Categoria: Infraestrutura e Energia

Em mais um episódio da série, Ana Karina Souza e Laura Souza, sócias de Infraestrutura e Energia, conversam com Solange David, advogada e PHD em Engenharia Elétrica pela USP, sobre o acesso ao serviço de energia elétrica, o patamar do Brasil na justiça energética e como conciliar o tema com o desenvolvimento sustentável no contexto da transição. Confira!

Categoria: Ambiental

A Companhia Ambiental do Estado de São Paulo (Cetesb) emitiu, em 24 de agosto deste ano, a Decisão de Diretoria 081/2022/P, que atualiza os procedimentos a serem observados principalmente no processo de licenciamento ambiental. Na sequência, em 5 de setembro, foi emitida a Decisão de Diretoria 085/2022/P, que trouxe alterações e inclusões à primeira, ampliando sua aplicabilidade a outros processos administrativos licenciadores, como aqueles relacionados às autorizações para supressão de vegetação, intervenção em áreas de preservação permanente (APPs), alvará de licença, entre outros.

Antes da expedição dessas duas decisões de diretoria, o empreendedor se pautava na Lei 10.177/98, que regulamenta o processo administrativo no âmbito da Administração Pública estadual. Considerando, entretanto, que essa lei traz apenas procedimentos gerais, as decisões de diretoria têm a finalidade de disciplinar detalhes dos processos licenciadores que tramitam na Cetesb, conforme suas particularidades.

Entre outros temas, as duas decisões abordam parâmetros para o processo de licenciamento ambiental no estado de São Paulo e estabelecem competências e atribuições para setores específicos do órgão ambiental na avaliação dos estudos técnicos que embasam os processos de licenciamento ambiental. Além disso, consolidam a obrigação de assinatura de Termo de Compromisso de Recuperação Ambiental ou assinatura e averbação do Termo de Responsabilidade de Preservação de Área Verde para Lote, nos casos que envolvem autorização de intervenção em área de preservação permanente e/ou autorização de supressão de árvores.

Outro destaque é o fato de as decisões de diretoria tratarem de procedimentos específicos relacionados à informatização dos processos licenciadores, que já eram aplicados pelo órgão ambiental, mas não são abordados pela Lei 10.177/98.

As decisões de diretoria regulamentam que o processo de licenciamento ambiental se iniciará com o protocolo da solicitação (SD) ou requerimento dos interessados no Portal de Licenciamento Ambiental utilizado pela Cetesb e, como já ocorria, após o protocolo de requerimento da concessão de licença ambiental, os documentos são encaminhados à plataforma e-ambiente, na qual ocorrem as comunicações entre o órgão ambiental e o interessado.

Quanto à comunicação ao empreendedor, o artigo 9º da Decisão de Diretoria 081/2022/P determina que as notificações de andamento processual devem ser encaminhadas ao interessado por mensagem dentro da plataforma eletrônica.

Contagem de prazos

De forma complementar, o artigo 11 da Decisão de Diretoria 081/2022/P, alterado pela Decisão de Diretoria 085/2022/P, estabelece que, para fins de contagem de prazo, a data da ciência das notificações será considerada a da confirmação de leitura da tarefa constante do “Comunique-se” ou automaticamente o décimo dia, contado de forma corrida, após o envio da mensagem ao endereço cadastrado na plataforma eletrônica. Aplica-se, portanto, a mesma lógica prevista no artigo 5º, § 3º, da Lei 11.419/06, que disciplina o processo judicial eletrônico.

Ainda sobre prazos, o artigo 3º da Decisão de Diretoria 081/2022/P reforça que a contagem deve ocorrer nos termos da Lei Estadual 10.177/98, a qual fixa que os prazos devem ser contados em dias corridos, salvo disposição expressa em contrário, sem interrupção aos domingos ou feriados. O artigo 11, § 1º, esclarece que os prazos devem ser contados com a exclusão do dia do começo e com a inclusão do dia do vencimento.

Em relação aos processos de licenciamento ambiental, a Decisão de Diretoria 081/2022/P fez uma pequena alteração no prazo para interposição de defesa administrativa nos casos de indeferimento da solicitação de licença ambiental.

Antes, o órgão ambiental aplicava, por analogia com o artigo 101 do Decreto Estadual 8.468/76, o prazo de 20 dias para defesa. A Decisão de Diretoria 081/2022/P, porém, esclarece que se aplica o prazo de 15 dias para interposição de defesa administrativa contra decisão de indeferimento do licenciamento, contado a partir da ciência da decisão de indeferimento, como definido no artigo 44 da Lei Estadual 10.177/98.

Caso seja mantida a decisão de indeferimento pela autoridade julgadora, é facultado ao interessado interpor recurso administrativo também no prazo de 15 dias. A autoridade julgadora de primeira instância poderá, no prazo de cinco dias contados da data do recebimento dos autos, reconsiderar sua decisão. Contra a decisão proferida em segunda instância não cabe recurso. A Decisão de Diretoria 081/2022/P não trouxe inovações sobre os prazos estabelecidos na Lei Estadual 10.177/98 nesse sentido.

A Decisão de Diretoria 081/2022/P estabeleceu também que os processos que permanecerem paralisados por mais de 120 dias aguardando providências do empreendedor serão arquivados pela Cetesb. Será possível pedir prorrogação do prazo, desde que a solicitação seja apresentada antes do seu encerramento.

As decisões de diretoria podem ser vistas como um avanço na modernização dos processos licenciadores e de autorizações ambientais, já que buscam padronizar a tramitação dos procedimentos administrativos conduzidos pela Cetesb e proporcionar maior clareza aos empreendedores tanto em relação à utilização da plataforma on-line e ao acompanhamento dos andamentos dos casos quanto em relação aos prazos a serem observados.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Em um movimento que passou amplamente despercebido pelo público em geral, a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) deu um passo importante, em fevereiro deste ano, para a consolidação do protagonismo do Brasil no processo global de transição energética.

No dia 10 de fevereiro, a diretoria da ANP aprovou a Resolução ANP 866/22, que expandiu significativamente o rol de projetos elegíveis para receber investimentos que as petroleiras são obrigadas a realizar anualmente em pesquisa, desenvolvimento e inovação (PD&I).

Com essa expansão, a regulação de PD&I passou a abarcar expressamente a possiblidade de investimentos em projetos relativos a temas não relacionados ao setor de petróleo, incluindo os que envolvem descarbonização, transição energética e energias renováveis.

A alteração representa uma importante mudança de paradigma, por ser a primeira vez que a ANP – autarquia que nasceu para estimular o desenvolvimento da indústria brasileira de petróleo – reconhece explicitamente, em suas normas, o papel estratégico das petroleiras no desenvolvimento das tecnologias que, em um futuro próximo, vão mitigar os impactos ambientais dessa indústria e, eventualmente, substituir o uso dos combustíveis fósseis na matriz energética nacional.

Regulação de PD&I

Os contratos de exploração e produção de petróleo e gás natural firmados no Brasil incluem uma cláusula que exige, em determinadas circunstâncias, que as empresas invistam um percentual das receitas brutas provenientes da sua produção de petróleo e gás natural em projetos de PD&I (Cláusula de PD&I). Apenas nos últimos cinco anos, essa obrigação resultou em investimentos de quase R$ 10 bilhões em PD&I no Brasil, o equivalente a 20% do orçamento público federal direcionado a pesquisas científicas no mesmo período.

É importante observar que somente projetos de PD&I em conformidade com a regulamentação da ANP são elegíveis para receber investimentos com base na Cláusula de PD&I. Desde 2015, as principais normas que regulam e direcionam os investimentos em PD&I são a Resolução ANP 50/15 e o Regulamento Técnico ANP 3/15.

Originalmente, essas normas exigiam que os investimentos em PD&I tivessem como finalidade promover o desenvolvimento científico e tecnológico no setor de petróleo, gás natural e biocombustíveis. Além disso, autorizavam investimentos em “outras fontes de energia renováveis correspondentes a esse setor”. Portanto, mesmo os investimentos em energias renováveis deveriam guardar relação com a indústria petrolífera. Não havia referência a projetos voltados à transição energética ou descarbonização.

Com a publicação da Resolução ANP 866/22, essas normas foram alteradas de forma importante. Foram incluídas quatro novas categorias de projetos de PD&I aptas a receber os recursos das empresas produtoras de petróleo e gás natural:

• energias renováveis e transição energética;
• novas ações para inovação e startups;
• inovação em micro e pequenas empresas; e
• redução de riscos e burocracia na regulação.

Além de criar as definições regulatórias para conceitos como energias renováveis, transição energética e descarbonização,^[1] a resolução trouxe um esclarecimento central: a previsão expressa de que as despesas qualificadas como PD&I não abarquem somente projetos diretamente relacionados ao setor de petróleo, mas também os de setores correlatos de energia renovável, transição energética e descarbonização.

Impactos da nova regulação

Segundo esclarecimento divulgado pela própria ANP, “a nova versão da resolução propõe maior clareza na elegibilidade de projetos de PD&I relacionados a energias renováveis e à transição energética, incluindo descarbonização, captura de CO₂ e estudos de caracterização e proteção ambiental”.

A agência também informou que vai estabelecer um trâmite processual prioritário para projetos e programas que priorizarem a destinação dos recursos de PD&I a hidrogênio, biocombustíveis, armazenamento de energia e transformação digital.

Essa mudança tem uma dupla importância:

• Confere maior segurança jurídica, do ponto de vista regulatório, às empresas que já vinham direcionando seus investimentos em projetos de PD&I para além das áreas de petróleo, gás natural e biocombustível. Antes mesmo da mudança, diversas empresas já haviam submetido e obtido aprovação excepcional da ANP para pesquisas não diretamente relacionadas ao setor petrolífero, em temas envolvendo, por exemplo, captura, estocagem e transformação de CO₂.

• A alteração regulatória busca estimular o desenvolvimento de mais projetos voltados à descarbonização e transição energética para além das empresas e instituições de pesquisa que já vinham espontaneamente propondo esse tipo de projeto.

Poucos meses após a publicação da nova regulação, a análise de dados sobre projetos de PD&I submetidos à aprovação da ANP aponta um forte indício de que a mudança de regras já começou a produzir efeitos concretos.

Entre 2016 e 2021, os projetos de PD&I classificados nas categorias “biocombustíveis” e “outras fontes de energia” representavam um percentual de 3,74% de todos os projetos aprovados pela ANP. Em 2022, esse percentual mais que dobrou para 7,65% do total.

É possível que a proporção seja ainda maior, pois algumas linhas de pesquisa – como projetos envolvendo captura e estocagem subterrânea de CO₂ – muitas vezes são aprovadas pela ANP no âmbito de projetos maiores relacionados à melhoria da eficiência de campos de petróleo, o que acaba levando a sua inclusão na categoria “exploração e produção de petróleo e gás natural”.

Brasil como protagonista mundial

Sabendo que mais de 89% das emissões globais de CO₂ vêm da queima de combustível fóssil, fica evidente o quão fundamental é a expansão de uma matriz energética renovável e a descarbonização das fontes de produção de energia.

Os efeitos do conflito entre Rússia e Ucrânia também puseram em destaque os temas da segurança energética e da elevada dependência de alguns países em relação ao gás natural e ao petróleo. A disparada do preço dos combustíveis é apenas mais uma consequência indesejável desse cenário. Todos os problemas reforçam a urgência de se repensar a matriz energética mundial.

Recentemente, o World Energy Transitions Outlook 2022, da Agência Internacional de Energia Renovável, estimou que será necessário investir em torno de US$ 5,7 trilhões por ano até 2030 em transição energética. A participação das energias renováveis terá que crescer bastante em todos os setores, dos atuais 14% para cerca de 40% de toda a energia produzida em 2030. O relatório aponta também que os governos precisarão agir, com políticas estruturais transversais capazes de acolher as diferentes rotas tecnológicas e as demandas sociais.

O aumento dos investimentos em projetos de PD&I focados em energia renovável, transição energética e descarbonização é uma tendência em crescimento não só em nosso país, como em todo o mundo. Dadas as dimensões continentais do Brasil e a vocação natural para uma matriz energética mais limpa, temos potencial de liderar o movimento global de transição energética e consolidar nossa posição entre os países com matriz energética mais limpa do mundo.

Além disso, como signatário do Acordo de Paris e do Protocolo de Quioto, o Brasil assumiu compromissos internacionais que envolvem metas ambiciosas em termos de redução de carbono. A postura da ANP nos últimos anos, visando a uma série de revisões do seu arcabouço regulatório e maior adequação ao cenário energético mundial, não poderia estar em maior sintonia com essas metas.

^[1] "1.21C. Descarbonização - Processo de redução e, a longo prazo, eliminação da emissão de gases de efeito estufa, especialmente o gás carbônico."

Categoria: M&A e private equity

Por Clarissa Freitas, Melissa Moreira, Gabriela Assumpção e Georgia Schneider

A Resolução 166 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que dispõe sobre as publicações ordenadas pela Lei das S.A. para as companhias abertas de menor porte (aquelas que tenham auferido receita bruta anual inferior a R$ 500 milhões, verificada com base nas demonstrações financeiras de encerramento do último exercício social), entra em vigor em 3 de outubro de 2022. Até então, companhias abertas de menor porte estavam sujeitas às mesmas regras de publicações válidas para as companhias abertas de grande porte.

A nova resolução da CVM faculta às companhias abertas de menor porte realizar, por meio dos sistemas Empresas.NET e Fundos.NET, as publicações ordenadas pela Lei das S.A. ou previstas na regulamentação editada pela CVM.

Essas ferramentas de envio de informações são capazes de registrar o momento em que as informações foram divulgadas e assegurar a inalterabilidade de seu conteúdo e sua fonte. Isso garante ao público externo que as informações publicadas provêm diretamente da companhia. As publicações serão consideradas realizadas na data em que os documentos forem divulgados nos sistemas pelas companhias.

Quando as publicações forem realizadas por terceiros sem acesso aos sistemas, como, por exemplo, na hipótese do artigo 258 da Lei das S.A. (publicação de instrumento de oferta de compra pelo ofertante, no caso de ofertas públicas para aquisição de controle de companhia aberta), será facultado ao terceiro enviar o documento à companhia, que deverá então divulgá-lo por meio dos sistemas Empresas.NET e Fundos.NET.

A publicação de documentos realizada por meio dos sistemas Empresas.NET e Fundos.NET não implica a análise de mérito ou concordância com seu conteúdo por parte da CVM ou qualquer entidade do mercado organizado.

Com relação ao tema das publicações ordenadas pela Lei das S.A., vale relembrar as recentes mudanças promovidas pela Lei 13.818/19 (que alterou a Lei das S.A. para dispor sobre publicações obrigatórias) e pelo Marco Legal das Startups (Lei Complementar 182/21):

• A modificação mais relevante trata da extinção da obrigação das companhias de realizar publicações nos veículos oficiais de imprensa da União, dos estados ou do Distrito Federal. De acordo com a nova redação do artigo 289 da Lei das S.A., alterada pela Lei 13.818/19, as publicações deverão ser efetuadas em “jornal de grande circulação editado na localidade em que esteja situada a sede da companhia, de forma resumida e com divulgação simultânea da íntegra dos documentos na página do mesmo jornal na internet, que deverá providenciar certificação digital da autenticidade dos documentos mantidos na página própria, emitida por autoridade certificadora credenciada no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras (ICP-Brasil)”.

• Em relação às publicações que envolvam demonstrações financeiras, a nova redação do artigo 289 da Lei das S.A., alterado pela Lei 13.818/19, determina que a publicação de forma resumida deverá conter, no mínimo, “em comparação com os dados do exercício social anterior, informações ou valores globais relativos a cada grupo e a respectiva classificação de contas ou registros, assim como extratos das informações relevantes contempladas nas notas explicativas e nos pareceres dos auditores independentes e do conselho fiscal, se houver”.

O quadro a seguir resume os regimes de publicações atualmente vigentes.

Categoria: Tributário

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) vai definir se as operações de integralização de imóveis realizadas por fundo de investimento imobiliário (FII) podem ser tributadas pelo Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) ou estão sujeitas à imunidade tributária por se tratar de transferência de propriedade fiduciária, nos termos dos artigos 156, II, da Constituição Federal^[1] (CF/88) e 35, II, do Código Tributário Nacional (CTN).^[2]

A questão inédita no STJ está sendo examinada no Agravo em Recurso Especial 1.492.971/SP.

No dia 20 de setembro de 2022, o julgamento do caso foi suspenso por pedido de vista da ministra Regina Helena Costa, após voto do relator, ministro Gurgel de Faria, pelo desprovimento do recurso dos contribuintes para reconhecer a incidência do ITBI.

De acordo com o ministro, nessas operações, a aquisição do imóvel para a composição do patrimônio do FII é efetivada diretamente pela administradora do fundo e paga por meio da emissão de novas cotas do fundo aos alienantes. Há, portanto, efetiva transferência a título oneroso da propriedade dos imóveis, o que atrai a incidência do ITBI.

Assim como o ministro, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também não reconheceu o direito dos contribuintes à imunidade do ITBI, sob o argumento de que cotistas deixam de ser proprietários do imóvel ao repassá-lo para o FII, e, por isso, há a transferência da propriedade. Essa posição levou à interposição do recurso em julgamento no STJ.

A controvérsia se traduz em um embate entre a interpretação dos fiscos municipais e dos contribuintes – e consequentes desdobramentos judiciais – sobre a possibilidade de caracterizar essa operação, tão comum em FIIs, como transmissão onerosa de propriedade, passível de tributação pelo ITBI, nos termos do art. 35, II, e 110^[3] do CTN e do art. 156, II, CF/88.

Além dos aspectos tributários, é importante entender a finalidade por trás do instituto jurídico da propriedade fiduciária, para uma correta interpretação das operações realizadas pelo FII. Esse instituto motiva, inclusive, que os fundos de investimento não gozem de personalidade jurídica, mas sejam constituídos como uma comunhão de recursos que integram um patrimônio separado, o que tem inspiração na figura do trust do direito anglo-americano.

Nos termos da Lei 8.668/93, os FIIs se caracterizam por serem uma comunhão de recursos captados por meio do sistema de distribuição de valores mobiliários destinados à aplicação em empreendimentos imobiliários, os quais não têm personalidade jurídica. A questão é pertinente, já que o patrimônio dos FIIs é constituído pelos bens e direitos adquiridos pela instituição administradora, em caráter fiduciário.

Os bens imóveis, assim como seus frutos e rendimentos, são mantidos sob a propriedade fiduciária da instituição administradora, de forma independente e incomunicável com o patrimônio dela. Quando os investidores integralizam as cotas do FII mediante a conferência de bens imóveis, estes são transferidos, em propriedade fiduciária, para a instituição administradora, constituindo um patrimônio separado administrado em proveito dos cotistas.

Trata-se de um negócio fiduciário que atribui ao bem a finalidade de administração, o que o distingue do negócio fiduciário em garantia, uma vez que os cotistas continuam sendo proprietários indiretos do bem imóvel, na qualidade de cotistas do FII.

Ou seja, na hipótese em análise no STJ, os cotistas apenas alocaram os imóveis de sua titularidade em um veículo próprio para usufruir de uma administração profissional, recebendo como contrapartida as cotas, que nada mais são do que as frações ideais do patrimônio do FII.

O objetivo dessa operação, portanto, não é a transferência onerosa da propriedade imobiliária para a administradora do fundo, mas sim confiar imóveis dos investidores a terceiro com a finalidade específica de gestão patrimonial.

Deve-se considerar, ainda, que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, que se dá mediante o competente registro no cartório de registro de imóveis, conforme jurisprudência do STF.

Por sua vez, na integralização de cotas do FII mediante a conferência de bem imóvel, seria possível argumentar que não ocorre o registro dessa transferência de propriedade imobiliária, uma vez que, no registro de imóveis, deve ser averbado que o imóvel constitui patrimônio do FII.

Como vimos acima, o FII é uma comunhão de recursos sem personalidade jurídica. O imóvel é simplesmente mantido sob a propriedade fiduciária da administradora do fundo para fins de gestão em benefício dos próprios cotistas que integralizaram o bem e em favor dos quais foram emitidas as cotas que representam frações ideias de tal patrimônio.

Nesse sentido, compete à administradora fazer a averbação de uma série de restrições previstas no artigo 7º da Lei 8.668/93^[4] na matrícula do imóvel, para assegurar a eficácia perante terceiros de que o bem imóvel faz parte de um patrimônio separado, independente e incomunicável, não confundindo-se com o patrimônio próprio.

Esses aspectos devem ser considerados pelo STJ na análise do caso, especialmente pelo fato de que “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado”, como disposto no art. 110 do CTN.

Apesar de não se tratar de caso submetido à sistemática dos recursos repetitivos, a decisão a ser tomada pela 1ª Turma do STJ representará um importante precedente para os demais casos que tratem de questão idêntica e garantirá segurança jurídica, especialmente porque os tribunais estaduais têm divergido sobre o assunto, ora mantendo, ora afastando a cobrança.

O tema ainda não foi examinado pela 2ª Turma do STJ, que, assim como a 1ª Turma, integra a 1ª Seção de Direito Público da Corte. Caso a 1ª e 2ª Turmas adotem posições divergentes, as partes poderão apresentar embargos de divergência para que a 1ª Seção dê a palavra final sobre tema, uniformizando a jurisprudência do STJ.

^[1] “Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(...)” (Constituição Federal).

^[2] “Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

(...)

II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

(...)” (Código Tributário Nacional).

^[3] “Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.” (Código Tributário Nacional).

^[4] “Art. 7º Os bens e direitos integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário, em especial os bens imóveis mantidos sob a propriedade fiduciária da instituição administradora, bem como seus frutos e rendimentos, não se comunicam com o patrimônio desta, observadas, quanto a tais bens e direitos, as seguintes restrições:

I - não integrem o ativo da administradora;

II - não respondam direta ou indiretamente por qualquer obrigação da instituição administradora;

III - não componham a lista de bens e direitos da administradora, para efeito de liquidação judicial ou extrajudicial;

IV - não possam ser dados em garantia de débito de operação da instituição administradora;

V - não sejam passíveis de execução por quaisquer credores da administradora, por mais privilegiados que possam ser;

VI - não possam ser constituídos quaisquer ônus reais sobre os imóveis.

• 1 No título aquisitivo, a instituição administradora fará constar as restrições enumeradas nos incisos I a VI e destacará que o bem adquirido constitui patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário.
• 2 No registro de imóveis serão averbadas as restrições e o destaque referido no parágrafo anterior.
• 3 A instituição administradora fica dispensada da apresentação de certidão negativa de débitos, expedida pelo Instituto Nacional da Seguridade Social, e da Certidão Negativa de Tributos e Contribuições, administrada pela Secretaria da Receita Federal, quando alienar imóveis integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário.” (Lei 8.668/93).

Categoria: Contencioso

Em meio a intensos debates da comunidade jurídica sobre as repercussões da Emenda Constitucional 125/22, publicada em 14 de julho deste ano, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) promoveu o seminário “Arguição de Relevância no Recurso Especial”, no dia 27 de setembro.

O objetivo do encontro, realizado em parceria com o Centro de Inovação, Administração e Pesquisa do Judiciário da FGV (CIAPJ) e com o Instituto para Reforma das Relações entre Estado e Empresa (IREE), foi discutir a implementação do novo filtro para a admissibilidade dos recursos direcionados ao STJ.

Nos painéis, que contaram com a participação de ministros, assessores, advogados e outros magistrados, foram abordadas algumas importantes questões teóricas, como a função das cortes superiores no Brasil e no direito comparado. O foco do encontro, porém, foram os aspectos mais práticos da EC 125/22.

Um deles, objeto de grande divergência entre os operadores do direito, refere-se ao momento a partir do qual as partes serão obrigadas a demonstrar o preenchimento do requisito da relevância, sob pena de não ter o seu recurso conhecido. Sobre esse ponto, o ministro Mauro Campbell Marques defendeu que a aplicação da EC 125/22 depende de regulamentação, apesar da posição de alguns tribunais estaduais que já vêm exigindo dos recorrentes a demonstração do requisito da relevância.

Outras questões práticas importantes, como a competência e o quórum mínimo para determinação da relevância, a forma adequada para regulamentar a EC 125/22 e a própria definição do conceito de relevância, também foram abordadas.

Apesar de não ser dada sinalização clara de qual é a tendência de posicionamento da corte, ficou evidente que a experiência do Supremo Tribunal Federal com a repercussão geral para o recurso extraordinário, prevista na EC 45/04, servirá de norte para a implementação do mecanismo da relevância no STJ.

O evento reforça a importância do tema para o STJ e o grande impacto que a EC 125/22 deverá causar na dinâmica dos tribunais e na prática dos advogados. É importante, portanto, acompanhar os novos desdobramentos que, em breve, devem ser estabelecidos pela corte.

Categoria: Societário

Promulgada em 22 de setembro, a Lei 14.451/22 (resultado do Projeto de Lei 1.212/22) altera o Código Civil para reduzir determinados quóruns de deliberação de matérias para sociedades limitadas da seguinte forma:

• Designação de administradores não sócios: antes, o quórum de deliberação era de unanimidade dos sócios enquanto o capital não estivesse integralizado. Após a integralização, o quórum para aprovação era de no mínimo 2/3. Com a nova lei, o quórum passa a ser de 2/3 dos sócios – enquanto o capital não estiver integralização – e de sócios titulares de mais da metade do capital social – após a integralização.

• Modificação do contrato social e incorporação, fusão e dissolução da sociedade ou cessação do estado de liquidação: o quórum que antes era de 3/4 do capital social passa a ser de mais da metade (maioria absoluta do capital social).

Em relação à nomeação dos administradores não sócios, a redução do quórum ocorreu tanto para o cenário de capital integralizado quanto de pendência na integralização. No segundo caso, a redução foi maior para dar mais proteção aos sócios, já que, na pendência de integralização, todos os sócios são responsáveis solidários pelo capital social a integralizar.

De um lado, a mudança certamente facilita e otimiza a tomada de decisões, mas, ao afastar a necessidade de unanimidade dos sócios na pendência da integralização, acaba por sujeitar todos eles ao risco da vontade do novo administrador, em um cenário de responsabilidade solidária pela integralização do capital social.

Quanto às demais matérias, ao extinguir o elevado quórum de 3/4, a mudança parece estar mais alinhada com o princípio majoritário para a tomada de decisões no âmbito das sociedades, conforme previsto no art. 129 da Lei das S.A. e em outros institutos semelhantes, como o condomínio.

Foi mantido o quórum de 3/4 para a instalação da assembleia de sócios (art. 1.074). Com isso, a abertura dos trabalhos depende de quórum superior àquele necessário para a deliberação das matérias – o que cria certa incongruência.

De modo geral, a mudança aproxima mais a sociedade limitada das sociedades anônimas, permitindo maior ingerência e exercício do controle com menor participação no capital social.

A alteração requer atenção dos sócios de sociedades limitadas em relação a seus direitos e à extensão da influência que passam a ter nas deliberações sociais com as novas disposições. Isso certamente poderá impactar a avaliação das participações dos sócios na sociedade em caso de venda ou outras transações, estimular a renegociação de contratos sociais e acordos de cotistas para readequar à vontade dos sócios os quóruns aplicáveis, além de motivar litígios em caso de abusos.

A nova lei tem 30 dias para entrar em vigor a partir da data de sua publicação. No fim de outubro de 2022, portanto, as mudanças já estarão em pleno efeito.

Categoria: Penal Empresarial

Em acórdão recentemente publicado, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o entendimento de que o término da personalidade jurídica da sociedade empresarial a partir da sua incorporação se assemelha ao falecimento da pessoa física. In casu, considerou-se que o término da personalidade jurídica extingue a punibilidade por crime ambiental, assim como ocorre quando morre pessoa física.

O caso se refere a uma denúncia oferecida contra empresa agrícola acusada de causar poluição por meio do lançamento de resíduos sólidos (artigo 54, § 2º, inciso V, da Lei 9.605/98). A defesa arguiu que a denúncia carecia de justa causa pois a ré havia sido incorporada por outra empresa e, portanto, a punibilidade da empresa ré teria sido extinta por analogia ao caso de morte de pessoa física. A nova empresa, por outro lado, não poderia se tornar ré na ação penal por absoluta ilegitimidade de partes, já que ela não havia cometido a suposta conduta criminosa.

O juízo de primeiro grau rejeitou os argumentos da defesa e determinou a continuação da persecução penal. Assim, a defesa – por meio da incorporadora – interpôs mandado de segurança no Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR), argumentando que a decisão de primeiro grau teria violado direito à ampla defesa e ao devido processo legal, já que não foram sequer analisadas na decisão as teses apresentadas sobre ilegitimidade de parte e extinção da punibilidade pela incorporação.

O TJPR^[1] acolheu os argumentos da defesa e concedeu o mandado de segurança, reconhecendo que houve violação aos direitos em questão. A corte decretou a nulidade do despacho, mas não apreciou a tese de ilegitimidade de parte ou extinção da punibilidade, sob alegação de que essa análise caracterizaria supressão de instância.

Os autos voltaram à primeira instância, onde as teses preliminares de extinção da punibilidade e ilegitimidade ativa foram expressamente rejeitadas. De acordo com a decisão judicial, a incorporação empresarial implica o recebimento tanto do passivo quanto do ativo da empresa incorporada de modo que a responsabilidade por atos praticados subsiste. Do contrário, se poderia abrir espaço para impunidades.

Foi impetrado um novo mandado de segurança, reforçando as teses da defesa e pleiteando a extinção da punibilidade nos termos do artigo 107, inciso I, do Código Penal.

O TJPR^[2] concedeu o mandado de segurança por entender que houve extinção da punibilidade pela incorporação, pois o crime narrado na denúncia correspondia a atividades realizadas dez anos antes da incorporação, e a extinção da pessoa jurídica se equipararia à morte da pessoa física, que extingue a punibilidade por força de lei.

A corte ressalvou, entretanto, que a extinção da responsabilidade se restringe ao âmbito penal, subsistindo as obrigações de caráter cível para a incorporadora.

O Ministério Público então interpôs recurso especial no STJ, alegando que a extinção de punibilidade por morte e o princípio da pessoalidade^[3] da pena seriam exclusivos para pessoas físicas.

Ao julgar o recurso especial^[4], o relator do caso no STJ arguiu os seguintes pontos:

• A não equiparação por analogia do princípio da intransferência da punibilidade para a sociedade incorporadora resultaria em situação de responsabilidade objetiva da incorporadora.
• Pela própria lógica do direito, seria impraticável processar e punir juridicamente um agente que não existe mais para fins do direito brasileiro.
• Deve haver a interpretação analógica do artigo 107, inciso I, do Código Penal, que elenca a morte do agente como causa de extinção da punibilidade, ao caso em questão, já que haveria a interrupção da existência – em termos jurídicos – do sujeito ativo da conduta averiguada.
• O fato de o direito penal permitir que sociedades empresariais sejam imputáveis por crimes ambientais implica que, mesmo havendo especificidades para a sua punição, esses réus devem ter todas as garantias fundamentais asseguradas no âmbito do devido processo penal.
• Seria uma falha da isonomia da legislação penal se os institutos protetivos direcionados aos réus fossem negados às pessoas jurídicas, uma vez que elas também se configuram como sujeitos passivos da persecução penal nessa situação.
• O princípio da pessoalidade da sanção penal deve ser mantido mesmo que existam particularidades relacionadas ao réu, não sendo afastado pelo seu caráter societário. Ainda que se entenda que o intuito original do instituto estava direcionado a pessoas físicas, isso se dá pela impossibilidade histórica de haver referência aos entes morais, devendo haver analogia em favor do réu nessa lacuna. Além disso, não seria razoável o preenchimento dessa omissão em matéria penal pela transmissibilidade do direito civil prevista nos arts. 1.116 do CC e 227 da Lei 6.404/76.
• A responsabilidade penal não se equipara à constituição da obrigação patrimonial, que seria transmitida para a sociedade incorporadora. Essa diferenciação necessária se dá pela natureza e finalidade dos institutos. Enquanto a constituição de obrigações advém da vontade humana em relação ao ordenamento jurídico e pode ser concluída por meio do pagamento, a sanção se dá por uma imposição de obrigação e responsabilidade pelo poder público, sendo necessária a mediação desse para a sua aplicação. As consequências jurídicas também divergem, pois, ao passo que a obrigação afeta o patrimônio pelo adimplemento (espontâneo ou forçado) ou gera a resolução em perdas e danos, a pretensão punitiva implica a aplicação de pena, que pode atingir a liberdade, direitos individuais e a vida do sentenciado, para além de seus bens.

O relator votou então pela manutenção da decisão do TJPR e pelo reconhecimento da incorporação como causa de extinção da punibilidade. Ele foi seguido pela maioria dos ministros que fixaram a extinção da punibilidade pela incorporação, desde que ausentes indícios de fraude na realização da incorporação.

O reconhecimento da extinção da punibilidade, contudo, não foi consenso entre os ministros. Houve também votos divergentes para reformar a decisão do TJPR, com os seguintes argumentos:

• Os tipos penais previstos na Lei 9.605/98, aplicáveis a pessoas jurídicas, institui a responsabilização por meio de obrigações de dar e fazer, que poderiam muito bem ser transmitidas para a incorporadora nas determinações da lei civil.
• A incorporação é apenas uma morte fictícia, já que a incorporada continua viva na empresa subsequente por meio de suas atividades e funções econômicas. A equiparação a uma analogia de “morte” deveria ser reservada aos casos em que há a dissolução e liquidação da empresa, já que haveria a cessação completa de suas atividades.
• A incorporação não pode ser equiparada à morte tanto por uma falta de previsão legislativa quanto pelo fato de que não se trata de uma questão irreversível e definitiva.
• A incorporadora possui meios particulares para a averiguação de procedimentos penais ou administrativos envolvendo a incorporada, não podendo ser extinta a punibilidade em razão do fato de que a operação se deu com ausência de due diligence efetivo ou por cegueira deliberada.
• A extinção da punibilidade por morte não seria cabível nos casos de incorporação em razão de uma divergência de finalidade dos institutos. Enquanto o primeiro se dá pelo impeditivo lógico da punição, o segundo é um ato particular, não podendo isso extinguir a pretensão punitiva.
• A extinção da punibilidade nesses casos esvaziaria a eficácia dos dispositivos penais ambientais, já que, havendo uma possível punição, poderá ser cessada a existência da pessoa jurídica, impedindo sua responsabilização.
• Ainda que se entenda que as pessoas jurídicas têm garantias processuais quando submetidas à persecução penal, devem ser aplicadas apenas aquelas possíveis e o amoldamento do princípio da pessoalidade não é possível.
• Apenas haveria substancial ofensa ao princípio da pessoalidade se um sócio ou diretor dissidentes na decisão que deu ensejo à conduta criminosa também fossem punidos, o que não ocorreu in casu.
• Por comparação com o direito penal espanhol, constata-se que a punição da incorporadora não seria uma transferência da punição de uma pessoa para outra, mas sim a perpetuação da responsabilidade de um ilícito previamente constituído.

Com a fixação do entendimento do STJ pela extinção da punibilidade da pessoa jurídica pela incorporação, estabelece-se uma barreira muito bem delimitada do alcance da punição penal, que fica circunscrita ao agente das condutas imputadas. Com isso, institui-se um freio no expansionismo persecutório que caracteriza o direito penal empresarial.

É necessário salientar, porém, que essa decisão se aplica à responsabilização penal das pessoas jurídicas. Ocorre que eventuais danos ou violações da legislação ambiental podem repercutir em três esferas distintas e independentes: administrativa, cível e penal. Como a tese do STJ se restringe às repercussões penais, é possível que a responsabilização das empresas incorporadas subsista em outras esferas.

O STJ apontou não haver indícios de que a incorporação tivesse ocorrido de forma fraudulenta para isentar a incorporada de responsabilidades penais, mas não detalhou os critérios a serem observados para se identificar uma incorporação fraudulenta.

O tema ainda pode ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) sob o aspecto de conformidade constitucional, mas, no curto prazo, a tese do STJ poderá influenciar eventuais ações penais em andamento e, inclusive, condenações ainda não transitadas em julgado.

^[1] Decisão proferida em mandado de segurança em 15 de agosto de 2019.

^[2] Decisão proferida em mandado de segurança em 10 de outubro de 2020.

^[3] Trata-se da norma principiológica que dispõe que a pena não pode transcender para além da pessoa a quem foi imputada a conduta tipificada. Encontra-se positivada no artigo 5º, inciso XLV, da Constituição da República.

^[4] STJ, Recurso Especial 1.977.172/PR, 3ª Seção, Rel. Min. Ribeiro Dantas.

Categoria: Trabalhista

A Lei 14.457/22, sancionada em 22 de setembro deste ano como conversão da Medida Provisória 1.116/21, institui o Programa Emprega + Mulheres, que visa à inserção e à manutenção de mulheres no mercado de trabalho por meio da implementação de medidas de apoio à parentalidade, qualificação em áreas estratégicas para a ascensão profissional e apoio ao retorno ao trabalho após o término da licença-maternidade.

O programa também reconhece boas práticas na promoção da empregabilidade das mulheres e estabelece medidas de prevenção e combate ao assédio sexual e a outras formas de violência no âmbito do trabalho.

Analisamos a seguir as principais inovações trazidas pela lei.

Medidas de apoio à parentalidade

• Auxílio-creche

Mediante a formalização de acordo individual, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, a lei autoriza a implementação de benefício de reembolso-creche à empregada ou ao empregado que tenha filhos com até 5 anos e 11 meses de idade, para o pagamento de creche ou pré-escola ou o ressarcimento de gastos com outra modalidade de prestação de serviços de mesma natureza, desde que comprovadas as despesas realizadas.

Observados os requisitos previstos na lei, valores pagos a título de reembolso-creche não têm natureza salarial. Portanto, não se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos, não constituem base de incidência de contribuições previdenciárias e de FGTS nem configuram renda tributável do beneficiário.

Ato do Poder Executivo federal disporá sobre os limites de valores para a concessão do reembolso-creche e as modalidades de prestação de serviços aceitas, incluído o pagamento de pessoa física. As empresas devem ficar atentas à evolução desse tema.

• Teletrabalho

Na alocação de vagas para atividades que possam ser realizadas por meio de trabalho remoto, empregadores devem priorizar empregadas e empregados com filhos, enteados ou crianças sob guarda judicial com até 6 anos ou com deficiência, sem limite de idade.

• Flexibilização do regime de trabalho e das férias

Observado o poder diretivo e gerencial da empresa, e considerada a vontade expressa dos empregados e empregadas, é possível flexibilizar a jornada de trabalho de empregadas e empregados que tenham filhos, enteados ou pessoas sob sua guarda com até 6 anos de idade ou com deficiência.

Tal flexibilização pode ser implementada por meio de regime especial de compensação de jornada via banco de horas, de regime de tempo parcial, de horários de entrada e saída flexíveis e de antecipação de férias individuais, mediante acordo individual ou coletivo.

Medidas para qualificação de mulheres

A lei prevê que o empregador poderá suspender o contrato de trabalho para participação da empregada interessada em curso ou em programa de qualificação profissional por ele oferecido, desde que a suspensão seja formalizada em acordo individual, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho.

O curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador deve priorizar áreas que promovam a ascensão profissional da empregada ou áreas com baixa participação feminina, como ciência, tecnologia, desenvolvimento e inovação.

Durante a suspensão do contrato, a empregada fará jus à bolsa de qualificação profissional a ser custeada pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) e o empregador poderá, a seu exclusivo critério, conceder ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial.

Entretanto, se ocorrer a dispensa da empregada durante o período de suspensão contratual ou nos seis meses subsequentes ao retorno ao trabalho, o empregador pagará à empregada, além das verbas rescisórias legais, multa a ser estabelecida em convenção ou em acordo coletivo. A multa será de, no mínimo, 100% do valor da última remuneração mensal anterior à suspensão do contrato de trabalho.

Medidas de apoio ao retorno ao trabalho após a licença-maternidade

• Suspensão do contrato de trabalho de pais empregados

A lei permite que o pai/companheiro, a partir de requisição formal e em acordo com a empresa, suspenda seu contrato de trabalho após o término da licença-maternidade de sua esposa ou companheira para prestar cuidados e estabelecer vínculo com os filhos, acompanhar o desenvolvimento dos filhos e apoiar o retorno ao trabalho da sua esposa ou companheira, mediante participação em curso ou programa de qualificação profissional, oferecido pelo empregador, com carga horária máxima de 20 horas semanais e de forma não presencial. A suspensão deve  ser formalizada via acordo individual ou coletivo.

Durante a suspensão do contrato, o empregado fará jus à bolsa de qualificação profissional a ser custeada pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) e o empregador poderá, a seu exclusivo critério, conceder ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial.

Entretanto, se ocorrer a dispensa da empregada durante o período de suspensão contratual ou nos seis meses subsequentes ao retorno ao trabalho, o empregador pagará à empregada, além das verbas rescisórias legais, multa a ser estabelecida em convenção ou em acordo coletivo. A multa será de, no mínimo, 100% do valor da última remuneração mensal anterior à suspensão do contrato de trabalho.

• Alterações no Programa Empresa Cidadã

Os 60 dias de prorrogação da licença-maternidade oferecida pelas empresas cidadãs poderão ser compartilhados entre a empregada e o empregado requerente, desde que ambos sejam empregados de pessoa jurídica aderente ao Programa Empresa Cidadã e que a decisão seja adotada conjuntamente, na forma a ser estabelecida em regulamento.

A empresa participante do Programa Empresa Cidadã também fica autorizada a substituir o período de prorrogação da licença-maternidade pela redução de jornada de trabalho em 50% pelo período de 120 dias, mediante acordo individual e pagamento do salário integral.

Medidas de prevenção e combate ao assédio sexual e a outras formas de violência no âmbito do trabalho

As empresas obrigadas a constituir e manter Cipa deverão adotar as seguintes medidas, além de outras que entenderem necessárias, para prevenir e combater o assédio sexual e as demais formas de violência no âmbito do trabalho:

• Inclusão de regras de conduta a respeito do assédio sexual e de outras formas de violência nas normas internas da empresa, com ampla divulgação do seu conteúdo aos empregados e às empregadas;

• Fixação de procedimentos para recebimento e acompanhamento de denúncias, apuração dos fatos e, quando for o caso, aplicação de sanções administrativas aos responsáveis diretos e indiretos pelos atos de assédio sexual e de violência, garantido o anonimato da pessoa denunciante, sem prejuízo dos procedimentos jurídicos cabíveis;

• Inclusão de temas referentes à prevenção e ao combate ao assédio sexual e a outras formas de violência nas atividades e nas práticas da Cipa; e

• Realização, no mínimo a cada 12 meses, de ações de capacitação, orientação e sensibilização de empregados e empregadas de todos os níveis hierárquicos da empresa sobre temas relacionados à violência, ao assédio, à igualdade e à diversidade no âmbito do trabalho, em formatos acessíveis, apropriados e que apresentem máxima efetividade de tais ações.

A Cipa, antes denominada Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, passa a ser denominada de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes e de Assédio.

Essas medidas devem ser adotadas em até 180 dias após 22 de setembro de 2022.

As empresas devem, portanto, atualizar suas práticas e políticas internas.

Selo Emprega + Mulher

A nova lei cria o Selo Emprega + Mulher, que busca reconhecer as empresas que se destaquem pela organização, manutenção e provimento de creches e pré-escolas para atender às necessidades de suas empregadas e seus empregados e boas práticas de empregadores que busquem, entre outros objetivos:

• estimular a contratação, ocupação de postos de liderança e ascensão profissional de mulheres, especialmente em áreas com baixa participação feminina, como ciência, tecnologia, desenvolvimento e inovação;

• dividir de forma igualitária as responsabilidades parentais;

• promover a cultura de igualdade entre mulheres e homens;

• oferecer acordos flexíveis de trabalho;

• conceder licenças para mulheres e homens que permitam o cuidado e a criação de vínculos com seus filhos;

• apoiar de modo efetivo as empregadas de seu quadro de pessoal e as que prestem serviços no seu estabelecimento, em caso de assédio, violência física ou psicológica ou qualquer violação de seus direitos no local de trabalho; e

• implementar programas de contratação de mulheres desempregadas em situação de violência doméstica e familiar e de acolhimento e de proteção às suas empregadas em situação de violência doméstica e familiar.

As empresas que se habilitarem a receber o Selo Emprega + Mulher deverão prestar contas anualmente sobre o cumprimento dos requisitos introduzidos pela lei.

As empresas detentoras do Selo Emprega + Mulher poderão utilizá-lo para divulgar sua marca, produtos e serviços. É vedada a extensão do uso do selo para o grupo econômico ou em associação com outras empresas que não detenham o selo.

Diante dessas alterações e inovações, as empresas devem reavaliar suas práticas e políticas para adequá-las às novas obrigações e estudar oportunidades de introdução de novos benefícios ou práticas alinhadas às diretrizes do Programa Emprega + Mulheres.

Categoria: Contencioso

No julgamento do Recurso Especial 1.738.657/DF, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a seguradora não tem o dever de prestar contas em decorrência de contratos de seguro de vida e seguro-saúde.

A Corte considerou que ação de exigir contas pressupõe a existência de dois elementos:

• a guarda ou a administração de valores, bens ou interesses por terceiros; e
• a necessidade de esclarecimentos sobre essa administração, diante de incertezas sobre o saldo resultante do vínculo entre as partes.

O relator do recurso, ministro Moura Ribeiro, entendeu que essa premissa fática essencial também se aplica aos contratos de seguro-saúde e seguro de vida, no sentido de que não há interesse do segurado de exigir contas, pois não há uma relação de guarda ou administração de bens ou interesses de terceiros pela seguradora.

De acordo com o artigo 757 do Código Civil, o contrato de seguro não estabelece a obrigação da seguradora pela gestão de patrimônio alheio, mas tão somente a de “garantir o interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados”, em razão do pagamento do prêmio.

Dessa forma, a obrigação da seguradora seria apenas de pagar a indenização ao segurado, quando da ocorrência do sinistro, conforme valor previamente fixado na apólice, inexistindo qualquer dever de prestar contas.

Para o STJ, nos contratos de seguro de vida e de saúde, “o valor de indenização a ser recebido na hipótese de ocorrência do evento segurado é estabelecido previamente no contrato e, por isso, não há a ‘guarda’ dos valores produtos da arrecadação, ou seja, dos prêmios”.

Há, portanto, uma distinção entre a obrigação de dar e receber e a específica de exigir e prestar contas, o que evidencia a impropriedade da ação de exigir contas lastreada em contrato de seguro. No caso, a obrigação principal da seguradora é pagar a indenização em razão da ocorrência de um dos eventos prefixados na apólice.

A conclusão é que não cabe ação de exigir contas lastreada em contrato de seguro, quando não se verifica situação de administração de bens, nem há complexas operações de débito e crédito vinculadas ao contrato.

Para a Corte, a pretensão de eventual esclarecimento sobre o valor do prêmio em caso de sinistro, por incerteza sobre o montante indenizado em relação às contribuições do segurado, deverá ser realizada pela via ordinária e não por meio do procedimento especial da ação de exigir contas.

Essa decisão, já transitada em julgado, firmou um importante precedente quanto aos meios processuais adequados para esclarecimentos sobre o valor da indenização paga pela seguradora. Também reforçou a natureza jurídica do contrato de seguro e as obrigações assumidas pela seguradora, não admitindo uma interpretação extensiva dos deveres fixados na apólice e previstos em lei.

O precedente também corrobora o entendimento já consolidado da jurisprudência de que a ação de exigir contas é apenas cabível na hipótese em que há administração ou guarda de bens e valores alheios por outrem, tendo o seu titular o legítimo interesse de exigir contas dessa gestão, quando há incerteza sobre o saldo decorrente desse vínculo.

Espera-se que os tribunais passem a observar o posicionamento adotado pelo STJ e afastem a possibilidade de o segurado exigir contas da seguradora, diante da natureza jurídica do contrato de seguro e do fato de as obrigações assumidas pela seguradora estarem fixadas na apólice e previstas em lei. A decisão impossibilita uma interpretação ampliativa e inovadora dos deveres dessas empresas, o que colocaria em xeque a segurança jurídica das relações securitárias.

Categoria: Imobiliário

Neste episódio, Daniela de Pontes Andrade, advogada do Imobiliário, conversa com Rodrigo Marinho, sócio do Tributário, sobre a responsabilidade solidária e legitimidade passiva do credor fiduciário no pagamento de IPTU de imóvel objeto da alienação fiduciária, trazendo a visão das duas áreas de atuação sobre o tema. Ouça agora!

Categoria: Mercado de capitais

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) tem a função de agente regulador do mercado de capitais brasileiro nos termos da Lei 6.385/76. Nessa condição, a autarquia é responsável pela regulamentação, fiscalização e imposição de sanções aos emissores, controladores e administradores de valores mobiliários, às entidades integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários, aos auditores independentes e às outras pessoas que atuam profissionalmente no mercado de capitais.

Devido às atividades de fiscalização e supervisão desempenhada pela CVM, foi instituída por lei uma taxa de fiscalização dos mercados de valores mobiliários. A medida tem como fato gerador o exercício do poder de polícia legalmente atribuído à CVM, nos termos da Lei 7.940/89, com respaldo constitucional no artigo 145, inciso II, da Constituição Federal.

Essa Lei 7.940/89 foi recentemente alterada pela Lei 14.317/22 (originada da conversão da Medida Provisória 1.072/21), que modificou a taxa de fiscalização da seguinte forma:

• ampliou o rol de contribuintes;
• atualizou os valores cobrados;
• fixou novo critério de cálculo com base no patrimônio líquido dos participantes regulados;
• criou uma modalidade de taxa decorrente da atividade de registro da CVM, além das já existentes taxa de fiscalização periódica e taxa para a realização das ofertas públicas; e
• alterou a forma recursal das multas cominatórias aplicadas quando uma ordem da CVM não for executada.

Para fins de esclarecimento sobre a incidência e o recolhimento da taxa de fiscalização, a CVM divulgou o Ofício-Circular 1/2022-CVM/SER, em 14 de janeiro de 2022. A CVM também disponibiliza em seu site uma série de respostas às perguntas mais frequentes por meio das quais busca esclarecer as principais dúvidas dos contribuintes sobre a incidência, o recolhimento e o cálculo da taxa de fiscalização.

Considerando, porém, o recebimento de dúvidas especialmente de administradores de fundos de investimento sobre a correta interpretação da Lei 14.317/22, a CVM publicou, em 20 de setembro de 2022, o Ofício-Circular 2/2022/CVM/SIN/SSE, com orientações sobre a incidência e o recolhimento da taxa de fiscalização direcionadas especialmente ao setor de atuação desses administradores. Destacamos os principais esclarecimentos prestados pela autarquia:

1. Modalidades da taxa de fiscalização da CVM

Há três hipóteses de incidência da taxa de fiscalização dos mercados de valores mobiliários (taxas da CVM):

• atividade de registro da CVM, pela qual será devida a taxa de registro;
• atividade fiscalizatória periódica, pela qual será devida a taxa anual; e
• atividade de fiscalização de ofertas públicas, pela qual será devida a taxa de oferta.

2. Contribuintes das taxas da CVM

Os contribuintes das taxas da CVM são as pessoas naturais e jurídicas indicadas no artigo 3º da Lei 14.317/22, entre as quais estão, no que diz respeito especialmente ao setor de fundos de investimentos:

• pessoas naturais e jurídicas que integram o sistema de distribuição de valores mobiliários;
• fundos de investimento, independentemente dos ativos que componham sua carteira;
• administradores de carteira de valores mobiliários;
• prestadores de serviços de escrituração e custódia de valores mobiliários;
• carteiras dos investidores não residentes (e não diretamente os investidores); e
• ofertantes de valores mobiliários na realização da oferta pública de valores mobiliários, sujeita a registro ou dispensada de registro pela CVM.

3. Situações, periodicidades e condições para o recolhimento das taxas da CVM

As situações, periodicidades e condições para o recolhimento das taxas da CVM estão indicadas nos artigos 4º e 5º da Lei 14.317/22. Destacamos os principais pontos:

Taxa de registro

A taxa de registro da CVM será devida por ocasião do pedido de registro inicial como participante do mercado de valores mobiliários ou da emissão de ato autorizativo equivalente, abarcando, inclusive, os agentes participantes do mercado cujo registro é simplificado ou automático, desde que sejam regulados pela autarquia.

O pagamento dessa taxa deve ser feito pelo seu valor integral, independentemente da data do pedido de registro inicial ou ato equivalente, não sendo admitido, portanto, o pagamento pro rata.

Como regra geral, a taxa de registro será devida em 30 dias corridos, contados do pedido de registro. A CVM orientou para o pagamento dentro desse prazo, ainda que a GRU emitida no site da autarquia contenha prazo de vencimento diferente.

O regulador explicou que não foi possível customizar o sistema utilizado para emissão da GRU para permitir a configuração correta da data de vencimento. Alertou que é responsabilidade do participante fazer o controle do prazo.

A CVM fez questão de esclarecer novamente, como já havia feito nas respostas às perguntas frequentes, que a taxa de registro é diferente da taxa anual. A primeira não é antecipação, ainda que parcial, do pagamento da última. Esse ponto levantou dúvida já que o valor da taxa de registro consiste em 25% do valor da taxa anual aplicável ao participante regulado. Isso, porém, não significa que se trata de uma antecipação, apenas se refere à forma de cálculo do valor devido a título de taxa de registro.

Taxa anual

Essa taxa será devida anualmente e deve ser paga integralmente considerando todo o ano a que se refere, não sendo admitido o pagamento pro rata.

A taxa anual da CVM passa a ser devida a partir do registro na autarquia até o deferimento do pedido de cancelamento ou suspensão, ainda que o contribuinte não esteja desempenhando as atividades ou tenha tido seu registro suspenso por ato administrativo da CVM.

A Lei 14.317/22 contém tabela em seu Anexo I com as faixas de valores devidos pelas pessoas jurídicas a título de taxa anual. O critério de cálculo utilizado é o patrimônio líquido dos contribuintes, exceto em relação aos auditores independentes, cujo critério é o número de estabelecimentos, conforme Anexo III da norma. Em relação às pessoas físicas, as taxas são fixas e constam do Anexo II da lei.

– Fundos de investimento:

A taxa anual referente à fiscalização dos fundos de investimento tem algumas especificidades:

• Fundos de investimento com separação patrimonial entre classes/subclasses:

Caso as cotas do fundo sejam divididas em classes ou subclasses, para fins de cálculo da taxa anual deverá ser considerada a soma dos valores apurados de acordo com o patrimônio líquido de cada classe ou subclasse, observados os parâmetros fixados no Anexo I da Lei 14.317/22.

A CVM esclareceu que essa forma de apuração prevista no diploma legal já considera a nova estrutura de fundos de investimento com separação obrigatória de patrimônio entre classes e subclasses, cuja regulação ainda está sendo discutida no âmbito da Audiência Pública SDM 08/20, que pretende alterar as regras dos fundos de investimento, regulados pela Instrução CVM 555, e dos Fundo de Investimento em Direitos Creditórios (FIDCs) padronizados e não padronizados, regulados pela Instrução CVM 356 e Instrução CVM 444.

A audiência pública já foi objeto de comentários pelos participantes do mercado e, de acordo com a Agenda Regulatória 2022 da CVM, a norma deve ser editada ainda este ano.

• Fundos de investimento com classe única:

Em relação aos fundos de classe única, para fins de cálculo da taxa anual, deverá ser considerado o patrimônio líquido do fundo, observados os parâmetros fixados no Anexo I da Lei 14.317/22.

• Forma de cálculo da taxa anual:

O valor do patrimônio líquido dos fundos de investimento para fins de apuração da taxa anual deve ser calculado da seguinte forma:

• pela média aritmética dos patrimônios líquidos diários apurados no primeiro quadrimestre do ano civil (isto é, meses de janeiro a abril) para fundos com apuração diária; ou

• com base no valor calculado no último dia útil do primeiro quadrimestre do ano (isto é, último dia útil do mês de abril) para aqueles que não apuraram diariamente o valor de seu patrimônio líquido.

Diante da regra exposta acima, a CVM esclareceu no Ofício-Circular 2/2022/CVM/SIN/SSE que a taxa anual somente incidirá para fundos que tenham sido criados até o final de abril de cada ano e estejam operando ao longo desse primeiro quadrimestre.

Não haverá incidência da taxa anual para fundos de investimento criados a partir do início de maio de cada ano. Nesse caso, a taxa anual passará a ser devida a partir do próximo ano-calendário.

Se o fundo for criado em qualquer momento a partir do início de maio e acabar sendo encerrado no mesmo ano, não haverá também incidência da taxa anual.

Caso o fundo seja criado ou encerrado durante o primeiro quadrimestre do ano, porém, a apuração da taxa anual deverá considerar a média aritmética do patrimônio líquido no período em que o fundo operou dentro desse quadrimestre.

• Fundos de investimento com patrimônio líquido ou zerado:

A autarquia esclareceu que os fundos de investimento registrados na CVM que apresentem patrimônio líquido zerado ou negativo durante todo o primeiro quadrimestre do ano devem recolher a taxa anual pelo menor valor da tabela em que se enquadram. Isso significa que os fundos de investimento pré-operacionais também estão obrigados ao recolhimento da taxa anual, pelo menor valor previsto no Anexo I da Lei 14.317/22.

• Fundos de investimento que estejam encerrando suas atividades:

Como regra geral, a taxa anual será devida até a data de encerramento do registro do fundo na CVM, calculada nas formas previstas acima.

A CVM esclareceu como os contribuintes devem proceder diante de duas situações excepcionais relacionadas à liquidação dos fundos de investimento:

• na liquidação extraordinária atribuída a algum fator externo provocado por terceiro (como determinação de liquidação pela CVM ou renúncia ou liquidação extrajudicial da administradora do fundo sem substituição), não será devida uma nova taxa anual, caso a liquidação forçada se estenda para o ano seguinte;

• na liquidação ordinária determinada pelos cotistas, seja por meio de resgate total das cotas ou por deliberação em sede de assembleia, a taxa anual do ano seguinte será devida, caso a liquidação se estenda para o próximo ano-calendário.

Taxa de Oferta

A taxa de oferta da CVM será devida por ocasião da realização de oferta pública de valores mobiliários, incluídas as hipóteses de dispensa de registro pela CVM, e terá como base de cálculo o valor total da operação.

Em relação à oferta pública de cotas de fundos de investimento, a taxa de oferta deverá ser recolhida:

• no caso de ofertas públicas sujeitas a registro na CVM, ao se fazer o protocolo do pedido de registro; e

• no caso de oferta pública com esforços restritos de colocação que usufruem da dispensa automática de registro na CVM, até a data de encerramento da oferta pública. Como exposto pela autarquia, essa data pode ser a data da liquidação, mas não necessariamente, já que poderá ser alguma data posterior, caso a estrutura da oferta tenha previsão de cumprimento de etapas relacionadas à conclusão da oferta depois da data de liquidação.

Caso a oferta pública seja feita de forma concomitante com o pedido de registro inicial do emissor na CVM – inclusive para os fundos de investimento –, não haverá incidência da taxa de registro, mas somente da taxa de oferta. Ou seja, não poderá haver uma dupla cobrança da taxa de fiscalização da CVM nessa situação.

A taxa de oferta corresponde a alíquota de 0,03% sobre o valor total da operação, observado o valor mínimo da taxa de R$ 809,16 (ou seja, operações inferiores a R$ 2.697.200,00 devem recolher o valor mínimo). Não existe mais previsão de teto máximo para a taxa de oferta.

Em ofertas públicas, o valor total da operação para fins de cálculo da taxa de registro deve abranger o lote base, o lote adicional e o lote suplementar, se houver. Em caso de procedimento de bookbuilding, deve ser considerado o valor teto da emissão.

Em ofertas restritas, o valor total da operação para fins de cálculo da taxa de registro será o montante total efetivamente captado, conforme informado no comunicado de encerramento. Nesse comunicado, deverá ser preenchido o número de referência do pagamento da taxa de oferta que tenha sido realizado por ocasião do encerramento da oferta, para informação à CVM.

É importante notar que o conceito de encerramento da oferta, para fins de pagamento da taxa de registro, tampouco se confunde necessariamente com a data de envio do comunicado de encerramento.

A taxa de oferta não incide para as ofertas públicas:

• de ações de propriedade da União, estados, Distrito Federal e municípios e demais entidades da Administração Pública, que, cumulativamente: não objetivem colocação para o público em geral e sejam realizadas em leilão organizado por entidade administradora de mercado organizado, nos termos da Lei 8.666/93;
• de lote único e indivisível de valores mobiliários; ou
• de Certificados de Investimento Audiovisual.

As orientações da CVM no Ofício-Circular 2/2022/CVM/SIN/SSE se mostram oportunas e úteis para esclarecer áreas nebulosas, especialmente sobre as hipóteses de incidência e forma de cálculo das taxas da CVM que devem ser recolhidas pelos administradores de fundos de investimento no momento do registro de emissores, periodicamente para os fundos sob administração e para a própria administradora e seus funcionários credenciados na CVM e na realização de ofertas públicas de cotas.

Trata-se de tema com implicações econômicas relevantes, já que eventuais erros que levem à apuração a menor dos valores devidos ou atrasos podem gerar juros e multa de mora, além de encargos legais, nos termos do artigo 5º, § 1º, da Lei 7.940/89, o que, obviamente, é indesejado.

Nos colocamos à disposição para quaisquer esclarecimentos adicionais sobre o tema.

Categoria: Tributário

A Medida Provisória 1.137, publicada em 21 de fevereiro deste ano, introduziu alíquota zero de imposto sobre a renda retido na fonte (IRRF) sobre rendimentos pagos a investidores estrangeiros. O objetivo é atrair crédito externo e incentivar a emissão de títulos de dívida privada.

Após republicação em edição extra do Diário Oficial da União na mesma data, a MP 1.137 também alterou o regime jurídico aplicável ao investimento estrangeiro, regulado pela Resolução CMN 4.373, em fundos de investimento em participações (FIP), entre outros.

A MP incorpora alguns dispositivos que estavam sendo objeto de discussão no Congresso no âmbito do Projeto de Lei 4.188, cujo substitutivo já tinha sido aprovado pela Câmara dos Deputados em junho deste ano e ficou conhecido como Marco Legal das Garantias.

A medida produz efeitos a partir de 1º de janeiro de 2023 e deverá ser convertida em lei em 60 dias, prorrogáveis por mais 60 dias.

Principais alterações

^[1] Revogação aplicável também ao regime geral de investimento em FIP (alíquota de 15%).

^[2] Veículos de investimento no exterior cujo patrimônio seja composto por recursos provenientes exclusivamente da poupança soberana do respectivo país.

^[3] Conforme IN 1.037/2010.

^[4] Consideram-se instituições financeiras: bancos de qualquer espécie; cooperativas de crédito; caixas econômicas; sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários; sociedades corretoras de câmbio e de títulos e valores mobiliários; sociedades de crédito, financiamento e investimentos; sociedades de crédito imobiliário; e sociedades de arrendamento mercantil.

^[5] Conforme definição constante dos incisos I a VI e VIII do caput do art. 23 da Lei nº 9.430/96.

Categoria: ESG e Negócios de Impacto

O termo ESG vem alterando a dinâmica das empresas e gerando importantes reflexões no mundo corporativo, tornando-se prioridade para aquelas que queiram manter a relevância no mercado atual. Com uma geração de consumidores cada vez mais conscientes e exigentes em questões relacionadas aos temas ambientais, sociais e de governança, as iniciativas associadas à proteção de meio ambiente, igualdade de gênero e boa gestão ganham tração e espaço. Dando início à série especial sobre o tema, Tito Andrade, sócio-administrador, conversa com Roberta Leonhardt, sócia da prática Ambiental, e Caroline Marchi, sócia do Trabalhista, sobre um recorte das ações promovidas pelo escritório e outros pontos essenciais para o assunto. Acompanhe!

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Desde 16 de setembro, os interessados em obter o registro como consultores de valores mobiliários devem encaminhar seus pedidos pelo Sistema de Registro de Consultores de Valores Mobiliários (REGCON), da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Anunciado pela CVM por meio do Ofício-Circular 7/2022/CVM/SIN, o REGCON viabiliza a concessão automática do pedido de credenciamento, já prevista na Resolução CVM 19, de 25 de fevereiro de 2021.

A solicitação de credenciamento é efetuada pelo link https://sistemas.cvm.gov.br. O usuário deve selecionar a opção “Sistema CVMWeb” e, em seguida, “Atualização Cadastral”. Depois de fazer login usando uma conta GOV.BR com nível prata ou ouro, basta selecionar a opção “Consultor de Valores Mobiliários (Perfil: Consultor)” no menu à esquerda.

A documentação necessária para o credenciamento continua sendo a estipulada na Resolução CVM 19, o que inclui uma cópia da Guia de Recolhimento da União (GRU) para comprovar o pagamento da taxa de fiscalização inicial prevista na Lei 7.940/89.

Após o envio dos documentos no REGCON, o registro automático será concedido e a superintendência analisará e validará os documentos posteriormente. Os credenciamentos realizados em desconformidade com a Resolução CVM 19 podem ser cancelados de ofício pela Gerência de Acompanhamento de Investidores Institucionais (Gain), conforme previsto no inciso III de seu artigo 10.

Além de possibilitar a concessão automática do pedido de credenciamento, o novo sistema permite que os consultores registrados emitam a certidão de regularidade de registro e solicitem a suspensão e o cancelamento do registro.

No comunicado da CVM sobre o REGCON, o superintende da Supervisão de Investidores Institucionais (SIN), Daniel Maeda, disse que “o sistema inova ao prever a primeira modalidade de registro automático, na prática, concedido pela CVM para prestadores de serviço. A implantação do REGCON reforça o papel da autarquia como instituição sempre atenta à proporcionalidade de sua atuação frente aos diferentes níveis de risco oferecidos pelas atividades reguladas.”

Para mais informações, a CVM publicou em seu site o Guia de Credenciamento e outras informações, com todos os esclarecimentos sobre a solicitação do registro.

Categoria: Mercado de capitais

As resoluções CVM 166 e 168, editadas em setembro de 2022 pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), alteraram a Resolução CVM 59 e a Resolução CVM 80, que dispõem sobre o registro e a prestação de informações periódicas e eventuais dos emissores de valores mobiliários admitidos à negociação em mercados regulamentados de valores mobiliários.

A novidade da Resolução CVM 166 é a dispensa de publicações legais em jornal para empresas de pequeno porte. A Resolução CVM 168, por sua vez, torna obrigatória a eleição de conselheiros independentes para companhias abertas negociadas em bolsa e traz definições relativas ao voto plural e regras de exceção permitindo a cumulação dos cargos de presidente do conselho de administração e diretor-presidente, com os respectivos ajustes ao Anexo K da Resolução CVM 80. Ambas as resoluções entram em vigor no próximo dia 3 de outubro.

Dispensa de publicações legais em jornal

Para simplificar os procedimentos aplicáveis às companhias consideradas de menor porte, a Resolução CVM 166 estabelece que as companhias que tenham auferido receita bruta consolidada inferior a R$ 500 milhões, verificada com base nas demonstrações financeiras de encerramento do último exercício social, poderão realizar as publicações ordenadas pela Lei das Sociedades por Ações por meio dos Sistemas Empresas.NET ou Fundos.Net.

Voto plural

A nova resolução incluiu o artigo 41-A na Resolução CVM 80, prevendo que o voto plural (conforme previsto no artigo 110-A da Lei 6.404/76 ou Lei das Sociedades por Ações),^[1] não é aplicável em votações da assembleia geral de acionistas que deliberem sobre transações com partes relacionadas que devam ser divulgadas pelas companhias abertas, em clara intenção de nivelar os votos dos acionistas na deliberação sobre a matéria, em razão de sua relevância.

Acúmulo de cargos

Já o Anexo K da Resolução CVM 80 passou a regular não somente a declaração de desimpedimento a ser prestada pelos conselheiros no momento de sua posse, nos termos do artigo 147, § 4º, da Lei das Sociedades por Ações, mas ampliou sua aplicação para requisitos adicionais de investidura em cargos da administração.

Tal ampliação se deu por prerrogativas atribuídas à CVM pela Lei das Sociedades por Ações, que, ao tratar do tema da vedação de acúmulo de cargos de presidente do conselho de administração e diretor-presidente, ou principal executivo da companhia, prevê em seu artigo 138, § 3º, que a CVM poderá editar ato normativo que exclua as companhias de menor porte da vedação.

Dessa forma, a CVM estabeleceu como exceção a possibilidade de cumulação do cargo de presidente do conselho de administração e do cargo de principal executivo da companhia para as companhias consideradas de menor porte, nos termos do artigo 294-B da Lei das Sociedades por Ações.

Portanto, a vedação à cumulação dessas funções não será aplicável às companhias que tenham auferido receita bruta consolidada inferior a R$ 500 milhões, verificada com base nas demonstrações financeiras de encerramento do último exercício social.

Conselheiros independentes

A mesma prerrogativa é atribuída à CVM pela Lei das Sociedades por Ações ao tratar, em seu artigo 140, § 2º, da obrigatoriedade da participação de conselheiros independentes no conselho de administração das companhias abertas com ações negociadas em bolsa, determinando que tal participação observará os termos e o prazo definidos pela CVM.

Após a edição da nova resolução, a CVM estabeleceu as regras relativas à presença obrigatória de membros independentes no conselho de administração. Elas serão aplicáveis às companhias que possuam, cumulativamente:

• registro de companhia aberta, categoria “A”;
• valores mobiliários admitidos à negociação em mercado de bolsa por entidade administradora de mercado organizado; e
• ações ou certificados de depósito de ações (BDRs) em circulação.

Os critérios adotados pela CVM para determinar a obrigatoriedade de membros independentes no conselho de administração apresentam diversos pontos de convergência com o previsto pela B3 em seu Regulamento do Novo Mercado, hoje considerado o segmento de negociação com critérios de governança mais rigorosos para as companhias abertas no mercado brasileiro.

O quadro a seguir compara os critérios adotados pela CVM na regra recém-editada com os do Regulamento do Novo Mercado da B3.

Com a determinação da obrigatoriedade da presença de conselheiros independentes em companhias listadas de qualquer segmento e com a convergência dos critérios de independência de conselheiros com os do Novo Mercado, a CVM faz mais um movimento para reforçar os níveis de governança para as companhias abertas, equiparando-os aos das que voluntariamente aderiram ao Novo Mercado.

As determinações previstas nos artigos 4ª a 7º do Anexo K relativas a (i) acumulação de cargos de presidente do conselho de administração e do cargo de diretor-presidente ou principal executivo da companhia e (ii) presença obrigatória de membros independentes no conselho de administração de companhias abertas serão aplicáveis somente aos mandatos iniciados a partir de 1º de janeiro de 2023, o que exigirá a adequação das companhias que não adotam tais regras a partir do próximo exercício social.

^[1]O Art. 110-A dispõe: é admitida a criação de uma ou mais classes de ações ordinárias com atribuição de voto plural, não superior a 10 (dez) votos por ação ordinária:

I - na companhia fechada; e

II - na companhia aberta, desde que a criação da classe ocorra previamente à negociação de quaisquer ações ou valores mobiliários conversíveis em ações de sua emissão em mercados organizados de valores mobiliários.