Categoria: Infraestrutura e Energia

Neste episódio, Marcelo Lucon e Mauro Penteado, sócios de Infraestrutura e Energia, conversam com Mario Povia, secretário nacional de portos e transportes aquaviários. As prioridades da política pública enquanto estiver na gestão da secretaria, a possibilidade de conclusão das licitações sobre as concessões dos portos de Itajaí, São Sebastião e Santos e o STS10 são alguns dos assuntos tratados no decorrer do episódio. Acompanhe!

Categoria: Direito digital e proteção de dados

O ano de 2022 tem sido muito promissor em termos de regulação de ambientes que usam tecnologias da informação. Alguns projetos legislativos vêm-se destacando na regulação do uso de mecanismos de inteligência artificial, dos criptoativos e das mídias sociais.

Nesse cenário, há grande expectativa do mercado em relação ao avanço da regulação das apostas esportivas, especialmente porque estamos em ano de Copa do Mundo.

Essa atividade é sucesso em diversos países, com números muito expressivos. Nos Estados Unidos, a prática gerou mais de US$ 4 bilhões em receitas em 2021, um crescimento de quase 180% em relação a 2020.

As apostas esportivas (sports betting) são apenas uma das espécies de jogo (gambling). Sua regulação precisa ser pensada, ao lado, por exemplo, da regulação das loterias, das apostas em corridas de animais, dos cassinos físicos e on-line, dos fantasy games, do pôquer ou de outros jogos entendidos como de habilidade, games e aplicativos.

No Brasil, a modalidade já é usual e praticada em plataformas hospedadas fora do país, o que não viola normas associadas à prática de jogos, como a Lei de Contravenções Penais, que em seu art. 50 considera a prática de jogos de azar um ilícito penal.

Antes de tratar da regulação das apostas esportivas no país, porém, cabe examinar dois pontos:

• as razões pelas quais o gambling é objeto de regulação; e
• as principais questões que justificam a preocupação jurídica com o tema.

Entre as razões para regular o gambling, destacam-se:

• o interesse na rentabilidade fiscal proporcionada pela atividade;
• o desenvolvimento econômico promovido pela evolução das interrelações comerciais; e
• a proteção de direitos de públicos vulneráveis (crianças, idosos etc.).

Quanto às preocupações e aos riscos envolvidos, ressalta-se a necessidade de:

• proteger o jogo responsável;
• trazer segurança jurídica aos investidores do setor e demais serviços envolvidos (instituições financeiras, agências de publicidade etc.);
• estabelecer padrões de compliance robustos;
• proteger usuários (consumidores) em questões relativas a fraudes, públicos vulneráveis e tratamento de dados pessoais;
• evitar o uso das plataformas para a prática de crimes (especialmente lavagem de dinheiro);
• seguir padrões publicitários adequados;
• fornecer proteção jurídico-contratual e de propriedade intelectual em todas as relações do setor;
• conter o aumento de casos de jogadores patológicos e dos problemas sociais decorrentes; e
• mitigar as práticas de match fixing.

A regulação das apostas esportivas on-line no Brasil teve início mais marcante com a Lei 13.756/18. Em seu art. 29, essa modalidade lotérica é definida como apostas de quota fixa:

“Art. 29. Fica criada a modalidade lotérica, sob a forma de serviço público exclusivo da União, denominada apostas de quota fixa, cuja exploração comercial ocorrerá em todo o território nacional. § 1º A modalidade lotérica de que trata o caput deste artigo consiste em sistema de apostas relativas a eventos reais de temática esportiva, em que é definido, no momento de efetivação da aposta, quanto o apostador pode ganhar em caso de acerto do prognóstico”.

Independentemente das discussões sobre a definição estabelecida na lei (apostas não seriam propriamente uma modalidade lotérica, por exemplo), o fato é que as apostas de quota fixa (ou as apostas esportivas, on-line ou não) são definidas no ordenamento como sistemas de apostas relacionadas a eventos reais de temática esportiva, nos quais, no momento da efetivação da aposta, o apostador sabe quanto poderá ganhar, caso o prognóstico da aposta se confirme.

Ao detalhar um pouco o conceito, é possível extrair os seguintes elementos:

• há um contrato de aposta firmado com promessa de uma contraprestação para o usuário, se confirmado o prognóstico;
• a aposta deve estar atrelada a um evento real de temática esportiva, o que inclui qualquer evento esportivo – como futebol, xadrez, e-sports –, mas exclui situações fantasiosas ou não reais;
• a atividade deve ser feita por um sistema (conjunto de elementos organizados) físico ou digital, normalmente sustentado pelas conhecidas plataformas de aposta que exploram o negócio (bookmakers); e
• quando a aposta é efetivada (seja antes do evento esportivo ou durante), o apostador já sabe qual será o valor que receberá se o prognóstico de sua aposta (resultados futuros do evento esportivo) for confirmado (resultado apostado é igual ao resultado real final).

Os parágrafos 2° e 3° do art. 29 definiram que essas apostas serão autorizadas ou concedidas pelo Ministério da Fazenda, que deve regular o tema em até dois anos após a publicação da lei, prazo renovável por até mais dois anos. Ou seja, o prazo máximo é dezembro de 2022.

A regulação está a cargo da Secretaria de Avaliação, Planejamento, Energia e Loteria (Secap) do Ministério da Economia, e algumas minutas do decreto regulamentador já circularam.

Um dos pontos que deve ser abordado nessa regulação é a definição jurídica dos agentes envolvidos nesse mercado – quem são o regulador, o apostador, o operador, aqueles que prestam serviços aos operadores, os revendedores etc.

Outro ponto é como a autorização da exploração da atividade será feita:

• por monopólio (mais improvável), número limitado de players ou número aberto de players (tendência global, na Europa, por exemplo, 25 dos 29 países seguem essa forma);
• sob regime de autorização, permissão ou concessão (a tendência é que seja pelo regime de autorização);
• por quanto tempo; e
• sob quais critérios.

Um terceiro aspecto se refere à definição das competências do Ministério da Economia e da Secap na regulação, supervisão e fiscalização desse mercado e como isso será feito.

O decreto também deverá estabelecer as obrigações dos agentes envolvidos na exploração de apostas esportivas, como assegurar o jogo responsável e a integridade das apostas, mitigar os riscos mencionados acima e respeitar parâmetros de publicidade adequados.

Espera-se ainda que o decreto regulamentador discipline a operacionalização tributária da arrecadação dos valores envolvidos na exploração das apostas.

Categoria: Tributário

O clima de antagonismo vivenciado entre a administração tributária e o contribuinte favorece a manutenção de uma relação de conflito entre as duas partes. A construção de um novo paradigma pressupõe diminuir a desconfiança do contribuinte em relação ao poder público, assim como mudar a percepção da autoridade fiscal em relação ao contribuinte.^[1]

Bastante conhecido pelos altos índices de litigiosidade, o contencioso fiscal reflete um sistema tributário complexo e burocrático, que deixa o contribuinte sujeito a penalidades e sanções.

Como efeito desse desequilíbrio, observa-se a ineficácia do sistema de resolução de conflitos, o que resulta em excessiva litigiosidade tributária no contencioso fiscal brasileiro. Estatísticas apontavam, já em 2019, um contencioso tributário (administrativo e judicial, nos três níveis federativos) que ultrapassava o patamar de R$ 5,44 trilhões – 75% do PIB nacional.

O emprego de medidas preventivas contra a litigiosidade tributária é uma tendência internacional, com destaque para a utilização de programas de transparência e conformidade tributária em prol de um relacionamento menos antagônico e baseados nos paradigmas da confiança e da colaboração. A cooperative compliance (conformidade fiscal cooperativa) consiste em cumprir a obrigação tributária principal (pagamento) por meio da cooperação recíproca entre administração fazendária e o contribuinte.^[2]

A iniciativa de criar um diploma destinado à proteção do contribuinte já foi adotada em países como Estados Unidos (Taxpayer Bill of Rights II) e Espanha (Ley de Derechos y Garantias de los Contribuyentes), entre outros.

No início de 2022, o Brasil recebeu a carta-convite da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), com aprovação unânime pelos embaixadores dos 37 países que compõem o grupo, dando início ao processo de adesão à organização.

Além disso, o Brasil é membro do Fórum sobre Administração Tributária (FTA) da OCDE, cujo principal objetivo é aprimorar a atuação da administração tributária, a fim de torná-la mais eficiente e eficaz e aumentar a conformidade fiscal, com redução dos custos para os contribuintes e incentivo a um ambiente cooperativo baseado na confiança recíproca.

Na análise do atual sistema tributário nacional e dos dados relativos ao estoque de processos nos âmbitos administrativo e judicial, chamam a atenção a busca de formas alternativas de solução de controvérsias em matéria tributária e o estabelecimento de uma relação harmoniosa entre as partes que compõem a relação jurídico-tributária.

Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar 17/22 (PLP 17/22), de autoria do deputado Felipe Rigoni (União Brasil) em conjunto com outros 31 parlamentares. Ele propõe instituir o Código de Defesa do Contribuinte na legislação brasileira. O conteúdo apresenta um conjunto de regras, direitos e deveres para regular a interação entre contribuinte e Fazenda Pública e coibir abusos.

O texto original do PLP 17/22 estrutura-se em cinco capítulos:

• Das disposições preliminares e definições;
• Das normas fundamentais;
• Dos direitos do contribuinte;
• Das vedações e deveres da Fazenda Pública; e
• Das disposições finais.

O Código de Defesa do Contribuinte abre seu texto reconhecendo a assimetria entre contribuinte e Fazenda Pública e dispõe sobre normas fundamentais, como a proteção dos direitos do contribuinte, sobretudo ao contraditório e à ampla defesa, além da presunção da boa-fé do contribuinte na sua interação com a Fazenda.

Outro ponto importante trazido pelo projeto de lei é a indicação dos pressupostos e fundamentos de fato e direito que determinam as decisões em processos administrativos, sob pena de invalidez. Essa previsão é estabelecida como princípio a ser considerado pela Fazenda Pública em julgamento de processos sob sua competência, para trazer maior segurança jurídica ao contribuinte no decorrer de discussões administrativas.

Em relação aos direitos do contribuinte e dos procuradores que o representem, destacam-se a previsão de reparação de danos patrimoniais e morais de atos praticados por servidor público sem a estrita observância da legislação tributária e o impedimento de apreensão de bens como meio coercitivo para pagamento de tributos.

O PLP 17/22 também trata de assuntos antigos, mas em ampla discussão tanto no Judiciário como no administrativo fiscal até os dias de hoje. É o caso do efeito confiscatório da multa tributária, tema de repercussão geral pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal.^[3]

Especificamente em seu artigo 11, inciso XVI, o projeto de lei prevê expressamente a vedação à aplicação de penalidade pecuniária confiscatória que ultrapasse o montante do tributo devido. A medida está em linha com um embate frequentemente travado no contencioso tributário envolvendo processos contra o fisco, que insiste em aplicar penalidades elevadíssimas por infrações, até mesmo para as não qualificadas como simulação, fraude ou conluio.

O diploma legal prevê proteção a atos confiscatórios que atinjam o patrimônio do contribuinte resultantes da atuação do fisco, como apresentado na justificação do projeto de lei:

“O que se pretende nestes artigos é a delimitação de diretrizes para imposição de tributos ao sujeito passivo, de acordo com a melhor jurisprudência e diretrizes fiscais. Considerando, também, os princípios da livre iniciativa e da Liberdade Empresarial, realçamos que a existência de processo judicial ou extrajudicial em face de contribuinte não impede a fruição de benefícios e incentivos fiscais e participação em licitações, ao entender que o sujeito passivo da relação tributária não pode ser privado do exercício de atividade econômica”.

Nesse contexto, a proposta legislativa contempla prerrogativas que visam facilitar o acesso do contribuinte à administração tributária, como o ingresso facilitado ao superior hierárquico da repartição fazendária onde seu caso estiver sendo analisado; dispensa de pagamento imediato de qualquer autuação, garantindo o imediato exercício de defesa; e tratamento adequado e eficaz na repartição fazendária.

O texto apresenta procedimentos que antecedem o início da autuação tributária, como a emissão prévia de notificação para início de procedimento fiscalizatório e a análise da defesa do contribuinte antes da autuação fiscal.

A proposta também apresenta mudanças para acabar com empecilhos regularmente enfrentados pelos contribuintes ao permitir a fruição de benefícios fiscais mesmo com a existência de processo tributário (administrativo ou judicial) pendente e a novação em caso de adesão a parcelamento tributário, conferindo ao contribuinte o estado de adimplência.

O projeto prevê outras medidas práticas que beneficiam o contribuinte, como a vedação da qualificação do contribuinte como responsável solidário por mera presunção e a configuração de desconsideração de personalidade jurídica somente mediante decisão judicial.

O texto altera, ainda, algumas regras previstas no Código Tributário Nacional, com a redução do atual período de prescrição da ação de cobrança de crédito tributário de cinco para três anos. O mesmo prazo de prescrição deverá ser considerado na fase executória de localização de bens do devedor.

Em relação à Fazenda Pública, o projeto estabelece diversas vedações, entre as quais o uso de força policial nas diligências no estabelecimento do contribuinte, salvo com autorização judicial. O texto também condiciona a propositura de ação penal contra o contribuinte pela prática de crime contra a ordem tributária e a ação de quebra de sigilo ao término de processo administrativo que comprove a irregularidade fiscal do contribuinte.

A proposta trazida pelo PLP 17/22 corrobora a necessidade de mudança na forma tradicional do fisco, caracterizada por um diálogo limitado com o contribuinte e a adoção de uma postura prioritária repressiva.

Os programas de conformidade fiscal amplamente adotados na experiência internacional evocam o aprofundamento do diálogo entre fisco e contribuintes, aumentando a segurança jurídica à medida que se promove a adequação voluntária à legislação tributária e se inverte a lógica do litígio.

No Brasil, estados como São Paulo, com o “Nos Conformes”; Ceará, com o “Contribuinte Pai D’Égua”; e Rio Grande do Sul, com o “Nos Conformes RS”, já apresentam programas de conformidade para estabelecer um ambiente de cooperação recíproca, destinando a orientar e atender os contribuintes e estimular a autorregularização de sua situação fiscal.

Medidas como o procedimento de revisão prévia de auto de infração são muito utilizadas na Espanha e recomendadas pela OCDE, demonstrando uma relação de confiança recíproca entre fisco e contribuinte. De acordo com o Diagnóstico do Contencioso Administrativo (2022),^[4] alguns estados brasileiros já adotam essa mesma medida como procedimento para assegurar maior consistência jurídica ao auto. É o caso de Minas Gerais, que evita o ingresso no contencioso tributário de exigências fiscais sem condições de serem confirmadas pelos órgãos de julgamento.

Nessa mesma linha, a pesquisa destaca soluções adotadas como medidas preventivas do litígio tributário e abrange a experiência internacional em conformidade cooperativa como fatores para diminuir a litigiosidade tributária. Isso mostra que o viés exclusivamente punitivo (ou de ameaça de imposição de sanção) não tem se mostrado suficiente para aumentar a adesão dos contribuintes às normas tributárias vigentes, ocasionando conflitos que se traduzem em altos índices de contencioso fiscal.

A construção de um modelo de regulação fiscal cooperativa deve ser estudada e discutida para o direcionamento da atuação do Estado. O modelo deve ser estabelecido por meio da utilização de instrumentos regulatórios e de extrafiscalidade tributária, como o proposto no cenário internacional.

O Código de Defesa do Contribuinte pode ser um caminho, ainda que não o único, para a promoção do comportamento de compliance, especialmente no que se refere às possíveis formas de implementação de um modelo mais pautado na colaboração e confiança mútua entre a administração tributária e os contribuintes.

O PLP 17/22 está em tramitação aguardando votação do plenário da Câmara dos Deputados. Já houve audiência pública para discussão do projeto. Um substitutivo foi apresentado ao texto original, que aguarda aprovação.

^[1] De acordo com o Diagnóstico do Contencioso Administrativo Tributário (2022), percepções trazidas por pesquisa qualitativa, baseada nas respostas dos administrados ou de seus representantes, apontam para a existência de uma desconfiança mútua no relacionamento entre o ente fazendário e os contribuintes . Há, portanto, oportunidade de se aperfeiçoar esse relacionamento, para construir um sistema mais preventivo que resolutivo de conflitos.

^[2] Co-operative compliance: a framework: from enhanced relationship to co-operative compliance. Paris: OECD Publishing, p. 14, 2013

^[3] O tema retornou à pauta do Supremo Tribunal Federal em fevereiro de 2022, quando foi reconhecida a repercussão geral no Recurso Extraordinário 1.335.293, que discutirá no mérito a possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% do tributo devido (Tema 1.195).

^[4] Associação Brasileira de Jurimetria (ABJ). Seminário de Diagnóstico do Contencioso Tributário Administrativo. Brasília, 2022. 55 p.

Categoria: Tributário

Nesta quinzena, André Menon, Daniela Arca e Cesar Manzione comentam sobre os temas 684 e 630, que seriam julgados no dia 18 de agosto, mas foram retirados de pauta; a ADPF 1004, do Amazonas, que visa discutir as decisões proferidas pelo TIT sobre glosas de crédito do ICMS nas operações de aquisição de produtos na Zona Franca de Manaus; as recentes modificações legislativas de IPI decorrentes de ADIs propostas no STF; o tema 1.124 que trata sobre ITBI; o julgamento sobre a alíquota do ICMS superior à alíquota base de 18%; a análise da questão de dedutibilidade da remuneração paga para diretores e conselheiros; a decisão sobre a parametrização em canal vermelho e a mudança de entendimento da 3ª turma do CARF sobre crédito de PIS e Cofins no frete de produto acabado. Confira!

Categoria: M&A e private equity

Até o advento da Lei 13.874/19 (Lei da Liberdade Econômica), muito se debatia sobre a natureza jurídica dos fundos de investimento e a extensão da responsabilidade de seus cotistas por passivos não saldados desses fundos.

À exceção dos fundos imobiliários – única espécie de fundo de investimento que era regulamentada por lei específica e que limitava a responsabilidade de cotistas^[1] – a doutrina majoritária, baseada nos normativos editados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), entendia que os fundos de investimento:

• apresentavam natureza condominial (ainda que revestidos de características especiais que os diferenciavam do condomínio civil), sem personalidade jurídica própria; e
• se sujeitavam – diante da lacuna legislativa sobre a limitação de responsabilidade dos cotistas (à exceção dos fundos imobiliários) – suplementarmente às regras sobre o condomínio geral. Como consequência, entendia-se que o cotista respondia por todos os passivos não saldados do fundo (respeitada apenas a sua cota-parte no condomínio).^[2]

Com a edição da Lei da Liberdade Econômica, os fundos de investimentos foram finalmente regulamentados e inseridos no ordenamento civil (via inserção do novo capítulo X no Código Civil) e tiveram sua natureza jurídica definida como um “condomínio de natureza especial”. Pela nova lei, as regras do condomínio geral estabelecidas nos artigos 1.314 e seguintes do Código Civil não são aplicáveis aos fundos de investimentos. A responsabilidade ilimitada de condôminos, portanto, ficou expressamente afastada.

A lei também facultou expressamente que o regulamento de um fundo de investimento preveja a limitação de responsabilidade do cotista (por passivos do fundo) ao valor das cotas subscritas por esse cotista.^[3]

Atualmente, está em discussão a minuta de resolução CVM que disporá sobre a constituição, o funcionamento e a divulgação de informações dos fundos de investimento, assim como a prestação de serviços para os fundos. A mesma resolução regulamentará a Lei da Liberdade Econômica e os contornos da natureza jurídica dos fundos de investimento e da limitação de responsabilidade de seus cotistas.

Sem prejuízo desse avanço regulatório, ainda pendente, pode-se concluir que a responsabilidade de cotistas passou a ser regrada e pode ser limitada.

A questão que se coloca é: como o Judiciário interpretará essa limitação e quais as hipóteses em que ela poderá ser derrogada para que credores de um fundo de investimento possam acessar o patrimônio dos cotistas desse fundo? Valerão os mesmos argumentos utilizados para a desconsideração da personalidade jurídica de sociedades? Serão aplicadas as regras sobre solidariedade por grupo econômico utilizadas em matéria trabalhista? Ou, ainda, a responsabilidade subsidiária será aplicada em matéria tributária?

Responsabilização civil do cotista

Embora a Lei da Liberdade Econômica tenha conferido aos fundos de investimento a natureza de condomínio, as caraterísticas especiais desse condomínio fazem com que os cotistas não apresentem as mesmas prerrogativas que os condôminos detêm em relação ao patrimônio comum, em especial de “usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la” (art. 1.314).

Diferentemente do que ocorre no condomínio civil, os cotistas de um fundo de investimento têm direitos apenas sobre as frações patrimoniais do fundo proporcionais à aplicação feita (representado por cotas), incluindo os respectivos rendimentos, direito de resgate e direito de participar da liquidação do patrimônio comum.

Os ativos do condomínio especial denominado fundo, não são, a rigor, ativos diretos dos seus cotistas nem estão disponíveis para serem penhorados para satisfazer credores desses cotistas.

Dessa forma, as cotas de um fundo de investimento não podem responder por dívidas ou passivos do próprio fundo de investimento, salvo se o regulamento do fundo não limitar a responsabilidade do cotista.

Cada cotista detém direitos exclusivamente sobre as cotas representativas do investimento feito por ele para a consecução do patrimônio comum do fundo e, portanto, as cotas pertencentes aos outros coinvestidores não podem ser atingidas por dívidas contraídas por um cotista.

Decisão do STJ

Recentemente, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu^[4] que fundos de investimento podem ser objeto de desconsideração inversa da personalidade jurídica caso sejam utilizados para blindar patrimonialmente os seus cotistas com a clara intenção de lesar credores.

Apesar de os fatos de que trata o acórdão serem anteriores à promulgação da Lei da Liberdade Econômica, a decisão mostra que a limitação de responsabilidade, ainda que consignada em regulamento e agora respaldada por lei, não será absoluta e haverá casos em que poderá ser relativizada ou derrogada.

As regras projetadas para a proteção do patrimônio do investidor (cotista) perderão a aplicabilidade quando houver comprovação inequívoca de que o próprio fundo de investimento foi constituído de forma abusiva, seja com intuito de fraudar credores ou de servir a fins não adequados à natureza e aos objetivos dos fundos de investimento. Um exemplo seria afastar os ativos do fundo (caixa, recebíveis, imóveis, ações) do universo de ativos disponíveis à penhora e, consequentemente, lesar credores do cotista.

Essa intenção fraudulenta não está relacionada às atividades do fundo – as quais são conduzidas por prestadores de serviços profissionais devidamente cadastrados na CVM (como determinado na Instrução CVM 555/14) –, mas sim a interesses de seus cotistas (pessoas naturais ou jurídicas), que utilizam do seu guarda-chuva para ocultar patrimônio.

A decisão do STJ foi proferida nesse contexto. No caso analisado, um fundo de investimento em participações (FIP) tinha duas empresas do mesmo grupo econômico como suas cotistas. Ambas – diante do valor irrisório do repasse de cotas do FIP entre elas (extremamente destoante do valor de mercado) – agiram com desvio de finalidade e confusão patrimonial para ocultar o verdadeiro patrimônio do grupo econômico do qual fazem parte – com o claro intuito de prejudicar credores.

Ou seja, diante do abuso da finalidade da entidade e da ausência de terceiros (cotistas) de boa-fé, tornou-se possível aplicar a desconsideração inversa da personalidade jurídica dos cotistas (em paralelo com o art. 50, § 3º, Código Civil), atingindo diretamente o patrimônio líquido do FIP.

Parece, portanto, que a tendência é o Judiciário adotar as hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica (nas modalidades direta ou inversa) contidas no art. 50 do Código Civil para casos de abuso similares envolvendo fundos de investimento e seus cotistas. Diante da utilização abusiva do veículo de investimento, as normas aplicáveis à proteção patrimonial dos cotistas não deverão prevalecer, sob pena de esvaziamento do propósito característico da entidade.

Casos de desconsideração de personalidade jurídica de sociedades investidas de fundos de investimento que levem passivos dessas sociedades a ser atribuídos a seus sócios, inclusive fundos de investimento, poderão eventualmente também atingir os cotistas desses fundos, especialmente sob os argumentos de “grupo econômico” utilizados em matéria trabalhista.

Sob a perspectiva tributária, os fundos de investimento têm sido recorrentemente objeto de autuações pela Receita Federal do Brasil. Como regra, a legislação atribuiu ao administrador de fundos a responsabilidade pelos tributos incidentes sobre os rendimentos auferidos pelos cotistas ou pela própria carteira dos fundos que administra – nesses casos, o administrador é o sujeito passivo da obrigação tributária na qualidade de responsável.

Nesse contexto, há casos de autuação no âmbito administrativo (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – Carf) contra o administrador de fundos de investimento. Com relação aos cotistas, já há também casos de autuações decorrentes de planejamento tributário abusivo, como o que envolveu a decisão do STJ.

Com base nessas considerações, os contornos da responsabilização de cotistas de fundos de investimento ainda dependerão de um exame mais aprofundado, por parte do Judiciário, dos conceitos trazidos pela Lei da Liberdade Econômica e da regulação CVM que ainda está por vir.

^[1] Nos termos do inciso II do art. 13 da Lei 8.668/93, o cotista “II - não responde pessoalmente por qualquer obrigação legal ou contratual, relativamente aos imóveis e empreendimentos integrantes do fundo ou da administradora, salvo quanto à obrigação de pagamento do valor integral das cotas subscritas”.

^[2] Vide artigos 1.315 e 1.320 do Código Civil.

^[3] Vide artigo 1.368-D do Código Civil.

^[4] Vide acórdão ao Recurso Especial 1965982 – SP, de 5 de abril de 2022.

Categoria: Contencioso

Neste episódio, Thais Cordeiro, sócia de Contencioso Cível, e Cesar Roenick, advogado da prática, conversam com Renato Casarotti, presidente da Abramge, sobre as recentes decisões do STJ e dos tribunais de justiça estaduais relacionados aos planos de saúde. Confira!

Categoria: Societário

Por Clarissa Freitas, Marcos Costa, Amanda Siqueira Costa Vilela e Renata Marques de Moraes

Reconhecendo a importância da transparência na divulgação de informações aos acionistas e ao mercado como um dos mecanismos para estabelecer a confiança entre os investidores e o sistema, a regulamentação aplicável às companhias abertas dedica especial atenção ao dever que elas têm de fornecer informações para subsidiar decisões de acionistas e investidores.

Uma das finalidades desse regime de divulgação é evitar a prática de insider trading ao viabilizar meios de obtenção dessas informações não apenas à companhia e seus acionistas, mas ao mercado como um todo.

Entre os diversos instrumentos disponíveis para essa divulgação, destaca-se o fato relevante. O art. 157, §4°, da Lei 6.404/76 fornece uma definição geral de fato relevante ao prever que a companhia precisa divulgar “qualquer deliberação da assembleia-geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia”.

No mesmo sentido, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) editou a Resolução CVM 44/21 (que substituiu a antiga Instrução CVM 358/02). A norma estabeleceu como relevante qualquer decisão de acionista controlador, deliberação de assembleia ou dos órgãos de administração, ou qualquer outro ato ou fato relacionado aos negócios da companhia que possam influir na cotação dos valores mobiliários da companhia, na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter tais valores mobiliários ou ainda na decisão dos investidores de exercer direitos relacionados aos valores dos quais são titulares.

No contexto de uma companhia aberta, são inúmeras as hipóteses em que os acionistas e investidores podem ser impactados pela não divulgação das informações necessárias e relevantes. A Resolução 44/21 busca justamente diminuir o livre arbítrio dos administradores para decidir o que é relevante e suscetível de divulgação.

Além da definição acima, a resolução listou um rol exemplificativo de matérias que podem ser consideradas fatos relevantes, como a assinatura de contratos de transferência de controle, operações societárias em geral, renegociação de dívidas, celebração de contratos, entre muitas outras.

Naturalmente, a listagem de temas não é taxativa. A análise da relevância de determinado fato para a companhia dependerá da discricionariedade e do entendimento da sua administração. Um mesmo fato pode ou não ser considerado relevante para companhias com realidades diferentes.

Segundo entendimento que a CVM vem manifestando ao longo dos últimos anos, a regra geral, em caso de fato relevante, é a da ampla divulgação, ainda que a informação se refira à operação em fase de negociação, estudos de viabilidade, tratativas iniciais ou até mesmo à mera intenção de realização do negócio.

O fato relevante poderá, de forma excepcional, deixar de ser divulgado se, a critério dos acionistas controladores ou administradores, sua revelação colocar em risco interesse legítimo da companhia. A exceção à obrigação de imediata divulgação, entretanto, deixará de vigorar imediatamente em caso de vazamento da informação ou oscilação atípica na cotação, preço ou quantidade negociada dos valores mobiliários de emissão da companhia.

Será sempre de responsabilidade do diretor de Relações com Investidores (DRI) diligenciar, de forma pertinente e tempestiva, a comunicação de fato relevante, podendo ele responder pessoalmente por qualquer incorreção na divulgação.

O fato relevante deve ser divulgado na forma prevista na Política de Divulgação de Ato ou Fato Relevante da companhia, em seu site oficial, por meio do sistema Empresas.NET da CVM e em portal de notícias informado no Formulário Cadastral.

Em caso de alteração nos veículos de comunicação da companhia, caberá igualmente ao DRI a alteração da política de divulgação, a atualização do formulário cadastral e a divulgação da mudança antes da sua efetiva implementação.

Além da evidente obrigação de divulgação, caberá ainda ao DRI fiscalizar situações da vida da companhia, em contato com pessoas-chave, para tomar conhecimento de fatos que possam ser relevantes, monitorar a cotação dos valores mobiliários a fim de identificar oscilações atípicas e supervisionar vazamentos de informações.

Em caso de vazamento ou oscilação atípica, deverá ocorrer a imediata divulgação do fato relevante ainda que relacionado a operações em andamento, estudos de viabilidade ou mera intenção de negócio.

Em relação à responsabilização, é preciso destacar:

• a natureza solidária da responsabilidade entre o DRI e os acionistas controladores, em caso de inércia do DRI, situação na qual diretores e membros dos conselhos de administração e fiscal, quando cientes de eventual inércia do DRI, devem providenciar eles próprios a divulgação; e
• a responsabilização pessoal do DRI na hipótese de descumprimento da política de divulgação de fato relevante. Isso confere ao DRI poder coercitivo para demandar transparência e efetividade no reporte das informações por outros membros da diretoria.

Além da análise do teor da divulgação em si, é importante que a publicação do fato relevante seja tempestiva, de modo que a informação ainda seja útil aos seus destinatários, sem que seja divulgada tardiamente.

Adotando o entendimento de que a relevância está no potencial de influenciar as decisões dos investidores e não em sua consumação, a CVM já considerou oscilações atípicas na cotação dos valores mobiliários como indícios da existência de fatos relevantes de necessária divulgação.

Mais recentemente, o colegiado da CVM, responsável por apurar irregularidades cometidas por companhias abertas na divulgação de fatos relevantes, entendeu que a alteração da política de preços da companhia seria relevante, pois poderia induzir os participantes do mercado a erro.

Segundo a autarquia, as companhias devem preservar a coerência nas divulgações – se a política de preços foi considerada relevante e divulgada, eventuais alterações deveriam igualmente ser objeto de divulgação, a fim de se preservar a integralidade das informações ao mercado.

Em relação ao contencioso, a divulgação da existência de processos judiciais envolvendo as companhias já foi entendida como relevante pela CVM, mesmo antes do trânsito em julgado, dado o seu potencial de impacto nas negociações.^[1]

Outro tema muito debatido pelo colegiado da CVM diz respeito à divulgação de eventos considerados fatos relevantes por meio de outros instrumentos, como o Comunicado ao Mercado.

O DRI deve atentar para o fato de que, se determinado evento se revestir das características de fato relevante (i.e., tiver o potencial de influir na decisão dos investidores de negociarem com os valores mobiliários da companhia), não poderá ele ser divulgado em outro formato que não o fato relevante. Por outro lado, se determinado evento não se enquadrar como fato relevante, mas for importante para a tomada de decisão, ele deve se tornar público por meio de comunicado ao mercado ou de aviso aos acionistas, por exemplo.

É cada vez mais comum encontrar jurisprudência da CVM imputando penalidades ao DRI pela divulgação por meio do instrumento incorreto, razão pela qual é preciso observar o uso adequado dos meios de divulgação e evitar a repetição de práticas incorretas.

Dada a relevância do tema para o cotidiano das companhias e o efetivo poder fiscalizador da CVM sobre a matéria, recomenda-se especial cuidado na atuação do DRI para assegurar o efetivo cumprimento da legislação aplicável.

^[1] A divulgação de processos judiciais, administrativos e arbitrais envolvendo companhias abertas é também objeto de item específico do Formulário de Referência, e do comunicado sobre demandas societárias, nos termos da recente Resolução CVM 80/22.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Daniel Szyfman e Maria Fernanda Soares, sócios de Infraestrutura e Energia, conversam com Décio Oddone, CEO da Enauta e ex-Diretor Presidente da ANP, sobre o impacto causado pelo aumento do preço do petróleo e a importância da segurança energética no contexto da transição, os desafios da descarbonização mundial e as lições aprendidas ao longo da evolução histórica do petróleo. Confira!

Categoria: Institucional

A Lei de Cotas (12.711/12) completa dez anos em 2022 e tem prevista uma revisão de seus dispositivos para este ano. O texto legal reserva 50% das vagas de instituições federais de educação superior para pessoas que cursaram todo o ensino médio em escolas públicas e se autodeclaram pretas, pardas e indígenas, além de pessoas com deficiência. Metade das vagas reservadas deve ser destinada a alunos de famílias com renda per capita igual ou inferior a 1,5 salário mínimo. Neste artigo, propomos duas mudanças que podem ser feitas na legislação para ampliar o ingresso de indivíduos marginalizados no ensino público e reduzir as taxas de evasão.

Instrumento de reparação de injustiças históricas

O racismo, a discriminação e os efeitos da desigualdade social são algumas das diversas agressões que os indivíduos de grupos minoritários vivenciam no decorrer de sua trajetória social e acadêmica. O problema exige uma atuação mais ativa do Estado na adoção de medidas eficazes, sejam elas voluntárias ou coercitivas, com o intuito de resguardar a dignidade do ser humano.^[1]

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 3º, definiu como os objetivos fundamentais da República: construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem-estar de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Os constituintes estabeleceram, explicitamente, que o Estado tem o dever de aplicar as medidas necessárias para combater preconceitos e discriminações, eliminar a desigualdade social e promover oportunidades para os grupos historicamente vulneráveis, a fim de permitir que esse segmento possa ascender do ponto de vista socioeconômico.

A institucionalização de ações afirmativas é, portanto, um instrumento para o Estado Democrático de Direito atingir a igualdade de fato, tendo em vista as históricas injustiças na sociedade brasileira contra as minorias sociais identificadas como negros, indígenas, mulheres, pessoas com deficiência e indivíduos LGBTQIA+.

A Lei de Cotas foi promulgada exatamente com esse objetivo. Os avanços que ela proporciona, no entanto, têm sido lentos. Um estudo do IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística) mostrou que “entre [os anos de] 2016 e 2018, a proporção de estudantes [negros] de 18 a 24 anos de idade cursando ensino superior, passou de 50,5% para 55,6%. Esse patamar, contudo, ainda ficou abaixo dos 78,8% de estudantes na população branca de mesma faixa etária nesse nível de ensino”.^[2]

Duas propostas de melhoria

Em nossa visão, duas mudanças relevantes poderiam ser feitas durante a revisão da Lei de Cotas para aumentar sua eficácia:

• inclusão de mecanismos assistenciais para manter os estudantes cotistas no ensino acadêmico; e
• implementação de medidas para combater as fraudes de candidatos que se autodeclaram pretos, pardos e indígenas sem, efetivamente, pertencerem a esse segmento.

Entendemos que não basta inserir pessoas periféricas no ambiente acadêmico pelo mecanismo de cotas, sem meios para a permanência desses estudantes no sistema educacional, com medidas como apoio pedagógico, emocional e auxílio financeiro para a manutenção dos alunos negros nos institutos de ensino. Isso reduziria as taxas de evasão escolar por razões financeiras. Afinal, a realidade enfrentada por muitos indivíduos à margem é a saída da instituição de ensino, sem a conclusão do ciclo básico, em busca de empregos não qualificados para subsistência.^[3]

Quanto ao problema das fraudes, a Lei 12.711/12 se omite em relação à fiscalização para validar a autodeclaração racial. Como forma de compensar essa omissão, algumas instituições de ensino superior já adotam mecanismos de segurança, como as comissões de heteroidentificação, “método[s] de identificação étnico-racial de um indivíduo a partir da percepção social de outra pessoa”.^[4] Assim, os candidatos que se autodeclaram pretos, pardos e indígenas no decorrer do processo seletivo para ingresso no ensino superior, são analisados por uma comissão com base em critérios fenótipos e documentais, a fim de diminuir o acesso de fraudadores ao ensino superior.^[5]

Ação intencional das empresas para acelerar correção das desigualdades

Diante da realidade de subemprego dos indivíduos historicamente vulneráveis, as próprias empresas começaram a fomentar ações afirmativas no mercado de trabalho para expandir a quantidade de pessoas negras no ambiente corporativo por meio de processos seletivos específicos para esse segmento.

Um exemplo conhecido é o do Magazine Luiza. Com 53% de negros no quadro de trabalhadores, a empresa constatou que esse grupo representava apenas 16% dos cargos de chefia. Para começar a corrigir o problema, a empresa adotou um processo seletivo de trainees voltado somente para indivíduos negros, sem critérios excludentes, como a necessidade de inglês fluente e experiência prévia no exterior.^[6] No fim, 19 profissionais foram selecionados e passaram por um processo de capacitação para funções de liderança.

A iniciativa evidencia que não basta inserir sujeitos à margem no mercado de trabalho elitizado por meio de cotas universitárias e ações afirmativas. Também é preciso oferecer cursos, mentoria, base financeira e ensinamentos de gestão para desenvolver e aprimorar esses indivíduos e permitir que, no futuro breve, eles possam estar em patamar de isonomia com os demais profissionais.

Outra ação afirmativa de grande relevância é o Projeto Incluir Direito, que fomenta a participação e inclusão de profissionais negros nos escritórios de advocacia. A iniciativa do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa), que venceu recentemente a 18ª edição do Prêmio Innovare^[7] na categoria Advocacia, oferece cursos para capacitar profissionais em formação e ajudá-los a concorrer a vagas nos escritórios associados ao Cesa em processos seletivos voltados somente aos participantes negros do projeto.

Da igualdade formal à igualdade de fato

Iniciativas de cunho reparador são de extrema relevância para a inclusão do negro e de outras minorias na sociedade. É necessário tratar de forma desigual os indivíduos que vivenciam realidades distintas, para oferecer aos que estão à margem da sociedade maiores chances de aprimoramento. Da igualdade formal, estabelecida pela Constituição, precisamos avançar para a igualdade material, a igualdade de fato, e cumprir o objetivo da República, com base no princípio da dignidade humana, de construir uma sociedade equitativa, na qual ações de equiparação histórica não serão mais necessárias para a inserção de grupos vulneráveis no ambiente de classes.

^[1] Research, Society and Development, v. 10, n. 7, e47510717067, 2021.

^[2] Desigualdades sociais por cor ou raça no Brasil, IBGE, Estudos e Pesquisas – Informação Demográfica e Socioeconômica, nº 41, 2019. https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv101681_informativo.pdf

^[3] “A faculdade não está pronta para lidar com a permanência dos alunos cotistas”, Carta Capital, 20.11.2019. https://www.cartacapital.com.br/educacao/a-faculdade-nao-esta-pronta-para-lidar-com-a-permanencia-dos-alunos-c/

^[4] “ O que é heteroidentificação e como vão funcionar as comissões de heteroidentificação neste processo seletivo?”, Processo Seletivo IFRS, 22.03.2021. https://ingresso.ifrs.edu.br/2021/perguntas/o-que-e-heteroidentificacao-e-como-vao-funcionar-as-comissoes-de-heteroidentificacao-neste-processo-seletivo/

^[5] “Lei de Cotas tem ano decisivo no Congresso”, Agência Senado, 11.02.2022, https://www12.senado.leg.br/noticias/infomaterias/2022/02/lei-de-cotas-tem-ano-decisivo-no-congresso#:~:text=O%20PL%204.656%2F2020%2C%20do,de%20gradua%C3%A7%C3%A3o%20de%20institui%C3%A7%C3%B5es%20particulares.

^[6] Legado: O Programa de Trainee Magalu exclusivo para negros (pretos e pardos), YouTube, 21.09.2021, https://www.youtube.com/watch?v=_Z0ovbveEkI

^[7] 18ª edição do Prêmio Innovare, Instituto Innovare, 2021, https://www.premioinnovare.com.br/pratica/projeto-incluir-direito/1407

Categoria: Mercado de capitais

O colegiado da Comissão de Valores Mobiliário (CVM) apreciou, em julho, proposta de termo de compromisso originada em processo instaurado para apurar os critérios utilizados por uma companhia na destinação dos resultados, nos termos do artigo 193 da Lei 6.404/76 (Lei das S.A.).

A análise foi feita a partir de consultas e reclamações protocoladas por um investidor que questionou os montantes registrados nas contas de capital social e reservas de lucros da companhia. Ele também apontou que parte relevante do lucro líquido teria sido destinada para a conta de reservas de lucros, em detrimento do aumento do capital social.

O investidor, que detém ações preferenciais, se sentiu prejudicado, já que o estatuto social da companhia tem cláusula de dividendos prioritários aos portadores de ações preferenciais, com valor mínimo de 6% do capital social.

Após indagações da área técnica da CVM, a companhia informou que os lucros haviam sido destinados conforme aprovações regulares em assembleias gerais e que as destinações não ultrapassavam o limite estabelecido no artigo 193 da Lei das S.A. – 20% do valor do capital social.

Além disso, a companhia indicou que os montantes destinados às reservas de lucros derivaram, entre outras fontes, de lucros não realizados e de reservas para contingências, sendo essa uma prática apresentada e aprovada nas assembleias gerais de acionistas, que visava à preservação da segurança dos negócios.

A área técnica da CVM, após analisar as declarações da companhia, entendeu que, no que se refere:

• à reserva legal, na época dos fatos apresentados pelo investidor, a companhia não poderia ter prosseguido com as destinações do lucro líquido, devido ao limite previsto no artigo 193 da Lei das S.A.;

às reservas para contingências, houve descumprimento dos arts. 153 e 192 da Lei das S.A., pois não constavam dos documentos relacionados à assembleia geral qualquer menção à constituição de reservas para contingências;

• à retenção de lucros, houve inobservância do 196, § 1º, da Lei das S.A., já que, apesar de constar nas propostas da administração que não haveria retenção de lucros, a análise das notas explicativas das demonstrações financeiras aprovadas comprovou o contrário; e
• à reserva de lucros a realizar, houve violação do artigo 197 da Lei das S.A., pois a parcela do lucro líquido realizada excedeu o montante dos dividendos mínimos obrigatórios, não sendo, portanto, comprovada a razão para a constituição da reserva de lucros a realizar nos períodos analisados.

Com relação à distribuição de dividendos, a Lei das S.A. estabelece que as companhias devem destinar parte do seu lucro líquido ao pagamento de dividendos obrigatórios aos acionistas, nos termos do artigo 202 da Lei das S.A.

No parágrafo 6º do artigo 202, a lei prevê que “os lucros não destinados nos termos dos arts. 193 a 197 deverão ser distribuídos como dividendos”. São exceções os valores destinados às reservas de lucros (que não poderão exceder 20% do capital social), os valores retidos mediante orçamento de capital ou os valores destinados à reserva de lucros a realizar, na hipótese de o dividendo mínimo obrigatório exceder a parcela realizada do lucro líquido.

Diante dos fatos, a área técnica da CVM propôs a responsabilização daqueles que compunham o quadro de membros do conselho de administração da companhia no período dos dados analisados. Os acusados, por sua vez, após tomarem ciência das acusações, apresentaram proposta conjunta para celebrar o termo de compromisso, a qual compreendia, entre outros pontos, obrigações pecuniárias e obrigações relacionadas à correção das irregularidades apontadas no processo.

Após análise do Comitê de Termo de Compromisso (CTC), foram negociadas com os acusados as seguintes obrigações:

• pagar à CVM o montante de R$ 824.614,00;
• destinar os valores constituídos na reserva de lucros a realizar – em função das deliberações ocorridas nas assembleias gerais do período analisado – para o aumento do capital social da companhia; e
• realizar os ajustes contábeis para retificar erros nas demonstrações financeiras da companhia.

Por unanimidade, o colegiado da CVM acatou o parecer do CTC e aceitou a proposta de termo de compromisso.

Categoria: Tributário

No episódio de estreia da trilogia de videocasts em comemoração ao primeiro ano do Boletim Tributário, Cristiane Romano, Leonardo Martins e Fernando Munhoz, sócios da área, comentam sobre a condução das matérias tributárias no STF e no STJ e as tendências dos tribunais em relação ao tema. Confira!

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Categoria: Tributário

Quando se fala em creditamento de PIS e Cofins sobre insumos, o contexto normativo e jurisprudencial é sempre o mesmo: as referências legais dos arts. 3º, II, das leis 10.637/02 e 10.833/03 e o exame feito pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp 1.221.170/PR.

O STJ julgou o REsp 1.221.170/PR em 2018, sob o rito dos repetitivos, e declarou a ilegalidade das instruções normativas 247/02 e 404/2004, por considerar que os limites interpretativos para o conceito de insumo presentes nessas disposições normativas eram indevidos.

A Corte definiu o conceito de insumo para efeito do creditamento de PIS e Cofins conforme a previsão da Lei 10.637/02 e da Lei 10.833/03 e estabeleceu que ele deve ser aferido segundo critérios de “essencialidade” e “relevância” para determinado bem ou serviço no desenvolvimento da atividade desempenhada pelo contribuinte.

Apesar disso, o tema ainda é objeto de discussões no âmbito administrativo e judicial, haja vista a divergência entre fisco e contribuinte sobre a subsunção dos fatos aos conceitos abertos de “essencialidade” e “relevância” e a possibilidade de aplicação desses conceitos no contexto de atividades econômicas comerciais ou em etapas posteriores ao processo produtivo e/ou de prestação de serviços.

No que se refere especificamente às despesas de publicidade, propaganda e marketing, há duas principais correntes interpretativas:

• uma defende a possibilidade de tomada de crédito de PIS e Cofins sobre as despesas, por considerar que esses gastos estão intrinsecamente ligados à geração de receitas e, portanto, são essenciais e relevantes para a atividade empresária; e
• a outra entende que essas despesas, embora relevantes e certamente incorridas para gerar receitas, não se inserem no conceito legal de insumos, o qual exigiria, nessa linha, uma vinculação com a etapa de produção de bens e/ou serviços.

Ao examinar 21 decisões proferidas pelas turmas ordinárias do Carf sobre o tema,^[1] todas após a fixação do conceito de insumos pelo STJ, percebe-se um entendimento majoritariamente desfavorável ao contribuinte, com a vedação da tomada de créditos de PIS e Cofins em relação a essas despesas.

A linha geral mantida nessas decisões é que, além de ser necessário comprovar a essencialidade e a relevância da despesa com a sua atividade-fim, essa despesa deve se encaixar na fase de produção e/ou prestação de serviços, o que, em geral, não ocorre com despesas de publicidade e marketing.

Para melhor compreender os argumentos acima, recorremos à decisão proferida por meio do acórdão 3302-012.005, proferido no dia 26/10/2021. Nela, a 2ª Turma da 3ª Câmara da 3ª Seção, por maioria de votos, manteve a glosa dos créditos de PIS e Cofins tomados por uma empresa líder na área de streaming.

O principal motivo suscitado foi que as despesas com propaganda e marketing não constituíam elemento estrutural e inseparável da execução do serviço realizado pela empresa (disponibilização de filmes e outros materiais visuais), de tal forma que a sua supressão não comprometeria a execução da sua atividade-fim.

O voto vencedor destacou que as despesas com propaganda e marketing “são apenas uma opção do contribuinte para buscar resultados rápidos e maiores, mas isso não justifica atrelar tais despesas como condição sine qua non para o exercício de suas atividades”.

O voto vencido, por sua vez, entendeu que, por se tratar de empresa virtual que faz o uso da tecnologia streaming com fim de angariar clientes para assistir aos produtos cinematográficos licenciados e distribuí-los aos seus consumidores, os serviços de marketing e publicidade seriam essenciais para a realização da atividade da empresa, sendo, portanto, passíveis de creditamento do PIS e da Cofins.

Esse voto teve como subsídio as provas juntadas que atestavam, com base em documentos e laudos preparados por especialistas do mercado, que a supressão desses gastos com propaganda e marketing impactaria tanto a geração de receita da empresa que a atividade empresarial seria indubitavelmente inviabilizada.

Destaca-se também o acórdão 3302-012.007, proferido em 26/10/2021 e desfavorável ao contribuinte. Nele, os conselheiros do Carf, apesar de terem reconhecido a importância dos gastos obtidos com propaganda e marketing para empresa que fabrica sabões e detergentes e vende produtos de limpeza, conservação doméstica, perfumaria e higiene pessoal, entenderam que esses custos não são essenciais para fins de execução de sua atividade, e, consequentemente, para fins de geração de crédito de PIS e Cofins.

Há ainda, embora minoritariamente, exemplos favoráveis ao contribuinte na jurisprudência do Carf, como se extrai do acórdão 3401.005-291, proferido em 29/08/2018. O acórdão reconheceu o direito de cliente do ramo de produção e venda de cosméticos, higiene, perfumaria e cosméticos em geral de apropriar-se de créditos a título de insumos decorrentes das despesas com propaganda e marketing.

Na decisão, em síntese, a turma do Carf entendeu que é possível o creditamento de PIS e Cofins, já que o objeto social da empresa envolve atividades como o estudo de viabilidade econômica, definição da estratégia de lançamento de seus produtos no mercado e validação de resultados, que têm relação direta com as atividades de marketing e propaganda.

Nessa mesma linha, a 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Seção, por meio do acórdão 3201-005.668, proferido em 21/08/2019, ao analisar processo envolvendo empresa administradora de cartão de crédito, reconheceu o direito da empresa de apurar créditos de PIS e Cofins sobre as despesas com marketing, por considerar a essencialidade e relevância desses serviços para o desempenho de sua atividade empresária.

Mais especificamente, ao comparar a natureza da receita apurada e os insumos utilizados, a turma do Carf, por maioria de votos, concluiu que os serviços específicos prestados pela empresa a seus clientes são exatamente aqueles vinculados ao desenvolvimento de marcas e desempenho de mercado. Estariam, portanto, ligados diretamente a serviços relacionados a marketing e publicidade e, dessa forma, são intrínsecos à sua prestação de serviços.

Embora pareça mais adequado analisar de forma mais profunda a essencialidade e relevância dos gastos com marketing, publicidade e propaganda do ponto de vista do impacto na geração de receitas e na consecução da atividade-fim do contribuinte, percebe-se que o Carf examina as particularidades do caso concreto apenas para verificar se os gastos guardam relação de pertinência, essencialidade e relevância com o processo produtivo ou com a prestação do serviço, para viabilizar a venda e a entrega do bem ou serviço para o consumidor final.

Apesar da importância da discussão sobre o tema, principalmente em um cenário de maior competividade entre as empresas e, consequentemente, maior necessidade de investimento em marketing, publicidade e propaganda, o posicionamento majoritário indica uma interpretação restritiva da possibilidade de creditamento dessas despesas.

O tema foi objeto de apreciação apenas das turmas ordinárias do Carf. A 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do órgão, instância máxima no âmbito administrativo e responsável pela pacificação dos conflitos interpretativos, ainda não se manifestou sobre o mérito da questão. Esse fato nos leva a aguardar as discussões e a possibilidade de uma reviravolta na jurisprudência hoje majoritária do órgão.

^[1]3302-012.005, 3302-012.007, 3301-011.071, 3301-011.073, 3301-011.074, 3301-011.075, 3301-011.076, 3301-011.077, 3301-011.079, 3301-011.081, 3302-010.033, 3302-009.388, 3302-009.389, 3302-009.390, 3003-001.184, 3302-008.120, 3301-007.117, 3001-000.939, 3201-005.668, 3301-005.689, 3401-005.291

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

O Marco Legal das Securitizadoras, instituído pela Lei 14.430/22, definiu os certificados de recebíveis de forma ampla e abrangente admitindo sua utilização em operações de securitização nos mais variados setores da economia, o que permitirá a expansão e consolidação do mercado de crédito de recebíveis no país para além dos setores imobiliário, do agronegócio e financeiro.

Nas hipóteses em que são ofertados publicamente ou admitidos para negociação em mercado regulamentado de valores mobiliários, os certificados de recebíveis são classificados como valores mobiliários, nos termos do artigo 20, § 1º, do Marco Legal das Securitizadoras, o que os encaixa na definição do artigo 2º, IX, da Lei 6.385/76 (Lei do Mercado de Capitais).

Sua distribuição pública no mercado de capitais, portanto, está sujeita ao registro prévio na Comissão de Valores Mobiliários (CVM), conforme dispõe o artigo 19 da Lei do Mercado de Capitais, exceto nas situações em que esse registro seja expressamente dispensado nos termos das normas infralegais expedidas pela CVM, conforme competência delegada à autarquia pelos artigos 8º, I, e 19, § 5º da lei.

No âmbito infralegal, as emissões e ofertas para distribuição pública de valores mobiliários são disciplinadas pela CVM na Instrução CVM 400/03, que regula as ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários nos mercados primário ou secundário e visa assegurar a proteção dos investidores e a integridade do mercado de capitais.

A Instrução CVM 400/03 exige que toda oferta pública de distribuição de valores mobiliários nos mercados primário e secundário, no território brasileiro, dirigida a pessoas naturais, jurídicas, fundo ou universalidade de direitos, residentes, domiciliados ou constituídos no Brasil, seja previamente submetida a registro na CVM. Esse é um processo relativamente moroso e custoso pela necessidade de elaboração, revisão e levantamento de diversos documentos que são submetidos à revisão e aprovação da CVM por meio de muitos protocolos.

Para facilitar o acesso dos emissores ao mercado de capitais e reduzir o tempo e os custos das emissões públicas, o mercado de capitais também conta com a Instrução CVM 476/09, que dispensa automaticamente de registro as ofertas públicas direcionadas a um número restrito de investidores profissionais, conforme definidos no artigo 11 da Resolução CVM 30/21.

Além disso, essa regulação permite que os valores mobiliários ofertados sejam negociados no mercado secundário, ainda que seu emissor não seja registrado na CVM. Para isso, a negociação deve ser restrita a investidores qualificados, conforme definidos no artigo 12 da Resolução CVM 30/21. O regulador parte do pressuposto de que esses investidores têm conhecimentos suficientes para avaliar os riscos dos valores mobiliários ofertados e, desse modo, não seria necessária uma revisão prévia da documentação pela CVM.

Nesse sentido, a conhecida oferta pública com esforços restritos de distribuição, realizada nos termos da Instrução CVM 476/09, é amplamente utilizada no mercado de capitais. A regulação, porém, pelo seu caráter excepcional, tem um rol taxativo de valores mobiliários cuja oferta pública restrita a um grupo de investidores profissionais pode ser dispensada de registro prévio na CVM. Como os certificados de recebíveis foram criados recentemente pelo Marco Legal das Securitizadoras, eles não estão incluídos na lista.

Diante dessa situação, em 18 de agosto de 2022, a CVM, de forma acertada, editou a Resolução 165 que equiparou os certificados de recebíveis aos Certificados de Recebíveis Imobiliários e Certificados de Recebíveis do Agronegócio para fins de aplicação da Instrução CVM 476/09.

Essa medida, que entra em vigor em 1º de setembro de 2022, permitirá que os certificados de recebíveis possam ter dispensa automática de registro na CVM quando ofertados publicamente a um número restrito de investidores profissionais. A resolução, assim, possibilita que emissores de certificados de recebíveis tenham acesso facilitado ao mercado de capitais, o que contribui para o desenvolvimento do mercado de securitização e oferece potenciais benefícios pela expansão desse instrumento de financiamento privado para diversos setores econômicos.

A equiparação valerá somente até a entrada em vigor da Resolução CVM 160, que, a partir de 2 de janeiro de 2023, inaugurará um novo arcabouço regulatório para as ofertas públicas de valores mobiliários, substituindo e revogando as instruções CVM 400 e 476, com diversas alterações nos processos de registro de ofertas públicas na autarquia.

A partir de 2023, as ofertas públicas que atualmente são automaticamente dispensadas de registro nos termos da Instrução CVM 476 passarão a ser registradas de forma automática na autarquia, por meio do protocolo de determinados documentos, mas sem a necessidade de análise prévia.

Nesse novo cenário, os certificados de recebíveis estão devidamente abarcados pela Resolução CVM 160, a qual inclui esses certificados ao utilizar uma linguagem mais ampla – “títulos de securitização emitidos por companhias securitizadoras registradas na CVM”. Dessa forma, as ofertas públicas desses valores mobiliários poderão ser submetidas à CVM por meio do rito de registro automático de distribuição, desde que cumpridas as demais exigências aplicáveis.

A Resolução CVM 165, recém-editada, atende, portanto, à necessidade do mercado e amplia o alcance da Instrução CVM 476 para admitir que os certificados de recebíveis recentemente criados pelo Marco Legal das Securitizadoras possam ser ofertados publicamente, com dispensa automática de registro, para grupos restritos de investidores profissionais.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Entre as diversas medidas adotadas após os desastres ocorridos em 2015 e 2019 nas cidades de Mariana e Brumadinho, em Minas Gerais, o Congresso Nacional decretou, ainda em 2020, a Lei 14.066, que alterou a Política Nacional de Segurança de Barragens e o Código de Mineração, impondo novas obrigações aos mineradores e dando mais destaque à responsabilidade ambiental na atividade minerária.

Para regulamentar as alterações da lei, o Decreto 10.965/22, publicado no início deste ano, modificou também as regras de sanção e multas instituídas pelo Regulamento do Código de Mineração (Decreto 9.406/18).

Essas mudanças, a exemplo de outras já refletidas na legislação ambiental aplicável à atividade, resultam, em grande parte, da percepção de que uma parte dos mineradores historicamente ignoravam as regras impostas por considerarem baixo o valor das multas aplicáveis até pouco tempo atrás e por causa da fiscalização reduzida.

Uma das alterações mais expressivas trazidas pelo Decreto 10.965/22 compreende a revisão das infrações administrativas e multas aplicáveis que deverão entrar em vigor a partir de agosto de 2022. No regramento anterior, o não cumprimento pelo infrator da maioria das obrigações implicava em advertência e/ou multas que variavam de R$ 300 a R$ 3 mil. Apenas em casos extremos resultavam na caducidade do título.

As multas agora deverão ser aplicadas de forma mais severa com valores que variam de R$ 2 mil a R$ 1 bilhão. Em caso de descumprimento das obrigações, além das penalidades de advertência, multa e/ou caducidade do título, conforme a gravidade da infração, o regulamento prevê a possibilidade de apreensão de bens, minérios e equipamentos ou a suspensão temporária – total ou parcial – das atividades.

Com o novo decreto, as multas e sanções a serem aplicadas levam em conta não apenas a natureza e gravidade dos danos causados pela infração cometida e as circunstâncias agravantes e atenuantes – como os atos reincidentes. Elas passam a considerar também um elemento subjetivo muito discutível: a capacidade econômica do infrator.

Sem descartar a aplicação de multa em dobro nas hipóteses de reincidência do infrator, outras duas novas sanções chamam atenção. Elas se aplicam à:

• prática de atividades de lavra, beneficiamento ou armazenamento de minérios ou rejeitos que resultem em graves danos à população e ao meio ambiente; e
• degradação ao patrimônio público e de seus recursos hídricos e ambientais em virtude de vazamento ou rompimento de barragem de mineração.

Essas infrações agora podem resultar, em última instância, na caducidade do direito minerário, sem prejuízo à imposição de multas e à responsabilização civil e penal do minerador infrator.

Causar danos e prejuízos a terceiros devido à prática de lavra garimpeira e deixar de apresentar à Agência Nacional de Mineração relatório das atividades realizadas anualmente no prazo estabelecido também foram incluídas no rol de infrações administrativas. Fica nítida, assim, a preocupação do legislador em coibir as condutas do infrator que possam degradar e impactar o meio ambiente.

Os parâmetros, critérios e procedimentos para a imposição das penalidades acima mencionadas aos agentes do setor de mineração serão ainda regulamentados por meio de resolução a ser editada pela Agência Nacional de Mineração até agosto de 2022.

Como primeiro passo, foi incluída de forma prioritária na última agenda regulatória aprovada pela Agência Nacional de Mineração a previsão de regulamentar o processo administrativo sancionador da agência.

Além dessas mudanças, com objetivo de gerar maior conscientização e responsabilização dos mineradores, o decreto regulamentou certas obrigações para o exercício da atividade mineradora que abrangem mais do que a recuperação, mitigação e compensação dos impactos ambientais decorrentes da atividade de mineração.

Torna-se obrigatório atuar para a prevenção de outros impactos, incluídos aqueles relativos ao bem-estar das comunidades envolvidas ou de alguma forma impactadas pelas atividades de pesquisa, lavra, beneficiamento, transporte, comercialização dos minérios ou pelo aproveitamento ou armazenamento de estéreis e rejeitos.

Em linha com as melhores práticas internacionais, ficou expressa a responsabilidade pelo bem-estar das comunidades da região no entorno da mina e pela preservação da saúde e segurança daqueles que estão diretamente relacionados às atividades de mineração.

Visando à prevenção de desastres ambientais, o minerador deve elaborar e implantar um plano de contingência,^[1] além de ter a obrigação de recuperar as áreas que vierem a ser de alguma forma degradadas em decorrência de suas atividades.

A recuperação das áreas via fechamento de mina e descomissionamento das instalações – inclusive quaisquer barragens ou infraestruturas semelhantes – passa a incluir a obrigação de se criar uma destinação para uso futuro da área.

Também será necessário fazer o monitoramento dos sistemas de disposição de rejeitos e estéreis para acompanhamento da estabilidade geotécnica das áreas mineradas, conforme o plano de fechamento específico aprovado pelas autoridades competentes – que incluem a Agência Nacional de Mineração (ANM) e o órgão ambiental responsável pelo licenciamento da mina.

Diante de todas essas alterações, do endurecimento das normas relacionadas à proteção do meio ambiente, saúde e segurança no setor minerário e da necessidade de planejamento adequado desde o início das atividades minerárias até o fechamento de mina, fica cada vez mais clara a importância de o minerador estar atento e atualizado em relação às suas responsabilidades. Além de monitorar, de forma diligente, suas atividades para mitigar potenciais riscos.

^[1] Plano de contingência que deverá ser integrado ao Plano de Contingência de Proteção e Defesa Civil do Município, quando houver, conforme art. 5º, § 2º do Decreto 10.965/22.

Categoria: Contencioso

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Categoria: Mercado de capitais

Durante vários anos e por diversas vezes, discutiu-se não apenas na esfera doutrinária, mas também na esfera administrativa da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) sobre a natureza do conflito de interesses e a consequente vedação do direito a voto – se a proibição é absoluta (teoria formal) ou se é necessário analisar o mérito da decisão (teoria material ou substancial). Ao longo dos anos, temos visto o entendimento da CVM variar ora pelo entendimento do conflito formal, ora pelo conflito material. Até agora, vigorava o entendimento pelo conflito formal.

No dia 16 de agosto, novamente, a análise de processo administrativo avaliado pelo colegiado da CVM trouxe o tema à discussão, mas com maioria já formada, o que muda o entendimento até então vigente.

Como a última mudança de posição da CVM ocorreu em 2010, é preciso recapitular toda a discussão e o agitado histórico de decisões, mas não sem antes voltarmos ao dispositivo legal gerador das diferentes interpretações.

O artigo 115 da Lei 6.404/76 (Lei das S.A.) trata como abusivo e veda o voto exercido com a finalidade de causar dano à companhia ou a outros acionistas; ou aquele mediante o qual o acionista visa à obtenção de vantagem a que não faz jus e de que resulte ou possa resultar prejuízo para a companhia ou para os outros acionistas. Na prática, diversas situações podem caracterizar o abuso no direito de voto.

Embora o voto constitua um direito do acionista, não pode ser exercido com uma finalidade diferente do interesse da sociedade, daí o exercício do voto dessa maneira ser considerado abusivo.

O abuso no direito de voto pode ser praticado tanto pelo acionista controlador como pelo acionista minoritário porque a Lei das S.A. não faz distinção ao tratar do voto abusivo, aplicando-se a norma a qualquer acionista que exerça o direito de voto, em qualquer espécie de assembleia geral.

O voto exercido com o fim de causar dano à companhia busca unicamente prejudicar os demais acionistas.

Também se considera abusivo o voto mediante o qual o acionista visa a obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte ou possa resultar prejuízo para a companhia ou para os outros acionistas. Nessa hipótese, o voto é contrário ao interesse social e ainda busca a obtenção de vantagem individual ilegítima.

Mas o referido artigo da Lei das S.A., no § 1°, também estabelece três hipóteses de deliberação em que o acionista está proibido de votar e nas quais há uma vedação absoluta, pois presume-se a existência de um conflito de interesses formal entre o acionista e a companhia:

• a aprovação do laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social;
• a aprovação das suas contas como administrador; e
• a que possa beneficiá-lo de modo particular.

O artigo 115 também menciona uma hipótese de impedimento de voto quando há interesse conflitante com o da companhia, justamente o objeto da análise pelo colegiado da CVM que trazemos neste artigo e discutiremos mais adiante.

A análise, inclusive, em dado momento, vai além e menciona a situação de benefício particular como parte da mesma teoria materialista, e não como caso de conflito formal. Mas essa é uma polêmica que vale um artigo próprio.

A norma do parágrafo 1º do artigo 115 da Lei das S.A. é taxativa e não permite interpretações que ampliem a vedação, dado que o direito de voto é considerado direito essencial do acionista e é também essencial para a deliberação tomada em assembleia, em que o interesse social se manifesta. Por essa razão, a vedação ao exercício desse direito deve ser restrita aos motivos expressamente previstos na Lei das S.A.

Nas três hipóteses de que trata o parágrafo 1º, o voto do acionista é vedado, muito embora a proibição de voto não o impeça de comparecer à assembleia e discutir as matérias postas para deliberação. O impedimento é de voto, não de comparecimento e manifestação de opinião sobre as matérias da ordem do dia, até porque as ações do acionista impedido perfazem quórum necessário à instalação da assembleia, sendo diferente do quórum de deliberação.

A primeira hipótese de proibição do voto é relacionada à aprovação do laudo de avaliação de bens do acionista a serem aportados para o capital social. Há uma presunção absoluta de que o acionista, nesse caso, não tem isenção para votar, quer na escolha dos peritos, quer no laudo por eles elaborado. Nessa situação, a vedação efetivamente impede o acionista de aprovar laudo que possa supervalorizar os seus bens. Como a vedação é absoluta, é irrelevante a intenção do acionista ou o conteúdo do seu voto.

A segunda hipótese de impedimento, prevista no parágrafo 1°, refere-se à aprovação das contas, quando o acionista também é administrador da companhia. A Lei das S.A., igualmente, veda que, nessa hipótese, os administradores votem como acionistas ou procuradores (artigo 134, § 1°). A vedação aqui também é absoluta, dado que ninguém pode julgar em causa própria. Como o acionista não pode separar os dois papéis que desempenha, a Lei das S.A. o impede de votar.

A terceira hipótese de impedimento absoluto de voto é a que ocorre quando a deliberação puder beneficiar o acionista de modo particular, expressão idêntica à utilizada na lei de 1940,^[1] o que mantém as dúvidas sobre o que seriam “benefícios particulares”, assim como sua distinção do “interesse conflitante”, dada a imprecisão dos conceitos. E, nessa situação, como já mencionado, a nova decisão da CVM coloca em dúvida se seria mesmo caso de impedimento absoluto, muito embora o parágrafo 4º do artigo 115 cite como anulável apenas o voto conflitante com os interesses da companhia.

O benefício particular existe em função de deliberações da assembleia geral que acarretem uma vantagem exclusiva para determinado acionista, que não aproveita aos demais detentores de ações de emissão da companhia.

No entanto, há (ainda) uma grande controvérsia sobre a extensão do conceito de “benefício particular”: se ele somente ficaria caracterizado em virtude de vantagens atribuídas ao acionista em sua condição de sócio da companhia ou se ele também incidiria nos casos de vantagens que não decorram da relação societária propriamente dita ou que não se relacionem diretamente com a deliberação a ser tomada.

De acordo com parte da doutrina, somente constitui benefício particular a vantagem lícita conferida a acionistas determinados em sua condição de acionistas, a qual excepcione o princípio da igualdade entre os sócios.^[2] Ou seja, a caracterização de benefício particular pressupõe a concessão de uma vantagem de natureza societária a determinado acionista.^[3] De acordo com esse entendimento, o que a lei pretende evitar é a quebra da relação de igualdade entre os acionistas, impedindo que um deles decida atribuir a si próprio, por meio de seu voto, uma vantagem, ainda que legítima, no âmbito das relações societárias.

Em suas manifestações mais recentes sobre a matéria, a CVM entendeu que o benefício particular também abrangeria vantagens não vinculadas à relação societária, como as decorrentes de contratos firmados entre o acionista e a companhia.^[4]

Apesar da controvérsia acima exposta, podemos afirmar que o benefício particular está presente quando a deliberação puder acarretar uma vantagem exclusiva para determinado acionista, que não seja extensível aos demais acionistas da companhia.

Nas três^[5] hipóteses mencionadas, o acionista não poderia votar, independentemente da sua intenção ou do mérito da deliberação. Caso manifeste o seu voto, o presidente da mesa não o computará. A deliberação da assembleia, tomada com o exercício desse voto, quando necessário para formar a maioria, será anulável. A deliberação tomada com voto proibido pode ser anulada, mesmo que não ocorra dano à companhia.^[6]

Agora chegamos à questão do conflito de interesses, objeto da análise em curso e da mudança de posicionamento da CVM: como dissemos, a parte final do § 1º também se refere à vedação de voto quando o acionista tiver interesse conflitante com o da companhia, o que gerou toda a discussão doutrinária e na esfera administrativa da CVM sobre a natureza da proibição, se seria uma proibição absoluta, como ocorre nas demais hipóteses, ou se seria necessário analisar o mérito da decisão em cada caso concreto.

As situações de conflito de interesses decorrem, em regra, da existência de uma relação jurídica envolvendo, de um lado, o acionista e, de outro, a companhia. Nessas situações, configura-se conflito quando o interesse do acionista é incompatível com o interesse social, não podendo um deles ser atendido sem prejudicar o outro.

Para alguns autores, as hipóteses de conflito de interesses deveriam ser analisadas sob um critério meramente formal, segundo o qual o acionista estaria proibido de intervir em qualquer deliberação em que ele tenha interesse potencialmente conflitante com a companhia, independentemente do mérito da decisão ou das circunstâncias de fato em que ela foi adotada.^[7] A violação dessa proibição acarretaria a nulidade da deliberação, ainda que o voto proferido pelo acionista não tenha causado prejuízos à companhia.

Para essa corrente, o conflito formal de interesses existe em todo negócio jurídico bilateral em que o acionista e a companhia são partes contratantes. O negócio bilateral, por si só, já implica a existência de interesses diversos entre as partes. Assim, sempre haverá conflito formal, ainda que o negócio jurídico acarrete benefícios equitativos para a companhia e seu acionista.^[8]

Para outros autores, porém, a lei societária regula as situações de conflito de interesses sob o enfoque substancial.^[9] Dessa forma, a eventual ilegalidade da interferência do acionista nas deliberações em que ele esteja em situação de potencial conflito de interesses com a companhia constitui uma questão fática, a ser apreciada a posteriori, com base na análise do mérito da decisão, de acordo com as circunstâncias concretas de cada caso.

O conflito substancial (ou material) somente fica caracterizado quando o voto é utilizado com desvio de finalidade, para promover interesses do acionista incompatíveis com o interesse social. Nessas hipóteses, é ilícito o voto do acionista, uma vez que ele está sacrificando o interesse social em favor de seu próprio interesse.

Tratando-se de uma proibição absoluta, o conflito de interesses seria formal, verificado antes mesmo de o voto ser proferido, pela simples posição ocupada pelo acionista e a companhia em determinada relação jurídica. Por outro lado, entendendo-se ser necessário analisar o mérito da deliberação, o conflito seria de natureza substancial (ou material).^[10]

Vejamos o histórico das alterações de posicionamento da CVM a respeito do tema: em processo de 2001, o entendimento foi de que haveria vedação absoluta para participação do acionista na deliberação em que estivesse em situação de interesse potencialmente conflitante com a companhia, considerando-se, portanto, que se tratava de uma hipótese de conflito formal de interesses.^[11]

Com efeito, no Inquérito Administrativo TA RJ 2001/4977, a dir. rel. Norma Parente se manifestou no sentido de que o conflito seria formal, ao decidir que: “Na presente hipótese, é inquestionável, a meu ver, que o benefício do controlador decorre do próprio contrato por figurar ele nos dois lados, razão pela qual deveria abster-se de votar independentemente de o contrato ser ou não equitativo. Trata-se de negociação consigo próprio. Ao referir-se a deliberações que puderem beneficiar o acionista, a lei não pressupõe que o acionista está contratando com a companhia contra o interesse social. Por outro lado, o conflito de interesses não pressupõe que os interesses sejam opostos mas que o acionista tenha duplo interesse. O conflito de interesses, na verdade, se estabelece na medida em que o acionista não apenas tem interesse direto no negócio da companhia mas também interesse próprio no negócio que independe de sua condição de acionista por figurar na contraparte do negócio. Não precisa o conflito ser divergente ou oposto ou que haja vantagem para um e prejuízo para outro. A lei emprega a palavra conflito em sentido lato abrangendo qualquer situação em que o acionista estiver negociando com a sociedade.”

Em 2002, o colegiado da CVM entendeu de forma diferente e sua manifestação foi de que o artigo 115 da Lei das S.A. disciplina as situações de conflito de interesses a partir de uma análise substancial, em que não há vedação absoluta à participação do acionista nas deliberações da assembleia geral, devendo ser verificado se a decisão efetivamente causa prejuízos à companhia.^[12]

Nesse sentido, no Inquérito Administrativo n° TA RJ 2002/1153, por meio do voto vencedor do dir. Luiz Antonio Sampaio Campos, firmou-se o entendimento de que o conflito de interesses seria substancial (material): “A linha que afinal veio a prevalecer para a hipótese de conflito de interesse, como ficará demonstrado abaixo, foi aquela para o qual o conflito de interesse deveria ser apreciado no caso concreto e específico, de forma substancial e não formal, e a meu ver é aquela que melhor defende os valores da sociedade e se integra no sistema do anonimato. Esse entendimento, conforme já tive a oportunidade de expor, é majoritário tanto no Brasil quanto fora dele, sendo mesmo raro quem sustente o contrário, notadamente no Brasil. (...) No Brasil, o assunto também não ficou esquecido. A opinião sempre foi no sentido de que o conflito de interesses seria uma questão de fato, a ser examinada caso a caso, e que o conflito precisaria resultar evidente, colidente, estridente, inconciliável.”

No mesmo sentido foi o julgamento do Processo Administrativo CVM RJ 2004/5494. Já o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRFSN, no acórdão 4706/04, entendeu que o conflito seria formal, pois, ao analisar o § 1° do art. 115 da Lei das S.A., concluiu que: “A interpretação mais adequada para a parte final do dispositivo em tela – que trata do benefício particular ou interesse conflitante deve ser a que conclui que o voto do acionista que se considerar em conflito é vedado a priori, mas apenas no caso de esse acionista votante, em seu juízo de valor, se verificar na situação de conflito. (...) A questão fulcral é que, havendo, como havia, interesse da coligada externa e indiretamente de sua controlada e ora apelante na celebração do contrato, essa deveria ter se abstido de votar, com o que teria evitado a materialização do conflito.”

Em nova mudança de posição, em 2010, o colegiado da CVM voltou a entender, em resposta a consulta formulada por companhia aberta, que o artigo 115, §1º, da Lei das S.A. trata de hipótese de conflito formal de interesses, estando o acionista proibido de votar, de forma absoluta, em qualquer deliberação em que tenha interesse potencialmente conflitante com a companhia.^[13]

De fato, na decisão do Processo Administrativo CVM RJ 2009/13179, em que foi relator o diretor Alexsandro Broedel Lopes, a autarquia voltou a se manifestar no sentido de que o conflito seria formal. Nesse julgamento foi vencido o dir. Eli Loria, que entendeu que o conflito de interesses só pode ser verificado após a realização da assembleia e mediante prova do prejuízo ocasionado à companhia. Aqui, o conflito formal foi utilizado a despeito da tentativa de mitigá-lo, com a criação de comitê especial independente nos termos do disposto no Parecer 35, criado para as situações de operações de reorganização societária em que sociedades controladora e controlada estejam envolvidas, representando “uma única vontade”.

Nessa decisão, a CVM apontou ainda a possibilidade de se adotar uma alternativa menos rígida, que mitigasse o excessivo rigor dos defensores da corrente formal, de acordo com a qual as hipóteses de conflito de interesses podem ser divididas em dois grupos distintos:

• aquelas em que o conflito seja evidente e transpareça a priori, nas quais o impedimento de voto deve vigorar sumariamente; e
• aquelas em que o conflito não seja evidente, em relação às quais a proibição do voto deverá ser justificada caso venha a ser invocada por outros acionistas.^[14]

Em 2015, o colegiado reafirmou a teoria formal no caso Eletrobrás, ao decidir contrariamente ao voto da União na deliberação pela renovação das concessões de geração e transmissão de energia elétrica das controladas da Eletrobrás, muito embora essa decisão tenha sido posteriormente reformada pelo CRFSN mediante voto de qualidade da presidente do órgão.

A mesma posição, pela teoria formalista, foi confirmada em novo caso avaliado em 2020, em que o colegiado, reformando a decisão da área técnica, permitiu o voto dos acionistas da Linx S.A. na operação de incorporação STNE Part. S.A., por entender que não haveria conflito de interesses ou benefício particular na situação.

Nesse caso, dois diretores afirmaram, inclusive, que não teria havido benefício particular, porque não havia quebra da isonomia de tratamento nem relação direta com a deliberação, assim como não haveria “flagrante contraposição dos interesses dos recorrentes e o interesse social”, não configurando conflito capaz de impedir o voto dos acionistas da Linx S.A.

No processo administrativo sancionador cujo julgamento foi iniciado na sessão do colegiado em 16 de agosto de 2022 (processo 19957.003175/2020-50), o colegiado concluiu que deveria ser adotada a teoria materialista de conflito de interesses, alterando seu posicionamento, dada “a análise histórica somada aos princípios majoritário e presunção de boa-fé e fortalecimento dos meios de tutela reparatória dos direitos dos acionistas minoritários no mercado de capitais brasileiro não se coaduna com a adoção de uma análise formal no tocante ao impedimento de voto por acionistas nas hipóteses ora analisadas do parágrafo 1º do art.115 da LSA”.

Essa parecia já ser uma tendência, não apenas pela tentativa de mitigar a teoria formal (apesar de mantê-la) em 2010, mas porque também, em 2021, em um caso da Cyrela – FII Grand Plaza, “fundamentos da teoria material de conflito de interesses” já haviam sido utilizados para permitir o voto de uma cotista majoritária de um fundo de investimentos em deliberação tomada em assembleia de cotistas sobre a cisão de fundo de investimento, muito embora tendo se confirmado ainda a teoria formal, como dissemos acima.

Na realidade, não havia uma jurisprudência pacífica sobre o tema que ora se posicionava pela teoria formal, ora pela material.

Resta aguardamos se a decisão do colegiado encaminhando a alteração do posicionamento se concretizará e, caso positivo, até quando prevalecerá.

^[1] O art. 82 do Decreto-Lei 2.627/40 assim dispunha: ”o acionista não pode votar nas deliberações da assembleia geral relativas ao laudo de avaliação dos bens com que concorrer para a formação do capital social, nem nas que venham a beneficiá-lo de modo particular”. Já o art. 95 do mesmo diploma legal dispunha que: “responderá por perdas e danos o acionista que tendo em uma operação interesses contrários ao da sociedade, votar deliberação que determine com o seu voto a maioria necessária“. EGBERTO LACERDA TEIXEIRA. Das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada – atualizado de acordo com o Novo Código Civil, atualizadores Syllas Tozzini e Renato Berger. 2ª edição, São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 176, critica a sua redação, observando que: “Teria o legislador, a nosso ver, andado mais acertadamente não apadrinhando a distinção sutil e perigosa entre ‘benefício particular’ e ‘interesses contrários aos da sociedade’ porque na verdade os dois vícios podem facilmente confundir-se, modalidades que são do ‘auto-contrato’ ou ’contrato consigo mesmo’”.   

^[2] ERASMO VALLADÃO AZEVEDO E NOVAES FRANÇA. Temas de Direito Societário, Falimentar e Teoria da Empresa. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 576/577

^[3] Voto proferido pelo Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos em decisão do Colegiado da CVM no Processo Administrativo CVM TA/RJ2001/4977.

^[4] Decisão do Colegiado da CVM no Processo CVM RJ 2009/13179 e no Processo CVM RJ 2009/5811.

^[5] Ressalvada a menção feita no PAS 19957.003175/2020-50 como aqui referido.

^[6] JOSÉ ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO, “Conflitos de Interesse entre Sociedade Controladora e Controlada e entre Coligadas, no Exercício do Voto em Assembleias Gerais e Reuniões Sociais”, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, v. 51, julho-setembro, 1983, p. 29-32.

^[7] MODESTO CARVALHOSA. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 2, pp. 464/465; NORMA PARENTE. “O Acionista em Conflito de Interesses”. In: Direito Empresarial (Aspectos Atuais de Direito Empresarial Brasileiro e Comparado). Ecio Perin Junior, Daniel Kalansky e Luis Peyser (Coord.). São Paulo: Método, p. 3229 e segs.

^[8] NELSON EIZIRIK. Temas de Direito Societário. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.72.

^[9] NELSON EIZIRIK. A Lei das S/A Comentada. São Paulo: Quartier Latin, 2011, vol. I, pp. 662/663. No mesmo sentido: ERASMO VALADÃO AZEVEDO E NOVAES FRANÇA. Conflito de Interesses nas Assembléias de S.A. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 89. LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES. Estudos e Pareceres sobre Sociedades Anônimas. São Paulo: RT, 1989, p. 25; TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE. Sociedades por Ações. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 26.

^[10] Entendendo que se trata de conflito de interesses formal: MODESTO CARVALHOSA. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. v. 2 ..., p. 470; NORMA PARENTE, conforme voto manifestado no Inquérito Administrativo CVM TA RJ 2001/4977, j. em 19.12.2001, e artigo publicado em Direito Empresarial: Aspectos Atuais de Direito Empresarial Brasileiro e Comparado. São Paulo: Método, 2005, p. 329-343. Considerando que se trata de conflito substancial: LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES, “Conflito de Interesses”. In: Estudos e Pareceres sobre Sociedades Anônimas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 25-26; FABIO KONDER COMPARATO, “Controle Conjunto, Abuso no Exercício do Voto Acionário e Alienação Indireta de Controle Empresarial”. In: Direito Empresarial: Estudos e Pareceres. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 91; ERASMO VALLADÃO AZEVEDO E NOVAES FRANÇA, “Conflito de Interesses: Formal ou Substancial? Nova Decisão da CVM sobre a Questão”; Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Ed. Malheiros, v. 128, outubro-dezembro, 2002, p. 259; TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE. Sociedades por Ações ... v. II, p. 116 e 315; CARLOS FULGÊNCIO DA CUNHA PEIXOTO. Sociedades por Ações. v. 3, São Paulo: Saraiva, 1972, p. 81; EGBERTO LACERDA TEIXEIRA e JOSÉ ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO. Das Sociedades Anônimas no Direito Brasileiro. v. 1, São Paulo: José Bushatsky, 1979, p. 278; PEDRO A. BATISTA MARTINS, “Responsabilidade de Acionista Controlador – Considerações Doutrinária e Jurisprudencial”, Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, v. 27, janeiro-março, 2005, p. 58-63. Sobre esse assunto, ver, também, LUIZA RANGEL DE MORAES, “A Jurisprudência no Tocante aos Conflitos de Interesse no Exercício do Voto em Sociedades Anônimas”, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e Arbitragem. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, v. 11, janeiro-março, 2001, p. 281-288; e JAIRO SADDI, “Conflitos de Interesse no Mercado de Capitais”. In: Rodrigo R. Monteiro de Castro e Leandro Santos de Aragão (Coord.). Sociedade Anônima – 30 Anos da Lei 6.404/76. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 344-346. A controvérsia foi resumida na matéria “Um Conflito de Interesses Formal Basta para Impedir o Acionista ou o Conselheiro de Votar?”, na Seção Antítese, Revista Capital Aberto. nº 89, janeiro, 2011, p. 30-31.

^[11] Inquérito Administrativo CVM 2001/4977.

^[12] Inquérito Administrativo CVM TA-RJ 2002/1153

^[13] Decisão do Colegiado da CVM no Processo RJ2009/13179.

^[14] A propósito, vale transcrever o seguinte trecho do voto do diretor Alexsandro Broedel: “59. O texto acima transpõe a ideia de que haverá, nos casos de conflitos de interesses, duas situações distintas: (i) uma em que tal conflito transpareça a priori, quando, então, o impedimento de voto deve vigorar sumariamente; (ii) outra em que esse conflito não seja tão evidente, sendo possível, obviamente, considerar-se a proibição do voto, a qual, porém, deverá ser justificada, ao ser invocada por outros acionistas.(...) 62. Compartilho integralmente com a forma de interpretação do artigo 115, parágrafo 1º, proposta por Comparato. Entendo que o conflito de interesses pode ser verificado tanto a priori, nos casos em que possa ser facilmente evidenciado, quanto a posteriori, nas situações em que não transpareça de maneira reluzente”.