Categoria: Direito digital e proteção de dados

Na semana em que comemora dois anos de sua criação, a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) publicou nova agenda para o período de 2023 e 2024, tornando público o planejamento regulatório desenvolvido pela autarquia, agora autônoma e independente do governo federal. A Agenda Regulatória da ANPD apresenta as ações e medidas entendidas como prioritárias no âmbito de atuação da entidade para o próximo biênio e é uma continuidade da agenda anterior, que se encerra e no fim de 2022.

O documento é considerado uma ferramenta de planejamento que pretende conferir mais transparência e dar mais previsibilidade ao processo regulatório da autarquia. A partir de consultas públicas e da análise feita pela ANPD, são levantados os pontos principais que devem ser incluídos na agenda para discussão. O documento detalha o prazo do processo regulatório e a forma como o assunto será tratado: se por resolução, guia de boas práticas ou portaria.

HISTÓRICO

Em janeiro de 2021, a ANPD publicou sua primeira Agenda Regulatória com o objetivo de indicar quais temas relacionado à Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) seriam destaque na esfera de atuação da autarquia ao longo dos seus dois primeiros anos de atividade.

Na primeira versão, a Agenda Regulatória elencava dez pontos prioritários, categorizados em três fases a depender da previsão de sua conclusão. Pode-se dizer que a ANPD prezou por uma postura orientativa ao estabelecer como prioridade a elaboração de resoluções, frameworks, protocolos e guias para orientar o início do funcionamento da autoridade na fiscalização e proteção de dados pessoais e privacidade de titulares.

Tal agenda traria maior segurança jurídica na orientação de modelos de negócio que, com a LGPD, passaram a atentar a novas medidas de segurança, em linha com direitos associados à garantia da privacidade e da proteção de dados.

Desde a publicação da LGPD, a discussão sobre o direito à privacidade e à proteção de dados pessoais de titulares de dados passou a ter grande atenção dos três poderes. Tanto é que, em 2022, o Artigo 5º da Constituição Federal passou a contar com nova redação, incluindo entre os direitos fundamentais o direito à proteção de dados pessoais.

De lá para cá, segue em ritmo acelerado a atuação da ANPD, pautada em sua Agenda Regulatória como orientação aos futuros pontos de atenção e obtenção de subsídios para regulamentação pela autarquia: todos os itens da Agenda Regulatória para o biênio 2021-2022 foram iniciados dentro do prazo estabelecido.

Contudo, diversas iniciativas trazidas na Agenda 2021-2022 não foram concluídas no prazo previsto: alguns pontos submetidas a consulta pela ANPD não avançaram na consolidação de um entendimento por parte da autoridade. É o caso da determinação da dosimetria da pena e de sanções aplicadas a despeito de violações à LGPD, definições como o tratamento de alto risco, mencionado no regulamento que flexibiliza a aplicação da LGPD a agentes de pequeno porte, e especificações envolvendo a comunicação de incidentes e prazo de notificação à autoridade.

A NOVA AGENDA REGULATÓRIA

Os pontos de atenção prioritária detalhados pela ANPD na Agenda Regulatória 2021-2022 e que ainda não resultaram em determinações publicadas pela autarquia passam a compor a Fase 1 da nova agenda, sendo que os 12 itens elencados nessa categoria continuarão a ser desenvolvidos como prioridade pela autoridade. Além dos pontos elencados na fase 1, mais oito itens passaram a incluir o planejamento regulatório da ANPD:

• Compartilhamento de dados pelo poder público – Previsto nos Artigos 26 e 27 da LGPD, o compartilhamento de dados entre entes privados e o poder público será alvo de estudos para determinar procedimentos a serem adotados pelos agentes, bem como parâmetros de transparência sobre a divulgação de convênios estabelecidos.
• Tratamento de dados pessoais de crianças e adolescentes – Apesar de a autoridade já ter realizado estudo preliminar sobre o tema, o novo estudo pretende englobar análise de impactos sobre aplicações de internet e plataformas on-line na proteção de dados de menores, ampliando a abordagem de pesquisa em cima do trabalho já desenvolvido.
• Diretrizes para a Política Nacional de Proteção de Dados Pessoais e Privacidade – A política deverá envolver diversos outros projetos no âmbito de políticas públicas, englobando todos os atores do ecossistema de proteção de dados e planos de gestão já desenvolvidos em outros sistemas, como a Estratégia Digital, o Plano Nacional de IoT etc.
• Regulamentação de critérios para reconhecimento e divulgação de regras de boas práticas e de governança – Como parte de um trabalho de constante atualização, medidas de boas práticas e segurança da informação que orientem a organização interna das empresas controladoras e/ou operadoras de dados devem ser sempre revisadas para considerar mudanças no cenário tecnológico e de modelos de negócios. A regulamentação servirá como o reconhecimento, pela ANPD, dos padrões de melhores práticas em governança.
• Dados pessoais sensíveis: dados biométricos – A coleta de biometria deverá receber maior atenção da autoridade, em caráter orientativo, a respeito da legitimidade de sua coleta e da segurança do titular.
• Medidas de segurança, técnicas e administrativas – Em linha com o §1º do Artigo 46 da LGPD, a autoridade planeja dispor sobre os padrões técnicos mínimos de segurança considerando a natureza das informações tratadas e o estado da tecnologia disponível para que os agentes de tratamento garantam a proteção dos dados pessoais de acessos não autorizados ou situações de tratamento inadequado ou ilícito dos dados.
• Inteligência Artificial (IA) – Tendo em vista a complexidade do tema abordado no Artigo 20 da LGPD, a autoridade busca desenvolver documentos e orientações aos titulares de dados para o exercício de seus direitos na solicitação de revisão de decisões automatizadas, além de servir de base para outras regras que disciplinem o sistema de IA.
• Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) – Como parte do processo fiscalizatório da ANPD, o TAC será instrumento para mediação de propostas no âmbito de processos sancionadores promovidos pela autoridade, em eventuais investigações de ilícitos cometidos no âmbito da LGPD.

PRIMEIRAS CONCLUSÕES

A publicação da nova Agenda Regulatória para os próximos dois anos reforça o esforço contínuo da ANPD de dar mais previsibilidade ao processo regulatório e manter a transparência como um de seus pilares de atuação.

Ainda que a nova agenda dê seguimento à discussão dos temas do biênio passado, o que corrobora a postura orientativa adotada pela ANPD, pode-se esperar que os próximos anos sejam de transição para a autoridade. Isso porque alguns dos temas pautados na nova Agenda Regulatória, como multas, direitos de titulares, comunicação de incidentes e relatórios de impacto, indicam que a ANPD dará destaque à fiscalização da LGPD e, possivelmente, passará a adotar uma postura coercitiva de forma mais enfática.

Categoria: Trabalhista

Em ano de Copa do Mundo, muitas são as dúvidas sobre como ficará a jornada de trabalho nos dias de jogos da seleção brasileira. Apesar da não existência de uma legislação que determine a liberação dos empregados para acompanhar as partidas, a empresa pode optar por dispensá-los através de alternativas jurídicas que garantem maior segurança jurídica para as partes, como compensação de jornada e banco de horas. Neste episódio, Marcela Ortega Tavares e Laura Braga, advogadas do Trabalhista, esclarecem pontos importantes sobre o tema. Acompanhe!

Categoria: Ambiental

Conhecida como Lei do Agro, a Lei 13.986/20 prevê em seus artigos 7º e seguintes o Patrimônio Rural em Afetação (PRA), uma espécie de garantia de financiamento no agronegócio que permite ao proprietário rural a segregação do imóvel rural em sua integralidade ou apenas em uma ou mais frações. O objetivo é garantir determinados títulos de crédito, entre eles a Cédula de Produtor Rural (CPR) e a Cédula Imobiliária Rural (CIR).

O PRA se inspira na afetação patrimonial existente na incorporação imobiliária e busca fomentar o financiamento do setor rural como um mecanismo de auxílio ao crédito. Conforme exposição de motivos da Medida Provisória 897/19, que deu origem à Lei do Agro, o PRA visa “simplificar e ampliar o acesso a recursos financeiros por parte dos proprietários de imóveis rurais, podendo, inclusive, melhorar as condições de negociação nos financiamentos rurais”.

Do ponto de vista ambiental, a Lei do Agro estabelece determinadas obrigações ambientais para a constituição do PRA:

• Entre os documentos necessários para o registro do PRA na matrícula do imóvel, destaca-se a inscrição do imóvel no Cadastro Ambiental Rural (CAR), nos termos da Lei 12.651/12 (art. 12, inciso I, alínea “b”);
• Em caso de constituição do PRA sobre parte do imóvel rural, a fração não afetada deve atender a todas as obrigações ambientais previstas em lei, inclusive em relação à área afetada (art. 12, § 2º); e
• O PRA ou sua parte vinculada a cada CIR deve observar o disposto na legislação ambiental (art. 22, § 2º).

Embora a lei determine a observância às normas ambientais para constituição do PRA, o instituto ainda precisa ser implantado para demonstrar sua eficácia, na hipótese de inadimplência do devedor e consequente transferência da área afetada ao credor.

Isso porque a Lei do Agro não disciplina a responsabilidade pelo passivo ambiental da área. Caso seja constatado dano ambiental no imóvel ou em sua fração destinada a título de PRA, entende-se que o passivo ambiental será automaticamente transferido ao novo proprietário, por força da obrigação propter rem. Ou seja, a obrigação será transferida junto com o direito de propriedade ao novo proprietário.

Nos termos do art. 2º, § 2º, do Código Florestal, Lei Federal 12.651/12, as obrigações previstas na lei têm natureza real e são transmitidas ao sucessor, de qualquer natureza, no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel rural.

O dispositivo legal traduz o conceito de obrigação propter rem na medida em que prevê a obrigação de manutenção e restauração de áreas de preservação permanente e de reserva legal ao proprietário, mesmo que não tenha sido o causador da degradação ambiental.

Em outras palavras, o dever de reparação e restauração decorre da posição do sujeito de direito em relação à coisa. Trata-se, assim, de obrigação originada da coisa, por causa da coisa. O que estabelece a obrigação não é a conduta em si, mas o vínculo subjetivo real.

Como destacado acima, uma vez que a Lei do Agro não disciplina a forma de responsabilização pelo passivo ambiental existente na área afetada –por exemplo, eventual déficit de reserva legal ou áreas de preservação permanente que não tenham sido preservadas – o novo proprietário assumirá o referido passivo, com base na obrigação propter rem, caso essa questão não tenha sido objeto de acordo prévio entre as partes.

Vale destacar que a Lei 11.101/05, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, foi alterada recentemente pela Lei 14.112/20, que incluiu no artigo 60, § 1º, a previsão de que a Unidade Produtiva Isolada (UPI)^[1] estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor de qualquer natureza, incluídas, mas não exclusivamente, as de natureza ambiental.

Nesse caso, o legislador estabeleceu exceção à obrigação propter rem no trespasse da UPI. No entanto, para o caso do PRA, a Lei do Agro não é expressa nesse sentido. Com isso, a natureza propter rem das obrigações ambientais relacionadas ao imóvel envolvido no PRA se manterá.

^[1] A UPI está prevista no art. 60 da Lei 11.101/05, o qual dispõe que "se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização”. Em resumo, a UPI é um ativo da empresa que pode ser alienado de forma isolada durante o processo de recuperação judicial, com o objetivo de preservar o desenvolvimento das atividades da empresa e também o pagamento do total ou parte dos débitos da empresa em recuperação judicial.

Categoria: Trabalhista

A promoção de programas de trainee destinados a negros e minorias é uma iniciativa inovadora cada vez mais adotada pelas empresas que almejam promover a diversidade e inclusão social. A legalidade ou não de tal ação, no entanto, tem gerado dúvidas.

A incerteza de alguns está relacionada ao fato de que tais programas se destinam exclusivamente a um grupo específico de trabalhadores, o que supostamente excluiria os restantes.

Porém, o público-alvo de tais programas são pessoas que, por muito tempo, em virtude do contexto histórico social, estiveram à margem do mercado de trabalho, sujeitas a discriminações por raça, gênero, condição social, entre outras, o que as impediu de ter acesso a oportunidades de trabalho igualitárias.

Trata-se de um grupo de pessoas que enfrentou, e ainda enfrenta, dificuldade de inserção no mercado de trabalho em virtude de obstáculos sociais e educacionais e, mesmo após sua inserção, ainda não se encontram em patamar de igualdade com os demais. É o que mostram estudos publicados pelo Insper e pelo IBGE sobre a enorme disparidade de gênero e raça nos salários pagos no mercado de trabalho no Brasil.

Dos 12 milhões de brasileiros desempregados no primeiro trimestre de 2022, 64% se declaram pretos e pardos. Eles representam, no entanto, uma parcela de 55,8% da população brasileira. Os dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (Pnad) Contínua, divulgados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) e indicam uma possível discriminação estrutural de pessoas pretas e pardas, apesar do cenário de igualdade de oportunidades.

Com relação aos cargos gerenciais o abismo é ainda maior: 68,6% são ocupados por brancos e somente 29,9% por pretos ou pardos, embora, como já dito, a população preta ou parda seja maioria no Brasil.

A fim de quebrar esse paradigma histórico e alterar o cenário social, contribuindo para promover a igualdade de oportunidades e maior diversidade para as gerações futuras, a solução tem sido as ações afirmativas voltadas para a inclusão social. Elas têm sido instituídas tanto pelo poder público, com as cotas nas universidades e em concursos públicos, como pela iniciativa privada, com programas para promover um ambiente de trabalho mais inclusivo.

Tais ações encontram respaldo em nosso ordenamento jurídico, pois estão fundadas no princípio da igualdade insculpido no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil.

Sobre esse aspecto, é relevante esclarecer que a igualdade defendida pelo nosso ordenamento não é formal e negativa, ou seja, aquela em que a lei não deve estabelecer nenhuma diferença entre os indivíduos, tratando todos igualmente. Na verdade, é uma igualdade material (real ou substancial), que reconhece as diferenças entre os indivíduos nas hipóteses e situações sociais.

Trata-se de igualdade que discrimina para não excluir, valendo-se do pensamento aristotélico demasiadamente citado, em que os iguais devem ser tratados igualmente e os desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades. Assim, denota-se que há uma diretriz que autoriza a propalada “discriminação”, para alcançar o efeito reverso de combatê-la.

Em conformidade com esse entendimento, o Judiciário tem se posicionado, nas situações que lhe foram colocadas para análise, pela legalidade de tais programas destinados a minorias e sustentado sua validade. Como se verifica no julgamento da ADPF 186, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou constitucionais as cotas como política de ação afirmativa no sistema de acesso à universidade pública.

Na mesma linha, em outubro de 2020, o STF, ao julgar a ADPF 738, firmou a constitucionalidade de medida positiva instituída pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), para determinar a imediata aplicação dos incentivos às candidaturas de pessoas negras, nos exatos termos da resposta do TSE à Consulta 600306-47.

Mais recentemente, nos autos de ação civil pública, a Justiça reconheceu a validade de instituição de programa de trainee exclusivo para negros, tendo a juíza do Trabalho substituta, Laura Ramos Morais, da 15ª Vara do Trabalho de Brasília/DF, afirmado que tal programa não é discriminatório: “Ao contrário, demonstra iniciativa de inclusão social e promoção da igualdade de oportunidades decorrentes da responsabilidade social do empregador, nos termos do art. 5º, XXIII, e art. 170, III, da Constituição Federal, e está devidamente autorizado pelo art. 39 da Lei 12.288/2010”.

Assim, a nosso ver, é plenamente lícita a criação de ações afirmativas pela iniciativa privada a fim de possibilitar condições de equidade e progresso de grupos de pessoas que estiveram excluídos em virtude de discriminação por raça, gênero e outras formas correlatas de intolerância. Tais medidas não serão consideradas discriminatórias.

Categoria: Tributário

Nesta edição do Minuto Inteligência Jurídica, o sócio Fernando Munhoz, comenta sobre o Decreto 11.249 que trata do procedimento para oferta de créditos de contribuintes, reconhecidos pela União, decorrentes de decisões transitadas em julgado, nos termos do disposto no décimo primeiro parágrafo do artigo cem da Constituição. Assista ao vídeo para mais informações!

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Categoria: Contencioso

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deve retomar em breve o julgamento do Recurso Especial 1.964.067/ES, cuja matéria remete à intenção da Previdência Usiminas — sucessora da Fundação Cosipa de Seguridade Social (Femco) — de alterar o entendimento até então pacífico daquele órgão colegiado no sentido de que haveria responsabilidade do fundo quanto ao pagamento do plano de benefícios de complementação de aposentadoria aos ex-funcionários da falida Companhia Ferro e Aço de Vitória (Cofavi).

Há grande expectativa em relação ao caso diante da possibilidade de mudança do entendimento anteriormente firmado pela Segunda Seção no julgamento do REsp 1.248.975/ES, quando prevaleceu o voto do ministro Raul Araújo pela fixação da responsabilidade da entidade previdenciária “pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora Cofavi, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996 mesmo após a falência da Cofavi, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo Femco/Cosipa quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos”.

Além disso, espera-se a fixação de tese sobre a existência, ou não, de solidariedade entre as submassas^[1] de um mesmo plano de previdência complementar – já que, no julgamento anterior, o STJ remeteu às instancias ordinárias a competência para uma análise casuística do tema – a fim de garantir a segurança jurídica, o que não ocorreu.

A controvérsia teve início com o ajuizamento de ação de cobrança por parte de ex-funcionário da Cofavi – que celebrou convênio de adesão com a Femco, já existente à época e mantida pelos funcionários de empresa diversa, a Companhia Siderúrgica Paulista (Cosipa) – em face do referido fundo de pensão.

O autor entendia que a falência de sua empregadora/patrocinadora não afetaria o recebimento do benefício convencionado, uma vez vertidas as contribuições necessárias até a exclusão da Cofavi do plano por força de decisão do órgão regulador. Ou seja, o autor pretende receber aposentadoria vitalícia em decorrência de seu período de contribuição, independentemente da falência da Cofavi e, consequentemente, do fim de seus aportes.

Por sua vez, a Previdência Usiminas defende que o pagamento da suplementação depende do aporte das contribuições dos participantes e das patrocinadoras na forma do art. 19 da LC 109/2001,^[2] uma vez que a entidade não possui patrimônio e é organizada na forma de fundação sem fins lucrativos.^[3]

Uma consequência lógica é que, se a Cofavi cessou o repasse do aporte de seus funcionários, a saúde financeira do plano de benefícios ficou prejudicada pela ausência do custeio prévio, restando impossibilitado o pagamento da aposentaria em face do descumprimento das obrigações da patrocinadora. Desse modo, os ex-funcionários da Cofavi teriam direito apenas ao recebimento das quantias decorrentes da liquidação do fundo específico da empresa falida.

Isso porque, ainda segundo a entidade, não existe solidariedade entre os planos direcionados aos funcionários de cada empresa. Desse modo, cada submassa deve se ater aos ativos de seu respectivo plano de benefícios, sob pena de atingir ilegalmente o patrimônio formado por terceiros alheios à situação que deu ensejo à prejudicialidade indicada pelo autor (falência da patrocinadora).

A entidade fechada de previdência complementar (EFPC) enfrentou posicionamentos desfavoráveis em primeira e segunda instância sobretudo em razão do posicionamento já firmado pela Segunda Seção no julgamento do REsp 1.248.975/ES.^[4]

Na ocasião, o STJ julgou a matéria de maneira casuística, fixando o direito dos ex-funcionários da Cofavi aposentados em momento anterior à denúncia do plano (março de 1996) ao recebimento do benefício, desde que reconhecida a solidariedade das submassas pelas instâncias ordinárias. Ou seja, não se dirimiu a controvérsia sobre a existência, ou não, da mencionada solidariedade de modo a garantir segurança jurídica.

Nesse contexto, o REsp 1.964.067/ES foi apontado como possível indicador de overruling, sobretudo porque, após o julgamento do citado recurso especial, “tramitaram 188 recursos sobre matéria idêntica perante o STJ, dos quais 142 tiveram análise dos respectivos ministros e/ou pelas 3ª e 45ª Turmas, todos (100%) favoráveis aos aposentados”.

Inexiste precedente formado em favor da EFPC ainda que a Quarta Turma já tenha presenciado um posicionamento divergente por parte da ministra Isabel Gallotti,^[5] da mesma forma que a Terceira Turma divergiu da 2ª Seção em julgamento de recurso com a mesma matéria de fundo.^[6]

Novamente submetido à Segunda Seção, o debate teve como objetivo encerrar a insegurança jurídica vivenciada por diversos ex-funcionários da Cofavi, muito deles idosos que até então não receberam a aposentadoria complementar em razão dos entraves judiciais – principalmente a espera para julgamento de recursos interpostos pela Femco/Previdência Usiminas –, e pela própria entidade, que vem sendo alvo de dezenas de demandas judiciais ajuizadas por participantes dessa submassa específica, o que coloca em risco a continuidade do plano para os atuais participantes vinculados a submassa diversa.

Contudo, prevaleceu o voto do ministro Luis Felipe Salomão no sentido de manter o posicionamento até então adotado pela Segunda Seção, destacando que, em regra, os ex-funcionários da Cofavi deveriam receber os valores decorrentes da liquidação do fundo previdenciário correlato, o que não ocorreu, até o momento, diante da pendência da finalização do processo falimentar da Cofavi. Nessa linha, os assistidos não poderiam ser prejudicados, sobretudo quando considerada a capacidade financeira da Previdência Usiminas.

Embora vencida, a ministra Isabel Gallotti destacou que o plano de previdência complementar depende de prévio aporte para a manutenção do custeio dos benefícios contratados. Sendo assim, interrompidos os aportes da Cofavi em virtude de sua falência, restou prejudicada a relação contratual que permitia o pagamento da aposentadoria complementar a seus ex-funcionários, tendo em mente que a garantia do benefício levaria ao desequilíbrio do plano.

Consequentemente, haveria necessidade de novos cálculos atuarias que prejudicariam submassa diversa (formada pelos funcionários da Cosipa), que seriam obrigados a realizar aportes em valores superiores para arcar com a aposentadoria de terceiros alheios à sua relação contratual com a entidade previdenciária.

A Segunda Seção, por maioria, negou provimento ao recurso especial nos termos do voto do ministro Luis Felipe Salomão, mantendo o entendimento anteriormente formado sobre a matéria e sem maiores comentários sobre a definição da existência, ou não, da solidariedade entre as submassas de um mesmo plano. A Previdência Usiminas opôs embargos de declaração ainda pendentes de julgamento.

^[1] Nos termos do artigo 7º da Resolução CNPC nº 41, de 9 de junho de 2021: “Entende-se por submassa um grupo de participantes ou assistidos vinculados a um plano de benefícios e que tenha identidade de direitos e obrigações homogêneos entre si, porém heterogêneos em relação aos demais participantes e assistidos do mesmo plano”.

^[2] Art. 19. As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar.

^[3] Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente:

(...)

• 1^oAs entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos.

^[4] “1. Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social – Femco, atual Previdência Usiminas, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora Cofavi, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996 mesmo após a falência da Cofavi, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo Femco/Cosipa quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos”.

^[5] Voto vencido proferido no julgamento do REsp 1.248.975/ES.

^[6] REsp 1.673.890/ES.

Categoria: Tributário

Nesta quinzena, Bruna Marrara, Fernanda Sá Freire e Rodrigo Taraia, sócias e advogado do Tributário, comentam o Enunciado Administrativo 8, aprovado pelo STJ, consignando que o filtro de relevância só entrará em vigor quando editada uma futura lei regulamentadora; o julgamento do Resp n° 1436757, sobre a utilização de saldo negativo para quitar débitos de estimativa mensal de períodos anteriores; a ADPF 1.023, sobre a interpretação do art. 16, §3º, da lei de execuções fiscais; a edição de três atos normativos nos estados de Santa Catarina, Bahia e Pernambuco, que tratam da concessão de crédito outorgado de ICMS aos produtores e distribuidores de etanol; a publicação do Decreto Legislativo n° 252, pelo Estado de São Paulo, que manifestou concordância com a implementação do Convênio 137/22; a Solução de Consulta 25784, que discute a possibilidade de apropriação de crédito de ICMS, por contribuintes localizados no Estado de São Paulo, em razão do recebimento de mercadorias sujeitas a benefício fiscal do Estado de origem; o julgamento do STJ sobre embargos de declaração, reconhecendo que empresa beneficiária em benefício fiscal do ICMS que registra o valor em reserva de lucro tem a qualificação do benefício como subvenção para investimento; a RC 26614/22, que trata da inaplicabilidade da substituição tributária em operações interestaduais de venda à ordem; a publicação da Instrução Normativa 2110/22, que consolida e atualiza as normas gerais de tributação de contribuições previdenciárias; a edição da Instrução Normativa 2114/22, que regulamenta a aplicação do programa emergencial do setor de eventos. Confira!

Categoria: Tributário

A Emenda Constitucional 125, promulgada em 14 de julho de 2022 (EC 125/22), introduziu um novo requisito para o conhecimento do recurso especial pelo STJ: demonstração da relevância das questões de direito federal infraconstitucional debatidas no caso^[1].

O instituto é semelhante à repercussão geral, mas difere quanto à demonstração e transcendência subjetiva da matéria a ser apreciada: no STF, constitucional; no STJ, direito federal infraconstitucional.^[2]

Na exposição de motivos da proposta que resultou na aprovação da EC 125/22, seus autores afirmam que a exigência de demonstração da repercussão geral no recurso extraordinário possibilitou uma grande redução do número de recursos distribuídos no STF, razão pela qual seria recomendável adotar o mesmo instrumento também para o STJ.

Com exceção dos casos em que a relevância é presumida, listados no § 3º do artigo 105 da Constituição Federal de 1988, para que uma matéria possa vir a ser apreciada pelo STJ, ela terá que ser de grande interesse nacional e transcender o interesse das partes envolvidas no recurso especial. Com isso, a Corte será capaz de canalizar sua atenção e esforço para o enfrentamento de questões de grande relevância.

O STJ é o tribunal competente para estabelecer a interpretação da legislação federal infraconstitucional e dirimir divergência jurisprudencial existente entre tribunais. Ao contrário do que acontece em uma corte constitucional, cuja atuação deve se ater aos conflitos envolvendo questões constitucionais caras ao ordenamento e cujo norte interpretativo serve de horizonte para construção de normas a partir de enunciados introduzidos pela legislação ordinária ou complementar, o STJ tem como função interpretar a legislação federal infraconstitucional como um todo, independentemente de isso ser do interesse de pequeno ou grande número de indivíduos.

Além disso, em relação à divergência de jurisprudência, o simples fato de haver posições distintas entre dois tribunais justifica a ação do STJ para dirimir a questão, mesmo que o assunto tenha poucos interessados.

No STJ, há também um mecanismo que permite o julgamento de temas com certo descolamento da discussão travada pelas duas partes no processo: o recurso especial repetitivo. Nesse tipo de recurso, quando a matéria é considerada repetitiva, a seção competente apreciará o tema em sua maior abrangência e, no segundo momento, a solução será aplicada para resolver o processo que levou o assunto ao tribunal. Ou seja, é um verdadeiro instrumento que permite o julgamento de teses pelo STJ.

O procedimento de afetação do tema para apreciação pela seção conta com participação de todos os membros daquele órgão fracionário, do que se infere que não são todas as matérias que poderão ser decididas segundo essa sistemática. Somente quando for constatado – a partir da manifestação de todos os ministros que compõem o órgão fracionário – que o tema é objeto de muitos recursos, ele será submetido a uma apreciação ampla pela seção e a decisão terá um grau de vinculação para as turmas do próprio tribunal e dos órgãos de instância inferior.

Portanto, a introdução de um requisito como a arguição de relevância da matéria em discussão no recurso especial como condição ao seu conhecimento teria o poder de modificar as características essenciais do STJ como tribunal que, primordialmente, interpreta a legislação federal infraconstitucional e dirime divergência jurisprudencial entre tribunais de 2º grau.

Apesar de entender que a exigência de demonstração da relevância da matéria altera características importantes do STJ, já que a EC 125/22 foi promulgada e o filtro deverá ser observado para o conhecimento do recurso especial, vislumbramos uma possibilidade de superação da chamada “jurisprudência defensiva” em relação ao conhecimento de recursos interpostos com base em conflito jurisprudencial, de modo que a função do STJ volte a ter mais protagonismo.

Entre as hipóteses autônomas de cabimento de recurso especial do artigo 105, III, da Constituição Federal, a alínea ‘c’ autoriza a sua interposição quando a decisão “der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal” (divergência de jurisprudência). Nessa circunstância, a simples demonstração de que a decisão recorrida interpretou um dispositivo legal em sentido diverso daquela dada por outro tribunal já autoriza o conhecimento do recurso especial, competindo ao STJ decidir qual é a interpretação adequada – e que deverá prevalecer.

Entretanto, com o passar dos anos, formou-se no STJ uma corrente que defende que o conhecimento do recurso especial interposto com base na existência de conflito jurisprudencial estaria condicionado à comprovação da violação ou negativa de vigência da legislação federal infraconstitucional para o caso. Em outras palavras, foi conferida maior importância a uma das hipóteses de cabimento do recurso especial e adicionado um requisito para o conhecimento do recurso baseado em divergência jurisprudencial.

A EC 125/22, nesse particular, poderá contribuir para que o STJ supere essa linha interpretativa equivocada e retome o seu protagonismo como tribunal competente para uniformizar a interpretação da legislação federal infraconstitucional, ainda que não esteja diante de violação ou negativa de vigência.

Não custa recordar que os dispositivos legais podem ser interpretados em diversos sentidos, desde que haja coerência e respeite o ordenamento jurídico. Além disso, enquanto não houver uma manifestação com força vinculante emanada de um tribunal superior, as autoridades não poderão ficar tolhidas de desempenhar a sua função na espera de um posicionamento com essa característica. Isso leva a decisões em sentidos diversos, sem que haja violação da lei.

No § 3º introduzido ao artigo 105 da Constituição pela EC 125/22, o seu inciso V estabelece que haverá relevância nas “hipóteses em que o acórdão recorrido contrariar jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça”. Observe-se que essa é uma das hipóteses expressas em que há relevância da questão tratada no recurso especial.

Ainda que o preceito indique que a relevância ocorrerá contrariamente à jurisprudência do próprio STJ, deve-se conferir uma interpretação sistemática à hipótese e restabelecer a função uniformizadora do tribunal, tão desprestigiada nos últimos anos.

Diante da introdução de um novo requisito para o conhecimento do recurso especial e estabelecidas algumas hipóteses em que há relevância da questão tratada, surge uma oportunidade para superar a linha interpretativa equivocadamente construída com o único fim de impedir o processamento de recursos especiais. Coloca-se também a chance de restabelecer uma das competências do STJ, que é uniformizar a jurisprudência e solucionar a divergência de interpretação da legislação federal infraconstitucional entre tribunais.

^[1] No dia 08/11/2022, foi publicado o Enunciado Administrativo STJ nº 8, o qual estabelece que a demonstração da relevância da matéria discutida no recurso especial somente será exigida após a entrada em vigor da lei regulamentadora

^[2] ALVIM, Teresa Arruda; DANTAS, Bruno. Recurso especial, recurso extraordinário e a nova função dos tribunais superiores. 5ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. p. 320.

Categoria: Ambiental

O Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) emitiu, em 13 de setembro deste ano, a Portaria Ibama 83/22, que instituiu o “Procedimento Operacional Padrão (POP) para o levantamento de informações, pela fiscalização, para a caracterização do dano ambiental em áreas alteradas ou degradadas por processo de supressão de vegetação nativa sem prévia licença/autorização ou em desacordo com licença/autorização válida”.

A portaria conceitua dano ambiental como “toda lesão causada ao meio ambiente ecologicamente equilibrado decorrente da degradação de atributos ambientais por meio de atividades, ações e omissões antrópicas não autorizadas ou em desacordo com as autorizações vigentes”.

Estabelece ainda que devem ser indicadas no relatório de fiscalização – documento que integra ou precede a abertura do processo sancionatório – as evidências de autoria, materialidade e o nexo causal entre a conduta descrita pelo agente do Ibama e o suposto evento danoso.

Esses dispositivos demonstram nítida preocupação da autarquia em condicionar as sanções aplicadas pelos seus agentes à confirmação de elementos essenciais para caracterizar a responsabilidade administrativa ambiental – que, de acordo com posicionamento majoritário da doutrina e jurisprudência, tem natureza subjetiva.

Para configuração de responsabilidade administrativa, portanto, será preciso verificar se houve conduta ilícita e demonstrar o elemento subjetivo, além de comprovar a existência de nexo causal entre a conduta e o dano.

Esse entendimento já foi inclusive consolidado pela autarquia com a ratificação do Parecer 04/2020/GABIN/PFE-IBAMA-SEDE/PGF/AGU, em 14 de julho deste ano, e é reiteradamente reforçado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A existência de regras bem definidas para imputação de penalidades na esfera administrativa tem o potencial de diminuir casos de autuação pelos agentes do Ibama por condutas que não apresentem o elemento subjetivo. Isso poderá evitar que o empreendedor despenda recursos significativos com sua defesa e eventual ajuizamento de ação para anular a autuação aplicada pelo órgão ambiental na esfera judicial.

O Ibama também ganha com as novas regras, pois evita discussões na esfera administrativa e eventuais gastos de recursos públicos com futuros questionamentos na esfera judicial.

Até mesmo o Judiciário se beneficiaria das novas regras, pois a aplicação adequada do instituto da responsabilidade ambiental subjetiva na esfera administrativa poderá acarretar diminuição de ações judiciais questionando autuações e, portanto, desafogá-lo em certa medida.

Além de estabelecer regras para imputação da responsabilidade administrativa ambiental, o principal objetivo da portaria é padronizar as informações a serem coletadas pela fiscalização ambiental do Ibama para caracterizar os danos ambientais decorrentes de supressão vegetal irregular.

A nova norma institui a obrigação de preenchimento de dois formulários adicionais (A e B), a fim de complementar os requisitos para elaboração de relatório de fiscalização já existentes, nos termos do artigo 14 da Lei Federal 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente – PNMA).

As informações que devem constar do formulário A precisam ser prioritariamente coletadas em campo. Referem-se, por exemplo, ao bioma, ao estágio sucessional, à caracterização de corpos hídricos e áreas úmidas, entre outras. Esse formulário visa ainda caracterizar o entorno da área onde ocorreu o dano, por meio de informação sobre conectividade e fluxos da paisagem e indicação das ameaças externas.

O formulário B, por sua vez, trata de informações que devem ser preenchidas, preferencialmente, “em escritório”. Alguns exemplos trazidos pela portaria: o tipo de imóvel onde está inserida a área de interesse, o domínio da área degradada, a existência de Cadastro Ambiental Rural (CAR) e a ocorrência de supressão em área de espécies ameaçadas de extinção.

O Ibama também deixa clara a intenção de utilizar os dados coletados pelos seus fiscais para subsidiar o procedimento de reparação pelo dano ambiental. O item 3 da portaria prevê que “o levantamento de dados pela fiscalização ambiental no momento da autuação irá aperfeiçoar a definição dos procedimentos administrativos necessários à reparação do dano ambiental, com o propósito de torná-la mais efetiva em prol da preservação e/ou conservação ambiental”.

Conclui-se que a portaria poderá trazer resultados bastante benéficos para os setores produtivos, já que visa consolidar conceitos e orientações bastante detalhados para orientar a elaboração adequada do relatório de fiscalização pelos fiscais do Ibama e, portanto, possibilitar a imputação regular da responsabilidade ambiental na esfera administrativa. Considerando que a norma é bastante recente, ainda há expectativa sobre a efetividade e abrangência de sua aplicação.

Além dos benefícios já elencados, a aplicação efetiva da norma poderá trazer maior segurança jurídica ao empreendedor, visto que a nova regra dificultará a aplicação de sanções em situações nas quais não há o elemento subjetivo.

Caso a autuação se concretize, a parte autuada terá os subsídios necessários para exercer adequadamente o seu direito ao contraditório e à ampla defesa, já que, se preenchidos corretamente, os formulários A e B apresentarão informações detalhadas pelos agentes do Ibama sobre a alegada conduta infratora.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Neste episódio, Ana Karina Souza e José Virgilio, sócios de Infraestrutura e Energia, conversam com Carlos Baldi, diretor de implantação da GNA – Gás Natural Açu, sobre o papel da geração termoelétrica no contexto da transição energética no Brasil. O crescimento do segmento para as próximas décadas, os desafios da estruturação do setor de gás natural, a contribuição das inovações tecnológicas no futuro das termoelétricas e os aprimoramentos que deveriam ser adotados nos leilões dessa energia são alguns dos assuntos debatidos. Confira!

Categoria: Planejamento patrimonial e sucessório

Após a morte da rainha, em setembro, e a ascensão do rei Charles ao trono do Reino Unido, este tem sido o foco da imprensa mundial. Apesar do tema ser tratado de forma midiática, pouco se tem falado sobre as dinâmicas políticas do regime monárquico e das questões patrimoniais da família real. Neste episódio, Guilherme de Faria Nicastro, advogado de Direito Público, e Rafael Stuppiello, advogado de Planejamento patrimonial e sucessório, conversam sobre as balizas jurídicas e patrimoniais dessa movimentação no trono britânico. Acompanhe!

Categoria: Trabalhista

Publicada em 5 de setembro, a Lei 14.442/22 modificou substancialmente as regras sobre auxílio-alimentação e trabalho remoto.

A nova lei esclarece que as importâncias pagas pelo empregador a título de auxílio-alimentação – previstas no parágrafo 2º do artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) – deverão ser utilizadas para o pagamento de refeições em restaurantes e estabelecimentos similares ou para a aquisição de gêneros alimentícios em estabelecimentos comerciais.

O conceito de auxílio-alimentação engloba os benefícios de vale-alimentação e vale-refeição.

Com relação à contratação de pessoa jurídica para fornecimento do auxílio-alimentação por empregadores, a legislação passa a dispor que o empregador não poderá exigir ou receber:

• qualquer tipo de deságio ou imposição de descontos sobre o valor contratado;

• prazos de repasse ou pagamento que descaracterizem a natureza pré-paga dos valores a serem disponibilizados aos empregados; e

• outras verbas e benefícios não vinculados diretamente à promoção de saúde e segurança alimentar do empregado nos contratos firmados com empresas emissoras de instrumentos de pagamento de auxílio-alimentação.

As vedações sobre a relação entre o empregador e as empresas de fornecimento do auxílio-alimentação trazidas pela legislação não se aplicam aos contratos de fornecimento de auxílio-alimentação vigentes até seu encerramento ou até que tenha decorrido o prazo de 14 meses contado da data de publicação da lei (5 de novembro de 2023), o que ocorrer primeiro. É proibida a prorrogação de contrato de fornecimento de auxílio-alimentação que esteja em desconformidade com essas vedações.

A nova legislação estabelece multa no valor de R$ 5 mil a R$ 50 mil, aplicada em dobro em caso de reincidência ou de embaraço à fiscalização, execução inadequada, desvio ou desvirtuamento das finalidades do auxílio-alimentação pelos empregadores ou pelas empresas emissoras de instrumentos de pagamento de auxílio-alimentação.

Os estabelecimentos que comercializam produtos não relacionados à alimentação do empregado e a empresa que os credenciou também estão sujeitos à aplicação da multa. Os critérios e parâmetros de cálculo da multa serão objeto de ato do Ministério do Trabalho e Previdência.

Do ponto de vista tributário, a nova legislação altera dispositivos da Lei 6.321/76, que trata da dedução, do lucro tributável para fins de imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, para estabelecer que as pessoas jurídicas poderão deduzir do lucro tributável, para fins de apuração do imposto sobre a renda, o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período-base em programas de alimentação do trabalhador previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Previdência, na forma e de acordo com os limites dispostos pelo decreto que regulamenta o tema.

A nova lei estabelece também que as despesas destinadas aos programas de alimentação do trabalhador deverão abranger exclusivamente o pagamento de refeições em restaurantes e estabelecimentos similares e a aquisição de gêneros alimentícios em estabelecimentos comerciais.

A Lei 14.442/22 reproduz na Lei 6.321/76 as vedações sobre a relação entre o empregador e as empresas de fornecimento do auxílio-alimentação (como vedação quanto a qualquer tipo de deságio ou descontos sobre o valor contratado). As vedações terão vigência conforme definido em regulamento para os programas de alimentação do trabalhador.

A nova legislação dispõe ainda que os serviços de pagamentos de alimentação contratados para execução dos programas de alimentação deverão observar as seguintes regras adicionais:

• a operacionalização por meio de arranjo de pagamento fechado ou aberto, devendo as empresas organizadas na forma de arranjo de pagamento fechado permitir a interoperabilidade entre si e com arranjos abertos, indistintamente, para compartilhar a rede credenciada de estabelecimentos comerciais, a partir de 1º de maio de 2023 – vale observar que o funcionamento de arranjos abertos é permitido desde já. A data de 2023 é o marco a partir do qual será obrigatório o compartilhamento de redes credenciadas, sempre respeitando as condições comerciais estabelecidas; e

• a portabilidade gratuita do serviço mediante a solicitação expressa do trabalhador, além de outras normas fixadas em decreto do Poder Executivo, a partir de 1º de maio de 2023.

Com relação às penalidades aplicáveis em caso da execução inadequada, desvio ou desvirtuamento das finalidades dos programas de alimentação do trabalhador pelas pessoas jurídicas beneficiárias ou empresas registradas no Ministério do Trabalho e Previdência, a nova legislação introduz um dispositivo na Lei 6.321/76 que prevê a mesma multa mencionada acima, nos mesmos termos.

Além disso, dispõe como penalidade o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica beneficiária ou do registro das empresas vinculadas aos programas de alimentação do trabalhador cadastradas no Ministério do Trabalho e Previdência, desde a data da primeira irregularidade passível de cancelamento e, consequentemente, a perda do incentivo fiscal da pessoa jurídica beneficiária.

Caso seja cancelada a inscrição da pessoa jurídica beneficiária ou o registro das empresas vinculadas aos programas de alimentação do trabalhador cadastradas no Ministério do Trabalho e Previdência, a nova inscrição ou registro no mesmo ministério somente poderá ser pleiteada decorrido o prazo a ser definido em regulamento.

Importante explicitar que as penalidades previstas pela Lei 14.442/22 em decorrência da execução inadequada, desvio ou desvirtuamento das finalidades do auxílio-alimentação pelos empregadores ou pelas empresas emissoras de instrumentos de pagamento de auxílio-alimentação são aplicáveis a todas as empresas, independentemente de inscrição em programas de alimentação, com exceção, evidentemente, do cancelamento da inscrição da pessoa jurídica em programas de alimentação, aplicável somente se a empresa estiver inscrita em programas de alimentação.

Devido às alterações introduzidas, as empresas devem reavaliar seus programas de auxílio-alimentação para adequá-los às novas regras, tanto do ponto de vista trabalhista quanto do ponto de vista tributário e regulatório, sobretudo empresas que adotam políticas de benefícios flexíveis.

Além das alterações sobre o auxílio-alimentação, a Lei 14.442/22 também introduziu mudanças sobre o trabalho remoto. Abordamos esse tema em um outro artigo, disponível clicando aqui.

O Machado Meyer Advogados continuará acompanhando a evolução do assunto e seus potenciais desdobramentos. Acompanhe as nossas publicações assinando a nossa newsletter.

Categoria: Trabalhista

Começam em novembro a Copa do Mundo de Futebol e a busca da seleção brasileira pelo hexacampeonato. Como é sabido, além de ser o esporte mais praticado, o futebol gera um grande impacto econômico e cultural no país.

De acordo com o calendário, a equipe do Brasil disputará os três primeiros jogos da fase de grupos em dias úteis, o que tem levado a um questionamento sobre como fica a jornada de trabalho durante os jogos.

Inicialmente, é preciso observar se a atividade empresarial é essencial ou não. Se for, deve-se avaliar a possibilidade de fixar uma escala entre os empregados durante o horário dos jogos, se a atividade permitir. Caso não permita, não será possível liberar o empregado para assistir aos jogos.

Seja qual for a atividade da empresa, é importante frisar que ela não é obrigada a liberar os empregados para acompanharem as partidas da seleção brasileira, já que não há legislação que determine feriado ou dias de folga nesses dias. Em caso de ausência injustificada, portanto, é permitido o desconto salarial em folha e a aplicação de outras sanções cabíveis.

Contudo, tendo em vista o grande impacto cultural do evento, a empresa pode optar por liberar seus colaboradores pelo período do jogo ou por todo o dia. Nesse caso, existem alternativas previstas em lei que garantem maior segurança jurídica para as partes.

Compensação de jornada

A legislação trabalhista autoriza a celebração de um acordo individual entre empregado e empregador, verbal ou escrito, para a compensação da jornada, desde que a compensação ocorra dentro do mesmo mês.

Ainda que seja possível a pactuação do acordo de forma verbal, orienta-se que seja firmado um acordo por escrito detalhando as regras e a maneira como a compensação ocorrerá.

Banco de horas

Caso a empresa já tenha o banco de horas institucionalizado, é possível compensar o período concedido para assistir aos jogos. Isso pode ser feito abatendo eventual saldo positivo que o empregado tenha ou incluindo saldo negativo para que o colaborador compense essas horas posteriormente.

Lembramos que a legislação prevê duas hipóteses para o banco de horas: por meio de acordo individual ou de negociação coletiva com o sindicato.

• Acordo individual: implementação de banco de horas por meio de um acordo individual escrito entre empregado e empregador, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.

• Acordo ou convenção coletiva: implementação de banco de horas por meio de um acordo ou convenção coletiva com o sindicato, no qual serão pactuadas as condições para liberação durante os jogos, desde que a compensação ocorra no período máximo de um ano.

Além dessas hipóteses, caso a compensação de horas não ocorra dentro do mesmo mês e a empresa não tenha sistema de banco de horas, é possível fazer uma negociação com o sindicato para firmar um acordo de compensação dos dias ou horas dos empregados, especificamente para o período dos jogos da seleção brasileira, garantindo maior segurança para as partes.

Também é possível que a empresa, por mera liberalidade, dispense os empregados durante os jogos e abone o período, sem realizar qualquer desconto salarial.

Em qualquer das hipóteses, a liberação do empregado pode ser parcial, ou seja, apenas durante o período do jogo, e não necessariamente o dia todo.

É imprescindível que a empresa se programe com antecedência, alinhe a melhor estratégia e garanta uma comunicação clara e aberta com os empregados.

Ela deve avaliar e adotar as hipóteses previstas em lei com antecedência para possibilitar que seus colaboradores assistam aos jogos da seleção brasileira sem que isso impacte negativamente a jornada e o salário.

Feita a avaliação e escolhida a forma que melhor atenda à necessidade da empresa, pode-se garantir maior segurança jurídica e evitar questionamentos e riscos relacionados à liberação dos colaboradores durante os jogos da Copa do Mundo.

Categoria: Trabalhista

Foi publicada no dia 11 de outubro a Recomendação Conjunta TST/ CSJT/GP 26/22, que dispõe sobre a necessidade de priorizar a tramitação dos processos cujo crédito deva ser satisfeito no Juízo da Recuperação Judicial ou Falência, assim como dar prevalência ao que foi estabelecido e aprovado na recuperação judicial e celeridade à expedição das certidões de crédito, de que trata o art. 9º da Lei 11.101/05 – Lei da Recuperação Judicial e Falências.

A recomendação do Tribunal Superior do Trabalho (TST) é de extrema relevância e oportuna, especialmente no que se refere à necessidade de os juízes observarem as regras definidas na recuperação judicial mesmo após o seu encerramento.

Afinal, é possível afirmar que o encerramento do processo de recuperação judicial implica a perda da validade das regras nele definidas e a conclusão de que a empresa recuperanda passou a ter uma boa saúde financeira? Em nossa opinião, a resposta é não.

Essa discussão vem sendo travada em diversos processos trabalhistas e, para alguns juízes do Trabalho, as regras definidas na recuperação judicial morrem junto com o encerramento do processo de recuperação judicial.

O principal fundamento exposto nessas decisões consiste no fato de que, uma vez encerrado o processo de recuperação judicial, a Justiça do Trabalho passa a ser competente para executar o crédito, não sendo mais necessária a expedição da certidão para habilitação do crédito nos autos da recuperação judicial, o envolvimento da Justiça Comum e o respeito aos critérios decididos lá.

Esse entendimento, nos parece, não está correto, pois o fato de o processo de recuperação judicial se encerrar e a empresa, eventualmente, se recuperar não significa que o plano de recuperação judicial simplesmente deixou de existir e que a empresa recuperanda passou a ter patrimônio de sobra.

É preciso frisar que, justamente porque o plano de recuperação judicial existiu, a empresa recuperanda teve condições de sobreviver e sair do processo de recuperação judicial.

Além disso, o encerramento do processo não pode ser interpretado como o retorno da saúde financeira da empresa que estava em recuperação judicial, pois os efeitos do plano de recuperação judicial se prolongam no tempo e permanecem repercutindo no futuro, até que todos os credores envolvidos no processo recebam seus créditos, nos limites do que foi definido no plano de recuperação judicial.

Como todos os negócios jurídicos firmados, o plano de recuperação judicial vincula todos os envolvidos a tempo e modo definidos quando da sua aprovação.

A incidência do plano de recuperação judicial sobre um crédito trabalhista está atrelada ao seu fato gerador. Se ele for anterior ao deferimento da recuperação judicial, não há dúvidas quanto à sua sujeição às definições nela estabelecidas, ainda que o processo trabalhista seja ajuizado após o encerramento da recuperação judicial.

Portanto, não pode a Justiça do Trabalho simplesmente ignorar a existência de um plano de recuperação judicial porque o processo foi encerrado. É necessário que o seu teor e o das decisões proferidas na recuperação judicial sejam analisados, compreendidos e aplicados pela Justiça do Trabalho ao julgar demandas trabalhistas que remetam a relações trabalhistas anteriores à data do deferimento da recuperação judicial.

Por isso, o pronunciamento do TST foi essencial para os jurisdicionados que buscam a observância dos princípios constitucionais da segurança jurídica e da razoável duração do processo.

Entre outras medidas, o presidente do TST e do Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT) recomendam que devem ser observados e aplicados os parâmetros estabelecidos no plano de recuperação judicial aprovado nos autos do processo em que tramitou a recuperação judicial, extrajudicial ou de falência, mesmo que já encerrado, inclusive nas hipóteses de surgimento de créditos trabalhistas após o encerramento, quando o fato gerador for anterior ao processo de recuperação judicial:

• 3º. Nas hipóteses de surgimento de créditos trabalhistas após o encerramento integral do processo da recuperação judicial, extrajudicial e falência do empresário e da sociedade empresária, em nome da boa-fé e da eficácia da Lei nº 11.101/2005, devem ser observados e aplicados os parâmetros estabelecidos no plano de recuperação aprovado nos autos do processo em que tramitou a recuperação judicial, extrajudicial ou de falência, mesmo que já arquivado.
• 4º. O momento da prestação de serviços, como fato gerador, qualifica a sujeição dos créditos trabalhistas ao plano de recuperação judicial, não importando a data de ajuizamento da respectiva ação trabalhista nos termos do art. 49 da Lei nº 11.101/2005.

Apesar de a recomendação não ter caráter vinculativo ou coercitivo, nossa expectativa é que ela influencie os julgamentos em primeira e segunda instâncias daqui para frente, de modo que a Justiça do Trabalho passe a ter maior respeito pelo que é decidido pela Justiça Comum, garantindo mais segurança jurídica aos envolvidos.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Acompanhando o desenvolvimento tecnológico global, o direito contratual brasileiro foi bem-sucedido ao regulamentar a assinatura eletrônica para contratos digitais por meio da Medida Provisória 2.200/01. Além de normalizar a assinatura eletrônica, essa MP criou também a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil) como forma de certificação de validade da documentação.

Entretanto, mesmo diante dessas inovações, havia ainda um grande entrave no setor cartorial, que permaneceu por muito tempo alheio às novidades do mundo eletrônico. Esse entrave era o processo de apostilamento. Desde então, a criação da apostila digital no Brasil passou a ser entendida como pauta de grande importância.

A pauta do apostilamento eletrônico começou a tomar forma em 2021. Desde 2016, o Brasil emite a Apostila de Haia nos 188 países integrantes da Convenção da Apostila de Haia. O processo de apostilamento, porém, ainda era feito exclusivamente via documentos físicos e apenas por intermédio de cartórios autorizados. Mesmo os documentos assinados eletronicamente precisavam ser materializados, a fim de receberem o selo da Apostila de Haia, o que mantinha boa parte da morosidade do processo.

Para contornar esse desafio, em 2021, o Conselho de Justiça Nacional (CNJ) colocou em pauta a possibilidade de digitalizar a apostila, o que foi aprovado na 86ª Sessão Virtual do CNJ. A apostila eletrônica passou a ter seu procedimento previsto em ato normativo (Resolução 392/21), que alterou a Resolução 228/16 (Convenção da Apostila). Seguem importantes adições feitas à convenção:

Art. 7º A apostila deverá estar em conformidade com o modelo constante do Anexo I desta Resolução, apresentando as seguintes características:

• 2º A Corregedoria Nacional de Justiça definirá os padrões de segurança, validade e eficácia para a aposição da apostila em documento assinado eletronicamente e da emissão de apostila em meio eletrônico. (incluído pela Resolução 392/21)

Art. 8º As apostilas serão emitidas e registradas em sistema eletrônico. (redação dada pela Resolução 392/21)

• 1º As apostilas serão assinadas com certificado digital e registradas pelo emissor. (redação dada pela Resolução 392/21)
• 2º A apostila será emitida desde que realizada a conferência de autenticidade da assinatura, da função ou do cargo exercido pelo signatário do documento e, quando cabível, de autenticidade do selo ou do carimbo ne aposto. (redação dada pela Resolução 392/21)

Essas alterações permitiram aliar a segurança da apostila a uma agilidade nunca vista nesse processo. Segundo a corregedora nacional de Justiça, ministra Maria Thereza de Assis Moura, durante sua fala no 1º Fórum Nacional da Apostila de Haia: “Em 2021, tivemos um aumento de 35% nos apostilamentos, 1,6 milhão de documentos apostilados. Em março de 2022, registramos o recorde mensal de 206 mil apostilamentos”.

Apesar de impressionantes, esses números não eram a meta para o processo da digitalização de documentos no Brasil. Em 3 de junho de 2022, ocorreu o 1º Fórum Nacional da Apostila de Haia, em que se deu mais um passo para a evolução da emissão de apostilas. Por uma demanda conjunta da Corregedoria Nacional de Justiça e do Colégio Notarial do Brasil (CNB), criou-se o Sistema Eletrônico de Apostilamento (Apostil), o que permitiu finalmente o apostilamento de documentos de maneira eletrônica e ágil por plataforma nacional.

Seu funcionamento é similar ao processo que observamos diariamente nos cartórios brasileiros. O documento assinado eletronicamente é enviado para a plataforma Apostil. Em seguida, em vez do que originalmente seria o reconhecimento de firma, a plataforma verifica a validade jurídica das assinaturas, feitas necessariamente por meio de certificado digital. Por fim, uma vez confirmada a validade do documento, o Apostil gera e emite o documento final, a Apostila de Haia, aceita como título executivo extrajudicial.

A apostila emitida digitalmente é similar àquela física solicitada ao cartório. A diferença é apenas seu formato eletrônico e a rapidez gerada pela possibilidade de validar documentos via QR Code ou Código CRC.

O Apostil será utilizado tanto para a confecção quanto para a consulta e gestão dos apostilamentos de todo o país, unificando, assim, serviços e informações sobre apostilas em um único local de fácil acesso.

Entendemos que não haverá dificuldades para a aceitação da apostila digital. Como a plataforma foi criada há apenas três meses, ainda não há decisões judiciais que atestem sua validade como título executivo extrajudicial. Já é possível observar, porém, a utilização do Apostil pelos cartórios em todo o Brasil, algo que deve aumentar exponencialmente com o tempo.

As considerações aqui tecidas são válidas para fins de lei brasileira. Caso o documento envolva a jurisdição de outros países, todas as verificações descritas e o processo de apostilamento deverá ocorrer por profissionais habilitados pela respectiva jurisdição.

Categoria: Mercado de capitais

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) introduziu em 10 de junho deste ano, por meio da Resolução CVM 135, a possibilidade de serem realizadas operações com grandes lotes de ações e valores mobiliários representativos de ações em segmentos ou procedimentos de negociação específicos em mercados de bolsa e de balcão organizado.

De acordo com o parágrafo 1º do art. 95 da Resolução CVM 135, considera-se operação com grandes lotes aquela que atenda, cumulativamente, às seguintes condições:

• o lote mínimo não ser inferior ao divulgado pela CVM em relação ao respectivo valor mobiliário;
• ocorrer com lote único e indivisível de valores mobiliários; e
• contar com a participação de integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários.

Desde a publicação da resolução, o mercado aguarda a divulgação pela CVM da metodologia a ser aplicada para a definição dos grandes lotes de negociação, o que ocorreu em 4 de outubro, diante da decisão do Colegiado da CVM que aprovou a proposta apresentada pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (SMI).

A proposta feita pela SMI, após interações com o mercado, foi inspirada na regulamentação europeia para definição das chamadas “large in scale orders” ou LIS, calculadas a partir do volume médio negociado por ativo. De acordo com a área técnica, o modelo europeu foi considerado mais adequado para o mercado brasileiro, já que considera os diferentes padrões de liquidez das ações.

Ficou assim definido:

Periodicidade da divulgação – As ações e os valores mobiliários representativos de ações passíveis de negociação em operação com grandes lotes e seus respectivos lotes mínimos serão divulgados, a princípio, quadrimestralmente, por meio de Ofício Circular da SMI (cumpre notar que a Resolução CVM 135 será alterada nesse ponto pois previu, inicialmente, divulgação anual).

Critérios – Serão utilizados na divulgação sobre lotes mínimos para a negociação de grandes lotes os seguintes critérios:

• a mediana do volume diário negociado durante o período base de cálculo, tornando desnecessária a exclusão dos negócios realizados no primeiro dia de negociação da base de cálculo; e
• o número mínimo de pregões em que tenha havido negociação para efeitos de cumprimento do critério de elegibilidade deve representar 25% das sessões de negociação do período base de cálculo.

Definições de lotes mínimos para a negociação de grandes lotes – Será utilizada a tabela a seguir para a definição das ações e valores mobiliários representativos de ações passíveis de negociação por meio de operações com grandes lotes:

Com a permissão para a constituição de segmentos ou procedimentos de negociação específicos para a realização de negociações com grandes lotes de ações e outros valores mobiliários representativos de ações a serem cursadas nos mercados de bolsa e de balcão, o regulador busca oferecer uma alternativa para mitigar eventuais impactos no mercado decorrentes da volatilidade danosa no preço de determinado ativo, em função unicamente da existência de uma oferta com grande volume transacionado.

As alterações promovidas não representam uma vedação à utilização dos mecanismos antes existentes para a negociação de grandes quantidades de ações e valores mobiliários representativos de ações.

É o caso, por exemplo, de procedimentos especiais de negociação que eram previstos na Instrução CVM 168/91 (revogada), em caso de operações envolvendo blocos substanciais ou quantidade de ações ou ofertas diretas superiores às medias diárias negociadas nos últimos pregões – com a Resolução CVM 135, o regramento desses procedimentos passou a constar do regulamento da entidade administradora da bolsa.