Categoria: Infraestrutura e Energia

Fabio Falkenburger, sócio de Infraestrutura e Aviação, conversa com Vitor Barbosa, advogado da prática, e Wanderley Galhiego, diretor de Novos Negócios da Socicam, sobre as expectativas e possíveis implicações jurídicas da mobilidade aérea urbana. Entre os assuntos, a visão da Socicam sobre os Evtols, os desafios regulatórios, comerciais e operacionais do tema e os benefícios do novo modal à infraestrutura urbana. Confira!

Categoria: ESG e Negócios de Impacto

No início dos anos 2000, o conceito “Cisne Negro” foi criado para retratar eventos imprevisíveis. Após um período de pesquisas promovido pelo Banking for International Settlements (BIS), nasce o termo “Cisne Verde”, utilizado para representar os mesmos acontecimentos, dessa vez, atrelados às mudanças climáticas que possam interferir no mercado financeiro e de capitais. Para debater o assunto, Roberta Leonhardt e Camilo Gerosa, respectivos sócios das áreas Ambiental e Bancário, destacam os principais riscos e as implicações no mundo jurídico e econômico trazidos pelo tema. Acompanhe!

Categoria: Imobiliário

A Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Rio de Janeiro editou, em 17 de outubro, o Provimento CGJ 77/22 com a intenção de facilitar a alienação de bens de acervo hereditário antes da conclusão do inventário, sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

Pela nova regra, será possível fazer a alienação por escritura pública de bens do espólio, independentemente de autorização judicial. Na escritura, porém, deverá constar e se comprovar o pagamento – como parte do preço – da totalidade do imposto de transmissão causa mortis sobre a integralidade da herança, além do depósito prévio dos emolumentos devidos para a lavratura do inventário extrajudicial. Ou seja, em vez de entregar essa parte do preço ao vendedor, o comprador fará a quitação direta dessas despesas do espólio.

A mudança visa facilitar a venda de imóveis durante inventários extrajudiciais, seja por urgência das partes ou pela ausência de recurso dos herdeiros para a conclusão da partilha. Não é incomum que o custo dos emolumentos e impostos do inventário impeça a partilha do acervo hereditário ou levem o inventário a ser judicializado, na tentativa de se obter alvará judicial para autorizar a venda de parte do patrimônio e assim levantar recursos para arcar com essas despesas. A nova regra, portanto, pode ser vista como uma importante medida de desjudicialização.

É fundamental observar, entretanto, que a não lavratura da escritura pública de inventário extrajudicial em até 90 dias da ciência do depósito prévio – salvo se houver motivo plenamente justificado – importará ao alienante a perda dos emolumentos depositados pelo adquirente em favor do tabelião, pois, nesse caso, o ato notarial será considerado efetivamente realizado.

Por mais que a transação imobiliária em si não seja afetada, é recomendável, portanto, que as partes avaliem a inclusão de regramento sobre esse tema na escritura de venda e compra – com eventuais consequências e penalidades caso o prazo estabelecido não seja cumprido – a fim de conferir maior segurança às partes e à transação.

O imóvel alienado será relacionado no rol de patrimônio para fins de apuração dos emolumentos, enquadramento tributário e cálculo dos quinhões, mas não será objeto de partilha. Sua alienação será consignada na escritura do inventário.

Essa nova regra não é aplicável para a alienação de imóveis situados fora do estado do Rio de Janeiro e também não prevalecerá nos casos em que o inventário não possa ser lavrado por escritura pública na via extrajudicial e/ou em que conste a indisponibilidade de bens em relação a algum dos herdeiros ou ao meeiro.

O novo regramento é um incentivo para que os herdeiros sigam com a partilha extrajudicial de bens. Ao mesmo tempo, a norma desafoga o Judiciário ao estimular o pagamento de transmissão causa mortis, dá maior celeridade ao processo e beneficia o comprador, que ganha segurança jurídica com a regulamentação da operação.

Categoria: Infraestrutura e Energia

O setor de biogás vem conquistando mais espaço no Brasil nos últimos anos. Trata-se de um segmento crítico na atual conjuntura global, em que se buscam soluções sustentáveis no esforço de transição energética. Nesse sentido, contar com um arcabouço legal e regulatório adequado e matéria-prima abundante são fatores fundamentais para o desenvolvimento de projetos de biogás, como comprovam experiências observadas em outros países.

Em relação à matéria-prima, o Brasil está em posição de destaque no cenário global, segundo a Associação Brasileira de Biogás e Biometano (Abiogás). O país é um dos que apresentam maior potencial de produção de biogás no mundo a partir de resíduos da agroindústria (especialmente a sucroalcooleira), da pecuária e do saneamento.

Este ano, assistimos a um reforço ao incentivo do uso do biogás e biometano com a publicação do Decreto 11.003/22, que instituiu a Estratégia Federal de Incentivo ao Uso Sustentável de Biogás e Biometano. Na sequência do decreto, foram publicadas a Portaria 71 do Ministério do Meio Ambiente, que instituiu o Programa Nacional de Redução de Emissões de Metano (Programa Metano Zero), e a Portaria Normativa 37 do Ministério de Minas e Energia, que inclui projetos de produção de biometano no rol do Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura (Reidi).

Esse cenário de condições favoráveis à produção de biogás e biometano no país, associado à necessidade de soluções viáveis no curto prazo para o cumprimento das metas de descarbonização e aumento da segurança energética nacional, tem levado agentes a apontar o setor como extremamente atrativo para investimentos.

Nesse contexto, a instituição de programas e políticas voltados ao desenvolvimento de projetos estruturantes de biogás são primordiais para atrair mais investimentos. É o caso de iniciativas como o Programa Metano Zero, que estipula algumas diretrizes para a redução da emissão de metano.

Os desafios na área de regulação do biogás, porém, ainda são grandes. Apesar de sua equivalência ao gás natural para fins regulatórios (prevista na Lei 14.134/21 (Lei do Gás) e no Decreto 10.712/21 (Decreto do Gás)), é preciso considerar que toda a regulação aplicável hoje ao biometano foi elaborada sob a lógica aplicada ao hidrocarboneto fóssil. Por ser uma regulação “emprestada”, observam-se algumas lacunas regulatórias ou até mesmo dúvidas relevantes que podem gerar insegurança jurídica para o desenvolvimento de projetos na área.

O momento de revisão regulatória, portanto, é oportuno para que agentes do setor se posicionem diante da Agência Nacional de Petróleo (ANP), a fim de contribuir para o estabelecimento de normas capazes de atender às necessidades do mercado.

Além do esforço na esfera federal, é urgente desenvolver políticas estaduais. A ausência de regulação específica na maioria dos estados do país revela um importante gargalo. Poucos estados têm legislação voltada para o biogás e/ou biometano: São Paulo, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Paraná, Santa Catarina e Goiás.

O biometano tem um potencial de interiorização incomparável, que pode contribuir para a formação de demanda em regiões não integradas ao sistema nacional de transporte de gás – algo fundamental para a instalação de infraestrutura em novos mercados. Esse potencial de interiorização da produção de biometano revela também uma vocação para alcançar mercados mais restritos e locais, por meio de sua injeção nas malhas de distribuição.

A escala de produção de biometano tende a ser comparativamente menor do que a do gás natural. O volume de produção diário e a correspondente injeção em gasodutos é mais compatível com uma operação que envolva sistemas de distribuição do que sistemas de transporte.

Uma vez que a injeção inicial ocorra na rede de distribuição, sua comercialização ficaria restrita, ao menos em princípio, àquela área de concessão. Isso porque, atualmente, considera-se impossível fazer a reversão de fluxo e injetar o gás no sistema de transporte a partir de uma rede de distribuição.

Ou seja, para que o biometano alcance projeção nacional por meio de sua injeção em gasodutos de transporte, gargalos de natureza operacional precisam ser superados.

Investimentos em compressão de gás para viabilizar a injeção de biometano diretamente em gasodutos de transporte permitiriam a formação de um mercado de escala nacional. Mas, considerando que os custos envolvidos nessas soluções operacionais podem ser vultosos e desincentivar a formação de mercado, outras soluções mais criativas precisam ser consideradas.

Existe, por exemplo, a possibilidade de realizar operações de swap (troca) de gás natural, tanto no âmbito local, para conectar diferentes redes de distribuição, como no âmbito nacional, envolvendo redes de distribuição e sistemas de transporte. Mas essas soluções ainda esbarram em dúvidas de caráter legal e regulatório.

Apesar dos avanços recentes, ainda há muito a fazer para que o Brasil possa desenvolver todo o seu potencial de produção de biometano. Tornar  o setor mais atrativo a investimentos para que ele tenha condições de evoluir é fundamental. Para isso, urge elaborar e estabelecer regulações e políticas que ajudem a promover esses investimentos.

Categoria: Direito digital e proteção de dados

Com a imposição da adequação das empresas à Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), veio a reboque, no Brasil, uma enxurrada de novos tipos de avisos em centenas de sites brasileiros quanto aos chamados cookies, arquivos instalados no dispositivo que permitem a coleta de informações de usuários, o que pode acontecer inclusive para rastrear seus comportamentos.

Por suas funcionalidades técnicas, os cookies desempenham papel fundamental na internet. Eles viabilizam o funcionamento de sites e a prestação de serviços on-line e podem ajudar a aprimorar a experiência dos usuários, sustentando incontáveis modelos de negócio. Para executar suas funções, porém, eles se valem do tratamento de dados pessoais, e isso requer uma atenção especial.

A verdade é que os avisos de cookies surgiram no Brasil antes mesmo da vigência da LGPD, inspirados em norma específica (e-Privacy Directive) que a Europa adotou há anos para essa metodologia de coleta, embora nossa lei seja diferente da realidade europeia.

Tudo isso suscitava muitas dúvidas. Por exemplo, nos últimos meses as empresas brasileiras se perguntaram com frequência se precisavam fazer ou não um aviso de cookies. Além disso, também foram ouvidos críticos com opiniões contrárias ao mecanismo.

A questão, porém, não é eliminar os cookies, mas reforçar a linha mestra de equilíbrio entre o desenvolvimento dos negócios e a proteção à privacidade e aos dados pessoais. Essa diretriz sempre esteve presente nos documentos históricos de proteção de dados e é expressamente reforçada pela distribuição de fundamentos feita pelo art. 2° da LGPD.

Surge então, em ótima hora, o novo Guia Orientativo de Cookies e Proteção de Dados Pessoais da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD). O guia apresenta um panorama geral sobre o tema, expõe os principais conceitos e categorias de cookies e examina as bases legais de tratamento mais comuns e os requisitos a serem observados no uso de cookies, como o reforço às medidas de transparência via publicação de políticas. O documento segue aberto para consulta pública, o que demonstra a atuação democrática da ANPD.

Classificação de cookies

Reforçando as recomendações da literatura especializada e o que a prática revela, o guia traz critérios claros e úteis de classificação dos cookies, separando-os de acordo com:

• A entidade responsável pela gestão: podem ser próprios quando definidos diretamente pelo site, ou de terceiros, se de domínio diverso.
• A necessidade: podem ser necessários, se utilizados para garantir as funcionalidades do site, ou não necessários, quando a desabilitação não impede o funcionamento do site.

• A finalidade: podem ser analíticos ou de desempenho, se visam identificar a utilização do site; de funcionalidade, quando usados para fornecer os serviços básicos ao usuário; e de publicidade, quando utilizados para exibir anúncios.
• O período de retenção das informações: podendo ser de sessão ou temporários, se coletam e armazenam informações somente enquanto o titular acessa o site, ou persistentes, se ficam armazenados por período definido.

É interessante notar que o guia destaca os cookies capazes de tornar o usuário identificável, por conterem dados pessoais, e que, portanto, são pertinentes à regulação de proteção à privacidade.

Os cookies que armazenam apenas informações que não identificam o usuário ou o tornam identificável (com perfil de dados anônimos apenas) não entram no escopo de aplicação da LGPD e, por consequência, não estão sujeitos às orientações da ANPD.

Uso de cookies e a LGPD

A ANPD reforça que o uso de cookies que identificam os usuários está dentro do escopo da LGPD e deve seguir suas previsões.

De forma extremamente didática, a Autoridade explica como isso deve ser feito, destacando a necessidade de se observar os princípios da legislação na coleta e utilização de informações, como os princípios da finalidade, necessidade e adequação, livre acesso, direitos do titular, período de tratamento e eliminação dos dados pessoais e transparência, entre outros. A ANPD traz exemplos práticos de como observar tais critérios.

A transparência, como esperado, recebe especial atenção. Assegurar a clareza e completude das informações a respeito cookies é uma medida de governança a ser constantemente buscada.

Além disso, a ANPD demonstra cautela em relação a esse aspecto, recomendando que as empresas redobrem sua atenção ao tema a fim de mitigar riscos sancionatórios.

Conforme a própria Autoridade sinaliza no Guia, “um dos potenciais problemas relacionados ao uso de cookies é a falta de transparência, isto é, a não disponibilização de informações claras, precisas e facilmente acessíveis sobre a coleta e a realização do tratamento, o que pode inviabilizar ou restringir indevidamente o controle do titular sobre os seus dados pessoais. Os riscos à privacidade podem ser ampliados nas situações em que a falta de transparência está associada a práticas de coleta de quantidades massivas de informações pessoais para fins de identificar, rastrear e criar perfis comportamentais de usuários”.

Também se destaca na publicação a preocupação em concretizar o fundamento da autodeterminação informativa (art. 2°, I, LGPD) em relação aos cookies.

Dessa forma, deve ser fornecida ao titular a possibilidade de gerenciar as preferências de cookies, para que tenha a opção de desabilitar aqueles que não sejam necessários ao funcionamento do site, o que envolve, por exemplo, cookies de terceiros e de publicidade.

As informações devem ser disponibilizadas por meio de aviso ou banner de cookies já amplamente utilizado pelos portais e com informações mais detalhadas em políticas ou aviso de privacidade ou em política de cookies específica.

A ANPD frisa que o titular deve ser informado, de forma clara e fácil, sobre as finalidades de tratamento para quais os cookies serão coletados e por qual período eles serão armazenados. Segundo a Autoridade, as finalidades de uso dos cookies devem ser específicas, e não mais genéricas, como ocorre com a solicitação de aceite de termos e condições gerais. Os períodos de armazenamento devem ser determinados e proporcionais em relação às suas finalidades do tratamento, além de necessariamente compatíveis com a LGPD.

Nesse sentido, explica a Autoridade em seu Guia, “caso o responsável pela página eletrônica informe ao titular que utiliza cookies apenas para a finalidade de medição de audiência, não poderá utilizar as informações coletadas para fins distintos e não compatíveis com essa finalidade, tais como para a formação de perfis e a exibição de anúncios”.

Consentimento ou legítimo interesse?

Dirimindo outra dúvida em relação aos cookies, a ANPD delimitou um pouco mais o padrão a ser seguido na identificação das bases legais relacionadas a tais arquivos. A Autoridade identifica o consentimento e o legítimo interesse como as duas bases legais mais comuns,^[1] reafirmando seu entendimento de que não existe hierarquia entre as bases legais.

O consentimento, seguindo os padrões da LGPD, deve ser livre, informado e inequívoco. Ou seja, deve ser assegurada a livre opção pela coleta ou não dos dados, deve ser assegurada a completa informação sobre quais dados são coletados e todas as circunstâncias de tratamento, e o consentimento deve ser obtido sem que o titular tenha qualquer dúvida sobre sua manifestação de vontade de concordância.

Em relação aos cookies não necessários (pois os necessários terão relação com outras bases – legítimo interesse e cumprimento de obrigação legal sobretudo), devem ser fornecidas ao titular todas as informações referentes aos cookies coletados na página e oferecida a possibilidade de autorizar ou não a coleta.

Na prática, deve ser assegurada ao titular a possibilidade efetiva de aceitar ou não a utilização de cookies, sem que consequências negativas ou intervenções do controlador possam vir a viciar ou prejudicar a sua manifestação de vontade, de forma que ela não seja verdadeiramente livre.

Considerando que o consentimento não pode ser tácito, não é possível o uso de avisos ou banners de cookies com opções de autorização pré-selecionadas.

Também deve ser fornecida ao titular a possibilidade de revogar esse consentimento de forma simples e gratuita. Segundo a ANPD “deve ser disponibilizado ao titular um procedimento simplificado e gratuito para revogar o consentimento fornecido para a utilização de cookies, de forma similar ao procedimento utilizado para obtê-lo”.

Em relação ao legítimo interesse, a ANPD reforça que ele pode ser utilizado nos casos de cookies estritamente necessários, que a Autoridade entende como aqueles que “são essenciais para a adequada prestação do serviço ou para o funcionamento da página eletrônica, o que pode ser entendido como uma forma de apoio e promoção de atividades do controlador e de prestação de serviços que beneficiem o titular (art. 10, I e II, LGPD)”.

Segundo a Autoridade, seguindo as melhores práticas de mercado até o momento, essa essencialidade deve “considerar as peculiaridades de cada situação concreta e avaliar se, no caso, não prevalecem os direitos e interesses dos titulares, observados os demais requisitos legais aplicáveis”.

Em outras palavras, decisões de governança que estabeleçam o legítimo interesse de forma genérica podem ser questionadas. Tal base não é, portanto, uma carta branca para o uso de quaisquer cookies. A elaboração e documentação específica de um LIA (Legitimate Interest Assessment) é fundamental para a tomada de decisão e a documentação da prestação de contas esperada pela lei.

Partindo da ideia de que a análise caso a caso revelará se o legítimo interesse é uma base legal possível ou não, a ANPD reforça que “a utilização de cookies para fins de medição de audiência (cookies analíticos ou de medição) pode ser amparada na hipótese legal do legítimo interesse em determinados contextos, observados, em qualquer hipótese, os requisitos previstos na LGPD. Em particular, é razoável supor que a medição de audiência constituirá um interesse legítimo do controlador, bem como que os riscos à privacidade de titulares serão de menor monta quando o tratamento se limitar à finalidade específica de identificação de padrões e tendências, com base em dados agregados e sem a combinação com outros mecanismos de rastreamento ou sem a formação de perfis de usuários”.

Política de cookies

A ANPD dedica parte relevante do guia para recomendações sobre a estrutura e o conteúdo esperado para a política de cookies ou documento equivalente, como um banner, para garantir a transparência necessária.

A política de cookies pode ser incluída em uma seção específica do aviso de privacidade, em um local específico e separado ou no próprio banner de cookies. Independentemente do formato adotado, deve-se informar ao titular como a sua coleta é realizada e com qual finalidade. O principal é assegurar como essa informação chegará para o usuário. São relevantes as diretrizes da Norma ABNT ISO IEC 29.184/2021 a esse respeito.

Além disso, o titular deve poder dar o seu consentimento aos cookies não necessários, os quais não podem estar habilitados previamente, por meio das opções “aceitar todos os cookies”, “rejeitar cookies não necessários” e “gerenciar/selecionar cookies”. O titular também deve poder revogar o consentimento, o que pode ser realizado por meio de banner de segundo nível.

O guia expressamente indica as seguintes orientações sobre o banner de cookies, incluindo uma série de exemplos práticos:

• todos os botões (rejeitar, aceitar e gerenciar cookies) devem ter o mesmo tamanho;
• cookies não necessários não podem estar habilitados por padrão;
• todas as informações devem ser trazidas de forma clara e simplificada aos titulares; e
• as opções de escolha de cookies para o titular devem ser simples e de fácil ajuste.

A política de cookies e o aviso de privacidade para atender ao princípio da transparência e às regras do artigo 9º da LGPD devem ser de fácil acesso ao titular (como por hiperlink incluído no próprio banner), em língua portuguesa, apresentando quais as categorias de cookies coletados, com quais finalidades e disponibilizando informações sobre como realizar o bloqueio de cookies pelas configurações do navegador.

Comentários finais

O guia traz um viés educativo que merece elogios e reforça o quanto a ANPD representa um case de sucesso nesse aspecto. A publicação corrobora a postura orientativa adotada pela Autoridade, que busca promover a cultura da proteção de dados pessoais, incentivando a adoção de práticas transparentes, que melhorem compreensão e o controle dos titulares sobre o uso de seus dados pessoais.

Da mesma forma, o guia reforça a tendência da ANPD de seguir com os direcionamentos adotados pelas autoridades europeias de proteção de dados sobre o tema. Revalida, assim, os trabalhos apoiados na experiência estrangeira. Ainda que exista convergência entre a regulação europeia e a legislação brasileira, vale lembrar que a Europa conta com normatização específica sobre a aplicação de cookies, o que não ocorre no Brasil. Sendo assim, a coleta e o uso de cookies podem ser objeto de novas regulações por parte da ANPD.

^[1] Os cookies podem também atender ao cumprimento de obrigação legal por exemplo (art. 7°, II, LGPD), no caso do dever de guarda de registros eletrônicos pelos provedores de aplicação, conforme obrigação legal estabelecida pelo Marco Civil da Internet (Lei Federal n° 12.965/2014).

Categoria: Contencioso

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu em agosto o julgamento do Recurso Especial (REsp) 1.837.386/SP, no qual se discutia se o enunciado da Súmula 326 do STJ^[1] – editado com base no Código de Processo Civil de 1973 (CPC/73) – conflitaria com a redação do artigo 292, V do Código de Processo Civil (CPC) vigente.^[2]

Entre os dispositivos submetidos à análise da corte no REsp,^[3] merece atenção, em matéria processual, o artigo 86 do CPC, segundo o qual as partes devem suportar, proporcionalmente, as custas processuais e os honorários advocatícios de sucumbência na hipótese de sucumbência recíproca.

De acordo com o recente entendimento do STJ, firmado por ocasião do julgamento do REsp 1.837.386/SP, nas ações de indenização por dano moral, ainda que o montante indenizatório arbitrado pela sentença seja ínfimo se comparado ao valor indicado no pedido inicial, “não há falar em sucumbência dos autores da demanda, vencedores em seu pedido indenizatório”, o que reforça o teor do enunciado da Súmula 326.

Isso porque seria facultado ao autor formular pedido de indenização por danos morais de forma estimativa, como, por exemplo, com a utilização “de fórmulas genéricas como ‘indenização não inferior a’, sem que a condenação em montante superior a sua estimativa qualifique decisão ultrapetita”.

A discussão submetida ao STJ é antiga e objeto de divergência. De um lado, há quem defenda, na doutrina^[4] e na jurisprudência,^[5] a manutenção da vigência do enunciado da súmula. Considerando que o juiz, em tese, não ficaria vinculado à quantia pleiteada na petição inicial para fixação do quantum indenizatório, prevaleceria o entendimento de que, julgado procedente o pedido de indenização por danos morais, ainda que em quantia inferior à pleiteada, não haveria sucumbência parcial ou recíproca entre as partes.

Nesse passo, embora o artigo 292, V, do CPC exija expressamente que o pedido de danos morais seja quantificado e determinado pelo autor quando do ajuizamento da ação, a sucumbência total seria da parte ré, uma vez que o valor indicado na inicial para o arbitramento da indenização por danos morais seria meramente estimativo.

Do ponto de vista do direito constitucional, a primeira corrente busca tutelar o pleno acesso à Justiça (artigo 5º, XXXV, da CF), por entender que o risco de a parte incorrer no pagamento de verba sucumbencial, no caso de acolhimento parcial do pleito indenizatório, pode inibir o ajuizamento de ações visando à reparação por danos morais. Na prática, isso não raras vezes acontece, já que o valor indenizatório deriva da avaliação subjetiva do magistrado.

Na linha do entendimento mantido pelo STJ por ocasião do julgamento do REsp 1.837.386/SP, seria incoerente impor ônus sucumbenciais ao autor que ganhou a ação de pedido de indenização por danos morais, uma vez que, a depender da situação, o valor da indenização fixada pelo juízo poderia ser, inclusive, inferior aos honorários advocatícios impostos ao vencedor da demanda.^[8]

Assim, ao manter o entendimento disposto na Súmula 326, o STJ demonstra zelar pelos potenciais efeitos e consequências jurídicas que decorreriam de eventual superação do referido precedente, como dispõe o art. 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).^[9]

Por outro lado, quanto à segunda corrente, não há como ignorar que o CPC é explícito ao exigir que o autor apresente pedido certo e determinado na “ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral”, não cabendo pedido genérico ou por estimativa. Muito embora se reconheça a existência de autorização legal do artigo 324, §1º, II, do CPC para a formulação de pedido genérico, “quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato”, essa hipótese não se aplica a demandas que pretendem indenização por danos morais.

Isso porque, embora seja inegável a instabilidade da jurisprudência, os jurisdicionados – sobretudo com o advento da internet – têm amplo acesso a inúmeros parâmetros para quantificar a pretensão indenizatória conforme o caso concreto – como pesquisa jurisprudencial nos tribunais de todos os estados na federação, elaboração de estudos de jurimetria, entre outros.

Ainda que a sentença não venha a fixar a exata quantia indenizatória pleiteada na petição inicial, caberia ao juiz avaliar se, no caso concreto, o autor teria decaído em parte mínima do pedido que justificasse a condenação exclusiva do réu aos ônus sucumbenciais, como dispõe o parágrafo único do artigo 86 do CPC.

Essa interpretação prestigia a sistemática prevista no artigo 7º do CPC, assegurando às partes o exercício do contraditório, na medida em que, além de possibilitar ao réu discutir a extensão do valor pretendido pelo autor, impede a formulação irresponsável de indenização por dano moral em razão da possibilidade de sucumbência parcial.

Ressalvada a hipótese prevista no parágrafo único do artigo 86 do CPC, parece razoável que o percentual de honorários sucumbenciais a ser fixado em favor do advogado do réu observe o proveito econômico obtido, alcançado pela diferença entre o valor excessivo pleiteado e a quantia fixada em sentença a título de danos morais.

Esse entendimento foi ratificado pelo Enunciado 14/15 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam),^[10] aprovado por cerca de 500 magistrados durante o seminário O Poder Judiciário e o novo CPC, realizado de 26 a 28 de agosto de 2015 na sede do próprio STJ.

Em síntese, parte-se da premissa de que demandar judicialmente envolve riscos, entre eles os ônus da sucumbência. Nesse contexto, os sujeitos processuais – inclusive o juiz – têm o dever de cooperar entre si para viabilizar a entrega da prestação jurisdicional (artigo 6º do CPC).

De um lado, cabe ao autor fixar com prudência o valor pleiteado a título de danos morais, sob pena de, não o fazendo, arcar com parte dos ônus sucumbenciais. De outro lado, é papel do magistrado, ponderando as alegações do réu em sentido contrário, examinar a razoabilidade do quantum indenizatório pretendido, tendo em vista a situação fática e a jurisprudência existente sobre o tema.

Trata-se do modelo coparticipativo e colaborativo do processo,^[11] fundado nos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal previstos no artigo 5º, XXXVI e LIV, da CF, que se presta, inclusive, a aperfeiçoar a jurisprudência.

Independentemente de simpatia por uma ou outra corrente, fato é que o CPC não traz uma solução expressa para a controvérsia. Considerando que o artigo 292, V, do CPC trata especificamente da ação indenizatória fundada em dano moral, o melhor caminho para dirimir a questão talvez seja buscar a adequação da lei processual pela via ordinária do processo legislativo constitucional, mediante a participação popular de todos os interessados.

Enquanto isso não ocorre – ou a matéria não é submetida a julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos prevista nos artigos 1.036 e seguintes do CPC –, o resultado do julgamento do STJ continuará a ser alvo de críticas fundamentadas, sobretudo diante da robusta divergência jurisprudencial e doutrinária sobre o tema.

^[1] “Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.” (Corte Especial, j. 7 de junho de 2006).

^[2] Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será: (...) V - na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido;

^[3] Nas razões recursais, o recorrente indica violação aos artigos 186 e 927 do Código Civil (CC) e aos artigos 85, §2º e 86 do CPC.

^[4] “Posição interessante tem sido adotada pela jurisprudência em torno da ação de indenização por dano moral. Uma vez que o arbitramento da verba indenizatória é de exclusiva competência do juiz, o entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça fixou-se no sentido de que, ‘na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca’ (Súmula 326/STJ).” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 56. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2015, p. 308).

^[5] STJ, REsp 579.195-SP, rel. min. Castro Filho, 3ª Turma, j. em 21 de outubro de 2003; TJMG, Embargos de Declaração-Cv 1.0000.22.037448-2/002, des. rel. José Augusto Lourenço dos Santos, 12ª Câmara Cível, j. 02.09.2022; TJSP, Embargos de Declaração Cível 1000476-56.2017.8.26.0412, des. rel. Coelho Mendes, 10ª Câmara de Direito Privado, j. 5 de fevereiro de 2019.

^[6] “Problema que merece cuidadosa análise é a do pedido genérico nas ações de reparação de dano moral: o autor deve ou não quantificar o valor da indenização na petição inicial? A resposta é positiva: o pedido nestas demandas deve ser certo e determinado, delimitando o autor quanto pretende receber como ressarcimento pelos prejuízos morais que sofreu. Quem, além do próprio autor, poderia quantificar a ‘dor moral’ que alega ter sofrido? Como um sujeito estranho e por isso mesmo alheio a esta ‘dor’ poderia aferir a sua existência, mensurar a sua extensão e quantificá-la em pecúnia? A função do magistrado é julgar se o montante requerido pelo autor é ou não devido; não lhe cabe, sem uma provocação do demandante, dizer quanto deve ser o montante. Ademais, se o autor pedir que o magistrado determine o valor da indenização, não poderá recorrer da decisão que, por absurdo, a fixou em um real (R$ 1,00), pois o pedido teria sido acolhido integralmente, não havendo como se cogitar interesse recursal. O art. 292, V, do CPC, parece ir por este caminho, ao impor como o valor da causa o valor do pedido nas ações indenizatórias, ‘inclusive as fundadas em dano moral’. Somente é possível a iliquidez do pedido, nestas hipóteses, se o ato causador do dano puder repercutir, ainda, no futuro, gerando outros danos (p. ex.: uma situação em que a lesão à moral é continuada, como a inscrição indevida em arquivos de consumo ou a contínua ofensa à imagem); aplicar-se-ia, então, o inciso II do par.1º do art. 624, aqui comentado. Fora dessa hipótese, incabível a formulação de pedido ilíquido.”(DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento.17. ed. rev., ampl. e atual. Salvador : JusPodivm, 2015, p. 581).;

^[7] TJRJ, Apelação 0002064-42.2017.8.19.0079, rel. des. Alexandre Câmara, 2ª Câmara Cível, j. em 16 de setembro de 2020.

TJSP, Apelação 1002707-40.2016.8.26.0655, rel. des. Antonio Rigolin, 31ª Câmara de Direito Privado, j. em 23.01.18. TJ-MG, Apelação 10000191312040001, rel. des. Lílian Maciel, j. em 20 de janeiro de 2020. TJ-DF, 0723140-23.2018.8.07.0001, rel. des. Leila Arlanch, 7ª Turma Cível, j. em 24 de julho de 2019.

^[8] STJ, AgRg no Ag 459.509-RS, min. rel. Luiz Fux, 1ª Turma, j. em 25 de novembro de 2003

^[9] Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

^[10] Enunciado Enfam 14/2015: “Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do artigo 85, §2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais.” (g. n.)

^[11] DIDIER JR., Fredie. “Os três modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo”. Revista de Processo: RePro, v. 36, n. 198, p. 213-225, ago. 2011.

Categoria: Mercado de capitais

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) publicou o Parecer de Orientação CVM 40, aprovado pelo seu colegiado, no dia 11 de outubro. O documento torna público o entendimento consolidado do regulador sobre as normas aplicáveis aos criptoativos considerados valores mobiliários. O objetivo da autarquia é orientar os participantes do mercado e trazer segurança jurídica e previsibilidade para o desenvolvimento do setor.

Os criptoativos, ou ativos virtuais, se dividem em criptomoedas – como o bitcoin, as altcoins, as stablecoins – e tokens – como os utility tokens, os security ou equity tokens e os non-fungible tokens (NFT).

A posição da CVM é que os bitcoins e a maioria das outras criptomoedas estão fora do seu escopo regulatório, pois não são considerados valores mobiliários ou ativos financeiros.^[1] A competência da autarquia, portanto, não abrange os prestadores de serviços que realizam a administração, gestão, custódia ou operam exchanges nas quais são transacionadas apenas criptomoedas.

Os tokens, por sua vez, podem estar sob o alcance regulatório da CVM, desde que sejam classificados como valores mobiliários. Quando isso ocorre, todos os prestadores de serviços envolvidos em emissão, distribuição pública, depósito centralizado, compensação e liquidação, escrituração e emissão de certificados, custódia, assim como intermediários que atuem, direta ou indiretamente, na negociação secundária desses tokens devem cumprir as regulamentações da CVM aplicáveis às respectivas atividades profissionais desempenhadas.

Atualmente tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 4.401/21,^[2] conhecido como o Marco Legal das Criptomoedas, que propõe a regulação dos prestadores de serviços de ativos virtuais. Seu foco regulatório principal, porém, são os ativos virtuais utilizados para investimento ou pagamento que não sejam considerados valores mobiliários, uma vez que não há qualquer regulação sobre as atividades deles ou supervisão por órgão regulador.

O projeto exclui expressamente a regulação dos ativos virtuais considerados valores mobiliários, que já estão sujeitos à Lei 6.385/76 (Lei do Mercado de Capitais) e à supervisão da CVM.

Existe, portanto, complementaridade das iniciativas da CVM e do Poder Legislativo em relação à regulação do setor de criptoativos (ativos virtuais) como um todo. O projeto do Marco Legal das Criptomoedas deixa claro, inclusive, que a competência da CVM sobre os tokens considerados valores mobiliários deve permanecer inalterada.

Sobre o Parecer de Orientação CVM 40, destacamos as principais orientações:

• Neutralidade tecnológica: seguindo a tendência internacional, a CVM adota uma postura neutra em relação às tecnologias empregadas e é receptiva em relação a novas tecnologias. As tecnologias por trás dos criptoativos (por exemplo, blockchain ou outra DLT) não estão sujeitas à regulamentação no mercado de capitais, nem têm relevância no processo de enquadramento de um ativo como valor mobiliário ou para a submissão de determinada atividade à regulamentação da CVM.

• Categorias dos criptoativos: a CVM optou pela adoção de uma abordagem funcional na categorização dos criptoativos para indicar seu tratamento jurídico, classificando-os entre:

• Token de pagamento: sua funcionalidade replica as das moedas, como unidade de conta, meio de troca e reserva de valor.

• Token de utilidade: sua funcionalidade é adquirir ou acessar determinado produto ou serviço.

• Token referenciado a ativo: sua funcionalidade é representar um ou mais ativos, que podem ser tangíveis ou intangíveis, como, por exemplo, os security tokens, as stablecoins, os non-fungible tokens (NFT) e os demais ativos objeto de operações de tokenização.

Um único criptoativo pode ser enquadrado em mais de uma categoria de acordo com as funções desempenhadas e os direitos associados. Além disso, os tokens podem ou não ser caracterizados como valores mobiliários, dependendo da análise de cada caso, com base nas diretrizes explicadas a seguir.

• Classificação de criptoativos como valores mobiliários: a classificação dos criptoativos como valores mobiliários importa na medida em que isso atrai a competência da CVM para os emissores e ofertas públicas desse ativos virtuais, assim como para os agentes envolvidos na intermediação, escrituração, custódia, depósito centralizado, registro, compensação e liquidação de operações que envolvam criptoativos considerados valores mobiliários, além da administração de mercado organizado para negociação secundária desse tipo de criptoativo.

Segundo orientação da CVM, os criptoativos deverão ser considerados valores mobiliários nas hipóteses a seguir:

• Caso o token seja caracterizado como um contrato de investimento coletivo ofertado publicamente que gere direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros, conforme previsto no inciso IX do art. 2º da Lei do Mercado de Capitais.

Isso pode ocorrer ainda que o instrumento de investimento coletivo invista ou assuma exposição em criptoativos que não sejam considerados valores mobiliários, como bitcoin ou outras criptomoedas. Conforme jurisprudência administrativa da autarquia, a caracterização referida no parágrafo acima não depende de prévia manifestação da CVM, mas sim de aplicação do Howey Test, que será explicado abaixo.

• Caso o token seja a representação digital de algum dos valores mobiliários previstos nos incisos I a VIII do art. 2º da Lei do Mercado de Capitais, ou seja:

• ações, debêntures ou bônus de subscrição;
• cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramento desses recibos;
• certificados de depósito de valores mobiliários;
• cédulas de debêntures;
• cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos;
• notas comerciais;
• contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários; e
• outros contratos derivativos, independentemente de os ativos subjacentes serem ou não criptoativos.

• Caso o token seja a representação digital de certificados de recebíveis ofertados publicamente ou admitidos à negociação em mercado regulamentado de valores mobiliários, conforme previsto no artigo 20, 1º, da Lei 14.430/22 (Marco Legal das Securitizadoras).

• Contrato de investimento coletivo e Howey Test: para caracterizar um criptoativo ofertado publicamente como um contrato de investimento coletivo nos termos do inciso IX do art. 2º da Lei do Mercado de Capitais e, desse modo, classificá-lo como valor mobiliário, a CVM utiliza o Howey Test, inspirado no método utilizado pela Securities and Exchange Commission (SEC) dos EUA.

A CVM lista as características que devem ser levadas em consideração para fins de classificação ao se analisar um caso:

• investimento;
• formalização;
• caráter coletivo do investimento;
• expectativa de benefício econômico por direito a alguma forma de participação, parceria ou remuneração, que devem ser resultado do esforço do empreendedor ou de terceiros, e não de fatores externos, como, por exemplo, direitos de participação ou resgate do capital, acordos de remuneração e recebimento de dividendos;
• esforço de empreendedor ou de terceiro, como, por exemplo, quando a atuação do empreendedor ou de terceiros é necessária para a criação, aprimoramento, operação ou promoção do empreendimento; e
• oferta pública.

• Oferta pública: a distribuição pública de criptoativos considerados valores mobiliários no mercado de capitais está sujeita ao registro prévio na CVM, conforme dispõe o artigo 19 da Lei do Mercado de Capitais, exceto nas situações em que a distribuição seja expressamente dispensada nos termos das normas infralegais expedidas pela CVM, conforme competência delegada à autarquia pelos artigos 8º, I, e 19, 5º da referida lei.

No âmbito infralegal, as emissões e ofertas para distribuição pública de valores mobiliários são atualmente disciplinadas pela CVM na Instrução CVM 400/03 e na Instrução 476/09. Essas duas instruções, porém, serão substituídas e revogadas, em 2 de janeiro de 2023, com a entrada em vigor da Resolução CVM 160/22, que inaugurará um novo arcabouço regulatório para as ofertas públicas de valores mobiliários.

Além disso, sendo comum a oferta pública de criptoativos por meio da internet e sem restrição geográfica, a CVM orienta que, nesse caso, devem ser observados os parâmetros do Parecer de Orientação CVM 32 e do Parecer de Orientação CVM 33, ambos de 2005 e aplicáveis a ofertas públicas de valores mobiliários emitidos no exterior para público-alvo residente, domiciliado ou constituído no Brasil.

No novo parecer, a CVM complementou as orientações dadas em 2005 com informações sobre os critérios a serem levados em consideração na avaliação da:

• efetividade das medidas para impedir que o público em geral acesse a página contendo uma oferta privada de valores mobiliários; e
• irregularidade de ofertas públicas de valores mobiliários no exterior, sem o devido registro na CVM, e de intermediação de operações com valores mobiliários emitidos no exterior, inclusive derivativos, destinados, em ambos os casos, a público em geral residente no Brasil.

• Regime informacional e a valorização da transparência: com base no princípio da ampla e adequada divulgação que orienta o regime de informação adotado pela CVM, a autarquia orientou os participantes do mercado de criptoativos classificados como valores mobiliários a prezar pela máxima transparência na sua emissão, distribuição pública e negociação no mercado secundário.

Recomendou que seja observada a regulamentação aplicável sobre esse assunto e apontou como exemplo a Resolução CVM 80/22, a Resolução CVM 86/22 e a Resolução CVM 88/22, conforme aplicável em função das características dos criptoativos e do emissor, nos termos dos artigos 19 e 21 da Lei do Mercado de Capitais. Como explicado acima, a regulamentação vigente aplicável a ofertas públicas de valores mobiliários também deve ser cumprida.

Em relação à admissão da negociação em mercado secundário, a autarquia orientou que os criptoativos enquadrados como valores mobiliários devem ser negociados em mercados organizados que tenham autorização da CVM, nos termos da Resolução CVM 135/22.

De forma complementar, destacou como exemplo um conjunto mínimo de informações relacionadas aos direitos dos titulares de criptoativos e para negociação, infraestrutura e propriedade dos criptoativos, cujo fornecimento em linguagem acessível ao público-alvo da oferta foi considerado importante pela autarquia.

O regulador indicou que poderá avaliar a criação de um regime mais flexível no futuro a depender da evolução e do desenvolvimento do tema. Por ora, recomendou que os participantes do mercado prestigiem a ampla transparência e observem todas as regras que orientam a divulgação de informações em vigor sobre suas respectivas atividades, para que o investidor possa tomar uma decisão de investimento mais informada.

• Papel dos intermediários: a CVM destacou o papel dos intermediários que atuam, direta ou indiretamente, na negociação no mercado secundário de criptoativos considerados valores mobiliários. Além do dever de observar a regulamentação aplicável, a autarquia enfatizou novamente a importância da divulgação de informações aos investidores.

Recomendou que, no âmbito da sua área de atuação, esses participantes ajam para assegurar um nível adequado de transparência e informação sobre as características e os riscos associados aos ativos virtuais nas negociações, especialmente quando os criptoativos forem oferecidos de forma direta, e não por meio de um produto regulado, como, por exemplo, fundos de investimento e ETFs – esses veículos de investimento já são obrigados a cumprir um regime de informação bastante completo.

Em caso de parcerias comerciais realizadas pelos intermediários, a CVM orienta que eles promovam due diligence sobre os controles internos dos parceiros comerciais para mitigação de riscos e avaliem se o investidor deve ser informado sobre a natureza e extensão da parceria comercial. Orientou também que tenham segregações e proteções de natureza operacional, estrutural e regulatória, para evitar que eventuais problemas provenientes de ambiente de negociação de criptoativos que não são valores mobiliários impactem os negócios dos intermediários.

Os intermediários devem, ainda, caso os parceiros comerciais ofertem criptoativos que não sejam valores mobiliários ou prestem serviços fora da criptoeconomia, informar o público-alvo sobre os riscos associados.

• Fundos de investimento: a CVM admite o investimento indireto em criptoativos no exterior por fundos de investimento, nos termos do artigo 98 e seguintes da Instrução CVM 555/14.^[3] Já o investimento direto não é admitido, pois o regulador afastou a possibilidade de os criptoativos serem considerados ativos financeiros para fins do artigo 2º, inciso V, da Instrução CVM 555/14.^[4]

No Parecer de Orientação CVM 40, a autarquia manteve o entendimento sobre a matéria, informando que a evolução do tratamento do tema depende de aprofundamento dos estudos e interações com o mercado.

O foco do regulador foi transmitir orientações para os administradores e gestores dos fundos adotarem novos critérios e tomarem as medidas necessárias para aumentar o nível de transparência, além de divulgarem adequadamente os riscos ligados aos criptoativos nos materiais de divulgação obrigatório dos fundos – com ênfase para a descrição dos riscos relacionados aos ativos virtuais baseados em tecnologias inovadoras, como os NFTs.

A CVM também abordou a experiência do Sandbox Regulatório, informando que três projetos relacionados à tokenização de valores mobiliários foram aprovados e receberam autorizações temporárias para serem testados no mercado com dispensas regulatórias. Para o regulador, essa iniciativa é uma ferramenta que permite avaliar a necessidade de revisão e atualização regulatória para acolhimento das novas tecnologias.

Como explicitado no Parecer de Orientação CVM 40, o regulador está acompanhando a evolução das tecnologias inovadoras e casos de uso dos criptoativos classificados como valores mobiliários no mercado de capitais e atividades relacionadas. A autarquia antecipou que poderá vir a regular esse novo mercado, no limite da sua competência, caso entenda necessário, com base também na experiência do Sandbox Regulatório. A aprovação do parecer pelo colegiado consolida o entendimento do regulador sobre o assunto e aponta, ainda, nessa direção.

A CVM aproveitou a comunicação com o mercado para alertar os participantes que está atenta e tomará as medidas cabíveis para a prevenção e punição de violações às leis e aos regulamentos do mercado de valores mobiliários no mercado de criptoativos que venham a ser identificadas.

Estamos à disposição para quaisquer esclarecimentos adicionais sobre o tema.

^[1] Conforme o Ofício Circular 1/2018/CVM/SIN, de 12 de janeiro de 2018.

^[2] Após aprovação na Câmara dos Deputados, o texto foi aprovado no Senado Federal, com alterações de mérito, e, por isso, foi remetido novamente à apreciação da Câmara dos Deputados, onde aguarda aprovação em plenário.

^[3] Conforme o Ofício Circular 11/2018/CVM/SIN, de 19 de setembro de 2018.

^[4] Conforme o Ofício Circular 1/2018/CVM/SIN, de 12 de janeiro de 2018.

Categoria: Tributário

Neste episódio, Diana Lobo, Antonio Carvalho e Laura Cavalcante debatem o julgamento do STF sobre os limites da coisa julgada em matéria tributária; a análise do STJ sobre a matéria de preço de transferência na discussão com relação a legalidade da metodologia da Instrução Normativa 243; a possibilidade da não incidência da contribuição previdenciária sobre pagamentos feitos à diretores não empregados; a tributação de acordos de PLR pela contribuição previdenciária quando não são acordados previamente entre empregador e empregado; a incidência das contribuições previdenciárias sobre o hiring bônus; o julgamento sobre crédito e frete na operação de transferência; as Medidas Provisórias 1.138, que altera a alíquota do IR fonte incidente sobre valores pagos à pessoas físicas ou jurídicas no exterior, destinados a cobertura de gastos com turismo, e 1.137, aplicável a investimentos feitos em instrumentos de dívidas no mercado privado por investidores não residentes; a Instrução Normativa 2101, que trouxe a extensão da regulamentação dos controles das modalidades de importação indiretas para pessoas físicas e o Decreto 67.161/22, que dispõe sobre a não ratificação, pelo estado de São Paulo, do convênio 131/22 do Confaz. Confira!

Categoria: Mercado de capitais

Detalhamos neste ebook as inovações trazidas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) para unificar, esclarecer e dar objetividade às regras sobre ofertas públicas de valores mobiliários.

Elas fazem parte da Resolução CVM 160, que foi publicada em 13 de julho deste ano e entra em vigor em 2 de janeiro de 2023. Trata-se da mais importante reforma na regulação brasileira sobre o tema desde a edição da Instrução da CVM 476/09.

Categoria: Institucional

A pauta da diversidade é um dos grandes pilares trabalhados no escritório. Criado em 2011, o comitê de Diversidade e Inclusão foi desenvolvido a partir do Programa Mulheres no Machado Meyer que, com sua evolução, despertou nossa atenção para outras formas de diversidade, incluindo étnico-racial e LGBTQIA+. No último episódio da série especial de 50 anos, Raquel Novais, Bruno Costa e Vagner Araújo, membros do comitê, conversam um pouco sobre como o tema traz motivação às novas gerações e possibilita a construção de um ambiente igualitário. Confira!

Categoria: Direito digital e proteção de dados

O Comitê de Política do Consumidor da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e seu Working Party de Segurança do Produto de Consumo realizou pesquisa com marketplaces e autoridades governamentais de diversos países – incluindo a Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon), no Brasil.^[1]

A ideia foi entender e reunir práticas adotadas pelos ecossistemas on-line de comercialização de produtos e serviços de proteção ao consumidor, explorar melhor seus modelos de negócios e identificar questões comuns que, de alguma forma, interferem ou podem interferir na proteção aos consumidores em marketplaces. O estudo está disponível e é importante fonte de melhores práticas adotadas para mitigar riscos de responsabilização.

Em linhas gerais, o marketplace se caracteriza como um espaço virtual para compra e venda de produtos que, normalmente, inclui parcerias com outros lojistas, para criar um shopping virtual. Cada parceiro utiliza o espaço como sua vitrine de anúncio de produtos, possibilitando aos  consumidores ter acesso a uma diversidade de anunciantes em um mesmo portal.

Confirmando aquilo que observamos nos marketplaces atuantes no país, a pesquisa identifica que os principais incômodos dos consumidores estão associados a:

• práticas de publicidade;
• golpes;
• problemas na resolução de disputas;
• produtos falsificados;
• produtos inseguros;^[2]
• termos e condições injustos;
• atrasos no recebimento de mercadorias; e
• classificações e comentários falsos.

Essas práticas precisam ser abordadas para reduzir os riscos jurídicos e reputacionais delas decorrentes.

A maioria dessas situações, segundo a pesquisa global, ocorre devido a problemas enfrentados pelos consumidores com:

• delivery, já que os produtos são entregues com atraso ou sequer são enviados;
• produtos diferentes da foto utilizada no anúncio; e
• problemas envolvendo pagamentos ou fraudes de natureza financeira.

A pesquisa também confirma uma das grandes dificuldades encontradas pelos marketplaces: a relação com os terceiros vendedores (comumente chamados de sellers), que divulgam os seus produtos na plataforma.

Segundo o estudo, a maioria dos marketplaces instrui os sellers antes mesmo do primeiro anúncio, além de oferecer suporte e até mesmo treinamentos sobre como melhorar o serviço ao consumidor. Esses cuidados visam estreitar a relação com os sellers e, de alguma forma, tentar padronizar o serviço fornecido, para evitar condutas inadequadas ou irregulares (como fraudes).

A pesquisa aponta como conjunto de práticas jurídicas recomendáveis:

• produção de documentos robustos para os sellers, indicando o que pode ou não ser feito (como fazer os anúncios, quais os níveis adequados de logística, separação clara de responsabilidades etc);
• adoção de procedimentos de due diligence rigorosos para participação dos sellers nas plataformas e o aprimoramento de outros mecanismos de governança interna;
• condução de treinamentos e entrega de materiais de comunicação assertivos e funcionais, a fim de reforçar a consciência dos vendedores sobre os riscos;
• desenvolvimento de mecanismos (inclusive por meio de algoritmos) precisos de classificação dos sellers, que possam refletir a credibilidade dos vendedores e permitam identificar desvios de padrão e possíveis riscos;
• uma estrutura robusta de soluções de discussões e divergências que englobe consumidores e vendedores, para reduzir os conflitos e mitigar situações que possam gerar demandas judiciais.

O estudo também buscou entender como as autoridades governamentais vêm cooperando com os marketplaces para reforçar a defesa do consumidor, as dificuldades enfrentadas em relação ao tema, quais atividades de engajamento têm sido feitas entre as partes para educar e orientar, quais as iniciativas recentes de monitoramento das atividades, os estudos de mercado e as ações de aplicação legal.

Entre as respostas, alguns pontos se destacam:

• a maioria dos países participantes desenvolveu material educacional de orientação para compra e venda on-line, visando orientar vendedores e consumidores;
• a maioria dos países participantes realizou atividades de monitoramento e regulação específica envolvendo mercados on-line;
• vários países participantes relataram que implementaram ou têm considerado implementar reformas legislativas relativas ao tema.

A pesquisa contou com a participação da Senacon, que destacou algumas iniciativas brasileiras para aprimorar as soluções de conflitos envolvendo consumidores e marketplaces:

• criação do Conselho Nacional do Combate à Pirataria, que capitaneia as iniciativas antipirataria no Brasil e é responsável pela elaboração e manutenção do Plano Nacional de Combate à Pirataria – o conselho conta com um grupo de trabalho específico para o tratamento do assunto da pirataria em âmbito digital, especialmente no comércio eletrônico;
• elaboração, no contexto do Plano Nacional de Combate à Pirataria, da Cartilha de Boas Práticas do E-Commerce, com indicações de condutas a serem adotadas pelos marketplaces para resguardar e garantir os direitos de consumidores, especialmente com relação à prevenção de comercialização de produtos contrafeitos;
• criação, na linha do Plano Nacional de Combate à Pirataria, do Guia de Boas Práticas e orientações para a implementação de medidas de combate à pirataria pelo poder público, pelos titulares de direito, pelas associações e pelos provedores de serviços de pagamento, com o objetivo de inviabilizar ou dificultar o recebimento de receitas oriundas da venda de bens, dispositivos e serviços, em violação à propriedade intelectual; e
• estabelecimento do gov.br, que, apesar de não ser inteiramente direcionado a relações de consumo com marketplaces, vem ganhando cada vez mais tração entre os usuários dessas plataformas como método de resolução de disputas.

Além disso, o estudo mencionou a iniciativa do Tribunal de Justiça de São Paulo relativa à criação do selo “Empresa Amiga da Justiça”,  que conhecidos marketplaces atuantes no Brasil vêm conseguindo obter.

É conveniente que essas práticas e iniciativas sejam acompanhadas de perto pelos marketplaces brasileiros, para que fiquem sempre a par das melhores iniciativas apontadas pelas autoridades e potenciais benefícios proporcionados por sua adoção.

O assunto é de extrema importância e tem se tornado ainda mais relevante com a digitalização dos mercados e a economia de plataformas. Além da consciência dos riscos, é fundamental adotar boas práticas que comprovem a diligência na proteção dos consumidores e a eficácia para mitigar riscos.

^[1] No Brasil, a pesquisa também contou com a participação do Inmetro e da Anatel.

^[2] “Produtos inseguros”: são aqueles que oferecem riscos (à saúde ou à segurança dos consumidores) em níveis superiores àqueles razoavelmente esperados diante da própria natureza do referido produto.

Categoria: Contencioso

No ordenamento jurídico brasileiro, existem três modalidades de precatórios: as obrigações de pequeno valor, os precatórios de natureza alimentar e os precatórios de natureza comum.

Os precatórios de natureza alimentar são aqueles que, conforme disposto no parágrafo primeiro do artigo 100 da Constituição Federal, decorrem de “salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado”.

Os honorários advocatícios sucumbenciais fixados pelo Poder Judiciário em desfavor de um ente público (União Federal, estados, municípios, assim como suas autarquias e fundações) também são considerados precatórios alimentares.

Os precatórios alimentares têm preferência na ordem de pagamento em relação aos precatórios de natureza comum. Titulares de precatórios alimentares com, no mínimo, 60 anos ou portadores de doença grave ou de deficiência terão preferência especial dentro da própria modalidade.

Como os precatórios podem levar anos para serem pagos e ainda existem muitas incertezas relacionadas às constantes alterações legislativas no regime desses títulos, são comuns as cessões de precatórios celebradas pelos seus titulares originários com terceiros.

Por meio da cessão de um precatório, o cedente é beneficiado com o recebimento antecipado – parcial – do seu direito creditório, enquanto o cessionário promove a aquisição do precatório com deságio, ou seja, por valor inferior, para receber, no futuro, o pagamento integral do precatório a ser realizado pelo ente público.

Muitos investidores têm dúvidas sobre a manutenção da natureza alimentar do precatório após a sua cessão a um terceiro. Seria o caso, por exemplo, de um fundo de investimento em direitos creditórios que, por meio de cessão, adquira um precatório relativo a um crédito de honorários de sucumbência detido por um advogado ou escritório de advocacia. Em tal situação, a natureza alimentar do precatório se manteria, ainda que o seu adquirente não seja advogado ou sociedade de advogados?

Depois de diversas decisões contraditórias proferidas pelo Poder Judiciário, esse impasse foi resolvido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que deu provimento ao Recurso Extraordinário 631.537 e definiu, por unanimidade, o Tema 361 de repercussão geral. Pela decisão da corte, a mudança na titularidade do precatório alimentar por meio de cessão não implica alteração de natureza, permanecendo o precatório, portanto, com a natureza preferencial originária.

De acordo com o voto do relator, ministro Marco Aurélio, não existe qualquer norma no ordenamento jurídico que determine a alteração da natureza alimentar do precatório após a sua cessão. O Poder Judiciário e o ente público devedor, portanto, não poderiam modificar essa característica preferencial intrínseca do precatório alimentar, que interferiria diretamente na sua sistemática de pagamento.

Segundo o Supremo Tribunal Federal, se o precatório perdesse a qualidade de preferencial, haveria evidentemente menor interesse de investidores na sua aquisição e diminuição do seu valor no mercado, o que seria prejudicial a esses credores considerados preferenciais pela Constituição Federal.

A corte entendeu pela aplicação dos artigos 286 e 298 do Código Civil, no sentido de que não há impedimento à cessão de um precatório alimentar. Ao adquirir um crédito por meio de cessão, o cessionário assume a posição jurídica do cedente, e a cessão abrange os acessórios. Assim, para fins de cessão do precatório, são irrelevantes as condições objetivas ou subjetivas do novo credor, já que ele se sub-roga nas mesmas e exatas condições do credor originário.

Além disso, o artigo 42, §1º, da Resolução 303/19 do Conselho Nacional de Justiça já estabelecia que a cessão não altera a natureza do precatório e que o cessionário poderá gozar de condição preferencial decorrente da natureza alimentar, mantendo-se a posição cronológica original do precatório.

O julgamento do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 631.537 é considerado um leading case que trouxe segurança jurídica aos investidores interessados na aquisição de precatórios alimentares e aos seus detentores originários.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) colocou em consulta pública recentemente minuta de resolução normativa que deverá dispor sobre os critérios para definição do capital regulatório das operadoras de planos de assistência à saúde. Se aprovado nos termos propostos, o texto modificará a Resolução Normativa 515/22 e revogará as Resoluções Normativas 526/22 e 514/22, bem como a Instrução Normativa ANS 22/22.

A consulta pública estará aberta para contribuições até o dia 29 de outubro de 2022. Os subsídios a respeito do tema, especificamente quanto ao texto proposto pela minuta de resolução normativa, deverão ser encaminhados diretamente por meio do site da ANS.

Para propor a norma em questão, a ANS afirma ter considerado discussões internacionais que resultaram na progressão e atualização dos modelos de regulação prudencial no Brasil, para os setores bancário e segurador, bem como modelos internacionalmente aplicados para alguns setores regulados.

O aperfeiçoamento da regulação prudencial para o setor bancário se deu em razão dos acordos de Basileia (Basileia I, II e III – de 1998, 2004 e 2010, respectivamente), cuja principal intenção era adequar o capital das instituições financeiras aos riscos efetivamente enfrentados por elas.

Os reguladores do mercado segurador atuaram no mesmo sentido. A Associação Internacional de Supervisores de Seguros (IAIS), da qual a ANS faz parte, promoveu uma revisão bastante extensa, propondo ao setor e a seus entes supervisionados que atentem às categorias relevantes e materiais de riscos a que possam estar sujeitos para a aplicação das regras de solvência.

Ambos os setores também migraram para o modelo ora considerado pela ANS, que leva em conta critérios qualitativos para a identificação do capital mínimo regulatório requerido.

O atual modelo de definição de capital regulatório das operadoras de planos de saúde considera a margem de solvência para sua apuração. No entanto, por se tratar de montante variável e definido em função do volume de contraprestações e eventos indenizáveis aferidos pelos entes regulados, esse capital poderia, por vezes, não estar congruente com os riscos a serem mitigados.

Assim, a principal intenção da ANS com os ajustes propostos, em resumo, é substituir o atual modelo por outro mais moderno, que passará a considerar efetivamente os riscos a que os entes regulados estão sujeitos, conforme apuração realizada nos termos estabelecidos pelo próprio regulador.

Além da migração do modelo de definição de capital regulatório acima explicada, a minuta de nova resolução normativa também propõe atualizar o valor do capital de referência, que passará para R$ 10.883.087,01 (dez milhões, oitocentos e oitenta e três mil, oitenta e sete reais e um centavo).

Se aprovada sem ressalvas, as disposições passarão a vigorar em 1º de janeiro de 2023.

Categoria: Concorrencial e antitruste

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) analisou, em 5 de outubro, uma operação no mercado de concessionárias de veículos realizada em 2016, caracterizada como um ato de concentração implementado antes do aval da autarquia – prática conhecida como gun jumping.

As partes envolvidas na operação apresentaram uma proposta de acordo em que se comprometeram a pagar uma contribuição pecuniária de mais R$ 2 milhões e a apresentar o ato de concentração ao Cade em até 15 dias. 

O caso deixou um recado claro e importante: operações que deveriam ter sido notificadas ao Cade (e não foram) estão sujeitas a punição, mesmo após cinco anos da data da sua implementação ou do fechamento.

O sistema de controle prévio determinado pela Lei 12.529/11 (Lei de Defesa da Concorrência) não autoriza que os atos de concentração econômica sejam consumados antes da decisão final do Cade.

De acordo com a lei, a consumação total ou parcial de um ato de concentração antes da obtenção da aprovação do Cade pode ser punida com multa entre R$ 60 mil e R$ 60 milhões e nulidade dos atos praticados, sem prejuízo da possível abertura de processo administrativo para investigação de conduta anticompetitiva.

O conselheiro relator do caso fez questão de destacar em seu voto que a prática de gun jumping é um ilícito permanente, que não se exaure em um único momento (por exemplo, na assinatura do contrato ou no fechamento da operação), em que se iniciaria a contagem do prazo prescricional de cinco anos (após o qual o Cade perde o direito de multar o administrado, conforme o próprio artigo 46 da Lei de Defesa da Concorrência).

Ou seja, enquanto estiverem em curso atividades decorrentes da própria operação, pelas quais o comprador terá ingerência e acesso a informações sensíveis sobre uma empresa antes independente, a prática de gun jumping persiste.

O Cade entende que, até que cessem os atos de consumação da operação (por exemplo, no caso de o comprador vender a empresa a terceiro), o prazo prescricional de cinco anos para aplicação da multa pela prática de gun jumping não começa a correr.

A autarquia destacou também que o eventual reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva – para fins de aplicação das sanções previstas para a prática de gun jumping – não a impede de analisar o mérito do ato de concentração não notificado, nem de adotar medidas necessárias à preservação da concorrência.

Categoria: Contencioso

A utilização dos métodos consensuais – como negociação, conciliação, mediação, arbitragem e dispute boards – se mostra cada vez mais adequada para resolver e prevenir litígios, diante da lentidão e do congestionamento de demandas no Judiciário – que, muitas vezes, mais retarda do que garante a concretização de direitos.

A adoção desses métodos vem sendo recomendada e até mesmo estimulada pelo próprio Poder Judiciário,^[1] pelo Poder Legislativo^[2] e pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ)^[3] como primeira e melhor opção para solução de conflitos. Seu uso confere maior celeridade e eficiência ao acesso à Justiça. A prática ajuda a reduzir o número de litígios judiciais em trâmite, contribuindo para desafogar o Judiciário, que, dessa forma, pode se ater aos conflitos em que a litigiosidade persiste mesmo após tentativas de conciliação ou cuja apreciação judicial é obrigatória.

O uso desses métodos, porém, não é um consenso. A cultura da litigância e da judicialização tão enraizada em nossa sociedade é um dos principais obstáculos. Ainda é muito forte a visão de que um terceiro, imparcial, com poder de decisão sobre o conflito, no caso, o juiz, seria o único capaz de garantir a “decisão justa” e o equilíbrio entre as partes, assim como evitar a interferência de interesses externos na resolução do conflito. Essa ideia parte muitas vezes de falsas premissas, pois nem sempre uma decisão proferida por um terceiro promove a pacificação do conflito. Com frequência, sequer atende aos interesses dos envolvidos no litígio.

Existem diversas ferramentas que podem ser utilizadas para fazer com que os métodos consensuais alcancem um resultado adequado, que acomode os interesses envolvidos. A representação de ambas as partes por advogado e a homologação judicial de acordo celebrado são exemplos dessas ferramentas.

No caso da representação por advogado, deve-se considerar que a postura desse profissional em uma mesa de negociação extrajudicial difere bastante daquela manifestada diante de uma corte, onde o advogado assume o papel de representante da causa e assume uma postura mais combativa. Em uma negociação extrajudicial, as próprias partes são protagonistas dos seus interesses. Cabe ao advogado ser mais colaborativo e prestar assessoria jurídica para acomodar os interesses em jogo até que firmem um consenso. Os advogados, nessa situação, devem buscar estabelecer um diálogo mais empático, respeitoso e produtivo, a fim de criar um ambiente propício para que ambas as partes possam expor suas emoções, apresentar seus interesses com clareza e, ao final, chegar a um acordo.

Nesse sentido, é possível estipular que as principais atribuições do advogado na aplicação de um método consensual são:

• indicar qual é o método mais adequado para a situação que se apresenta;
• entender os reais interesses e as necessidades de seu cliente;
• certificar-se de que não há ilegalidades no procedimento;
• zelar pelos princípios da boa fé, isonomia entre as partes, autonomia da vontade das partes, entre outros;
• assessorar o cliente com todas as informações necessárias para que seus interesses sejam preservados, esclarecendo eventuais dúvidas ao longo do procedimento; e
• contribuir para a tomada de decisão, auxiliando o cliente a chegar a uma solução informada, consciente e favorável para ambas as partes.

Diante disso, percebe-se que os advogados não só podem como devem trabalhar para amenizar eventuais desequilíbrios entre as partes, originadas de vulnerabilidade social, jurídica ou mesmo da assimetria de informação. Deve-se procurar um advogado qualificado e com experiência em métodos consensuais, sob pena de o procedimento acabar se desvirtuando.

Com relação à submissão do acordo extrajudicial para apreciação e homologação do Poder Judiciário, para que esse método possa ser posto em prática, basta que o objeto do acordo extrajudicial a ser elaborado verse sobre direitos disponíveis. Caso o acordo extrajudicial envolva o interesse de menores de 18 anos e/ou incapazes, entretanto, o documento só produz efeitos jurídicos após a homologação pelo Judiciário, se houver a prévia intervenção do Ministério Público como custos legis, ou seja, como fiscal da ordem jurídica, conforme o artigo 178 do Código de Processo Civil.

Por mais que a homologação judicial não seja obrigatória em relação aos acordos que não envolvam interesse de menores e/ou incapazes, nos termos dos artigos 487 e 515, III, do Código de Processo Civil, há resolução do mérito da ação nos casos em que o juiz homologar a transação. A sentença homologatória, portanto, faz coisa julgada entre as partes e representa título executivo judicial, o que traz maior segurança jurídica às partes signatárias, evitando questionamentos futuros e a perpetuação de litígios.

Para que haja homologação de acordo extrajudicial não é preciso existir processo anterior, basta apresentar petição simples, assinada pelas partes, representadas por seus respectivos advogados, nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejuscs) ou, na sua ausência, as próprias Vara Cíveis das Comarcas locais. Trata-se, portanto, de procedimento pré-processual, no qual não há litígio instaurado. Os acordos, nesses casos, são submetidos diretamente à apreciação do magistrado, exceto quando é obrigatória a intervenção do Ministério Público, que pode ou não intimar as partes para apresentar esclarecimentos, analisar os aspectos formais do acordo e homologá-lo.

Vale acrescentar ainda que o processo de homologação, em geral, dura dias ou poucos meses, um tempo ínfimo quando comparado ao tempo médio de tramitação de um processo judicial – aproximadamente cinco anos e meio.^[4]

Vemos, portanto, que, os métodos consensuais e o uso das ferramentas adequadas a cada caso permitem fortalecer a confiança entre as partes em litígio para se chegar a uma solução benéfica, célere e eficiente. Trata-se de um importante recurso que muito contribui para desburocratizar o Poder Judiciário e reafirmar a cidadania.

^[1] Artigo 3º e artigos 165 até 175 do Código de Processo Civil.

^[2] Lei 13.140/15 (Lei de Mediação).

^[3] Resolução 125/10 do Conselho Nacional de Justiça, que criou os Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania e ainda normatizou os cursos de formação do conciliador e do mediador.

^[4] Justiça em Números 2021. Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Brasília: CNJ, 2021.

Categoria: ESG e Negócios de Impacto

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