, consequentemente, alcançar o consenso.

Categoria: Trabalhista

Agendada inicialmente para o dia 16 de janeiro, juntamente com a implantação da versão S-1.1 do eSocial, a entrada em produção dos eventos S-2500, S-2501, S-3500 e S-5501 foi prorrogada para 1º de abril deste ano.

As empresas, portanto, só conseguirão acessar o módulo web para envio dos eventos a partir do mês de abril, quando também será feita a substituição da GFIP pela DCTFWeb.

Com a prorrogação do prazo, as empresas terão mais tempo para se organizar e identificar quais reclamações trabalhistas deverão ter suas informações transmitidas nos novos eventos.

Além da prorrogação, poderá haver também alteração nos novos leiautes disponibilizados pelo eSocial, o que deverá ser divulgado antes do novo prazo de entrada em produção dos eventos de processos trabalhistas.

Os demais prazos e determinações contidas no Manual de Orientação do eSocial, por enquanto, permanecem os mesmos:

• Data de entrada dos eventos de processos trabalhistas: 1º de abril de 2023
• Marco inicial das informações a serem transmitidas: 1º de janeiro de 2023
• Primeiro prazo de vencimento para transmissão dos eventos: 15 de maio de 2023

Categoria: Tributário

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) começou 2023 com novidades e a expectativa de grandes desafios a serem solucionados. O órgão já está sob liderança de um novo presidente, Carlos Higino Ribeiro de Alencar, nomeado em 5 de janeiro. Já no dia 9 ele deu publicidade à Portaria CARF/ME 455, que determinou a suspensão de todas as sessões de julgamentos do Carf para este mês.

No dia 12 de janeiro, foram publicadas diversas medidas com o objetivo de reduzir o déficit fiscal, por meio do aumento da arrecadação e da redução do estoque de processos no Carf. Entre as medidas que impactam diretamente o Carf, está o retorno do voto de qualidade em caso de empate na votação das turmas julgadoras, revogando o artigo 19-E da Lei 10.522/02, que decidia o empate em favor do contribuinte.

Com essas relevantes alterações e, ainda na expectativa da manutenção do nível de debates e decisões no Carf, continuamos a trilogia de artigos sobres os principais temas julgados pelas turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do Carf em 2022, fazendo a retrospectiva de assuntos debatidos na 2ª Turma da CSRF.

Responsável principalmente pelos julgamentos de processos envolvendo matéria previdenciárias e Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), a 2ª Turma da CSRF também passou por alterações em sua composição que se refletiram em mudanças de entendimentos consolidados após 2018.

Foram apenas seis reuniões no ano de 2022, em razão do movimento paredista dos auditores fiscais. Porém, essas reuniões foram marcadas por debates que influenciaram diretamente algumas alterações de entendimentos ou mesmo a confirmação de outros já consolidados na 2ª Turma da CSRF.

Quanto às alterações de entendimentos, destaca-se o julgamento favorável ao contribuinte pela não incidência de contribuição previdenciária para pagamentos de Participação nos Lucros e Resultados (PLR) a diretores não empregados (Acórdão 9202-010.354). O entendimento foi pela inexistência de qualquer distinção entre “empregador” e “trabalhador” ao se interpretar a Lei 10.101/00 ou a Lei 8.212/91.

Nos termos da decisão, dar tratamento tributário distinto para a PLR paga a diretores empregados e não empregados poderia ferir o princípio constitucional previsto no artigo 150, III, da Constituição Federal. Esse tema foi julgado a favor do contribuinte em razão da aplicação do artigo 19-E da Lei 10.522/20 (revogado).

Ainda em relação ao pagamento de verbas de PLR, a turma reconheceu – também pela aplicação do artigo 19-E da Lei nº 10.522/20 – que a assinatura do acordo coletivo em data posterior ao exercício que se refere, por si só, não é razão para o afastamento da aplicação da Lei 10.101/00, ou seja, para a descaracterização do acordo e tributação de contribuição previdenciária sobre as verbas (acórdão 9202-010.357). Nesse caso específico, o plano já vinha se repetindo em anos anteriores e isso já indicava a previsibilidade de regras, necessária para a caracterização dos pagamentos para fins de PLR.

Em relação à matéria de bônus de incentivo (contratação e retenção), o entendimento vencedor foi no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre essas verbas, que não teriam natureza remuneratória (Acórdão 9202-1010.457). A turma reconheceu que o pagamento desses bônus representa adimplemento de obrigações cíveis e não cláusulas trabalhistas, outro tema decidido em razão da aplicação do artigo 19-E da Lei 10.522/02.

Em 2023, é possível a revisão da jurisprudência sobre os temas decididos com base na aplicação do antigo artigo 19-E da Lei 10.522/02. Isso ocorre porque, com o retorno do voto de qualidade, a maioria dos conselheiros representantes da Fazenda Nacional tem entendimento contrário à tese vencedora nessas matérias específicas.

Com relação à discussão sobre a tributação de plano de opções de compra de ações oferecidas pela empresa a seus administradores e funcionários (stock options), tema que certamente será retomado em debates futuros na 2ª Turma da CSRF, o posicionamento também foi favorável ao contribuinte (Acórdão 9202-010.506).

Até então, o entendimento prevalente era pela incidência de contribuições previdenciárias sobre essa verba. Alegava-se que as ações seriam ofertadas aos funcionários no contexto de um contrato de trabalho, o que, por si só, já caracterizaria uma forma de remuneração indireta.

Em 2022, após muitos debates, prevaleceu a tese de impossibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre essa verba, uma vez que o pagamento relacionado às stock options é realizado por um terceiro. Entendeu-se que os planos de opções de compra de ações têm caráter mercantil. O valor da ação é pago pelo mercado, portanto, não se confunde com remuneração e sobre ele não deve incidir a contribuição previdenciária.

Nas seis reuniões do ano de 2022, foram mantidos posicionamentos antigos sem qualquer alteração na jurisprudência. Especificamente quanto ao pagamento de bônus de contratação, o chamado hiring bonus, a turma apenas confirmou a jurisprudência de 2021 pela impossibilidade de incidência de contribuição previdenciária (Acórdão 9202-009.762).

Sobre o tema de incorporação de ações, não houve mudança de entendimento. Foi adotado o posicionamento histórico (Acórdão 9202-010.045) de que o acionista da empresa incorporada, ao receber as ações da companhia incorporadora com valorização, terá ganho de capital passível de tributação pelo imposto de renda.

Apesar da alteração da composição da 2ª Turma da CSRF, com o retorno do voto de qualidade em 2023, espera-se a continuidade de decisões sólidas, advindas de ricos debates e cercada de segurança jurídica.

Clique aqui e acesse ao primeiro artigo da trilogia. Em breve, traremos mais atualizações sobre o tema.

Categoria: Tributário

O governo federal publicou em 12 de janeiro deste ano a Medida Provisória 1.160/23 e a Portaria Conjunta PGFN/RFB 1/23, que trazem uma série de propostas para a redução do déficit primário.

O pacote de medidas, chamado de “Litígio Zero”, modifica a tramitação de processos administrativos tributários e institui novos modelos de transação ou parcelamento.

Na mesma data, foi publicada a Medida Provisória 1.159/23, que contém uma disposição específica sobre a base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins.

Merecem destaque os seguintes pontos:

• Revogação do art. 19-E da Lei 10.522/02 e reinstituição do voto de qualidade

A Medida Provisória 1.160/23 revogou o art. 19-E da Lei 10.522/02, que estabelecia critério de desempate em favor do contribuinte nos julgamentos de processos tributários no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

Esse artigo foi introduzido no ordenamento em 2020 por ato do Poder Legislativo, no âmbito da conversão da Medida Provisória 899/19 na Lei 13.988/20.

Desde então, as autoridades fiscais vinham tentando reduzir o escopo de aplicação ou mesmo atacar a constitucionalidade do dispositivo, mas sem grandes êxitos. É importante destacar que, no julgamento ainda não concluído das Ações Diretas de Inconstitucionalidades 6.399, 6.403 e 641,  que tratam dessa matéria, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) vêm votando, em sua maioria, pela constitucionalidade do dispositivo.

Com a revogação do art. 19-E da Lei 10.522/02, retoma-se o critério de desempate do §9º do art. 25 do Decreto 70.235/72, qual seja, a prevalência do voto do presidente da turma (“voto de qualidade”). Por disposição regimental, o presidente da turma é sempre um conselheiro da representação da Fazenda Nacional, o que vinha gerando discussões sobre a existência de uma tendência de votação em favor do Fisco, ou seja, para a manutenção das cobranças, especialmente para as grandes teses.

O restabelecimento do voto de qualidade foi anunciado como uma medida que promoveria o aumento da arrecadação fiscal. Entretanto, seu efeito mais provável é o aumento de judicializado das discussões fiscais, com uma corrida ao Judiciário para revisão dos atos administrativos que tenham sido mantidos em julgamentos decididos por voto de qualidade.

A nova sistemática de desempate de julgamento é válida desde já, devendo ser aplicada nas próximas sessões de julgamento do Carf, programadas para fevereiro.

De toda forma, a introdução definitiva do voto de qualidade no ordenamento dependerá da conversão da Medida Provisória 1.160/23 dentro do prazo previsto no art. 62, §3º, da Constituição Federal.

• Contencioso de baixo valor – acesso ao Carf

A Medida Provisória 1.160/2023 estabeleceu, ainda, uma restrição de acesso às discussões envolvendo valores menores ao Carf. O lançamento fiscal ou a controvérsia tributária que não supere mil salários mínimos deverão ser julgados em última instância pelas Delegacias Regionais de Julgamento.

Na prática, o aumento do limite de alçada servirá como barreira ao Carf, diminuindo, no longo prazo, o estoque de processos administrativos. A medida pode, no entanto, resultar em mais processos no Judiciário.

• Aumento do limite de alçada para a interposição de recurso de ofício ao Carf

O governo federal também anunciou a alteração do limite de alçada para a interposição de recurso de ofício ao Carf. Esse recurso é interposto pela Fazenda Nacional em face das decisões das Delegacias Regionais de Julgamento que exonerem, total ou parcialmente, créditos tributários.

O novo limite estabelecido pelo Ministério da Fazenda será de R$ 15 milhões. Em termos práticos, as decisões de DRJ que cancelem autuações de até R$ 15 milhões serão definitivas.

• Programa de Redução de Litigiosidade Fiscal (PRLF) da Procuradoria da Fazenda Nacional

O programa de medidas do governo federal abarcou também novas hipóteses de transações tributárias. A Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1, de 12 de janeiro de 2023, estabelece condições para transação excepcional na cobrança de débitos federais em discussão no contencioso administrativo fiscal ou já inscritos em dívida ativa da União.

A medida visa reduzir o estoque de processos em tramitação e aumentar a arrecadação mediante a concessão de descontos para pessoas físicas, jurídicas e micro e pequenas empresas.

Para a transação envolvendo pessoas físicas, micro e pequenas empresas, os descontos concedidos poderão reduzir em 40% a 50% o total do débito. A adesão compreenderá débitos de até 60 salários mínimos.

Já a transação envolvendo outras pessoas jurídicas destina-se apenas aos débitos classificados como de baixa recuperabilidade (aferida conforme disposto no Capítulo II da Portaria PGFN 6.757/22),  mas permitirá redução de até 100% nos acréscimos de multa e juros. Ainda, permite-se a utilização de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa para quitar parte do débito.

A portaria entra em vigor em 1º de fevereiro de 2023, e a adesão ao programa pode ser realizada até 31 de março do mesmo ano.

• Medida Provisória 1.159/23 – exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

A Medida Provisória 1.159/23 alterou as Leis 10.637/02 e 10.833/03 para confirmar a exclusão dos valores de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, conforme decidido pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706.

A novidade foi a introdução de dispositivo estabelecendo que o ICMS também não comporia a base de cálculo do crédito do PIS e da Cofins na apuração do custo de aquisição.

Especificamente para esse dispositivo, que provoca uma restrição ao direito de crédito, a medida só passará a produzir efeitos a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua publicação, respeitando a anterioridade nonagesimal.

Continuaremos acompanhando quaisquer outras medidas relacionadas e informaremos seus impactos aos contribuintes.

Categoria: Tributário

Nesta edição do Minuto Inteligência Jurídica, Diana Lobo, sócia do Tributário, comenta sobre o pacote de medidas econômicas com objetivo de redução do déficit, que tiveram alterações relevantes anunciadas pelo Governo Federal. Confira!

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Categoria: Venture Capital e Startups

Desde o início de 2022, a indústria de venture capital no Brasil e no mundo vem atravessando um cenário de redução dos recursos disponíveis para o financiamento de rodadas de investimento em startups.

Apesar do aumento constante dos indicadores de recursos investidos nos últimos anos e do extraordinário desempenho em 2021, o novo contexto do setor traz desafios importantes decorrentes, entre outros motivos, do temor de uma recessão econômica pós-pandemia, aumento nas taxas de juros, aumento da inflação e acirramento de disputas geopolíticas ao redor do globo.

Em um cenário de maior escassez como esse, os participantes da indústria de venture capital devem estar bem preparados para enfrentar eventuais reduções nos valuations das startups em futuras rodadas de captação de investimentos (conhecidos como down rounds).

O que significa down round?

O termo down round é utilizado para designar uma rodada de investimento na qual o valor por ação de uma startup é menor que o da rodada anterior. Os fatores que causam essa desvalorização no valuation da startup podem ser os mais diversos. Eles incluem desde a frustração de premissas e métricas estabelecidas na rodada anterior para cálculo da avaliação, como o não atingimento de determinado valor de faturamento mensal, até aspectos macroeconômicos, como os mencionados acima.

Quem serão os mais afetados em caso de down round?

O down round poderá impactar a startup, seus investidores e demais stakeholders de diferentes maneiras, dependendo dos motivos que impuseram a necessidade de redução do valor por ação.

Com relação à própria startup, o down round poderá afetar sua capacidade de conduzir rodadas futuras de captação de recursos, bem como seu poder de atrair e reter talentos, especialmente se o ajuste no valuation decorreu de fatores internos da startup, e não do contexto macroeconômico.

Com relação aos investidores que aportaram recursos na startup em rodadas anteriores, além de eventual diluição caso os mecanismos apropriados não estejam presentes ou não sejam acionados, o down round poderá resultar na necessidade de ajustar as projeções (yield) realizadas pelos fundos de venture capital, o que poderá afetar a capacidade desses fundos de realizar novas captações de recursos.

Os beneficiários de programas de incentivo de longo prazo baseado em ações, como planos de opção de compra de ações (stock option plans), também poderão ser afetados, na medida que a redução do valor por ação da startup poderá acarretar redução da participação acionária que esses beneficiários receberiam no futuro.

Colaboradores-chave também podem ser afetados caso a startup tenha sua reputação de negócio influenciada pelo down round.

Quais as principais consequências de um down round?

O resultado prático de um down round é, geralmente, o acionamento de disposições contratuais estabelecidas nos documentos que regulam as rodadas prévias de investimento na startup.

Em contrapartida ao aporte de recursos que realizam, os fundos de venture capital recebem, na maioria das vezes, ações preferenciais de emissão da startup. A critério exclusivamente do fundo, essas ações podem ser convertidas em ações ordinárias, com base em uma determinada fórmula ou relação de troca.

Como o investimento dos fundos de capital de risco em startups é pautado na proteção e na valorização das ações adquiridas, esses fundos desenvolveram mecanismos contratuais que visam proteger seus investimentos contra eventual desvalorização dessas ações.

Caso novos investimentos sejam realizados em uma startup tomando como base um valor inferior ao da última rodada, a admissão de um novo investidor não só resultará em diluição dos investidores que pagaram preço superior, mas em diluição diferente daquela que poderia ser esperada. Para evitar tal situação, antes de realizar seus investimentos, os fundos de capital de risco negociam com os fundadores da startup uma cláusula contratual antidiluição.

A cláusula de antidiluição

Um mecanismo consagrado de proteção dos fundos de venture capital é a cláusula antidiluição. Seu objetivo é entregar aos antigos investidores (existentes antes da nova rodada de investimento, tais como investidores Série A, por exemplo) novas ações de emissão da startup que assegurem a manutenção do valor do seu investimento, evitando assim os efeitos econômicos do down round.

Existem duas modalidades de mecanismo antidiluição:

• Full ratchet: a cláusula full ratchet estabelece que o antigo investidor terá o direito a receber, gratuitamente, um certo número de ações necessário para compensar a integralidade da diluição sofrida no down round. Assim, para cada real unidade monetária de desvalorização, o investidor receberá o número de ações equivalente com base no valor por ação do down round, que é inferior ao preço por ação pago pelo antigo investidor. Em razão disso, a cláusula full ratchet é considerada a mais favorável ao antigo investidor da startup e a mais desfavorável para os fundadores e demais acionistas que não gozam da mesma proteção.

• Weighted average: a cláusula weighted average estabelece que o antigo investidor terá o direito de receber, gratuitamente, um certo número de ações necessário para neutralizar o impacto econômico da antidiluição, mas não oferece proteção integral. O número de ações conferidas será calculado tomando como base a média do valor por ação estabelecido para a rodada do titular do direito antidiluição.

Existem duas formas de aplicação da cláusula weighted average: a forma denominada narrow-based weighted average (NBWA) leva em consideração somente as novas ações que serão emitidas no momento do cálculo, já a forma broad-based weighted average (BBWA) considera o capital social em bases totalmente diluídas (ou seja, computando-se todas as ações que seriam emitidas com base em títulos e acordos vigentes, incluindo bônus de subscrição, opções de compra, etc.).

A modalidade BBWA, portanto, tem efeito menos diluidor para os fundadores e demais stakeholders, já que uma menor quantidade de ações gratuitas deverá ser emitida para o antigo investidor em comparação com a modalidade NBWA.

Algumas startups adotam mecanismos que incentivam, ou até mesmo obrigam, seus investidores a participar de rodadas futuras de investimento com valor por ação inferior. Essas cláusulas são denominadas pay-to-play e estabelecem a substituição das ações preferenciais do antigo investidor por ações do down round e, eventualmente, penalidades, caso o antigo investidor não participe do down round.

Como já foi dito, o acionamento do mecanismo antidiluição tende a gerar impactos negativos para os fundadores, outros investidores que não gozam da mesma proteção antidiluição e, eventualmente, os beneficiários de programas de incentivo de longo prazo baseado em ações, já que não estarão protegidos pela cláusula antidiluição e, consequentemente, suportarão os efeitos dilutivos da rodada down-round sozinhos.

Caso o mecanismo antidiluição seja acionado na última rodada antes de um IPO, o público que adquirir as ações na abertura de capital também participará do impacto da antidiluição. Esse, inclusive, foi um dos motivos que levou a WeWork a desistir do seu IPO em 2021.

Papel dos administradores no down round

A necessidade de realizar um down round será deliberada pela administração da sociedade, tanto no nível da diretoria, geralmente ocupada pelos fundadores do negócio, que têm qualificação técnica para o desenvolvimento da startup, quanto no nível do conselho de administração, geralmente composto tanto pelos fundadores quanto por representantes indicados por investidores.

A prática de venture capital nos Estados Unidos tem demonstrado que a aprovação de down rounds pode ser judicializada devido à existência de possíveis conflitos de interesse no momento da aprovação das rodadas.

Nesse contexto, é importante lembrar que os membros da administração da startup devem agir em observância aos deveres fiduciários estabelecidos pela Lei das S.A. Casos de conflito de interesse judicializados nos Estados Unidos ocorreram em situações nas quais:

• o administrador é um representante de um fundo de venture capital que está participando no down round;
• o administrador participou diretamente no down round;
• o administrador tem uma relação próxima com os participantes do down round; e
• o administrador recebe benefícios econômicos em razão do down round.

Preparação é fundamental

É extremamente importante que as startups realizem uma análise cuidadosa dos seus negócios e dos impactos que serão causados pelo down round para mapear os possíveis desfechos e evitar, assim, surpresas indesejadas.

A administração deverá também produzir documentos claros e completos, capazes de fundamentar a efetiva necessidade de realizar um down round e comprovar que todas as precauções foram tomadas no processo decisório da startup.

Dessa forma, as startups e outros participantes de indústria de venture capital que estiverem preparados e bem assessorados terão mais tranquilidade para atravessar tempos de agitação econômica como os que se apresentam hoje.

Categoria: Penal Empresarial

A atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2022 foi marcada por uma série de julgamentos importantes e com repercussão na esfera penal econômica.

Com a chegada de um novo ano, o STF retoma a pauta de discussão de casos penais de grande impacto na rotina de pessoas físicas e jurídicas no Brasil.

Alguns dos processos criminais a seguir estão entre mais aguardados para análise da Corte em 2023:

1. Cooperação jurídica internacional em matéria penal para acesso a dados de internautas armazenados em provedores no exterior

A Ação Declaratória de Constitucionalidade 51 (ADC 51), proposta pela Federação das Associações das Empresas de Tecnologia da Informação, aborda o acesso a dados de internautas armazenados em provedores no exterior, assim como o procedimento determinado pelo Acordo de Assistência Jurídica em Matéria Penal firmado entre o Brasil e os EUA (MLAT – Decreto 3.810/01)

A importância do tema se deve à possibilidade proporcionada pelo acordo de solicitação de informações e dados considerados relevantes pelas autoridades brasileiras diretamente a provedores de conteúdo localizados no exterior.

O caso, que tem amplas repercussões práticas para a investigação de crimes cibernéticos no Brasil e conta com a participação de gigantes da tecnologia como Facebook e Yahoo como amici curiae, está em voto-vista com o ministro Alexandre de Moraes do STF desde outubro de 2022, mas deve retornar à pauta do plenário do STF em breve, segundo o ministro.

2. Limites do sigilo telefônico em investigações policiais

Outro julgamento bastante esperado, inicialmente marcado para meados de 2022, é o do Agravo em Recurso Extraordinário 1.042.075 (ARE 1.042.075), que trata da possibilidade de acesso a material contido em aparelho eletrônico encontrado fortuitamente pela autoridade policial no local do crime.

Mais que isso, o julgamento também determina a licitude da prova coletada a partir desse aparelho, determinando se a realização de perícia nesse caso constituiria violação do sigilo das comunicações e do sigilo telefônico.

No meio corporativo, o caso tem repercussões expressivas e que extrapolam a esfera penal, partindo para aspectos relacionados à proteção de dados na coleta de evidências a partir de aparelhos eletrônicos de executivos de grandes empresas envolvidas em escândalos de corrupção, por exemplo.

Por esse motivo, a expectativa é de que o STF delimite critérios de proporcionalidade na coleta desses meios de prova, estabelecendo limites e diretrizes para a ação policial nesses casos.

3. Constitucionalidade de criminalização dos jogos de azar no Brasil

Com julgamento há muito aguardado e pendente desde 2016, quando o STF reconheceu a repercussão geral da matéria, o Recurso Extraordinário 966.177, que tem como relator o ministro Luiz Fux, trata da constitucionalidade da tipificação dos jogos de azar no país.

O tema, que já foi objeto de artigo em nosso site, tem grande relevância para o reconhecimento da legalidade do funcionamento de operadoras de jogos e apostas no país. Atualmente, a prática de exploração ou estabelecimento de jogos de azar constitui ilícito punível com detenção de três meses a um ano e multa, conforme determina o artigo 50 da Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei 3.688/41).

A partir de recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul, entretanto, o STF foi instado a se manifestar sobre a recepção do dispositivo pela Constituição de 1988, que privilegia a liberdade econômica e a livre-iniciativa. O julgamento do caso, inicialmente marcado para 7 de abril de 2022, foi adiado pelo STF e aguarda para ser colocado novamente em pauta.

4. Retroatividade do ANPP
   

Há também pendente a discussão sobre a retroatividade da aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) para crimes cometidos antes da vigência do Pacote Anticrime (Lei 13.964/19). Ou seja, o STF deverá decidir se, para crimes cometidos antes de janeiro de 2020, é possível aplicar o ANPP.

Introduzido na legislação brasileira pela Lei 13.964/19 (que adicionou o artigo 28-A ao Código de Processo Penal), o ANPP representa um importante mecanismo despenalizador para a extinção de punibilidade de pessoas físicas e/ou jurídicas envolvidas em ações penais, mediante o cumprimento de exigências propostas pelo Ministério Público.

Trata-se de um acordo inovador para o ordenamento jurídico nacional, aplicável para crimes cujas penas mínimas sejam inferiores a quatro anos de detenção.

Dessa forma, a partir da vigência do Pacote Anticrime, é possível aplicar o ANPP para crimes como estelionato, corrupção, peculato, uso de moeda falsa, além de delitos contra o meio ambiente e a ordem tributária, para os quais, antes da vigência da lei, não seriam aplicáveis outros institutos despenalizadores, como a suspensão condicional do processo e a transação penal.

Nesse sentido, o Habeas Corpus 185.913, impetrado em maio de 2020, trata da possibilidade de proposta do acordo para reverter a condenação de um réu com base no princípio da retroatividade da norma mais positiva para o imputado.

Com a retroatividade da lei, seria possibilitada ao réu a oferta de ANPP e, havendo a celebração do acordo, a condenação seria revertida. Isso abriria margem para a revisão de outras condenações, anteriores a 2020, pendentes de trânsito em julgado, caso os réus cumpram os requisitos para celebração do ANPP.

5. Impactos da colaboração premiada em ações de improbidade administrativa

Outro tema importante em análise no STF – e que teve seu julgamento suspenso em 2022 – refere-se ao Agravo em Recurso Extraordinário 1.175.650 (ARE 1.175.650), que trata da possibilidade do uso de acordo de colaboração premiada para evitar sanções impostas em ação civil pública de responsabilização por ato de improbidade administrativa.

Em meados de dezembro de 2022, a Corte havia retomado o julgamento do processo, cuja controvérsia se refere a alterações recentes no artigo 17, § 1º, da Lei de Improbidade Administrativa. Essa norma vedava acordos e transações para atos de improbidade administrativa, mas, a partir de 2021, passou a prever expressamente a possibilidade da celebração de acordos, desde que ressarcido integralmente o dano causado.

O tema afeta empresas e indivíduos envolvidos em ações civis públicas movidas pelo Ministério Público, representando um importante leading case para o estabelecimento de limites da aplicabilidade de acordos de colaboração premiada no ordenamento jurídico brasileiro.

Categoria: Tributário

Publicado em 30 de dezembro de 2022, o Decreto 11.322/22 reduziu pela metade as alíquotas do PIS e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas empresas sujeitas ao regime não cumulativo. As alíquotas passaram de 0,65% e 4% para 0,33% e 2%, respectivamente.

De acordo com decreto, a redução de alíquotas produziria efeitos a partir de 1º de janeiro de 2023. Entretanto, no dia 2 de janeiro, o Decreto 11.374/23 revogou o Decreto 11.322/22, restabelecendo as alíquotas do PIS e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras aos seus valores originais.

Apesar de o Decreto 11.374/23 prever sua vigência na data de sua publicação, existem bons fundamentos jurídicos para discutir o imediato aumento da alíquota das contribuições sociais, pois o Decreto 11.322/22 chegou a entrar em vigor e produzir efeitos no ordenamento jurídico, ainda que pelo curto período de um dia.

Em termos jurídicos, a revogação do Decreto 11.322/22 resultou no aumento das alíquotas das contribuições sociais em questão, ensejando a aplicação do princípio constitucional da anterioridade nonagesimal (art. 150, inciso III, alínea "c", combinado com o art. 195, § 6º, ambos da Constituição Federal), que impede a cobrança de tributos antes de 90 dias da norma que os aumentou:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

III - cobrar tributos: (...)

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:   (...)

• 6º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b".

A jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal (STF) estabelece a observância do princípio da anterioridade nonagesimal mesmo nos casos em que a alteração das alíquotas do PIS e da Cofins tiver sido promovida por meio de normas diferentes de lei ordinária, conforme decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.277 (ADI 5.277):

Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Princípio da legalidade tributária. Necessidade de análise de cada espécie tributária e de cada caso concreto. Contribuição ao PIS/PASEP e Cofins. Parágrafos 8º a 11 do art. 5º da Lei nº 9.718/98, incluídos pela Lei nº 11.727/08. Venda de álcool, inclusive para fins carburantes. Fixação, pelo Poder Executivo, de coeficientes para reduzir alíquotas dessas contribuições, as quais podem ser alteradas para mais ou para menos, em relação a classe de produtores, produtos ou sua utilização. Presença de função extrafiscal a ser desenvolvida. Anterioridade nonagesimal. Necessidade de observância.

1. A observância do princípio da legalidade tributária é verificada de acordo com cada espécie tributária e à luz de cada caso concreto, sendo certo que não existe ampla e irrestrita liberdade para o legislador realizar diálogo com o regulamento no tocante aos aspectos da regra matriz de incidência tributária.

2. Para que a lei autorize o Poder Executivo a reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins, é imprescindível que o valor máximo dessas exações e as condições a serem observadas sejam prescritos em lei em sentido estrito, bem como exista em tais tributos função extrafiscal a ser desenvolvida pelo regulamento autorizado.

3. Os dispositivos impugnados tratam da possibilidade de o Poder Executivo fixar coeficientes para reduzir as alíquotas da contribuição ao PIS/PASEP e da Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive, para fins carburantes, alíquotas essas previstas no caput e no § 4º do art. 5º da Lei nº 9.718/98, redação dada pela Lei nº 11.727/08, as quais podem ser alteradas, para mais ou para menos, em relação a classe de produtores, produtos ou sua utilização. A lei estabeleceu os tetos e as condições a serem observados pelo Poder Executivo. Ademais, a medida em tela está intimamente conectada à otimização da função extrafiscal presente nas exações em questão. Verifica-se, ainda, que o diálogo entre a lei tributária e o regulamento se dá em termos de subordinação, desenvolvimento e complementariedade.

4. A majoração da contribuição ao PIS/Pasep ou da Cofins por meio de decreto autorizado submete-se à anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, § 6º, da CF/88, correspondente a seu art. 150, III, c.

5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente, conferindo-se interpretação conforme à Constituição Federal aos §§ 8º e 9º do art. 5º da Lei nº 9.718/98, incluídos pela Lei nº 11.727/08, e se estabelecendo que as normas editadas pelo Poder Executivo com base nesses parágrafos devem observar a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, c, do texto constitucional.^[1]

Dessa forma, a jurisprudência atual do STF sinaliza que é possível propor medida judicial para assegurar o direito de aplicação das alíquotas reduzidas do PIS e da Cofins incidentes sobre receitas financeiras até 1º de abril de 2023, de modo a respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal previsto na Constituição Federal.

O Departamento Tributário do Machado Meyer fica à disposição para o esclarecimento de dúvidas e discussões sobre o tema.

^[1] ADI 5277/DF, rel. ministro Dias Toffoli, primeira seção, julgado em 11 de dezembro de 2020, DJe 25/03/2021. Grifos nossos

Categoria: Tributário

O Decreto 11.374/23, publicado em 2 de janeiro deste ano, revogou o Decreto 11.321/22, de 30 de dezembro de 2022, que havia estabelecido desconto de 50% para as alíquotas do Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2023.

Dessa forma, a carga tributária do AFRMM retornou aos montantes vigentes antes de 1° de janeiro de 2023.

A alíquotas do AFRMM com e sem desconto são detalhadas na tabela a seguir:

A revogação do desconto sobre as alíquotas do AFRMM foi tão rápida que a própria Receita Federal do Brasil sequer atualizou seus sistemas para contemplar a aplicação das alíquotas reduzidas.

Embora o Decreto 11.374/23 preveja sua aplicação na data de sua publicação, existem bons fundamentos jurídicos para discutir a imposição imediata da carga tributária sem o desconto, dado que o Decreto 11.321/22 chegou a entrar em vigor e produzir efeitos no ordenamento jurídico, ainda que pelo curto período de um dia.

Juridicamente, tendo em vista que a revogação do Decreto 11.321/22 efetivamente levou ao aumento das alíquotas do AFRMM, é possível defender que se deve observar o princípio constitucional da anterioridade anual e nonagesimal, o qual impede a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro e antes do decurso de 90 dias contados da norma que os aumentou (art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”):

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

III – cobrar tributos: (...)

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) definiu há bastante tempo que a natureza jurídica do AFRMM como Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE), conforme Resp 177137/RS .

Ementa: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE – AFRMM: CONTRIBUIÇÃO PARAFISCAL 155, § 2º, ADCT, art. 36.

I. - O ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE – AFRMM – é uma contribuição parafiscal ou especial, contribuição de intervenção no domínio econômico, terceiro gênero tributário, distinta do imposto e da taxa (CF., art. 149)

II. – O AFRMM não é incompatível com a norma do art. 155, §2º, IX, da Constituição. Irrelevância, sob o aspecto tributário, extinto, na forma do disposto no art. 36, ADCT.

III. – R.E. não conhecido.

(Resp 177137/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, Dje 18/04/1997, grifou-se)

Tendo em vista que as CIDEs, como regra, são sujeitas à dupla anterioridade (anual e nonagesimal),^[1] há bons fundamentos jurídicos para defender a aplicação das alíquotas reduzidas do AFRMM durante todo o ano de 2023, com possibilidade de restabelecer suas alíquotas somente a partir de 1° de janeiro de 2024.

O Departamento Tributário do Machado Meyer fica à disposição para o esclarecimento de dúvidas e discussões sobre o tema.

^[1] Exceção feita à CIDE-Combustíveis, a qual é sujeita apenas à anterioridade nonagesimal (art. 177, §4°, inciso I, alínea “b” da Constituição Federal).

Categoria: Trabalhista

O Supremo Tribunal Federal (STF) determinou, em novembro de 2022, a prorrogação do período de licença-maternidade para mães de recém-nascidos que permanecerem internados por mais de duas semanas.^[1] A decisão foi tomada no julgamento do mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.327.

Por que essa discussão é relevante no Brasil?

Somente em 2019, foram registrados 300 mil nascimentos prematuros no Brasil – 10º colocado no ranking mundial de prematuridade, conforme os dados da Agência Nacional de Saúde. Além disso, 11,7% dos partos no Brasil ocorrem prematuramente antes de 37 semanas de gestação.

Também é importante considerar a quantidade de internações que superam duas semanas. Nos casos mais extremos de prematuridade – há gestações que não ultrapassam 24 semanas – a alta hospitalar acontece, em média, apenas após 34 semanas.

A questão central é qual seria a data de início da licença-maternidade: a data da alta hospitalar ou a do nascimento. Isso porque, até então, existiam diversas discussões judiciais sobre o tema. Muitas vezes, o entendimento era que a data a ser considerada para o início da contagem da licença-maternidade deveria ser a do parto, mesmo nos casos de longas internações da mãe e do recém-nascido.

O que muda com a decisão do STF?

Ao analisar o tema, o STF decidiu que a contagem a partir da data do parto nos casos de longas internações da mãe e do recém-nascido é discriminatória. Nesses casos, o período de 120 dias de licença-maternidade (ou 180 dias, para empresas cidadãs) deve começar apenas quando ocorrer a alta hospitalar da mãe e do recém-nascido.

Na prática, a prorrogação da licença será aplicada para empregadas cujos filhos recém-nascidos permanecerem internados por mais de duas semanas. A contagem da licença deverá ser iniciada na data da alta médica da empregada ou do recém-nascido, o que ocorrer por último.

Os custos serão atribuídos à Previdência Social, e os trâmites para pagamento serão os mesmos do salário-maternidade. O requerimento deverá ser realizado na data do parto ou até 28 dias antes dele.

Somente nos casos de internações maiores que duas semanas, a mãe deverá requerer a prorrogação do benefício ao empregador, que permanecerá pagando por todo o período da internação até os 120 dias posteriores à data da alta hospitalar (ou 180 dias, para as empresas cidadãs). A compensação será feita posteriormente de acordo com a lei.

Em caso de alta hospitalar e nova internação devido ao parto, caberá à empregada requerer novas prorrogações – que suspenderão a licença a cada nova internação –, até que se complete o período de 120 dias de convivência com a criança.

Diante das novas regras e da taxatividade da decisão do STF, as empresas devem avaliar os impactos em suas práticas e políticas internas – especialmente de benefícios vinculados ao período da licença-maternidade.

A decisão não aborda situações extraordinárias envolvendo, por exemplo, casos de doenças congênitas que poderiam levar a períodos de internação longuíssimos.

Isso dá margem a dúvidas: como fica a situação quando empregadas permanecerem com recém-nascidos que ficarem dois ou até três anos internados? Qual o impacto do afastamento na carreira da empregada? Como ficam as promoções? Qual o impacto na remuneração variável e nos programas de participação nos lucros e resultados (PLR)?

Diante da lacuna deixada pela decisão, como a empresa deverá agir nos casos em que a mãe buscar retornar ao trabalho, mas estiver impedida de trabalhar pela impossibilidade de renunciar a sua licença? Como fica a sua realocação anos depois?

É essencial que as empresas estejam preparadas para enfrentar casos como esses.

^[1] Artigos 392, §2º, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, e artigo 93, §3º, do Decreto 3.048/99.

Categoria: Tributário

No primeiro episódio do ano, André Menon, Diana Lobo e Fernando Colucci, sócios do tributário, comentam sobre a MP 1.152/22, que introduz alterações nas regras de preços de transferência no Brasil, com objetivo de promover maior alinhamento com práticas internacionais, no contexto da OCDE; o Decreto 11.374/23, que revogou o Decreto 11.322/22 e reestabeleceu as alíquotas de PIS e Cofins sobre receitas financeiras; e a Instrução Normativa 2121/22, que objetivou consolidar as normas de apuração, cobrança, fiscalização, arrecadação e administração dos PIS e da Cofins. Confira!

Categoria: Tributário

Desafio e inovação foram palavras que certamente representaram o ano de 2022 para o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Os primeiros meses do ano foram marcados pela paralisação das sessões de julgamento devido à adesão de parte dos conselheiros do órgão à greve dos auditores fiscais. Sem o quórum mínimo de conselheiros para julgamento, as sessões tiveram que ser suspensas.

Ainda no primeiro semestre, uma relevante e inesperada mudança: a nomeação do conselheiro Carlos Henrique de Oliveira para a presidência do Carf, em substituição à conselheira Adriana Rêgo, que presidiu o órgão durante todo o período pós-Operação Zelotes.

No início do segundo semestre, os auditores fiscais chegaram a um acordo sobre a extensão da greve e as sessões de julgamento do órgão foram finalmente retomadas. Em um primeiro momento, apenas as turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) retomaram as atividades judicantes (já com o novo presidente no comando), mas logo foram seguidas pelas turmas ordinárias.

No mês de setembro, houve uma inovação: pela primeira vez em sua história, o Carf realizou uma sessão presencial fora de Brasília. A mudança foi resultado da implementação de uma medida anunciada pelo presidente Carlos Henrique de Oliveira logo no início do seu mandato. As sessões da CSRF foram realizadas em São Paulo, levando assim os julgamentos para mais perto dos contribuintes.

O ano de 2022 foi marcado também por inovação em importantes temas tributários, além de grandes reviravoltas na jurisprudência mais consolidada. Seja pela alteração na composição dos colegiados da turmas da CSRF ou pelo novo critério de desempate em favor dos contribuintes, temas importantes tiveram novos debates, que muitas vezes resultaram em novos resultados.

Na trilogia de artigos a que daremos sequência nas próximas semanas, serão tratados os principais temas de cada uma das três turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Carf. Neste primeiro artigo da trilogia, fazemos a retrospectiva de julgamentos na 1ª Turma da CSRF.

Julgamentos na 1ª Turma da CSRF em 2022

Na 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, responsável pelo julgamento de processos envolvendo IRPJ e CSLL, alterações na composição do colegiado provocaram mudanças no entendimento histórico do órgão.

O grande destaque foram as mudanças nas discussões relacionadas à amortização de ágio em aquisições de participação societária. A 1ª Turma afastou a aplicação de multa qualificada em operações com ágio com empresa “veículo” (acórdão 9101-006.292) e com ágio interno (acórdão 9101-006.153). De maneira absolutamente inovadora, reconheceu a possibilidade de dedução, de despesas de ágio gerado intragrupo (acórdão 9101-006.373) da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Especificamente com relação à dedutibilidade das despesas de ágio da base de cálculo da CSLL, até o início de 2022, as decisões eram favoráveis aos contribuintes, aplicando-se critério distinto do IRPJ (acórdão 9101-005.894). Com a mudança de colegiado, o tema passou a ter resultado desfavorável aos contribuintes em julho de 2022 (acórdão 9101-006.164). Esse entendimento foi mantido nas demais sessões do ano.

O colegiado também reconheceu a possibilidade de dedução de valores pagos a dirigentes e administradores a título de PLR (acórdão 9101-006.372) da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Em matéria de preço de transferência, a turma decidiu pela possibilidade de apresentação, no curso da fiscalização, de novo cálculo para fins de obtenção do preço parâmetro (acórdão 9101-006.312) e pela aplicação da cláusula FOB (frete por conta do destinatário – free on board, na sigla em inglês) para o cálculo do preço praticado (acórdão 9101005.979).

Com relação ao tema de lucros auferidos no exterior, a jurisprudência permaneceu estável ao longo do ano: a 1ª Turma afastou a tributação de lucros de controladas e coligadas estrangeiras pelo regime da MP 2.158-35/01 por aplicação da cláusula 7 dos Tratados (acórdão 9101-006.247).

A exigência concomitante de multa isolada sobre as estimativas de IRPJ e de multa de ofício de 75% sobre o valor não recolhido ao fim do ano-calendário foi objeto de muito debate: em precedentes de 2021, o órgão vinha decidindo pelo afastamento de uma das penalidades (acórdão 9101-005.986).

Na sessão de julho de 2022, em decisão por maioria, a turma confirmou a possibilidade de aplicação concomitante das penalidades (acórdão 9101-006.172). Já na sessão de setembro, os conselheiros retomaram o entendimento pela impossibilidade de concomitância, ao aplicar o art. 19-E da Lei 10.522/02 (acórdão 9101-006.284).

Em 2023, a expectativa é de renovação dos debates devido à mudança na composição do colegiado: ao menos nove conselheiros das turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais devem deixar o órgão com o fim dos mandatos. O início do ano já contou com nova indicação à presidência do órgão, o auditor fiscal Carlos Higino Ribeiro Alencar.

Independentemente das alterações de composição, o que se espera é a continuidade na formação de uma jurisprudência justa e aberta, com garantia do contraditório e da ampla defesa. Muito mais do que uma simples revisão do ato administrativo de lançamento, o Carf e, em especial, as turmas que compõem a Câmara Superior de Recursos Fiscais exercem a nobre e essencial função de consolidar a interpretação da Administração Federal sobre a legislação tributária. Em um país com um emaranhado de normas tão complexo, isso nunca será uma função pequena.