Categoria: Direito digital e proteção de dados

Nesta edição do Minuto Inteligência Jurídica, o advogado Marcelo Cunha, da área de Direito Digital, comenta sobre o Marco Legal dos Criptoativos e os principais aspectos acerca da nova Lei. Assista ao vídeo para mais informações!

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Categoria: Tributário

Há muito tempo se discute o escopo de aplicação do artigo 124, I, do Código Tributário Nacional (CTN), cujo conteúdo prevê a responsabilidade solidária de pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador. Embora o elemento central à aplicação desse dispositivo seja a confirmação da existência do interesse comum no caso concreto, esse é um conceito indeterminado.

Em razão dessa indeterminação, há um cenário de insegurança jurídica marcado pela dificuldade em estabelecer quais situações fáticas atrairiam essa forma de responsabilização solidária e pela adoção de posturas agressivas pelo fisco com a intenção de buscar o pagamento do crédito tributário.

A possibilidade, ou não, de responsabilizar sujeitos que ocupam polos opostos em uma relação jurídica – como, por excelência, comprador e vendedor – é uma dessas situações na qual a existência de interesse comum é controversa e, por consequência, também a possibilidade de aplicação do artigo 124, I, do CTN.

Mais especificamente, a incerteza domina as discussões sobre a responsabilização solidária de contrapartes em operações envolvendo reorganizações societárias que resultam em redução da carga tributária. Os casos de reorganização são apreciados de forma recorrente no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) à luz, principalmente, do propósito negocial – e a forma de responsabilização dos envolvidos tem recebido a mesma atenção.

Apesar de existirem precedentes do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) que afastam a responsabilização solidária por interesse comum entre partes contrapostas,^[1] a posição adotada pelo fisco não parece estar tão bem definida. Para entender qual é o posicionamento das autoridades tributárias, vale analisar como o Carf aborda essa questão.

Como critério de pesquisa para essa análise, foram utilizados os casos de responsabilização de comprador e vendedor em negócios jurídicos nos quais a alienação de participação societária é antecedida por reorganização societária, resultando em redução da carga tributária incidente sobre a operação, com foco nos acórdãos proferidos nos últimos anos.^[2]

Assim, foram identificados três casos, cujos desfechos foram favoráveis no Carf e que são brevemente descritos a seguir:

• Acórdão 1302-003.286, de 12/12/2018:
  • Fatos – Trata-se de redução de capital com posterior alienação de participações societárias pelos acionistas. A fiscalização autuou a companhia que realizou a redução, colocando-a na posição de “real vendedora” das participações. Os adquirentes dessas participações foram arrolados como responsáveis solidários com base no artigo 124, I, do CTN.
  • Entendimento do Carf – O Carf entendeu que, como os alienantes e adquirentes ocupam polos opostos na relação de compra e venda, não há que se falar em interesse comum, necessário à aplicação do artigo 124, I, do CTN. Foi afastada a responsabilidade solidária dos adquirentes.
• Acórdão 1201-001.474, julgado em 11/08/2016:
  • Fatos – Trata-se de questionamento da validade da amortização fiscal do ágio gerado em operação de aquisição de participação societária seguida de incorporação. A companhia que atuou como compradora na operação foi autuada, e o grupo que participou como vendedor foi arrolado como responsável solidário com base no artigo 124, I, do CTN.
  • Entendimento do Carf – O Carf entendeu que, para que exista o interesse comum necessário à aplicação do artigo 124, I, do CTN, todos os responsáveis devem ocupar o mesmo polo jurídico da obrigação tributária. Sendo assim, é impossível a existência de interesse comum entre comprador e vendedor. O interesse comum não se dá em relação ao negócio efetuado pelas partes, mas no resultado do negócio, que, no caso, foi o aproveitamento do ágio, do qual o grupo vendedor não se beneficiou. Foi afastada, portanto, a responsabilidade solidária do vendedor.
• Acórdão 1302-003.418, julgado em 19/03/2019:
  • Fatos – Trata-se de caso de transferência de participações societárias por pessoa jurídica a um Fundo de Investimento em Participações (FIP), que efetuou sua alienação. A fiscalização desconsiderou a existência do fundo e autuou a companhia que realizou a integralização no FIP, considerando-a a “real vendedora” das participações. O adquirente dessas participações foi arrolado como responsável solidário com base no artigo 124, I, do CTN.^[3]
  • Entendimento do Carf – O Carf entendeu que a solidariedade por interesse comum pressupõe que os participantes do fato gerador tributado não estejam em posições contrapostas, com objetivos antagônicos. A fiscalização precisaria ter demonstrado que os sujeitos passivos praticaram conjuntamente o fato gerador ou desfrutaram conjuntamente dos seus resultados de forma fraudulenta – o que não ocorreu no caso, razão pela qual foi afastada a responsabilidade solidária da adquirente.

Em suma, todos os acórdãos identificados afastam a responsabilização solidária entre comprador e vendedor com base em um argumento principal: o interesse comum, necessário à aplicação do artigo 124, I, do CTN, não se verifica entre partes que ocupam polos opostos de uma relação jurídica.

Para confirmar o interesse comum na situação que constitui o fato gerador do tributo, seria imprescindível que as partes tivessem objetivos equivalentes e se aproveitassem conjuntamente do benefício do negócio realizado. Segundo o entendimento do Carf proferido nos acórdãos analisados, esses requisitos apenas podem ser cumpridos quando os responsáveis se encontram no mesmo polo do negócio jurídico que configura o fato gerador do tributo em cobrança.

Nessa linha, é possível entender que o conceito de interesse comum não dá respaldo à inclusão do comprador no polo passivo da obrigação tributária, como responsável solidário, em processos nos quais o contribuinte autuado é o vendedor (e vice-versa). Tendo em vista o reduzido número de precedentes identificados e o posicionamento favorável neles adotado, essa também parece ser a posição da fiscalização e do próprio Carf.

A pequena quantidade de precedentes encontrada reflete um número reduzido de autuações. Isso indica que as autoridades tributárias têm o mesmo entendimento de que não cabe responsabilizar comprador e vendedor pelo artigo 124, I, do CTN.

É correto, portanto, o posicionamento adotado pela fiscalização e pelo Carf. De fato, para que se confirme o interesse comum necessário à aplicação do artigo 124, I, do CTN, é imprescindível que os responsáveis ocupem o mesmo polo do negócio que constituiu o fato gerador do tributo. O interesse comum pressupõe a comunhão de objetivos e de resultados. A diminuição de carga tributária não representa um interesse partilhado entre comprador e vendedor, especialmente com relação aos casos de reorganização societária prévia ao negócio jurídico de alienação.

Embora o conceito de interesse comum ainda permaneça indeterminado, saber que as autoridades tributárias não têm incluído partes contrapostas no polo passivo da obrigação tributária e que, nos poucos casos nos quais essa forma de responsabilização foi aplicada, o posicionamento do Carf foi favorável, elucida o campo de aplicação do artigo 124, I, do CTN e traz maior segurança jurídica aos contribuintes.

^[1] A título de exemplo, destaca-se o AREsp n. 1.198.146/SP, julgado em 4 de dezembro de 2018.

^[2] A pesquisa foi realizada por meio mecanismo de busca “Projeto VER”, utilizando como referência a chave de pesquisa [“artigo 124, I” e “comprador e vendedor”] e marcador temporal de 2014 a 2022.

^[3] A aplicação do art. 124, I, do CTN ao comprador no caso foi baseada, entre outros elementos, no fato de que comprador e vendedor executavam transações comerciais (relações jurídicas nas quais ocupam posições contrapostas), o que foi interpretado como evidência de formação de grupo econômico e de que aproveitariam, conjuntamente, os benefícios do não recolhimento de tributos. Esse entendimento foi afastado pelo Carf, que, além de entender como impossível a responsabilização por interesse comum de partes que ocupem polos opostos em uma relação jurídica, entendeu que (i) a suposta configuração de grupo econômico, (ii) a existência de relações comerciais entre as sociedades, e (iii) o proveito econômico pelo não recolhimento de tributos, também não são suficientes para a caracterização do interesse comum.

Categoria: Tributário

A Resolução CVM 175/22, publicada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) em 23 de dezembro, inaugura o novo marco regulatório dos fundos de investimentos e incorpora à regulamentação brasileira normas que estavam sendo debatidas com os agentes do setor desde 2020.

A efetiva implementação das novidades e dos avanços propostos pela resolução esbarra na necessidade de conferir segurança jurídica aos investidores, administradores e gestores de fundos de investimento, o que inclui a correta definição do tratamento tributário aplicável aos cotistas dos fundos.

Algumas das mudanças propostas pela resolução deverão ser acompanhadas de alterações no ordenamento jurídico-tributário, tanto do ponto de vista legal quanto infralegal, a partir da expedição de normas pela Receita Federal do Brasil (RFB), no exercício de sua competência regulamentar.

Alguns exemplos desses temas:

• Criação de patrimônios segregados por classes de cotas de categorias distintas: essa inovação traz à tona a discussão quanto à necessidade de atualizar a legislação tributária, que, atualmente, não prevê tratamento distinto para os cotistas conforme a sua classe de cotas, mas sim com base no tipo de fundo e na composição da sua carteira (em bases consolidadas).

Além disso, tendo em vista que o regime tributário geral atual é baseado no prazo médio da carteira do fundo e no período de manutenção do investimento, a possibilidade de um mesmo fundo ter diferentes classes de cotas pode afetar a definição do regime tributário aplicável ao cotista quando os investimentos ou desinvestimentos resultarem na alteração da composição da carteira do fundo.

Esse ponto foi identificado pelo legislador e resultou na apresentação de proposta de emenda à MP 1.137/22 na Câmara dos Deputados, segundo a qual a “tributação de fundos de investimento que constituírem classes de cotas (...) incidirá exclusivamente sobre cada classe de cota, de acordo com a sua respectiva composição e o regime tributário aplicável, nos termos da legislação tributária em vigor e da regulamentação da Secretaria da Receita Federal”.

Esperamos que o processo de tramitação da MP aperfeiçoe a redação desse dispositivo legal, inclusive para esclarecer que os fundos de investimento não são tributados, mas sim seus cotistas.

• Fundo de investimento em ações: do ponto de vista regulatório, os fundos de investimento em ações podem investir em ações “admitidas à negociação em mercado organizado”. Do ponto de vista tributário, a incidência do Imposto de Renda à alíquota de 15% exclusivamente no resgate das cotas aplica-se aos cotistas dos “fundos de investimento em ações”, definidos como “fundos de investimento cujas carteiras sejam constituídas, no mínimo, por 80% de ações negociadas no mercado à vista de bolsa de valores ou entidade assemelhada”.
  
  Tal qualificação pressupõe que o portfólio do fundo seja composto por ações efetivamente negociadas, e não apenas admitidas à negociação, como autoriza a CVM. Ainda, a lista de ativos equiparados às ações editadas pela RFB no exercício da sua competência regulamentar não é idêntica à lista de equiparação editada pela CVM, o que também gera desalinhamento.

Uma mudança que promova algum alinhamento entre as regras regulatórias e tributárias de composição de carteira de fundo foi introduzida pela MP 1.137/22 no que diz respeito à carteira dos FIPs, mas tal iniciativa não contemplou outras hipóteses de desalinhamento, como serão exploradas a seguir.

• Período de desinvestimento ou liquidação e desenquadramento passivo: a exceção ao descumprimento dos requisitos de enquadramento dos fundos para fins regulatórios também é um tema não abordado pela legislação tributária. A compatibilidade total entre as regras da CVM e os dispositivos legais que condicionam a aplicação de tratamento tributário específico aos cotistas de fundos com base na composição de sua carteira pressupõe que os eventos acima mencionados também sejam considerados, de modo que as exceções ao descumprimento dos requisitos regulatórios também sejam refletidas em exceções ao desenquadramento para fins tributários.

A Resolução CVM 175/22 entrará em vigor em 3 de abril de 2023, com exceção de algumas regras específicas, que passarão a vigorar em data posterior. Dada a importância da definição do tratamento tributário do cotista dos fundos para a efetividade das mudanças promovidas pela resolução, espera-se que o tema seja objeto de iniciativas legislativas no futuro próximo.

Categoria: M&A e private equity

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) publicou, em 23 de dezembro, a Resolução CVM 175, que dispõe sobre a constituição, o funcionamento e a divulgação de informações dos fundos de investimento.

A nova norma também trata da prestação de serviços para os fundos, incluindo anexos normativos referentes aos fundos de investimento em direitos creditórios (FIDCs) e aos fundos de investimento financeiros (FIFs) – nova categoria, criada em substituição aos fundos de investimento em ações, cambiais, multimercado e em renda fixa.

Além de modernizar a regulação dos fundos brasileiros, aproximando o mercado de práticas consagradas no exterior, a resolução repercute e disciplina as inovações levadas ao Código Civil pela Lei 13.874/19 (Lei da Liberdade Econômica), com a introdução dos artigos 1.368-C a 1.368-F.

Entre as principais mudanças, destacam-se:

• a criação de regime de limitação de responsabilidade de cada investidor ao valor de suas cotas, desde que expressamente previsto no regulamento do fundo;
• a caso o patrimônio líquido da classe de cotas esteja negativo e a responsabilidade dos cotistas seja limitada ao valor por ele subscrito, possibilidade de pedido de declaração judicial de insolvência de classe de cotas do fundo, por determinação da assembleia geral de cotistas, pelo administrador ou pela CVM, nos dois últimos casos desde que observados determinados procedimentos;
• a criação de regime de limitação de responsabilidade dos prestadores de serviços em relação ao fundo e entre si; e
• a possibilidade de criação de classes diferentes de cotas com direitos e obrigações distintos, incluindo classe de cotas com patrimônio segregado, que responderá por obrigações a ela vinculadas, nos termos do regulamento do respectivo fundo.

A Resolução CVM 175 trouxe mudanças em relação à minuta proposta na Audiência Pública 08/20, refletindo importantes comentários recebidos de participantes do mercado.

A nova norma revoga, entre outras, a Instrução CVM 356 e a Instrução CVM 555, que dispunham, respectivamente, sobre FIDCs e sobre fundos de investimento em ações, cambiais, multimercado e em renda fixa e, subsidiariamente, sobre todos os outros tipos de fundo. Até a sua entrada em vigor, outras normas serão convertidas em anexos normativas à Resolução, a exemplo das normas aplicadas aos fundos de investimento em participações (FIP), ficando também revogada, dentre outras, a Instrução CVM 578/16.

A Resolução CVM 175 entra em vigor em 03 de abril de 2023, ressalvadas algumas regras específicas que entram em vigor posteriormente.

Categoria: Direito digital e proteção de dados

A Lei 14.478/22, que cria o Marco Civil dos Criptoativos, foi publicada em 22 de dezembro. A nova norma passa a integrar oficialmente o sistema legal brasileiro e entrará em vigor em 180 dias a partir da data de sua publicação.

Entre as proposições da nova lei, destacam-se:

• A criação das categorias jurídicas dos “ativos virtuais” e das “prestadoras de serviço de ativos virtuais”, em linha com as recomendações do GAFI/FATF.
• A determinação de que as prestadoras de serviços de ativos virtuais obtenham licença de funcionamento em órgão ou entidade a ser definida por ato da Administração Pública Federal.
• A determinação de que as atividades desenvolvidas pelas prestadoras de serviços de ativos virtuais sejam balizadas por princípios de livre iniciativa e livre concorrência, segurança da informação e proteção dos dados pessoais, proteção à poupança popular, defesa dos consumidores e usuários, proteção contra a lavagem de dinheiro e ilícitos em geral, entre outros.
• A aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas operações conduzidas no mercado de ativos virtuais, no que couber.
• A sujeição das prestadoras de serviço de ativos virtuais à Lei 13.506/17, que dispõe sobre o processo administrativo sancionador na esfera de atuação do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários, nos limites da competência de cada autarquia.
• A equiparação das prestadoras de serviço de ativos virtuais às instituições financeiras para fins penais e a consequente sujeição dessas empresas às penalidades da Lei 7.492/86, que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.
• A criação do tipo penal denominado “fraude em prestação de serviços de ativos virtuais, valores mobiliários ou ativos financeiros”.
• A inserção das atividades das prestadoras de serviços de ativos virtuais no escopo da lei de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98) e o aumento de pena de um terço a dois terços se o crime for cometido de forma reiterada, por meio de organização criminosa ou de utilização de ativo virtual.
• A disciplina do Cadastro Nacional de Pessoas Politicamente Expostas (CNPEP) por ato da Administração Pública Federal.
• A criação de condições e prazos, não inferiores a seis meses, por órgão ou entidade a ser indicado pela Administração Pública Federal, para que as prestadoras de serviço de ativos virtuais que já estiverem em funcionamento se adaptem às exigências da futura lei.

A equipe do Machado Meyer Advogados se mantém atenta ao movimento regulatório do setor de criptoativos e informará sobre qualquer mudança.

Categoria: Tributário

A Receita Federal do Brasil publicou, em 20 de dezembro deste ano, a Instrução Normativa 2.121/22 com o objetivo de:

• consolidar as normas sobre a apuração, cobrança, fiscalização, arrecadação e administração da contribuição ao PIS e da Cofins, relacionados, inclusive, às operações de importação; e
• revogar diversas outras instruções normativas, entre elas a Instrução Normativa 1.911/19, para atualizar a posição da Receita Federal do Brasil sobre diversos temas, sobretudo em razão de julgamentos recentes do Supremo Tribunal Federal (STF).

A instrução normativa recém-publicada tem 811 artigos, 25 anexos e trata de diversos temas. Por sua relevância e complexidade, a norma requer uma análise detida e aprofundada de cada um dos seus dispositivos à luz das operações e negócios de cada empresa.

Chamam a atenção três pontos que podem levar a discussões e controvérsias:

1. Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins

Nos termos do artigo 26 da instrução normativa, o ICMS destacado no documento fiscal deve ser excluído da base de cálculo das contribuições, exceção feita às operações efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não sujeitas à incidência das contribuições.

Pontos de atenção:

• Qual é a forma de cálculo e apresentação dessa exclusão de ICMS no xml. do documento fiscal?
• Não seria mais apropriado e adequado à decisão do STF no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706 estabelecer que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins (artigo 25), em vez de excluí-lo da base de cálculo (artigo 26)?
• Existe a possibilidade de exclusão do ICMS destacado pelo armazém geral por responsabilidade?
• Existe a possibilidade de exclusão de ICMS destacado nos casos em que as contribuições são sujeitas a alíquotas ad rem (e, portanto, cuja base de cálculo é unidade de medida)?
• A redação da instrução normativa garante a posição do fisco federal e impede eventual discussão futura?

2. Apuração de créditos de PIS e Cofins

Nos termos do artigo 170 da instrução normativa, as parcelas do valor de aquisição dos itens não sujeitas ao pagamento da contribuição ao PIS e da Cofins não geram direito a crédito, como ICMS-ST; IPI; e seguro e frete suportados pelo comprador não sujeitos ao pagamento das contribuições.

Pontos de atenção:

• As instruções normativas anteriores (404/04 e 911/19) estabeleciam expressamente que o IPI incidente na aquisição de bens, quando não recuperável, deveria compor a base de cálculo de créditos.
  
  A ausência de tal previsão na nova instrução normativa representa uma inovação e uma alteração de interpretação pela Receita Federal para limitar créditos sobre o IPI?
• O frete na operação de compra de produtos sempre foi considerado pela Receita Federal como custo de aquisição, passível do registro de créditos.
  
  A ausência de tal previsão na nova instrução normativa representa uma inovação e uma alteração de interpretação pela Receita Federal?
• Outros elementos intrinsecamente relacionados à aquisição de bens para revenda (como montantes pagos a título de take or pay, ship or pay e equivalentes) se enquadram em hipótese de crédito?
• Custos incorridos em razão de imposição legal somente poderão ser passíveis do registro de créditos quando estritamente atinentes à industrialização de bens destinados à venda ou prestação de serviços (estando excluídas, portanto, custos por imposição legal na revenda de mercadorias)?
• A despeito da previsão do inciso II do artigo 171 (que dispõe sobre a exigência de que o ICMS incidente na venda pelo fornecedor componha a base de créditos), existe algum risco de a Receita Federal entender que a apropriação de créditos sobre essa parte do valor do produto não seria possível, considerando o resultado do julgamento do Tema 69 pelo STF (segundo o qual o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins)?

3. Conceito de insumo

Nos termos do artigo 176 da instrução normativa, consideram-se insumos os bens ou serviços tidos como essenciais ou relevantes para o processo de produção ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços.

Como exemplo, o §1º do artigo traz uma extensa lista dos dispêndios que seriam considerados insumos.

Despesas que a Receita Federal considera insumos

Algumas despesas ainda não constam do rol (mesmo porque ele é exemplificativo), mas a Receita Federal tem posição favorável sobre diversas despesas discutidas pelos contribuintes. Por exemplo:

1. bens ou serviços necessários à elaboração de insumo em qualquer etapa anterior de produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros (insumo do insumo);
2. bens ou serviços que, mesmo utilizados após a finalização do processo de produção, de fabricação ou de prestação de serviços, tenham sua utilização decorrente de imposição legal;
3. combustíveis e lubrificantes consumidos em máquinas, equipamentos ou veículos responsáveis por qualquer etapa do processo de produção ou fabricação de bens ou de prestação de serviços;
4. bens ou serviços aplicados no desenvolvimento interno de ativos imobilizados sujeitos à exaustão e utilizados no processo de produção, de fabricação ou de prestação de serviços;
5. bens e serviços aplicados na fase de desenvolvimento de ativo intangível que resulte em:
   1. insumo utilizado no processo de produção ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços; ou
   2. bem destinado à venda ou em serviço prestado a terceiros;
6. embalagens de apresentação utilizadas nos bens destinados à venda;
7. bens de reposição e serviços utilizados na manutenção de bens do ativo imobilizado utilizados em qualquer etapa do processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços cuja utilização implique aumento de vida útil do bem do ativo imobilizado de até um ano;
8. serviços de transporte de insumos e de produtos em elaboração realizados em ou entre estabelecimentos da pessoa jurídica;
9. equipamentos de proteção individual (EPI);
10. moldes ou modelos utilizados para dar forma desejada ao produto produzido, desde que não contabilizados no ativo imobilizado;
11. materiais e serviços de limpeza, desinfecção e dedetização de ativos utilizados em qualquer etapa da produção de bens ou da prestação de serviços;
12. contratação de pessoa jurídica fornecedora de mão de obra para atuar diretamente nas atividades de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços;
13. testes de qualidade aplicados sobre matéria-prima, produto intermediário e produto em elaboração e sobre produto acabado, desde que antes da comercialização do produto;
14. a subcontratação de serviços para a realização de parcela da prestação de serviços;
15. frete e seguro no território nacional quando da aquisição de bens para serem utilizados como insumos na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros;
16. frete e seguro no território nacional quando da importação de bens para serem utilizados como insumos na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros;
17. frete e seguro no território nacional quando da importação de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado utilizados na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros;
18. frete e seguro relacionado à aquisição de bens considerados insumos que foram vendidos ao seu adquirente com suspensão, alíquota 0% ou não incidência;
19. frete e seguro relacionado à aquisição de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado de que trata o inciso I do caput do art. 179 quando a receita de venda de tais bens for beneficiada com suspensão, alíquota 0% ou não incidência;
20. parcela custeada pelo empregador relativa ao vale-transporte pago para a mão de obra empregada no processo de produção ou de prestação de serviços; e
21. dispêndios com contratação de pessoa jurídica para transporte da mão de obra empregada no processo de produção de bens ou de prestação de serviços.

Despesas que a Receita Federal não considera insumos

No mesmo sentido, o §2º do artigo 176 da instrução normativa traz uma lista de exemplos de diversas despesas que, embora ainda sejam motivo de discussão, não são consideradas insumos. São elas:

1. bens incluídos no ativo imobilizado;
2. embalagens utilizadas no transporte de produto acabado;
3. bens e serviços utilizados na pesquisa e prospecção de minas, jazidas e poços de recursos minerais e energéticos que não cheguem a produzir bens destinados à venda ou insumos para a produção de tais bens;
4. bens e serviços aplicados na fase de desenvolvimento de ativo intangível que não chegue a ser concluído ou que seja concluído e explorado em áreas diversas da produção ou fabricação de bens e da prestação de serviços;
5. serviços de transporte de produtos acabados realizados em ou entre estabelecimentos da pessoa jurídica;
6. despesas destinadas a viabilizar a atividade da mão de obra empregada no processo de produção ou fabricação de bens ou de prestação de serviços, como alimentação, vestimenta, transporte, cursos, plano de saúde e seguro de vida;
7. dispêndios com inspeções regulares de bens incorporados ao ativo imobilizado;
8. dispêndios com veículos, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados no setor administrativo, vendas, transporte de funcionários, entrega de mercadorias a clientes, cobrança etc.;
9. dispêndios com auditoria e certificação por entidades especializadas;
10. testes de qualidade não associados ao processo produtivo, como os testes na entrega de mercadorias, no serviço de atendimento ao consumidor etc.;
11. bens e serviços utilizados, aplicados ou consumidos em operações comerciais; e
12. bens e serviços utilizados, aplicados ou consumidos nas atividades administrativas, contábeis e jurídicas da pessoa jurídica.

Pontos de atenção:

• A despeito da previsão do 2º do artigo 176 da instrução normativa (os exemplos de bens não enquadrados como insumos), diversas despesas indicadas no texto são incorridas pelas empresas por imposição normativa (seja em razão de norma em sentido estrito, seja em razão de acordo coletivo ou convenção coletiva).
  
  Acordo coletivo e convenção coletiva seriam entendidos como atos infralegais capazes de ensejar o enquadramento da despesa no conceito de insumos? Em caso negativo, essa vedação não representaria uma ofensa à decisão do STJ no tema 779?

Nos termos do art. 811, a Instrução Normativa 2.121/22 entrou em vigor na data de sua publicação (ou seja, 20 de dezembro de 2022). É essencial fazer uma análise cuidadosa da matéria e dos impactos que a nova norma pode ter na operação de cada empresa.

Categoria: Imobiliário

Neste episódio, Marina Cavalli e Patricia Lobo, advogadas do Imobiliário, comentam sobre o gerenciamento de crises na regularização imobiliária. A preparação das empresas na gestão de crises e a visão do imobiliário durante todo o processo são alguns dos temas tratados no episódio. Acompanhe!

Categoria: Imobiliário

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou recentemente tese relacionada ao Tema 1.095 para avaliar se, em caso de inadimplemento de contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária, o correto seria aplicar lei específica, a Lei 9.514/97 – que dispõe sobre o Sistema Financeiro Imobiliário e instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel (Lei de Alienação Fiduciária) –, ou lei de caráter geral, a Lei 8.078/90 – que estabelece o Código de Defesa do Consumidor (CDC).

A Segunda Seção do STJ decidiu, por unanimidade, em 26 de outubro de 2022, que “em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária, devidamente registrado, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor”.

Ao afetar os Recursos Especiais 1.891.498 e 1.894.504 para o rito dos recursos repetitivos, o STJ suspendeu a tramitação, em todo o território nacional, dos processos sobre questão jurídica idêntica, tanto em primeira e segunda instâncias quanto as demandas que tramitam no STJ.

Em um desses casos, o devedor alegou ter havido enriquecimento ilícito do credor, já que, após reavido pelo credor, o imóvel foi alienado pelo valor integral depois de apenas um ano. Por sua vez, o credor reforçou a existência e a necessidade de aplicação de norma específica que regulamenta a relação contratual em alienações fiduciárias.

Na prática, o STJ buscou solucionar a controvérsia em relação à aplicação da Lei de Alienação Fiduciária ou do CDC nos contratos de compra e venda de imóvel em que a alienação fiduciária seja constituída como garantia, devidamente registrada no cartório de registro de imóveis competente, até em função de uma equivocada equiparação entre negócios jurídicos distintos.

Nos contratos de compra e venda com garantia de alienação fiduciária devidamente registrados na matrícula do imóvel, até que haja o cumprimento integral da obrigação contraída pelo devedor, a propriedade resolúvel do imóvel – aquela que não é plena e está vinculada à resolução de uma condição – é transferida ao credor como garantia da obrigação assumida pelo devedor.

Dessa forma, a Lei de Alienação Fiduciária estabelece que, vencida a dívida sem o pagamento no todo ou em parte do valor acordado, a propriedade do imóvel fica consolidada em nome do credor fiduciário, que deverá promover o leilão público do imóvel no prazo de 30 dias, com o objetivo de quitar a dívida (conforme os artigos 26 e 27 da Lei de Alienação Fiduciária).

Em caso de inadimplência, o credor busca a satisfação dos valores dispendidos para o financiamento de imóvel, garantidos por meio da constituição de alienação fiduciária. Portanto, não haveria que se falar em restituição de valores previamente pagos pelo comprador, então devedor, mas sim, satisfação do crédito provido pelo credor, já que se trata de cobrança de dívida decorrente da concessão de crédito.

A fim de se evitar o enriquecimento ilícito, inclusive, a referida lei determina que, após a realização do leilão, será entregue ao devedor o valor excedente obtido, se houver, desde que satisfeitos os valores relacionados ao valor da dívida, às despesas, aos prêmios de seguro, aos encargos legais – inclusive tributos – e às contribuições condominiais. De fato, a estrutura da Lei de Alienação Fiduciária busca incitar o equilíbrio econômico no momento da excussão da garantia real.

Por outro lado, se fosse considerada a incidência do CDC nos contratos de compra e venda garantidos por cláusula de alienação fiduciária, seria obrigatório reconhecer a necessidade de restituir os valores pagos até o momento do inadimplemento do devedor (de acordo com o artigo 53 do CDC), com a aplicação de multa (limitada, inclusive, pelo próprio STJ). Isso poderia representar abalo à segurança jurídica das operações do mercado imobiliário e, especialmente, a exoneração do devedor de uma série de consequências do inadimplemento.

A matéria tratada no Tema 1.095 se restringiu à forma de restituição das parcelas, e não à legalidade da excussão da garantia real em si.

De acordo com o recente entendimento do STJ, por ser norma específica e posterior ao CDC, a aplicação da Lei de Alienação Fiduciária deve prevalecer. A única exigência é que todos os requisitos legais estejam presentes, quais sejam: (i) a alienação fiduciária deve estar devidamente registrada na matrícula do imóvel no cartório de registro de imóveis competente; e (ii) o devedor deve estar devidamente constituído em mora.

Em sua decisão, o ministro relator Marco Buzzi fez alusão ao princípio da especificidade das normas jurídicas, que determina a prevalência da norma especial sobre a norma geral. Como há legislação específica regulamentando a garantia fiduciária, o CDC, por ser legislação mais abrangente, não poderia ser utilizado para impugná-la.

De acordo com a Associação Brasileira de Incorporadoras Imobiliárias, mais de 90% dos financiamentos imobiliários foram garantidos por alienação fiduciária no ano de 2020. Essa é a principal forma de garantia usada no Brasil desde, pelo menos, 2001.

Esse marco se deve ao fato de, na alienação fiduciária, haver segurança para o credor quanto à restituição do valor emprestado, além da facilidade de execução da dívida por procedimento extrajudicial e célere.

Outro mitigador de risco é que a garantia utilizada para o pagamento dos valores pactuados entre as partes é o próprio imóvel do qual se pretende obter a propriedade plena, o que geraria, ao menos em tese, maior compromisso e incentivo do devedor para o cumprimento das obrigações assumidas dentro do prazo.

Nesse contexto, e sob a ótica do STJ, o julgamento do Tema 1.095 foi relevante na medida que representa a garantia de estabilidade econômica e segurança jurídica para os contratos de compra e venda celebrados, especialmente no que se refere à aplicação de norma específica do ordenamento jurídico brasileiro.

Após a devida publicação do acórdão, o Tema 1.095 terá efeito erga omnes, ou seja, será aplicável a todos os processos suspensos, bem como os supervenientes sobre questão idêntica pelas instâncias ordinárias.

Categoria: Trabalhista

Seja a caminho do fórum ou nas indefectíveis reuniões de fim de ano, não são raras as vezes em que escutamos pacientemente um primo, cunhado, conhecido ou mesmo o próprio motorista do táxi contar a história de que entrou com uma ação trabalhista contra o ex-patrão e foi bem-sucedido.

Com alguma variação no enredo – e aí incluem-se as experiências pessoais de cada interlocutor na temida audiência de instrução – a conclusão da conversa costuma ser uma só: “mas o patrão sempre perde, não é doutor?”.

Após ouvir, por muitos anos, essa mesma pergunta, resolvemos refletir sobre o resultado das ações: será mesmo que o patrão sempre perde?

Entendemos que aqui devemos dividir os “patrões” em dois grupos: os que se esforçam para estar de acordo com as regras trabalhistas, adotando as melhores práticas no dia a dia, e os que efetivamente não se esforçam para seguir as regras e tratam as reclamações trabalhistas como um fator previsível em seus balanços contábeis.

Para o segundo grupo, a resposta natural para a pergunta do colega taxista ou daquele primo distante é “sim”. Nesse caso, o patrão vai sempre perder, porque ele sequer tem a expectativa de ganhar. As reclamações trabalhistas e os acordos que serão celebrados no curso do processo compõem um número global em suas contas, as derrotas já são esperadas.

No caso do primeiro grupo, a resposta não poderia ser mais afeta à nossa profissão e essa é “depende”. Muitas vezes a questão de perder ou ganhar não está somente baseada nas práticas empresariais e em suas implementações no dia a dia do colaborador.

A Justiça do Trabalho julga com o que tem em mãos. No caso, as provas dos autos. Ainda que as empresas sigam as regras trabalhistas, tenham boas práticas e assegurem a correta implementação de cada uma delas no ambiente de trabalho, o resultado de uma reclamação trabalhista também tem direta relação com a capacidade do empregador de entregar ao juiz a comprovação de todos esses elementos.

Pouco adianta, por exemplo, estimular um ambiente seguro, em que são tomados todos os cuidados para evitar acidentes de trabalho, se, por outro lado, a empresa não consegue ter gestão sobre a entrega de equipamento de proteção individual (EPI) para seus empregados.

Isso nos leva a ponderar que tão importante quanto seguir as regras trabalhistas é a capacidade da empresa de demonstrar, dentro do processo, que essas regras são cumpridas.

A organização de documentos, formalização de alterações contratuais, coleta de assinatura dos colaboradores em políticas e o arquivamento desses documentos são práticas que devem ser tão valorizadas quanto a supervisão de realização de horas extras. Esses pequenos ajustes podem fazer uma diferença enorme em um julgamento.

Investir nessas alterações de gestão é uma forma simples e eficaz de reduzir a exposição dos empregadores que se esforçam para cumprir as regras trabalhistas e evitar o dissabor de uma condenação que não reflete as práticas adotadas na empresa.

Algumas discussões mais novas no Judiciário devem ser tratadas com mais cautela pela parte defensora. Assuntos não usuais para os juízes do trabalho, abarrotados de ações sobre os mesmos temas, podem cair na vala comum na hora de um julgamento ou mesmo no curso de uma audiência de instrução, e assim serem julgados de forma juridicamente incorreta.

Nesses casos, uma boa forma de evitar surpresas desagradáveis no julgamento é acompanhar de perto o processo, se fazer presente nos gabinetes dos magistrados para explicar e esclarecer pontos controversos e dar enfoque às provas existentes nos autos – especialmente às documentais, que com frequência passam despercebidas.

Com essas cautelas, podemos começar a mudar a percepção geral de que “o patrão sempre perde” e com isso também alterar o rumo das conversas de fim de ano.

Categoria: Trabalhista

Criado pelo governo federal com a edição do Decreto 8.373/14, o eSocial é um sistema de coleta e armazenamento de informações em ambiente virtual. Qualquer pessoa que contratar prestador de serviço pessoa física e tiver alguma obrigação trabalhista, previdenciária ou tributária, deverá enviar informações trabalhistas, previdenciárias e tributárias ao governo federal, em função dessa relação jurídica de trabalho.

Aprovada pela Portaria Conjunta SEPRT/RFB 33, de 6 de outubro deste ano – publicada no Diário Oficial da União (DOU) de 7 de outubro e retificada em 2 de dezembro) – a nova versão S-1.1 do eSocial implementou quatro novos eventos a serem informados:

• S-2500 – Processo Trabalhista
• S-2501 – Informações dos Tributos Decorrentes de Processo Trabalhista
• S-3500 – Exclusão de Eventos – Processo Trabalhista
• S-5501 – Informações Consolidadas de Tributos Decorrentes de Processo Trabalhista

S-2500 – Processos Trabalhistas

Deverão ser declaradas no evento S-2500, independentemente do período abrangido pelas decisões/acordos, as informações cadastrais e contratuais relativas ao vínculo, assim como as bases de cálculo para recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e da contribuição previdenciária do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), por competência, decorrentes de processos trabalhistas.

O prazo para envio das informações será até o dia 15 do mês subsequente à data:

• do trânsito em julgado da decisão líquida proferida no processo trabalhista;
• da homologação do acordo judicial;
• da decisão homologatória dos cálculos de liquidação da sentença; ou
• da celebração do acordo na Comissão de Conciliação Prévia (CCP) ou no Núcleo Intersindical (Ninter), ainda que não haja contribuição previdenciária, FGTS ou Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) a recolher.

Como fato gerador para transmissão de informações decorrentes de homologação de acordo ou trânsito em julgado das decisões mencionadas nos itens (i) à (iv), deverá ser considerada a data de 1º de janeiro de 2023 em diante.

O Manual de Orientação do eSocial prevê que o evento S-2500 tem processamento independente dos demais eventos, ou seja, os eventos do eSocial não dependem do preenchimento do evento S-2500 para ser transmitido.

Os eventos não devem ser utilizados para informações relativas a processos de trabalhadores vinculados ao RGPS ou ao RPPS que sejam da competência da Justiça comum ou da Justiça Federal.

O responsável pelo envio das informações é quem pagará a condenação, seja ou não o empregador – como, por exemplo, nas situações em que há a responsabilização subsidiária ou solidária.

S-2501 – Informações dos Tributos Decorrentes de Processo Trabalhista

No evento S-2501, serão declarados os valores do (IRRF) e das contribuições sociais previdenciárias, inclusive as destinadas a Terceiros, incidentes sobre as bases de cálculo constantes das decisões condenatórias e homologatórias de acordos que foram informadas no evento S-2500.

Deve ser enviado um evento S-2501 para cada processo trabalhista, independentemente do número de trabalhadores incluídos como parte no processo. Caso a decisão judicial ou acordada autorize o pagamento dos valores devidos em parcelas, para cada parcela quitada deverá ser transmitido um evento S-2501. Isso permitirá registrar as informações dos tributos que estão sendo quitados a cada parcela paga.

Diferentemente do evento S-2500, o S-2501 não deve ser enviado se não houver contribuição previdenciária ou IRRF a recolher. Nos casos em que houver depósito judicial que garanta a integralidade do recolhimento dos tributos, não é preciso enviar esse evento, já que o recolhimento será feito mediante ordem judicial. No entanto, caso o depósito judicial não garanta a integralidade do recolhimento dos tributos, esse evento deve ser enviado com os valores remanescentes.

O prazo para envio do evento será até o dia 15 do mês subsequente ao pagamento estipulado na decisão/acordo proferido no processo trabalhista ou no acordo celebrado na CCP ou no Ninter.

S-3500 – Exclusão de Eventos – Processo Trabalhista

Com relação ao evento S-3500, ele somente deverá ser enviado caso haja necessidade de tornar sem efeito um evento S-2500 ou S-2501 enviado indevidamente.

S-5501 – Informações Consolidadas de Tributos Decorrentes de Processo Trabalhista

O evento S-5501 trata de um retorno do eSocial sobre o evento de S-2501, cujo objetivo é mostrar ao declarante, com base nas informações transmitidas, os tributos apurados (contribuições previdenciárias, contribuições devidas a outras entidades e fundos e o IRRF).

Como se preparar?

É essencial que empresas se preparem para lançar no eSocial as novas informações a partir de janeiro de 2023 (considerando o fato gerador de 1º de janeiro de 2023).

Para as empresas que utilizam sistemas de gerenciamento de processos judiciais, pode-se avaliar a viabilidade de criar campos específicos a serem preenchidos que correspondam aos mesmos dados requeridos pelo eSocial, o que facilitaria a obtenção das informações. Também é possível criar alertas específicos para os responsáveis sobre a necessidade de incluir determinada ação judicial no eSocial.

Para as empresas que não utilizam um sistema específico de gerenciamento de processos, será necessário acompanhar as ações judiciais para identificar o surgimento da obrigação de inserção de informações no sistema, a fim de cumprir o prazo estipulado para os eventos S-2500 e S-2501.

Para aqueles que utilizam ferramentas de gerenciamento de folha de pagamento, outra opção é verificar com o provedor da ferramenta a possibilidade de novas soluções tecnológicas que extraiam as informações relativas aos processos trabalhistas e as enviem ao eSocial.

De todo modo, é importante criar um fluxo de envio das informações ao eSocial, evitando-se perder o prazo de inserção das informações.

Penalidades

O eSocial não é uma obrigação em si, mas uma forma de enviar informações sobre o cumprimento de obrigações tributárias e trabalhistas. A não observância do envio das informações acarreta o pagamento de multas administrativas previstas na legislação trabalhista e previdenciária. Como exemplo, citamos as seguintes multas:

• na legislação trabalhista, pelo não envio de informações relevantes da relação de trabalho, como previsto no artigo 41, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) – R$ 600 por empregado;
• na legislação previdenciária, pelo não envio de informações relativas às contribuições previdenciárias, como previsto no artigo 283 do Decreto 3.048/99 e Portaria SEPRT nº 477/2021 – até R$ 265.659,51;
• na Lei do FGTS, pelo não envio de informações relativas aos depósitos de FGTS, como previsto no artigo 23, § 1º, VII, da Lei 8.036/90 – R$ 100 a R$ 300 por empregado afetado; e
• na legislação fiscal, como previsto nas Instruções Normativas 2005 e 2110 da Receita Federal (IN RFB 2005/21 e IN RFB 2110/22) – a depender da ocorrência de omissão de informação, incorreções nas informações fornecidas, falta de informações ou atraso na entrega das informações.

Faremos novas publicações sobre o tema nos próximos dias.

Categoria: Compliance, Investigações e Governança Corporativa

O combate à corrupção teve destaque em 2022, com a publicação de normas relevantes dedicadas à regulamentação da Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção).

Em julho de 2022, o governo federal publicou o Decreto 11.129/22, que revogou o antigo Decreto 8.420/15 e alterou de modo relevante a regulamentação da Lei Anticorrupção, chamando a atenção das companhias para a necessidade de avaliar e aprimorar iniciativas de compliance.

Também em julho de 2022, a Corregedoria Geral da União (CGU) publicou a Portaria Normativa CGU 19/22, que estabeleceu regras específicas sobre o julgamento antecipado no âmbito de processos administrativos de responsabilização (PAR) apurados ou avocados pela CGU. Em artigos anteriores, abordamos o que mudou na prática com o decreto e com a portaria da CGU.

Além das duas normas acima, e pouco antes de encerrar o ano, em 9 de dezembro de 2022, a CGU e a Advocacia-Geral da União (AGU) publicaram a Portaria Normativa Interministerial CGU e AGU 36/22, que discorre sobre o instituto do acordo de leniência, especificamente em relação aos critérios para a redução de até 2/3 do valor da multa aplicável, conforme disposto no art. 16, §2º da Lei Anticorrupção.

Essa portaria é relevante por ser uma normativa que lista critérios objetivos, concretos e minimamente mensuráveis para delimitar o poder discricionário da autoridade em negociações de acordo de leniência, permitindo maior padronização nos balizamentos e nos acordos.

Em suma, a Portaria Normativa Interministerial CGU e AGU 36/22 indica três critérios a serem considerados na redução da multa: iniciativa de autodenúncia, grau de colaboração e condições relevantes.

1. Iniciativa de autodenúncia: avalia a tempestividade da autodenúncia e o ineditismo das informações apresentadas pela pessoa jurídica sobre os atos lesivos. Assim, a autoridade leniente observará se houve por parte da pessoa jurídica adoção tempestiva de medidas de investigação e reporte à CGU e à AGU, culminando na apresentação de informações e documentos no âmbito da colaboração.

O prazo concreto definido para que a autodenúncia seja tempestiva é de até nove meses, a contar do conhecimento sobre o indicativo de ato lesivo por parte da pessoa jurídica até sua manifestação formal de interesse em celebrar acordo de leniência. Para os casos em que a pessoa jurídica tenha ciência da existência de atos lesivos antes da portaria normativa, o prazo da tempestividade da autodenúncia será de seis meses, contados a partir de 9 de dezembro de 2022, data da publicação da portaria normativa.

Como parte deste critério, a autoridade leniente avaliará também o ineditismo dos fatos ou informações reportadas pela pessoa jurídica comparando-as com as que já são de conhecimento público, da CGU ou da AGU, ainda que se refiram a fatos não inéditos.

2. Grau de colaboração: a autoridade considerará se a pessoa jurídica conduziu apuração interna direcionada à coleta de informações e documentos relevantes, assim como avaliará a quantidade, qualidade, abrangência, pertinência e suficiência das informações e documentos entregues para efeitos do acordo de leniência.

Além do conteúdo, o segundo critério considera também a forma, ou seja, a autoridade avaliará a celeridade na tratativa entre as partes, se as informações prestadas estão completas, além da rapidez e da precisão do relato de atos lesivos, destacando como critério também a existência de assunção da responsabilidade pela pessoa jurídica e se houve indicação dos demais envolvidos.

Cabe a ressalva que nos termos do art. 16, I, da Lei Anticorrupção, a indicação dos demais envolvidos deve ser considerado critério somente quando couber. Dependendo do caso concreto, pode não haver demais envolvidos. Sendo assim, a autoridade não deve considerar a apresentação de demais envolvidos quando essa for uma condição não aplicável.

Ainda, a autoridade avaliará a presteza das demais ações necessárias para a conclusão da negociação, como tradução tempestiva de documentos, disponibilidade para reuniões, preenchimento de documentos solicitados, entre outros atos que fazem parte do itinerário da negociação.

3. Condições relevantes: observará os parâmetros das condições de pagamento dos compromissos financeiros assumidos pela pessoa jurídica no acordo, levando em conta a celeridade da condição de pagamento do valor do acordo de leniência e, no caso de parcelamento, o perfil de pagamento delineado pelas parcelas. Para pagamentos que perduram mais de seis meses, a autoridade avaliará as garantias prestadas para o pagamento como parte do critério.

A redução na multa poderá ser menor nos casos em que a pessoa jurídica tenha anteriormente desistido de proposta de acordo ou resilido memorando de entendimentos em negociação precedente relativa aos mesmos atos lesivos.

A Portaria Normativa Interministerial CGU e AGU 36/22 não se aplica aos casos em que já há relatório final encaminhado para assinatura de acordo de leniência. Em sentido contrário, a portaria é aplicável a qualquer pessoa jurídica que venha a identificar internamente um ato lesivo contra a administração pública, bem como a pessoas jurídicas que estão em processo de negociação de acordo de leniência (antes do envio de relatório final para assinatura).

A normativa pode ser um instrumento importante para trazer alguma previsibilidade e limitação nas negociações para ambas as partes, mas dependerá de sua aplicação concreta.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Neste episódio, Ana Karina Souza e Liliam Yoshikawa, sócias de Infraestrutura e Energia, conversam com Edvaldo Santana, Vice-presidente de estratégia e novos negócios da Electra Energy, sobre os principais desafios e pontos de atenção da nova gestão administrativa do país na formulação de políticas para o setor de energia elétrica. A abertura de mercado como avanço para a transição energética, a preocupação sobre o impacto do aumento da conta CDE e os subsídios do setor elétrico nas tarifas de energia e o Brasil no cenário da transição energética mundial são alguns dos temas tratados no episódio. Confira!

Categoria: M&A e private equity

Aprovado na Câmara dos Deputados no dia 22 de novembro, após rejeição em plenário de um substitutivo proposto pelo Senado Federal, segue para sanção presidencial o Projeto de Lei 3.401/08 (PL 3.401/08), que trata de procedimento para declaração judicial de desconsideração da personalidade jurídica e de decisões ou atos judiciais de quaisquer dos órgãos do Poder Judiciário que imputarem responsabilidade direta pelas obrigações da pessoa jurídica, em caráter solidário ou subsidiário, a membros, instituidores, sócios ou administradores.

Apesar de algum alarde feito em torno do projeto de lei, a norma proposta (de caráter, acima de tudo, processual) trata de um tema já abordado em outros dispositivos legais e deverá coexistir com as disposições atualmente previstas no novo Código de Processo Civil (CPC/15) sobre incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Alguns questionamentos, inevitavelmente, pairam sobre a norma proposta, principalmente quanto às eventuais mudanças do regime jurídico aplicável à matéria e como se dará a conciliação entre as duas leis, diante de potenciais e aparentes conflitos entre ambas (o que, em suma, causaria insegurança jurídica).

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica é uma inovação do CPC/15, já que não existia instituto equivalente no código de processo civil anterior (CPC/73). Ele consiste, em linhas gerais, em uma modalidade de intervenção de terceiros, instaurada incidentalmente a pedido da parte interessada ou do Ministério Público (quando lhe cabe intervir no processo).

O objetivo é desconsiderar a personalidade jurídica da entidade e, assim, responsabilizar pessoalmente o seu sócio ou administrador, desde que observados os pressupostos materiais definidos na respectiva lei que o autoriza – o procedimento também é aplicável às hipóteses de desconsideração inversa.

O pedido de desconsideração da personalidade jurídica deve, necessariamente, comprovar o preenchimento de alguma das diversas hipóteses materiais que autorizam a aplicação do instituto, para que o juiz cite quem deverá se defender no incidente (o que é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução de título executivo extrajudicial).

Uma vez instaurado o incidente e suspenso o processo original, aqueles que serão potencialmente atingidos pela desconsideração da personalidade jurídica serão citados e deverão se manifestar e requerer para posterior decisão pelo juízo competente. Ou seja, em essência, a norma estabelecida pelo CPC/15 se norteia pelo princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, previsto na Constituição Federal.

Por outro lado, como a própria data de sua propositura indica (2008), o PL 3.401/08 remete a um período em que ainda vigorava o CPC/73. Talvez por esse motivo a justificativa desse projeto aponte para a necessidade de se criar um procedimento judicial no Brasil capaz de assegurar o “prévio exercício do contraditório e a ampla defesa” para a desconsideração da personalidade jurídica.

De acordo com o seu autor, o ex-deputado Bruno Araújo, o principal motivador do projeto foi a necessidade de instituir um rito procedimental “aplicável a toda e qualquer situação em que seja necessário ‘levantar o véu’ da pessoa jurídica, de modo a trazer segurança e estabilidade às relações jurídicas empresariais”. Assim, seria possível evitar eventuais aplicações despropositadas da disregard doctrine prevista no Código Civil.

Ocorre que, durante a tramitação do projeto de lei, foi publicado o CPC/15, que trata expressamente do tema e traz procedimento judicial específico para a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

O texto aprovado do PL 3.401/08, de fato, reproduz a obrigação de se instalar o contraditório e garantir o exercício da ampla defesa dos requeridos, replicando disposições processuais gerais do CPC/15 aplicáveis ao atual incidente de desconsideração da personalidade jurídica. O projeto, porém, inova, principalmente, ao:

• estender as disposições da norma a todas as decisões ou atos judiciais de quaisquer dos órgãos do Judiciário que imputarem responsabilidade direta, em caráter solidário ou subsidiário, a membros, instituidores, sócios ou administradores;
• estabelecer a necessidade de o juiz ouvir o representante do Ministério Público antes de decretar a desconsideração;
• facultar à pessoa jurídica a oportunidade de satisfazer a obrigação, em dinheiro, ou indicar os meios pelos quais a execução possa ser assegurada; e
• indicar, expressamente e em norma processual, que “a mera inexistência ou insuficiência de patrimônio para o pagamento de obrigações contraídas pela pessoa jurídica não autoriza a desconsideração da personalidade jurídica, quando ausentes os pressupostos legais”.

Ou seja, além de trazer novos requisitos a serem observados pelo juiz, o PL 3.401/08 visa abranger quaisquer hipóteses de responsabilização judicial direta de membros da entidade, as quais não são, atualmente, objeto do incidente de desconsideração da personalidade jurídica como definido no CPC/15.

É importante enfatizar que o texto aprovado prevê a aplicação imediata de suas disposições a todos os processos judiciais em curso, não havendo, portanto, período de vacância. O presidente da República tem 15 dias úteis, contados do recebimento do projeto, para vetá-lo no todo ou em parte.

Caso seja sancionado em sua integralidade, devemos aguardar como o Judiciário irá se posicionar e aplicar as novas determinações trazidas pelo PL 3.401/08, considerando-se as regras já existentes previstas no CPC/15.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

As empresas do agronegócio podem levantar capital de várias maneiras. Uma delas é a emissão de valores mobiliários, como cédulas de crédito bancário, notas promissórias e debêntures, além da venda de ações na Bolsa de Valores. Entre as opções mais rentáveis, está a emissão de Certificado de Recebimento do Agronegócio (CRA), que vem sendo sistematicamente escolhida pelo setor nos últimos tempos. Trata-se de um título de renda fixa vinculado a direitos creditórios, que tem como diferencial a isenção tributária, o que o torna muito rentável e atrativo para os investidores.

O lastro em direitos creditórios necessário à estruturação da emissão desse título pode ter diversas formas, desde que seja originário de negócios realizados entre produtores rurais – ou suas cooperativas – e terceiros, inclusive financiamentos ou empréstimos relacionados a produção, comercialização, beneficiamento ou industrialização de produtos ou insumos agropecuários ou máquinas e implementos utilizados na atividade agropecuária.^[1]

Recentemente, em decisão colegiada realizada no dia 13 de setembro deste ano, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) produziu parecer favorável à inclusão de uma nova espécie de lastro nesse rol de direitos creditórios elegíveis à vinculação aos CRA.^[2] Trata-se do CRA de reembolso.

Essa nova espécie de financiamento tem como lastro direitos creditórios do agronegócio por força de sua destinação, que possam envolver, total ou parcialmente, o reembolso de despesas já incorridas no setor do agronegócio. A novidade segue o exemplo do que ocorre com os Certificados de Recebíveis Imobiliários (CRI), cuja possibilidade de estruturação com lastro em crédito imobiliário com natureza de reembolso já havia sido analisada em reunião do colegiado da própria CVM em outra ocasião, na qual se emitiu parecer favorável à prática.^[3]

Seguindo os parâmetros que balizam a estruturação do CRI de reembolso, a CVM estabeleceu certos limites de elegibilidade para as despesas objeto de reembolso que podem figurar como lastros de CRA. Assim como ocorre no CRI de reembolso, as despesas deverão:

• ser detalhadamente especificadas no termo de securitização e no título de dívida, no mínimo apresentando a identificação dos valores envolvidos e o detalhamento das despesas, além da identificação dos produtores rurais de destino;
• ter sido incorridas em prazo igual ou inferior a 24 meses de antecedência com relação à data de encerramento da oferta pública dos CRA; e
• ser objeto de verificação pelo agente fiduciário, ao qual deverão ser apresentadas todos os documentos que comprovem tais despesas.

Com a iniciativa, a CVM admite a possibilidade de estruturação do CRA de reembolso e oferece ao setor agropecuário uma nova modalidade de financiamento dentro da estrutura do CRA. A medida vai ao encontro de decisões regulatórias recentes da autarquia para oferecer aos emissores de valores mobiliários maior envergadura em suas operações, sem deixar de prezar pela proteção dos investidores e estabelecendo fronteiras bem delimitadas para o alcance de suas inovações.

^[1] Artigo 2º do Anexo Normativo II da Resolução CVM 60, de 23 de dezembro de 2021

^[2] Ofício Interno 18/2022/CVM/SSE

^[3] Processo SEI 19957.001522/2017-12

Categoria: Trabalhista

A Norma Regulamentadora 4 (NR-04) estabelece os parâmetros e requisitos para a constituição e manutenção do Serviços Especializados em Segurança e Medicina do Trabalho (SESMT). Em 12 de novembro deste ano, entrou em vigor o novo texto da NR-04, alterado pela Portaria 2.318/22, com diversas mudanças em relação à redação anterior.

O novo texto trouxe alterações significativas em aspectos essenciais para a constituição e manutenção do SESMT, tais como competências, composição, modalidades e dimensionamento.

Competências

De forma geral, a nova redação da NR-04 reformulou a redação referente às competências do SESMT, incluindo obrigações e responsabilidades e adequando a atuação do SESMT às novas diretrizes definidas no texto reformulado da NR-01, em vigor desde 3 de janeiro de 2022.

Entre as novas competências do SESMT, as que merecem maior destaque são:

• elaboração ou participação na elaboração do inventário de riscos;
• acompanhamento da implementação do plano de ação do Programa de Gerenciamento de Risco – PGR, conforme instituído pela nova NR-01;
• propositura imediata de interrupção das atividades e adoção de medidas corretivas e/ou de controle quando forem constatadas condições de risco grave e iminente; e
• acompanhamento e participação nas ações do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO, nos termos da NR-07.

Composição

Não houve alteração na composição do SESMT. Foi mantida a determinação de composição por médico do trabalho, engenheiro de segurança do trabalho, técnico de segurança do trabalho, enfermeiro do trabalho e auxiliar ou técnico em enfermagem do trabalho, conforme aplicável, de acordo com a tabela constante no Anexo II da NR-04.

Entre os médicos do trabalho do SESMT, deve ser nomeado o responsável pelo PCMSO.

Modalidades

O texto antigo definia que os estabelecimentos que não preenchessem individualmente os requisitos previstos no Quadro II da NR-04 poderiam ser atendidos por SESMT comuns organizados por sindicatos ou associações da categoria econômica correspondente ou, ainda, pelas próprias empresas interessadas. Já o novo texto dispõe que os estabelecimentos deverão constituir SESMTs em três possíveis modalidades: individual, regional ou estadual, de acordo com o enquadramento nos parâmetros definidos no Anexo II da nova NR-04.

• O SESMT será constituído na modalidade individual quando o estabelecimento ao qual prestará atendimento se enquadrar individualmente nos parâmetros do Anexo II da NR-04, sendo, assim, responsável por atender a um único estabelecimento;
• O SESMT será constituído na modalidade regional quando uma organização possuir um estabelecimento que se enquadre nos parâmetros do Anexo II da NR-04 e outros que não se enquadrem, devendo aquele que se enquadrar estender o atendimento do SESMT constituído aos demais estabelecimentos; e
• O SESMT será constituído na modalidade regional quando a soma de todos os trabalhadores de diversos estabelecimentos de uma organização localizados em um mesmo estado for suficiente para o enquadramento nos parâmetros do Anexo II da NR-04, sem que esses mesmos estabelecimentos se enquadrem individualmente.

Caso haja mais de um estabelecimento que se enquadre nos parâmetros do Anexo II, a organização poderá constituir mais de um SESMT regionalizado.

Apesar de a NR-04 restringir a atuação do SESMT compartilhado a uma mesma unidade da federação, o subitem 4.4.5. apresenta exceção à regra, prevendo que uma ou mais organizações que desenvolvam a mesma atividade econômica e estejam localizadas em um mesmo município ou em municípios vizinhos, ainda que em diferentes unidades da federação, e cujos estabelecimentos se enquadrem no Anexo II, podem constituir SESMT compartilhado, organizado pelas próprias interessadas ou por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Dessa forma, o novo texto contempla uma diversidade de cenários para a constituição dos SESMT pelas organizações.

Dimensionamento

As regras para dimensionamento do SESMT, por sua vez, sofreram poucas alterações. O novo texto atualizou a redação da NR-04 somente para dar mais clareza às definições apresentadas na norma.

Assim, como sempre foi, o dimensionamento do SESMT deverá ser feito de acordo com o número total de empregados e o maior grau de risco entre a atividade econômica principal e a atividade econômica preponderante no estabelecimento, conforme previsto nos Anexos I e II da NR.

Nesse aspecto, a nova redação traz claramente a definição de atividade econômica principal – aquela indicada pela organização no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ), de acordo com a Classificação Nacional de Atividade Econômica (CNAE) – e atividade econômica preponderante no estabelecimento – a que ocupar o maior número de empregados.

Caso haja o mesmo número de empregados dedicados a duas atividades econômicas com graus de risco distintos, a organização deverá considerar a atividade de maior grau de risco para dimensionamento do SESMT. Essa regra também permaneceu inalterada.

O dimensionamento do SESMT também poderá ser impactado pela contratação de trabalhadores prestadores de serviços, os quais poderão ser contabilizados para fins de dimensionamento do SESMT de uma organização, a depender da forma como é estruturado o SESMT da empresa prestadora de serviços.

Organizações que contem com SESMT já constituído e que venham a contratar empregados por prazo determinado, deverão complementar o dimensionamento do SESMT, se necessário, conforme o disposto no Anexo II, durante o período determinado.

Terceirização

Além das novidades mais formais, como as apresentadas acima, um dos pontos mais relevantes da nova redação da NR-4 diz respeito à exclusão da determinação de que os profissionais membros do SESMT sejam contratados diretamente como empregados da organização para a qual atuarão.

Com isso, criou-se o questionamento e, para alguns, a oportunidade para a terceirização dos serviços do SESMT. Não havendo determinação expressa quanto à contratação dos membros do SESMT como empregados, pode-se entender que os serviços do SESMT poderiam ser terceirizados.

Essa linha de pensamento encontra respaldo nos termos da Lei 6.019/74, como alterados por força da Lei 13.467/17, também conhecida como Reforma Trabalhista, a qual autoriza a terceirização de quaisquer atividades, bem como o entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 725.

Importante ressaltar que o novo texto não autoriza expressamente a terceirização dos profissionais do SESMT. Ele apenas excluiu a determinação expressa de que devam ser empregados diretamente pela organização.

Tais profissionais, ainda que não precisem ser obrigatoriamente empregados pela organização, devem ser devidamente registrados nos órgãos competentes para o exercício de suas funções. Também devem ser registrados pela organização no Portal Virtual do Governo Federal (portal.gov.br) e, em tal registro, é preciso constar dados relevantes de qualificação e atuação dos profissionais, como:

• número do CPF;
• qualificação e número de registro;
• grau de risco definido para o(s) estabelecimento(s) onde atuarão; e
• horário de trabalho dos profissionais.

Assim, ainda que não haja previsão expressa sobre a forma de contratação dos empregados, a nova redação da NR-04 determina alguns requisitos para a atuação regular desses profissionais.

Em sentido contrário ao entendimento apresentado acima, o Ministério Público do Trabalho (MPT) emitiu, em 31 de agosto de 2022, a Nota Técnica Conjunta 01/22, elaborada pela Coordenadoria Nacional de Defesa do Meio Ambiente de Trabalho (Codemat) e pela Coordenadoria Nacional de Combate às Irregularidades Trabalhistas na Administração Pública (Conap).

Com essa nota técnica, o MPT pretendeu subsidiar a atuação de seus membros, defendendo a tese de impossibilidade de constituição de SESMT na modalidade de contratação de empresa especializada, ou seja, por meio de terceirização.

Entre os principais argumentos apresentados na nota técnica, o MPT defende que os serviços do SESMT não se confundem com a atividade econômica ou prestação de serviços prevista na Lei 6.019/74, que, portanto, não tem o condão de viabilizar a terceirização desse atendimento, por não ser norma que trata sobre saúde e segurança do trabalho.

O MPT entende ainda que as competências do SESMT são orgânicas da empresa e têm natureza personalíssima, sendo, portanto, intransferíveis, o que, por si só, inviabilizaria a terceirização de tais serviços.

Além disso, retomando as discussões e manifestações ocorridas na 14ª Reunião Ordinária da Comissão Tripartite Permanente Paritária, as quais rejeitaram expressamente a possibilidade de constituição do SESMT mediante contratação de empresa especializada, o MPT defende que tais manifestações devam ser interpretadas como impossibilidade jurídica de terceirização do SESMT, principalmente considerando a ausência de regulamentação técnica adequada e nacionalmente uniforme.

Levando em conta que o intuito da nota técnica conjunta é dar subsídio à atuação dos membros do Ministério Público do Trabalho, é provável que, como entidade defensora dos direitos coletivos, o MPT atue para investigar, corrigir e/ou punir empresas que constituam seus SESMT mediante a contratação de empresa prestadora de serviços especializados, baseando sua atuação no entendimento manifestado na Nota Técnica Conjunta 01/22.

Ademais, não se pode descartar que o Ministério do Trabalho e Previdência, por meio de seus auditores fiscais do trabalho, também atue no sentido de fiscalizar a atuação das empresas no cumprimento das regras para constituição do SESMT, podendo, se entender pela caracterização de prática irregular da empresa, auditar e aplicar multa às organizações.

Como entidades defensoras dos direitos dos trabalhadores, os sindicatos também podem propor a inclusão de cláusula que exija a contratação dos profissionais do SESMT como empregados em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Transição

A Portaria 2.318/22 também traz informações relevantes em relação ao período e a processos de transição e adequação do SESMT pelas empresas. De acordo com o artigo 3º, os graus de risco atribuídos às atividades econômicas constantes da CNAE (v2.0) deverão ser atualizados a cada cinco anos. A primeira atualização deve ser realizada em até dois anos após a data de publicação da portaria.

O prazo para adequação do dimensionamento do SESMT das organizações, em caso de alteração dos graus de risco de suas atividades, será indicado na própria proposta de atualização. Considerando o novo texto da NR-4, os SESMT atualmente mantidos pelas organizações deverão ser redimensionados a partir de 2 de janeiro de 2023.

Como todas as empresas são obrigadas a cumprir as regras de saúde e segurança do trabalho, é de suma importância que elas estejam atentas às alterações normativas e adequem suas práticas para mitigar riscos decorrentes de eventuais irregularidades.

Categoria: M&A e private equity

Neste episódio, Manuela Lisboa e Mariana Meditsch, sócias de M&A, Private Equity e Venture Capital, conversam com Tarcísio Borges, sócio da Olimpia Partners, sobre operações de investimento e aquisições de Startups. Entre os temas, as etapas de captação de recursos no ciclo de vida de uma Startup, a ótica dos investidores na mudança de cenário do excesso de liquidez para a escassez e a visão do mercado sobre os down rounds. Confira!