Categoria: Tributário

É diretriz fundamental do Código Tributário Nacional que os tributos não se destinam a punir qualquer ato ilícito:

“Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”

Os tributos, portanto, não podem servir de instrumento para penalizar aqueles que infringem as leis. As taxas, como espécie de tributo, se incluem nessa regra.

Causou, assim, surpresa a recente decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) nas ações diretas de inconstitucionalidade ADI 4.785, ADI 4.786 e ADI 4.787.

Neste breve artigo, trataremos apenas da possibilidade de se justificar, com base em incidentes ocorridos em determinado segmento econômico, a cobrança de taxas sem equivalência com o custo (ainda que estimado/aproximado) do serviço a ser custeado.

Isso porque, há não mais que três anos, o mesmo plenário do Supremo Tribunal Federal deliberou sobre a impossibilidade de as taxas pelo poder de polícia serem cobradas em patamares superiores ao custo do serviço estatal a ser remunerado.

Naquela ocasião, quando tivemos a oportunidade de representar a entidade autora da ação, mais especificamente no julgamento da ADI 6.211/AP, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que a arrecadação decorrente das taxas pelo poder de polícia não pode ser desconectada do custo da atividade estatal a ser custeada.

Sobre esse julgamento, o próprio site do Supremo Tribunal Federal noticiou:

“O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucionais dispositivos da Lei estadual 2.388/2018 do Amapá, que instituiu taxa sobre atividade de exploração e aproveitamento de recursos hídricos (TFRH). Por maioria de votos, o Plenário, na sessão desta quarta-feira (4), julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6211, ajuizada pela Associação Brasileira dos Produtores Independentes de Energia Elétrica.

Contraprestação

Prevaleceu no julgamento o voto do relator, ministro Marco Aurélio. Segundo ele, a taxa, ao contrário do imposto, tem caráter contraprestacional, ou seja, deve estar atrelada à execução efetiva ou potencial de um serviço público específico ou, como no caso, ao exercício regular do poder de polícia. Na base de cálculo da taxa, deve-se observar, portanto, correlação entre custos e benefícios, em observância ao princípio da proporcionalidade.

Para o ministro, no caso do Amapá, em que a taxa é calculada em função do volume dos recursos hídricos empregados pelo contribuinte, os dados evidenciam a ausência de proporcionalidade entre o custo da atividade estatal que justifica a taxa e o valor a ser despendido pelos particulares em benefício do ente público. O montante arrecadado, afirmou, é dez vezes superior ao orçamento anual da secretaria de gestão do meio ambiente do estado. ‘Nada justifica uma taxa cuja arrecadação total ultrapasse o custo da atividade estatal que lhe permite existir’, ressaltou.

Caráter arrecadatório

O relator observou que a própria redação da lei demonstra o caráter eminentemente arrecadatório do tributo instituído, ao prever o aporte do produto da arrecadação para o fomento de iniciativas municiais relacionadas à política estadual de recursos hídricos e para incremento do denominado fundo de recursos hídricos. ‘Admitiu-se que parcela substancial do arrecadado sequer seja direcionada ao custeio das despesas atinentes ao controle e à fiscalização das atividades de exploração a aproveitamento de recursos hídricos’, assinalou.

Ficou parcialmente vencido o ministro Edson Fachin, que considerava constitucionais os artigos 2º, 3º e 5º da norma, que, a seu ver, apenas preveem o exercício do poder de polícia e explicitam sua forma de exercício ou realização.”

Nada mais apropriado e acertado, já que, diferentemente dos impostos que são fonte primária para a manutenção dos entes estatais, as taxas são tributos sinalagmáticos/referíveis/contraprestacionais, que exigem que sua arrecadação se destine a cobrir o custo do serviço a ser custeado.

Dada a relevância, transcrevemos trechos de alguns dos votos proferidos no julgamento da ADI 6.211/AP.

• Trechos do voto proferido pelo ministro Marco Aurélio Mello:

“Diverso há de ser o entendimento quanto ao alegado na peça primeira a respeito da higidez constitucional do ato atacado na acepção material, levando-se em conta o princípio da proporcionalidade, no que se traduz na verificação da adequada equivalência entre o valor exigido do contribuinte e os custos alusivos ao exercício do poder de polícia a justificar a instituição do tributo.

Atentem para o disposto no artigo 145, inciso II, da Constituição Federal, a revelar a noção de taxa, cuja exigência se faz orientada pelo princípio da retributividade.

(...)

Daí afirmar-se que a taxa possui caráter contraprestacional e sinalagmático: atrelando-se à execução efetiva ou potencial de um serviço público específico e divisível, ou, como é o caso, ao exercício regular do poder de polícia, o valor do tributo deve refletir, nos limites do razoável, o custeio da atividade estatal de que decorre. Segundo indica Hugo de Brito Machado, ‘nada justifica uma taxa cuja arrecadação total em determinado período ultrapasse o custo da atividade estatal que lhe permite existir’, havendo de se observar, na determinação da base de cálculo, ‘ainda que por aproximação e com certa margem de arbítrio’, correlação entre custos e benefícios, sob pena de ter-se descaracterizada a natureza do tributo (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2018. p. 443)

Ante a necessidade de guardar-se, na definição dos valores a serem cobrados, íntima relação com o cumprimento da atividade que lhe dá ensejo, verificada dificuldade ou mesmo impossibilidade de determinar-se com precisão o custo alusivo à atividade estatal, surge viável à Administração Pública estabelecer quantia aproximada, proporcional, vedada a adoção de base de cálculo própria de imposto, na forma do artigo 145, § 2º, da Lei Maior.

Tem-se montante quase dez vezes superior ao orçamento anualmente destinado à Secretaria de Estado do Meio Ambiente, órgão incumbido, na forma do artigo 3º do Diploma atacado, de ‘planejar, organizar, dirigir, coordenar, executar, controlar e avaliar as ações setoriais relativas à utilização de recursos hídricos’ e de ‘registrar, controlar e fiscalizar a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos’. A partir da análise das peças orçamentárias relativas aos anos de 2018 e 2019, os recursos destinados à Secretaria compreenderam, respectivamente, 8,3 milhões e 10,5 milhões de reais – alcançando-se a média de apenas 9,4 milhões de reais anuais.”

• Trecho do voto proferido pelo ministro Luis Roberto Barroso:

“Aqui, o que se verifica é que a pretensão de arrecadação com esta taxa, tal como no caso do Pará, supera o orçamento de diversas Secretarias de Estado. A desproporcionalidade parece evidente. Não é que supera o orçamento da Secretaria encarregada da fiscalização, supera o orçamento de diversas Secretarias somadas. Acho que isso descaracteriza o caráter de taxa como tributo vinculado proporcional à atividade desempenhada.”

• Trecho do voto proferido pela ministra Rosa Weber:

“Ademais, os dados financeiros estimados pela autora e não impugnados pelo Governador ou pela Assembleia Legislativa do Estado parecem indicar não existir correlação entre o valor da taxa e o custo do poder de polícia a justificar a sua imposição. Não há a necessidade de que, nas taxas, exista uma correspondência exata do valor cobrado com o custo do serviço prestado ou posto à disposição do contribuinte ou do poder de polícia exercido, mas uma proporcionalidade e razoabilidade mínimas são necessárias, e não se fazem presentes.

• Trecho do voto proferido pelo ministro Luiz Fux:

“Senhor Presidente, assento que não há uma revelação de equivalência entre os custos da atividade estatal e a capacidade contributiva do contribuinte. Esse parâmetro utilizado acabou gerando, efetivamente, efeito confiscatório.”

• Trechos do voto proferido pelo ministro Ricardo Lewandowski:

“Superada a questão da competência, rememoro que a taxa, como contraprestação a uma atividade do Poder Público, não pode exceder a relação de equivalência razoável que deve permear o custo real da atuação estatal e o valor que o Estado pode exigir de cada contribuinte, considerados, para esse efeito, os elementos pertinentes às alíquotas e à base de cálculo fixadas em lei. Em outras palavras, se a quantificação da taxa ultrapassar o custo do serviço colocado à disposição do contribuinte, configurando, assim, situação de onerosidade excessiva, estará demonstrada, a meu sentir, ofensa à cláusula fundamental proibitiva do não confisco, prevista no art. 150, IV, da CF/88:

(...)

O contexto fático revela, portanto, desproporção e ausência de correlação (referibilidade) entre os fatos geradores do tributo, os valores a serem arrecadados e o custeio dos serviços de fiscalização prestados pela SEMA (calculado em função do volume de produção, nos termos do art. 6º, da legislação impugnada), de modo que, na dimensão do custo/benefício, aplicável às taxas, vislumbra-se também a violação do princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 2º, da CF/88).”

• Trecho do voto do ministro Dias Toffoli:

“Embora a lei possa se valer do volume de recursos hídricos utilizado para estabelecer o valor da TFRH – porque, em tese, quanto maior esse volume, maior é o exercício do poder de fiscalização pela Administração Pública –, tem ela de respeitar a proporcionalidade e a razoabilidade. Nesse sentido, o montante efetivamente cobrado a título da taxa não pode se desgarrar do custo da atividade estatal que se busca custear.”

É fora de dúvida que seria praticamente impossível haver exatidão na paridade entre o custo do serviço a ser custeado e o valor a ser arrecadado com a taxa.

Essa dificuldade prática, porém, nem de longe pode servir de justificativa para permitir a falta de equivalência – ainda que razoavelmente aproximada – entre o valor arrecadado com a taxa e o custo da atividade estatal a ser remunerada, sob pena de transformá-la em verdadeiro imposto.

Ocorre que, embora tudo o que foi comentado acima reflita a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre as taxas pelo poder de polícia, ao que parece, algo fez com que alguns ministros da Suprema Corte mudassem radicalmente de opinião.

Nas sustentações dos votos proferidos pelos ministros no julgamento das recentes ADI 4.785, ADI 4.786 e ADI 4.787, com exceção do procurador-geral da República, que expressamente verbalizou ter mudado de opinião sobre o tema, os ministros que votaram pela possibilidade de as taxas pelo poder de polícia ultrapassarem o custo do serviço estatal a ser remunerado não deixaram claro o motivo para a mudança de entendimento.

Ao que parece, um dos fatores determinantes para que os ministros validassem a cobrança das taxas sob julgamento naquelas três ações diretas de inconstitucionalidade foi a ocorrência de incidentes ambientais.

Isso se pode extrair da síntese dos votos verbalizada na sessão plenária do dia 01/08/2022 – o acórdão ainda não foi formalizado –, em especial dos ministros Edson Fachin, Luiz Fux e Cármem Lúcia.

Os ministros do Supremo Tribunal Federal basearam-se na ocorrência de incidentes ambientais para justificar a cobrança de taxa pelo poder de polícia em patamares estranhos e distantes do custo do serviço estatal a ser custeado.

Ocorre que, como posto no artigo 3º do Código Tributário Nacional, tributo não é o instrumento legal adequado para sanção de eventual ato ilícito.

Do julgamento das ADI 4.785, ADI 4.786 e ADI 4.787 surge então a dúvida: qual é exatamente o entendimento do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de as taxas pelo poder de polícia serem cobradas em patamares superiores – e por vezes, inclusive, muito superiores – ao custo estimado do serviço público a ser remunerado?

Com o cenário jurisprudencial que temos hoje, a resposta a essa indagação não é clara. Paira grande incerteza aos aplicadores do direito sobre qual é, afinal, o entendimento do plenário do Supremo Tribunal Federal em relação ao tema.

Se antes consideraram, por exemplo, na ADI 6.211/AP, a taxa inconstitucional por suplantar por mais de dez vezes o valor total do orçamento anual do ente estatal que realizaria o poder de polícia custeado pela taxa, agora, nas ADI 4.785, ADI 4.786 e ADI 4.787, entenderam que não haveria mal algum em que as taxas fossem cobradas em valores significativamente superiores ao custo do serviço a ser custeado.

Diversas possíveis questões emergem:

• Entenderam os ministros do Supremo Tribunal Federal que apenas as taxas minerárias poderiam ser cobradas em patamares mais elevados do que o custo da atividade fiscalizatória em virtude dos incidentes ocorridos?
• Deixaram os ministros de considerar a equivalência entre o valor arrecadado com as taxas pelo poder de polícia e o custo do serviço público a ser remunerado como baliza constitucional intransponível?
• Como e o que poderá ser feito para que outros estados e os diversos municípios não enveredem com legislações semelhantes para instituir taxas com essa mesma feição, a ponto de tornar o sistema constitucional tributário ainda mais conflituoso?
• A diferença entre o julgamento da ADI 4.785, ADI 4.786 e ADI 4.787 e os julgamentos anteriores sobre as taxas pelo poder de polícia reside em questão probatória sobre a falta de equivalência entre o custo do serviço estatal e o montante a ser arrecadado?

Perguntas como essas precisam urgentemente de respostas do plenário do Supremo Tribunal Federal. Espera-se, portanto, que os ministros voltem a apreciar o tema, seja no contexto de embargos de declaração a serem opostos nessas três ações diretas de inconstitucionalidade ou numa próxima assentada sobre o assunto, pois, pior do que a repentina mudança de orientação jurisprudencial da corte máxima de um país, é deixar os jurisdicionados ao sabor da dúvida.

Afinal, tudo o que se busca com as ações diretas de inconstitucionalidade é segurança jurídica para saber a ratio decidendi do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre o tema em julgamento.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Pedro Henrique Jardim, Leandro Lopes Zuffo e André Camargo Galvão

O Ministério da Infraestrutura (MInfra) publicou, em 3 de agosto deste ano, no Diário Oficial da União, a Portaria 976/22, que estabelece procedimentos e diretrizes para habilitação de empresas brasileiras de navegação (EBN) e empresas brasileiras de navegação com autorização condicionada (EBN-CON) no Programa de Estímulo ao Transporte por Cabotagem – BR do Mar. A medida é importante para implementar o Programa BR do Mar, instituído em janeiro deste ano pela Lei 14.301/22.

Empresas que podem ser habilitadas no Programa BR do Mar

A Portaria 976/22, em linha com a Lei 14.301/22, requer que a habilitação no Programa BR do Mar seja realizada por EBNs. A portaria mantém a definição de EBN como sociedade constituída de acordo com as leis brasileiras, com sede no Brasil, que tenha por finalidade o transporte aquaviário e seja autorizada pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) para operar embarcações próprias ou afretadas.

O ponto de maior inovação da portaria foi a criação da figura da EBN-CON. A mudança visa implementar a alteração prevista na Lei 14.301/22, pela qual empresas que não sejam proprietárias de uma embarcação podem ser autorizadas a realizar a atividade de transporte de cargas por cabotagem.

Para se tornar uma EBN-CON, as empresas interessadas devem estar habilitadas no Programa BR do Mar e afretar pelo menos uma embarcação de uma subsidiária integral estrangeira própria ou de uma subsidiária integral estrangeira de outra EBN.

As EBN-CON somente poderão atuar nas seguintes hipóteses:

• Navegação de cabotagem para o atendimento exclusivo de contratos de transporte de longo prazo; e
• Navegação de cabotagem para o atendimento exclusivo de operações especiais de cabotagem pelo prazo de 36 meses, prorrogável por até 12 meses.

É importante observar que essas hipóteses de afretamento referentes às EBNs-CON ainda dependem de regulamentação por ato do Poder Executivo Federal.

Procedimento de habilitação no Programa BR do Mar

O pedido de habilitação deverá ser realizado pela EBN ou EBN-CON na Secretaria Nacional de Portos e Transportes Aquaviários (SNPTA), vinculada ao MInfra, com base no modelo de formulário anexo à Portaria 976/22 e apresentação de outros documentos mencionados na norma.

Hipóteses de perda da habilitação no Programa BR do Mar

A Portaria 976/22 lista como hipóteses de perda da habilitação no Programa BR do Mar:

• O descumprimento de alguma das condições para habilitação;

• O não encaminhamento da documentação e das informações solicitadas semestralmente; e

• Criar obstáculos ou dificultar o monitoramento da política pela SNPTA.

Caso incorra em qualquer uma dessas hipóteses e perca sua habilitação, a EBN ou a EBN-CON interessada somente poderá realizar novo procedimento de habilitação após dois anos da publicação da portaria de desabilitação.

Categoria: Contencioso

As reformas promovidas na Lei de Desapropriações (Decreto-Lei 3.365/41) pela Lei Federal 13.867/19 trouxeram mudanças significativas para as desapropriações públicas, sobretudo em relação ao processo de negociação entre particular e a Administração Pública, conforme já tratamos em artigo publicado neste portal.

As novas disposições permitiram utilizar a mediação ou a arbitragem para definir valores de indenização e conduzir as negociações. Para tanto, devem ser observadas as condições específicas do regramento,^[1] assim como as disposições das leis federais aplicáveis.^[2] A mudança era muito aguardada como forma de diminuir a instauração de litígios.

O processo de negociação extrajudicial, seja por meio de mediação ou pela via arbitral, mostra-se mais célere e eficiente. Apesar de críticas de alguns estudiosos sobre os critérios de valoração – argumenta-se que seria potencialmente prejudicial à população pelo fato de o valor da indenização não ser ratificado por perícia no Judiciário –, há diversas formas de garantir que a desapropriação pública pela via extrajudicial ocorra de maneira mais benéfica para o expropriado.

Para isso, é necessário que a desapropriação seja analisada do ponto de vista jurídico-social, considerando o interesse público e a importância daquela desocupação – os ganhos gerados para a comunidade ou mesmo a necessidade de desocupar a área para se garantir a segurança da população – e o direito à propriedade privada, garantido constitucionalmente.

No caso de a desocupação por utilidade pública ser inevitável, ainda que se interfira de alguma forma no direito à propriedade, existem maneiras de se garantir um processo de indenização justo, célere e economicamente vantajoso para o morador obrigado a desocupar a propriedade, colocando-o no centro da negociação, para evitar que tenha prejuízos ainda maiores.

Uma forma de garantir a isonomia na negociação está relacionada à metodologia de avaliação dos imóveis. Muitas vezes, as áreas e os valores venais dos imóveis estão desatualizados nos documentos oficiais emitidos pelo Poder Público municipal. Nesses casos, é possível elaborar metodologia de avaliação específica, utilizando-se a área real do imóvel e a normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) para fins de valoração. Essa metodologia de avaliação ajuda a mitigar os efeitos da informalidade na qual se encontra grande parte da população.

Outra forma é planejar etapas e fluxos bem definidos de negociação, fazendo com que o processo de desapropriação extrajudicial seja mais célere do que na via jurídica. Não é novidade o grande número de demandas em curso no Poder Judiciário e a morosidade dos pagamentos feitos com precatórios.

Não por acaso, o estímulo à solução consensual de conflitos é um dos princípios trazidos pelo Código de Processo Civil de 2015.^[3] Enquanto o processo de desapropriação judicial pode durar anos até que a indenização devida seja paga, a negociação extrajudicial pode ser concluída em alguns meses quando bem definida e organizada.

A celeridade do processo de desapropriação é importante na medida em que evita causar mais danos ao expropriado, ao mesmo tempo que oferece uma solução eficiente e resolutiva à desapropriação pública. Isso, claro, quando o processo é aliado a uma proposta de indenização fundamentada em critérios justos.

A utilização dos meios alternativos para solução de situações envolvendo desapropriação, portanto, mostra-se bastante vantajosa, podendo gerar benefícios tanto ao expropriante como aos expropriados.

^[1] “Art. 10-A. O poder público deverá notificar o proprietário e apresentar-lhe oferta de indenização.

• 1º A notificação de que trata o caput deste artigo conterá:

I - cópia do ato de declaração de utilidade pública;

II - planta ou descrição dos bens e suas confrontações;

III - valor da oferta;

IV - informação de que o prazo para aceitar ou rejeitar a oferta é de 15 (quinze) dias e de que o silêncio será considerado rejeição;

V - (VETADO).

• 2º Aceita a oferta e realizado o pagamento, será lavrado acordo, o qual será título hábil para a transcrição no registro de imóveis.
• 3º Rejeitada a oferta, ou transcorrido o prazo sem manifestação, o poder público procederá na forma dos arts. 11 e seguintes deste Decreto-Lei.”

“Art. 10-B. Feita a opção pela mediação ou pela via arbitral, o particular indicará um dos órgãos ou instituições especializados em mediação ou arbitragem previamente cadastrados pelo órgão responsável pela desapropriação.

• 1º A mediação seguirá as normas da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, e, subsidiariamente, os regulamentos do órgão ou instituição responsável.
• 2º Poderá ser eleita câmara de mediação criada pelo poder público, nos termos do art. 32 da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015.
• 3º (VETADO).
• 4º A arbitragem seguirá as normas da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, e, subsidiariamente, os regulamentos do órgão ou instituição responsável.
• 5º (VETADO).”

^[2] Lei 13.140/15, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública, e Lei 9.307/96, que dispõe sobre a arbitragem.

^[3] “Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

• 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
• 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
• 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.”

Categoria: Infraestrutura e Energia

Estreando a terceira temporada da série, Ana Karina Souza e Laura Souza, sócias de Infraestrutura e Energia, conversam com Wagner Ferreira, diretor institucional e jurídico da ABRADEE, sobre a contribuição do segmento de distribuição de energia elétrica para a transição energética, a abertura do setor de energia e portabilidade da conta de luz, segurança jurídica e muito mais. Acompanhe!

Categoria: Trabalhista

A legislação trabalhista determina que, a cada 12 meses trabalhados, o empregado tem direito a 30 dias de férias, que deverão ser gozados nos 12 meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido esse direito. Para cada período de férias, deve ser paga ao empregado a remuneração que lhe seria devida como se houvesse trabalhado, somada ao acréscimo constitucional de 1/3 do valor, em até dois dias antes do período concessivo.

Em 2014, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou a Súmula 450, que assim dispôs:

“É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal”.

Ou seja, a Súmula 450 do TST estabelece que o pagamento das férias em dobro, legalmente previsto para a concessão das férias de forma extemporânea, seja também aplicado para a hipótese em que o empregador efetuar o pagamento das férias fora do prazo legal, ainda que o período concessivo tenha ocorrido em momento apropriado.

Em 2017, o governador do estado de Santa Catarina propôs uma arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), que é um instrumento para controle de constitucionalidade utilizado para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, cujo objeto é a constitucionalidade da Súmula 450 do Tribunal Superior do Trabalho. Trata-se da ADPF 501.

A propositura da ADPF 501 foi sustentada, basicamente, no fato de que o TST teria aplicado, por analogia, sanção prevista para conduta diversa da indicada na súmula. Dessa forma, por estar o Poder Judiciário usurpando função típica do Poder Legislativo, haveria desrespeito ao princípio constitucional da separação de poderes, em afronta à Constituição Federal.

Após a reforma trabalhista, a própria legislação passou a dispor que “súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei”. Assim, a criação de obrigações não previstas em lei, como disposto no enunciado da Súmula 450, passou a ser expressamente proibida pela própria legislação trabalhista.

O ministro Alexandre de Moraes, relator da ADPF, entendeu que, ainda que superados os obstáculos relacionados à legalidade e ao emprego da analogia, seria impossível transportar a penalidade imposta a determinada hipótese de inadimplemento para uma situação distinta, por terem as normas sancionadoras interpretação restritiva, o que significa que não podem ter interpretação mais ampla do que aquela conferida pela literalidade da lei.

O procurador-geral da República também emitiu parecer favorável ao entendimento da impossibilidade de aplicação da sanção prevista na Súmula 450 do TST: “não caberia ao Tribunal Superior do Trabalho alterar o campo de incidência próprio da norma, a fim de alcançar situação por ela não contemplada, sobretudo por se tratar de norma de conteúdo sancionador e, portanto, de interpretação restritiva”.

Com amparo nos fundamentos mencionados acima, a ADPF foi julgada procedente por maioria, para declarar a inconstitucionalidade da Súmula 450 do Tribunal Superior do Trabalho e invalidar todas as decisões judiciais não transitadas em julgado que, amparadas por essa súmula, tenham aplicado a sanção de pagamento em dobro na hipótese de atraso no pagamento das férias.

Em todas as ações em que houver condenação ainda não transitada em julgado nesse sentido, portanto, é possível que as empresas solicitem a revisão da decisão, inclusive porque as decisões proferidas no âmbito de arguições de descumprimento de preceito fundamental são irrecorríveis e vinculantes a todos os processos que ainda discutem a mesma matéria. Há matéria suficiente para discutir essas decisões até o âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF).

Categoria: Trabalhista

Se bom ou ruim, fato é que um dos maiores legados da pandemia de covid-19 foi o teletrabalho e, definitivamente, ele veio para ficar. Várias empresas adotaram o regime de teletrabalho como regra, permitindo que seus empregados trabalhem de casa ou de qualquer outro lugar que tenha uma boa conexão de internet.

O que grande parte dessas empresas não vislumbra – e não o faz por desconhecimento – é que a multiplicidade de locais de prestação de serviços leva a uma multiplicidade de locais em que seus empregados podem processá-las. Assim, o que era para ser um benefício, pode se tornar um pesadelo do ponto de vista jurídico.

Imagine uma empresa com um empregado nômade, que ao longo de um ano viaja todo o litoral brasileiro, e no final do contrato, decide processá-la. Em que local ele distribuirá essa ação? E se a empresa tiver todo o quadro de colaboradores adeptos do anywhere office, como ela pode promover a defesa de seus interesses considerando o tamanho continental do nosso país?

Em uma primeira visão – e considerando a regra geral de que é competente para julgar uma reclamação trabalhista a vara do trabalho do local em que o empregado presta seus serviços – pode-se pensar que as opções seriam inúmeras, mas as recentes decisões^[1] dos tribunais que abordam a questão dos nômades digitais têm colocado essa regra em xeque.

Diante da multiplicidade de locais de prestação de serviços e da liberdade concedida ao empregado, os tribunais têm entendido que a competência para julgar uma reclamação trabalhista proposta por um colaborador adepto do anywhere office é da sede da empresa.

Os motivos elencados pelas decisões giram, em sua maioria, em torno do direito de defesa das empresas, que pode ser limitado no caso de haver imprevisibilidade sobre o local em que será proposta a reclamação trabalhista. Além disso, toma-se “emprestado” o exemplo do agente ou viajante comercial, já que o empregado nômade pode trabalhar em diversos locais, mas sem necessariamente morar em qualquer um deles.

Entendemos que alguns cuidados na contratação podem ajudar a prevenir diversas reclamações trabalhistas relacionadas aos adeptos do anywhere office.

Fixar o local da sede da empresa como foro competente para julgar a ação trabalhista no contrato de trabalho é um deles, melhor ainda se o trabalhador em questão possuir diploma de nível superior e receber salário igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. 

O estabelecimento de uma política de trabalho remoto em que se deixe claro que as questões relacionadas ao contrato de trabalho também serão discutidas na sede da empresa fortalecerá igualmente os argumentos perante a Justiça do Trabalho, no caso de haver discussão quanto ao local em que uma reclamação trabalhista tramitará.

Existe um entendimento de que o local de discussão das demandas trabalhistas não pode ser determinado pelo empregador e pelo empregado pelo receio de que este possa ser prejudicado. É a chamada “proibição à cláusula de foro de eleição”, isto é, a impossibilidade de estabelecer este local em contrato ou de qualquer outra forma. Assim, mesmo adotadas as cautelas necessárias, ainda existiria o risco de se concluir pela inexistência desse ajuste.

Porém, acreditamos que as medidas propostas trarão maior segurança jurídica às empresas e, no mínimo, facilitarão a discussão deste assunto nos tribunais, que precisam se adaptar às novas formas de trabalho.

A adaptação das leis trabalhistas aos novos fenômenos sociais é necessária, e as medidas sugeridas buscam justamente aliar o melhor de dois mundos: conceder ao empregado liberdade de escolha sobre onde trabalhar e, de outro lado, dar segurança jurídica para as empresas, que conseguirão concentrar suas demandas no local de sua sede, sem precisar mobilizar pessoas e recursos financeiros para atender reclamações trabalhistas espalhadas por um país tão grande como o Brasil.

^[1] RO: 0100647-28.2019.5.01.0246

RT: 1000924-87.2020.5.02.0009

RR: 0000426-03.2017.5.20.0012

Categoria: Infraestrutura e Energia

O Decreto 11.076/22, publicado em 20 de maio, flexibilizou as regras para a realização de atividades na faixa de fronteira, ao modificar o Decreto 85.064/180 (Regulamento da Faixa de Fronteira), instrumento que regulamenta a Lei 6.634/79 (Lei da Faixa de Fronteira).

Definida pela lei como a faixa interna de 150 quilômetros de largura medidos da fronteira do território brasileiro, a faixa de fronteira consiste em área em que a realização de atividades de mineração, radiodifusão e transferência de imóveis demanda o assentimento prévio do CDN (Conselho de Defesa Nacional), sucessor do extinto Conselho de Segurança Nacional.

Especificamente com relação às atividades de mineração, a obtenção do assentimento prévio do CDN requer que:

1. pelo menos 51% do capital da empresa que deseje desempenhar as atividades pertençam a brasileiros;
2. pelo menos dois terços de seus trabalhadores sejam brasileiros; e
3. a administração da empresa seja exercida, em sua maioria, por brasileiros.

Sob o regime antes vigente, quaisquer alterações societárias de empresas de mineração atuantes em faixa de fronteira deveriam ser submetidas ao assentimento prévio do CDN. Desse modo, não apenas o início das atividades era submetido à avaliação do CDN, mas também operações societárias que resultassem na transferência de ações e, até mesmo, alterações corriqueiras para alterações e aditamentos de documentos societários.

Com as alterações trazidas pelo Decreto 11.076/22, o assentimento prévio do CDN passa a ser realizado apenas para a outorga e para a cessão de direito à execução das atividades de pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais, inclusive de lavra garimpeira, a serem realizadas em área de faixa de fronteira.

Dessa forma, deixa de ser necessário o assentimento prévio do CDN para empresas que já o receberam para executar atividades em faixa de fronteira e desejam alterar seu instrumento social (como a alteração de seu objeto, nome comercial ou endereço de sede, eleição de administradores ou de suas atribuições, alterações na participação de seu capital social, seu aumento ou diminuições, ingresso ou retirada de acionistas, transformação, incorporação, fusão e cisão, entre outras).

No lugar de periódicas solicitações de assentimento prévio, a nova redação do Regulamento da Faixa de Fronteira estabelece que o acompanhamento do cumprimento das obrigações legais será realizado mediante a apresentação de declarações de cumprimento das condições previstas pela Lei da Faixa de Fronteira às juntas comerciais e à Agência Nacional de Mineração (ANM).

Principais mudanças no regulamento para as mineradoras

A nova redação conferida ao Regulamento da Faixa de Fronteira pelo Decreto 11.076/22 trouxe importantes alterações quanto ao desenvolvimento de atividades de mineração em faixa de fronteira, como:

• Simplificação de procedimento para arquivamento em juntas comerciais ou registros em cartórios de registro de pessoas jurídicas de atos constitutivos de empresário individual, sociedade empresária, cooperativa, associação e fundação, e as respectivas alterações. De acordo com as alterações do Regulamento da Faixa de Fronteira, tais atos não dependerão mais do assentimento prévio. Será necessária apenas a apresentação de declarações sobre:
  • titularidade de outorga para atividades de pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos mineiras, inclusive de lavra garimpeira, na Faixa de Fronteira; e
  • atendimento dos requisitos de que pelo menos 51% do capital da empresa que deseje desempenhar as atividades pertença a brasileiros; pelo menos dois terços dos trabalhadores da empresa sejam brasileiros; e que a administração da empresa seja exercida por brasileiros, em sua maioria.
• As empresas titulares de outorga de direito à execução das atividades de pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais, inclusive de lavra garimpeira, na Faixa de Fronteira passam a dever manter atualizadas na ANM e na Junta Comercial as informações empresariais relativas:
  • às pessoas naturais consideradas beneficiárias finais, nos termos da legislação e regulamentos tributários brasileiros; e
  • àqueles autorizados a representar os administradores, controladores diretos e indiretos, e seus beneficiários finais.
• O assentimento prévio do CDN formalizado pela Secretaria Executiva do CDN passará a ser publicado em site na internet e não mais no Diário Oficial da União.
• Deixou de ser necessária a menção expressa ao cumprimento de condições necessárias ao assentimento prévio nos atos constitutivos de empresas de mineração que operem em faixa de fronteira, que passam a ser declaratórios.

Pontos não alterados

As alterações do Regulamento da Faixa de Fronteira feitas pelo Decreto 11.076/22 não alteraram alguns dispositivos relevantes previstos na própria Lei de Faixa de Fronteira, como:

• A necessidade de que pelo menos 51% do capital social de empresas que exerçam atividades de mineração em faixa de fronteira pertençam a brasileiros; e
• A necessidade de obtenção do assentimento prévio do CDN para empresas de mineração se estabelecerem e/ou operarem dentro da Faixa de Fronteira, processo que deve ser iniciado por meio de protocolo na ANM.

Além de aspectos relevantes para a indústria da mineração, o Decreto 11.076/22 também alterou disposições do Regulamento da Faixa de Fronteira para exercício de atividades de radiodifusão, colonização e loteamentos rurais em Faixa de Fronteira.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Originada da Medida Provisória 1.103/22, a Lei nº 14.430, sancionada em 3 de agosto de 2022, instituiu o Marco Legal das Securitizadoras e consolidou a legislação esparsa que disciplinava os Certificados de Recebíveis Imobiliários (CRI) e os Certificados de Recebíveis do Agronegócio (CRA).

Trata-se de uma importante norma legal que terá impacto significativo na expansão e consolidação do mercado de securitização no país, ao contribuir para a desintermediação financeira e a ampliação do mercado de capitais.

A lei uniformiza as regras gerais aplicáveis à securitização de direitos creditórios e emissão de certificados de recebíveis, estabelece definições importantes para o mercado, traz um conceito uniforme e abrangente de certificado de recebíveis, além de pacificar questões que geravam controvérsia jurídica ou oneravam a estruturação das operações.

O marco legal da securitização representa uma quebra de paradigma no mercado de crédito de recebíveis no país, já que permitirá a expansão das operações de securitização com intermediação de companhias securitizadoras para os mais diversos setores da economia.

Antes da edição da MP 1.103/22, as operações de securitização com a intermediação das companhias securitizadoras estavam restritas aos setores imobiliário, do agronegócio e financeiro.

Nos setores de educação e saneamento, por exemplo, há uma demanda por instrumentos de investimento privado via mercado de capitais, já manifestada em projetos de lei que tramitaram no Congresso Nacional, visando a criação de Certificados de Recebíveis Educacionais e Certificados de Recebíveis de Saneamento. Essas iniciativas normativas acabaram não evoluindo, mas, com a edição do Marco Legal da Securitização, essa demanda poderá ser atendida devido a criação do conceito amplo de “Certificado de Recebíveis”.

A reforma implementada pela Lei nº 14.430 se insere no amplo contexto de modernização das normas aplicáveis a companhias de securitização e ao mercado de securitização. No âmbito infralegal, destacamos a edição da Resolução CVM 60/21, que entrou em vigor em 2 de maio de 2022. A resolução da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) complementa a lei recém-sancionada ao instituir um arcabouço regulatório para as securitizadoras e o mercado de securitização.

A norma infralegal compartilha da mesma visão do diploma legal. Ela foi idealizada para comportar um conceito abrangente de certificados de recebíveis, que permitirá a utilização desse instrumento em diversos setores econômicos. Esse alinhamento foi possível graças às discussões para a elaboração da lei, ocorridas entre entidades da administração pública e da iniciativa privada no âmbito da Iniciativa de Mercado de Capitais (IMK), uma ação estratégica liderada pelo Ministério da Economia, da qual a CVM participa.

A coordenação, supervisão e fiscalização do mercado de securitização e de seus participantes fica a cargo da Superintendência de Supervisão de Securitização da CVM criada em 2021.

Em relação às principais alterações trazidas pelo Marco Legal das Securitizadoras destacam-se:

• A criação de definições legais fundamentais para o mercado de securitização, como “companhias securitizadoras” e “operações de securitização”;
• A utilização de um conceito uniforme e abrangente de “certificados de recebíveis”;
• A possibilidade de as companhias securitizadoras – inclusive as securitizadoras de créditos financeiros – utilizarem o regime fiduciário com constituição de patrimônio separado na emissão de quaisquer certificados de recebíveis e títulos e valores mobiliários representativos de operações de securitização;
• A proteção do investidor em relação aos riscos de natureza fiscal, previdenciária ou trabalhista da companhia securitizadora, com afastamento da incidência do art. 76 da Medida Provisória 2.158-35;^[1]
• A possibilidade de chamadas de capital mediante a celebração de promessa de subscrição e integralização de certificados de recebíveis;
• A extensão do mecanismo de revolvência – antes restrito aos créditos do agronegócio – para operações de securitização envolvendo recebíveis de qualquer natureza, com implementação sujeita a ajuste na Resolução CVM 60, que atualmente veda a revolvência em operações de securitização imobiliária;
• A previsão de recomposição do lastro da operação com outros direitos creditórios diante da insuficiência do patrimônio separado;
• A previsão de dação em pagamento de direitos creditórios para os investidores em situações de liquidação de emissões decorrentes de insolvência da securitizadora ou insuficiência de ativos do patrimônio separado, sem acordo entre os investidores ou quórum em assembleia; e
• A extensão da cláusula de correção pela variação cambial para certificados de recebíveis de qualquer natureza, antes restrita aos CRA, desde que observados os requisitos da norma e do Conselho Monetário Nacional.

A isenção de imposto de renda dos rendimentos pagos à pessoa física titular de CRI e CRA, entretanto, não se estende aos demais certificados de recebíveis.

A MP 1.103/22 está em vigor, com força de lei, desde a sua edição, em 15 de março deste ano. Durante sua tramitação no Congresso Nacional foram apresentadas 55 emendas parlamentares.

Entre as alterações propostas, destacamos a revogação dos incisos I, II e III do parágrafo 8º do art. 3º da Lei 9.718/98 para permitir que as despesas de captação de recursos incorridas pelas pessoas jurídicas que tenham por objeto a securitização de créditos sejam deduzidas na determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e Cofins.

Os incisos revogados restringiam essa possibilidade à operação de securitização de créditos imobiliários, do agronegócio e financeiros. Esse tratamento fiscal se faz necessário para viabilizar o fluxo de pagamento na aquisição dos direitos creditórios em operações de securitização.

A edição do Marco Legal das Securitizadoras é um importante avanço para o mercado de crédito de recebíveis e inaugura um novo paradigma nesse setor, com enorme potencial econômico e garantia de segurança jurídica para a atuação das companhias securitizadoras. A reforma permitirá, portanto, a consolidação e expansão do mercado de securitização no país e tem o potencial de atingir positivamente os mais variados setores da economia, além de fortalecer o mercado de capitais nacional.

^[1] Medida Provisória 2.158-35. “Art. 76. As normas que estabeleçam a afetação ou a separação, a qualquer título, de patrimônio de pessoa física ou jurídica não produzem efeitos em relação aos débitos de natureza fiscal, previdenciária ou trabalhista, em especial quanto às garantias e aos privilégios que lhes são atribuídos.

Parágrafo único. Para os fins do disposto no caput, permanecem respondendo pelos débitos ali referidos a totalidade dos bens e das rendas do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive os que tenham sido objeto de separação ou afetação.”

Categoria: Institucional

No terceiro episódio da série especial de videocasts comemorativos dos 50 anos, Beatriz Alli, diretora de Recursos Humanos, conversa com Andréa Massei, sócia do Trabalhista, e Renata Oliveira, sócia de Contencioso e Reestruturação, sobre a importância da cultura organizacional para o ambiente e os resultados corporativos. Entre os assuntos abordados estão a construção e o papel do Comitê de Cultura do escritório e a estruturação de uma comunidade inclusiva e preparada para as próximas gerações. Confira!

Categoria: Trabalhista

O Senado Federal aprovou, em 3 de agosto, a Medida Provisória 1.108/22, que modificou substancialmente as regras sobre auxílio-alimentação e trabalho remoto, previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O texto aprovado aguarda a sanção presidencial para ser convertido em lei. A expectativa é que seja sancionado integralmente.

Entre as principais alterações introduzidas sobre trabalho remoto, destacam-se:

• Equiparação do home office ao teletrabalho

O trabalho remoto realizado não preponderantemente fora das dependências do empregador (home office) foi equiparado ao teletrabalho: a partir de agora, a prestação de serviços fora das dependências do empregador, de maneira preponderante ou não, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação, que, por sua natureza, não configure trabalho externo, caracteriza o regime de teletrabalho ou trabalho remoto. Dessa forma, teletrabalho e trabalho remoto passam a ser sinônimos para todos os fins.

• Controle de jornada

Apenas empregados em regime de trabalho remoto que prestam serviço por produção ou tarefa são isentos de controle de jornada. Ou seja, empregadores com mais de 20 empregados devem controlar a jornada de todos os empregados, inclusive dos que estão em regime de trabalho remoto e não atuem por produção ou tarefa.

• Ajuste contratual

A prestação de serviços na modalidade de trabalho remoto deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho: devido à equiparação do home office ao teletrabalho, o home office agora também deve ser regulado por acordo individual ou política interna, com adesão individual dos empregados.

• Estagiários e aprendizes

A adoção do regime de trabalho remoto para estagiários e aprendizes passou a ser expressamente permitida. A norma passa, portanto, a refletir o que já acontece na prática.

• Enquadramento sindical

Aos empregados em regime de trabalho remoto aplicam-se as disposições previstas na legislação local e nas convenções e acordos coletivos de trabalho relativas à base territorial do estabelecimento de lotação do empregado. Com isso, a legislação passou a dispor expressamente que, quando o local da prestação de serviços não é relevante para o trabalho, o enquadramento sindical segue o local da sede do empregador, em linha com o entendimento da jurisprudência.

• Trabalho no exterior

Aplica-se a legislação brasileira ao contrato de trabalho do empregado admitido no Brasil que optar pela realização de trabalho remoto fora do território nacional, excetuadas as disposições da Lei 7.064/82, salvo ajuste em contrário: com isso, a legislação afastou o risco de caracterização de transferência temporária para o exterior, prevenindo potenciais litígios envolvendo o tema.

A legislação também trouxe alguns esclarecimentos sobre o trabalho remoto:

• o comparecimento, ainda que habitualmente, às dependências do empregador para a realização de atividades específicas, que exijam a presença no estabelecimento, não descaracteriza o regime de trabalho remoto.

• o empregado submetido ao regime de trabalho remoto poderá prestar serviços por jornada ou por produção ou tarefa.

• acordo individual poderá dispor sobre horários e meios de comunicação entre empregado e empregador, desde que assegurados os repousos legais.

• empregadores deverão conferir prioridade a empregados com deficiência e empregados e empregadas com filhos ou criança sob guarda judicial até 4 anos de idade na alocação em vagas de trabalho remoto ou trabalho remoto.

• o empregador não será responsável pelas despesas resultantes do retorno ao trabalho presencial, caso o empregado tenha optado pela realização do trabalho remoto fora da localidade prevista no contrato, salvo ajuste em contrário.

• o tempo de uso de equipamentos tecnológicos e de infraestrutura necessária, de softwares, de ferramentas digitais ou de aplicações de internet utilizados para o trabalho remoto, fora da jornada de trabalho normal do empregado, não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Ou seja, para atividades em regime de trabalho remoto que necessitem de empregados em prontidão ou sobreaviso, seria possível ajustar o pagamento de valores sem tirar a natureza do trabalho remoto e o regime de exceção ao controle de jornada dos empregados que atuem por produção ou tarefa.

• o regime de trabalho remoto não se confunde e nem se equipara à ocupação de operador de telemarketing ou de teleatendimento.

Com a conversão da medida provisória em lei, as modificações por ela introduzidas produzirão efeitos por tempo indeterminado.

Devido às substanciais alterações introduzidas, as empresas que já implementaram políticas de teletrabalho, home office ou trabalho remoto (incluindo políticas de anywhere office) devem reavaliar e ajustar suas práticas para adequá-las às novas regras, caso ainda não tenham feito.

Além das alterações sobre o trabalho remoto, o texto legal também introduziu mudanças quanto à concessão de vale-alimentação e vale-refeição. Abordamos esse tema em um outro artigo, também publicado no Inteligência Jurídica. Clique aqui e confira!

O Machado Meyer Advogados continuará acompanhando a evolução do assunto e seus potenciais desdobramentos. Acompanhe as nossas publicações assinando a nossa newsletter.

Categoria: Contencioso

A Justiça estadual de São Paulo reconheceu, em decisão recente^[1], a má-fé de uma associação que buscava indenização milionária, por entender tratar-se de associação de gaveta cujo único propósito seria o enriquecimento sem causa. A entidade foi condenada a pagar multa, custas judiciais e honorários de sucumbência.

A discussão travada no processo teve como pano de fundo a suposta utilização indevida de dados pessoais por parte de um banco, que afirmou recorrer a bancos de dados para oferecer serviços e produtos a consumidores diversos. A afirmação foi feita em postagem no Twitter em resposta a um usuário.

Com base nessa postagem, a associação ajuizou ação civil pública contra o banco, sob a alegação de que a troca de dados com outras instituições, sem o consentimento expresso dos titulares, feriria princípios dispostos no Marco Civil da Internet (Lei 12.965/14), como o da privacidade e da inviolabilidade de dados pessoais.

Entre outros pedidos, a associação requereu que o banco parasse de coletar dados pessoais, excluindo aqueles já armazenados em seu sistema, e que pagasse indenização por dano moral no valor de R$ 15 mil a cada consumidor que teve os seus dados pessoais violados, além de indenização por danos morais coletivos em valor não inferior a R$ 10 milhões.

Em sua defesa, o banco apresentou como principal argumento a ilegitimidade ativa do autor, que, na verdade, seria uma extensão do escritório de advocacia que patrocina a causa. Além disso, a entidade não apresentou o rol de associados, que justificaria a sua legitimidade, nem autorização expressa dos membros para a propositura da ação.

O Ministério Público Estadual (MPE) – que, em um primeiro momento, se manifestou em favor da associação – também opinou pela extinção do processo em seu parecer final, entendendo pela ilegitimidade ativa da associação. Em sua manifestação, o MPE fez questão de mencionar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça^[2] sobre as chamadas “associações de gaveta”.

Em primeira instância, a ação foi extinta sem julgamento de mérito, justamente pelo entendimento de que havia ilegitimidade ativa da associação. O fundamento usado foi o Tema 82 do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “é necessária a juntada de autorização expressa para o ajuizamento, pela associação, de ação coletiva na defesa de interesses dos associados”.

O MPE ponderou também que “o Instituto autor não apresentou rol de associados que justificasse a sua legitimidade, quiçá uma única reclamação supostamente formulada por algum de seus associados contra a parte-ré” e que “o ajuizamento foi deduzido não para proteção dos interesses de associados, mas como fonte arrecadadora, que, sem perigo da sucumbência, busca indenização com somatório milionário, sem qualquer autorização dos interessados, mas com o objetivo de receber substanciais honorários advocatícios”.

A decisão, que ainda aguarda a confirmação do Tribunal de Justiça de São Paulo, fez valer o disposto no artigo 18 da Lei 7.347/85, pelo qual, nas ações civis públicas, as associações não devem ser condenadas ao pagamento das custas e dos honorários sucumbenciais, salvo comprovada má-fé.

Foi imposto à associação o pagamento do décuplo das custas iniciais e de multa por litigância de má-fé e honorários advocatícios, fixados, respectivamente, em 5% e 10% do valor atualizado da causa.

Em linhas gerais, ainda que a jurisprudência não seja uníssona quanto aos requisitos legitimadores das associações em juízo, o julgado em questão demonstra que o Tribunal de Justiça de São Paulo está atento à atuação maliciosa das partes e de seus advogados.

A decisão é representativa, na medida em que aponta que as associações não podem se valer da isenção de custas e do pagamento de honorários sucumbenciais prevista em lei para propor ações descabidas, ajuizadas não para defesa dos interesses dos associados, mas sim para enriquecer indevidamente por meio do Poder Judiciário.

^[1] Processo nº: 1013884-75.2020.8.26.0100

^[2] REsp 1.213.614/RJ.

Categoria: Mercado de capitais

Com o objetivo de reformar e simplificar o regime de informações divulgadas pelas companhias abertas emissoras de valores mobiliários, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) editou, em 23 de dezembro de 2021, a Resolução CVM 59. Entre as mudanças trazidas por essa norma, destacamos aquelas relacionadas ao formulário de referência, que sofreu alterações relevantes em sua estrutura, com redução considerável do número de seções.

Em sua nova versão, o formulário contará com 13 seções (em comparação às atuais 21). A mudança implicou a exclusão de algumas seções e inclusão de novas obrigações de divulgação pelas companhias abertas das categorias “A” e “B”, especialmente no que se refere a informações relativas a questões ambientais, sociais e de governança (ESG, na sigla em inglês) e informações sobre clima.

O novo formulário de referência entrará em vigor no dia 2 de janeiro de 2023 e será aplicável à divulgação das informações relativas ao exercício social que se encerra em 31 de dezembro de 2022.

O quadro abaixo ilustra as alterações na estrutura das seções em relação ao padrão atual, conforme previsto no Anexo C da Resolução CVM 59:

A principal novidade trazida pela Resolução CVM 59 são as obrigações de divulgação de informações de ESG e clima. A mudança é um reflexo do comportamento dos investidores e do crescente interesse do mercado por maior transparência das companhias em relação a compliance, além de comprometimento com esses temas. A mudança atende também ao anseio por uma padronização das informações prestadas, seguindo o que já vem sendo feito pelos órgãos regulatórios nos mercados de capitais internacionais.

Para proporcionar maior transparência, foi utilizado o modelo “pratique ou explique”, já incorporado no Informe de Governança das Companhias Abertas do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC). O objetivo é fazer com que as companhias abertas implementem ou, ao menos, justifiquem a não implementação de práticas ESG em seus formulários de referência, permitindo que investidores analisem se as práticas adotadas por uma companhia são coerentes e se adequam aos padrões de ESG difundidos pelo mercado.

As informações de ESG e clima serão aplicáveis, em sua maior parte, tanto às companhias da categoria “A” quanto às da categoria “B”. Elas constarão em ao menos seis seções do novo formulário de referência, conforme destacamos abaixo:

• 1. Atividades do emissor:

“1.9. Em relação a informações ambientais, sociais e de governança corporativa (ESG), indicar:”

A companhia deverá indicar, por exemplo, se divulga suas informações em relatório anual ou correspondente, as metodologias utilizadas na elaboração do relatório, se ele é auditado por entidade independente e se considera alguma matriz de materialidade e indicadores de desempenho ESG, assim como se considera os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS) da Organização das Nações Unidas (ONU). Caso positivo, a companhia deverá indicar se algum dos indicadores e/ou ODS é material para seus negócios.

Quanto à responsabilidade climática, a companhia também deverá esclarecer se o relatório considera as recomendações de entidades reconhecidas e relacionadas a questões climáticas, além de apontar se realiza inventários de emissão de gases do efeito estufa de forma detalhada.

Caso a companhia não cumpra alguma das condutas, ela deverá justificar no subitem “i” do item 1.9.

• 2. Comentários dos diretores

“2.10. Os diretores devem indicar e comentar os principais elementos do plano de negócios do emissor, explorando especificamente os seguintes tópicos:”

Os diretores da companhia deverão esclarecer quais são as oportunidades inseridas no plano de negócios do emissor relacionadas a questões ESG.

• 4. Fatores de risco

“4.1. Descrever os fatores de risco com efetivo potencial de influenciar a decisão de investimento, observando as categorias abaixo e, dentro delas, a ordem decrescente de relevância”

Entre os fatores de risco, a companhia deverá incluir fatores sobre questões sociais, ambientais e climáticas, incluindo os riscos físicos e de transição em relação ao clima.

• 7. Assembleia geral e administração

“7.1. Descrever as principais características dos órgãos de administração e do conselho fiscal do emissor”

A companhia deverá prestar informações sociais da composição dos órgãos acima mencionados, indicando o número total de membros agrupados por identidade autodeclarada de (i) gênero; (ii) cor ou raça; ou (iii) atributos de diversidade que entenda relevantes. Além disso, deverá indicar objetivos específicos que a companhia tenha em relação à diversidade nesses órgãos.

Quanto às questões climáticas, a companhia deverá indicar o papel dos órgãos de administração na avaliação, gerenciamento e supervisão dos riscos e oportunidades relacionados ao clima.

“7.2. em relação especificamente ao conselho de administração”

Deverá ser declarado se há canais instituídos para que questões críticas relacionadas a temas e práticas ESG e de conformidade cheguem ao conhecimento do conselho de administração.

• 8. Remuneração dos administradores

“8.1. Descrever a política ou prática de remuneração do conselho de administração, da diretoria estatutária e não estatutária, do conselho fiscal, dos comitês estatutários e dos comitês de auditoria, de risco, financeiro e de remuneração”

Ao descrever os elementos que compõem a remuneração, deverão ser indicados os principais indicadores de desempenho levados em consideração, inclusive, se for o caso, indicadores ligados a questões ESG. Destacamos que esse item será facultativo às companhias com registro da categoria “B”.

• 10. Recursos humanos

“10.1. Descrever os recursos humanos do emissor”

Deverá ser indicado o número total de empregados e por grupos, com base na atividade desempenhada, na localização geográfica e em indicadores de diversidade, que, dentro de cada nível hierárquico da companhia, abranjam identidade autodeclarada de gênero, identidade autodeclarada de cor ou raça e faixa etária. Esclarecemos que esse item será facultativo às companhias com registro da categoria “B”.

A ampla inclusão de fatores ESG no formulário de referência demonstra a importância que a CVM e o mercado vêm dando ao tema. A mudança segue a tendência dos mercados internacionais e mostra o empenho em incentivar as companhias a perceber a importância da implementação efetiva das práticas ambientais, sociais e de governança em seus negócios.

As companhias devem dar atenção especial às mudanças, ainda que elas entrem em vigor apenas no próximo ano, já que as alterações práticas e de estratégia muitas vezes necessárias para o cumprimento das obrigações nem sempre são de simples e rápida execução.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Paulo Markossian Nunes, sócio do Empresarial, e Lucas Sant’Anna, sócio de Direito Público, comentam sobre a emenda constitucional 113, que alterou o regime jurídico aplicável aos precatórios no Brasil e completa 6 meses de vigência. O panorama e o contexto de aprovação das emendas e quando deve ocorrer a aplicabilidade são alguns dos assuntos debatidos no episódio. Confira!

Categoria: Tributário

Por Fernando Colucci e Alexia Costa Polloni

A problemática da desigualdade de gênero na tributação vem ganhando maior visibilidade no universo jurídico. São várias as formas de tributação que oneram principalmente as mulheres.

No início de junho, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.422, ajuizada pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), que questionou a constitucionalidade da tributação da pensão alimentícia. Essa modalidade de tributação está intimamente ligada à questão da desigualdade de gênero e traz consequências que não só agravam esse cenário, como comprometem a devida prestação dos alimentos.

Em decisão tomada em plenário, o STF julgou a ação procedente e declarou inconstitucional a tributação das pensões alimentícias decorrentes do direito de família, excluindo do escopo de apreciação os alimentos devidos por outras razões – como aqueles decorrentes de ilícito civil.

Foi dada interpretação conforme a Constituição Federal aos artigos 3º, §1º, da Lei 7.713/88;^[1] aos artigos 4°^[2] e 46^[3] do Anexo do Decreto 9.580/18; e ao artigo 3º, caput e §1º^[4] e §4º^[5] do Decreto-Lei 1.301/73.

Para entender os impactos dessa forma de tributação e as consequências da decisão do STF, é necessário destacar algumas características essenciais dos alimentos decorrentes do direito de família – seu objetivo, seus sujeitos e seu modo de fixação – antes de tratar da legislação tributária impugnada pela ação direta de inconstitucionalidade.

Características da obrigação alimentar

No direito de família, a prestação de alimentos tem como objetivo principal garantir a vida com dignidade, cidadania e liberdade àqueles que não têm os meios para prover o próprio sustento.^[6] A prestação alimentar deve possibilitar o acesso a direitos universais, como educação, alimentação, vestuário, lazer, saúde e moradia, preservando o padrão de vida de quem a recebe.^[7]

Em termos técnicos, em relação aos sujeitos envolvidos, existem dois polos na relação de alimentos, compostos por credor e devedor. Os credores, aqueles que recebem os alimentos, são chamados de alimentados. Já os devedores, responsáveis pelo pagamento da prestação, são chamados de alimentantes.

Segundo os dados mais recentes divulgados pela Receita Federal, aproximadamente 97,5% das pensões declaradas no ano-calendário de 2020 para fins de Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF) foram pagas por homens.^[8]

O último levantamento estatístico realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) em 2019 revelou que a guarda dos filhos menores de idade foi concedida unilateralmente às mulheres em 61,8% dos divórcios. Aos maridos, em apenas 4,1% dos casos.^[9]

Esses dados indicam que os homens ocupam majoritariamente a posição de alimentante, enquanto a posição de alimentado é ocupada por mulheres. Apesar da diversidade de relações familiares que podem ser contempladas na obrigação de prestar alimentos, a realidade dos sujeitos envolvidos é muito mais restrita. Os arranjos se limitam a: homens como alimentantes e mulheres como alimentadas ou guardiãs legais dos filhos alimentados.

A quantificação dos alimentos deve, em teoria, obedecer ao trinômio necessidade/possibilidade/proporcionalidade, considerando a necessidade do alimentado e a possibilidade do alimentante, conforme o artigo 1.694, §1º do Código Civil.^[10]

A necessidade surge quando o alimentado não tem meios suficientes para prover seu próprio sustento. Já a possibilidade existe quando o alimentante pode proporcionar o sustento do alimentado, sem que isso prejudique a sua própria sustento. A proporcionalidade determina o equilíbrio entre esses dois fatores.

Há um importante aspecto na fixação dos alimentos diretamente relacionado à desigualdade de gênero. Ainda que a mulher tenha direito ao recebimento da pensão, o valor arbitrado não costuma amortecer a queda no seu padrão de vida após o divórcio.^[11] É comum que a necessidade da mulher seja valorada com excessiva cautela: o valor fixado costuma não ser suficiente para garantir a vida com a dignidade prometida pela prestação.

Segundo o IBGE, as mulheres dedicam ao cuidado do lar e daqueles que nele habitam o dobro de horas em relação aos homens.^[12] Esse trabalho doméstico e afetivo desempenhado pelas mulheres é desvalorizado^[13] e desconsiderado quando da fixação dos alimentos.

É sobre esse cenário que se apoia a tributação.

A tributação da pensão alimentícia

A Lei 7.713/88 determina a incidência do IRPF sobre o valor dos alimentos percebidos em dinheiro. Por um lado, conforme o artigo 3º, §1º dessa lei, os valores recebidos a título de pensão alimentícia devem integrar a base de cálculo do IRPF. Por outro lado, conforme o artigo 12-A, §3º, I^[14] da mesma lei, os valores pagos a título de pensão alimentícia poderão ser deduzidos da base de cálculo do imposto, quando a pensão for fruto do cumprimento de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente ou de separação ou divórcio consensual realizado por escritura pública.

Percebe-se que, antes da decisão do STF, a tributação das pensões devidas em função do direito de família recaía sobre os alimentados. Os alimentantes, por sua vez, podiam usufruir de um benefício fiscal, deduzindo da base de cálculo do IRPF os valores pagos a título de pensão alimentícia.

Tendo em vista que as mulheres – mais especificamente mães que detêm a guarda dos filhos após o divórcio – ocupam, na esmagadora maioria, a posição direta ou indireta de alimentado, fica claro que elas são mais oneradas na tributação.

Essas mulheres podiam realizar o pagamento do imposto de duas formas, conforme o artigo 4º, parágrafo único, do Decreto 9.580/18:

• Na posição de alimentadas, declarando e pagando o IRPF sobre os valores da pensão que recebem em nome próprio; ou
• Na posição de guardiãs dos filhos alimentados, colocando os filhos como dependentes na sua declaração e pagando o IRPF sobre os valores recebidos por eles como pensão.

Cabia à mulher, portanto, o ônus de arcar financeiramente com o pagamento do imposto, utilizando parte do valor da pensão – ou da própria renda – que deveria ser destinado ao pagamento das suas despesas e das despesas dos filhos.

Os impactos negativos da tributação extinguidos pelo STF

Não é preciso muito para identificar a desigualdade de gênero perpetuada por essa forma de tributação: a carga tributária concentrava-se no alimentado e, sendo essa posição ocupada majoritariamente por mulheres, recaía sobre elas todo o ônus financeiro de pagamento do tributo.

No entanto, esse não é o único impacto negativo da tributação que foi extinto pela decisão de inconstitucionalidade do STF.

A tributação dos valores recebidos a título de alimentos, por não ser considerada no momento da fixação da pensão, reduzia ainda mais esses valores que, usualmente, já são insuficientes para cobrir a vivência da mulher e dos filhos após o divórcio. Por meio dessa modalidade de tributação, onerava-se a parte comprovadamente necessitada, submetendo-a ao pagamento do tributo, enquanto a parte contrária gozava de um benefício de dedução.

A proporcionalidade, portanto, ficava desbalanceada, sacrificando a necessidade da mulher em prol da possibilidade do homem. Por consequência, colocava-se um dos polos da prestação em clara desvantagem em relação ao outro.

A decisão do STF suprimiu um outro impacto: o descumprimento do objetivo principal da pensão alimentícia. O comprometimento de parte da prestação para pagamento do IRPF e o não reconhecimento dos custos enfrentados pelas mulheres com o trabalho doméstico reduziam drasticamente o valor da pensão que efetivamente poderia ser aproveitado para garantir a educação, alimentação, vestuário, lazer, saúde e moradia do alimentado.

Ainda que indiretamente, a desproporcionalidade na fixação da pensão alimentícia e a falha no cumprimento do seu principal objetivo acabavam por aumentar a desigualdade de gênero. Agravava-se ainda mais a necessidade das mulheres que postulavam os alimentos, intensificando a sua posição de desvantagem em relação aos homens.

A decisão do STF, portanto, retirou do nosso ordenamento jurídico uma modalidade de tributação que não só aprofundava a desigualdade de gênero, como colocava em risco a essência do instituto sobre a qual se apoiava.

A interpretação dada pelo STF à Lei 7.713/88 e aos seus decretos correspondentes, na análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.422, ajudou a diminuir o impacto da desigualdade de gênero na tributação e na própria pensão alimentícia. Com o julgamento, grande parte da proporcionalidade na prestação de alimentos foi restabelecida e abriu-se caminho para a satisfação do objetivo principal da pensão.

Embora ainda existam várias outras problemáticas jurídicas relacionadas à desigualdade de gênero que precisam ser enfrentadas, a decisão do STF é um marco extremamente importante para essa mudança necessária no nosso ordenamento jurídico.

^[1] Lei 7.713/88, art. 3º: “O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. §1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados”.

^[2] Anexo do Decreto 9.580/18, art. 4º: “Na hipótese de rendimentos percebidos em dinheiro a título de alimentos ou pensões em cumprimento de acordo homologado judicialmente ou de decisão judicial, inclusive alimentos provisionais ou provisórios, verificada a incapacidade civil do alimentado, a tributação será feita em seu nome pelo tutor, pelo curador ou pelo responsável por sua guarda (Decreto-Lei 1.301/73, art. 3º, § 1º, e art. 4º).

Parágrafo único. Opcionalmente, o responsável pela manutenção do alimentado poderá considerá-lo seu dependente e incluir os rendimentos deste em sua declaração, ainda que em valores inferiores ao limite da primeira faixa da tabela progressiva anual (Lei 9.250/95, art. 35, caput, incisos III ao V e VII )”.

^[3] Anexo do Decreto 9.580/18, art. 46: “São tributáveis os valores percebidos, em dinheiro, a título de alimentos ou de pensões, em cumprimento de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente ou de escritura pública registrada em cartório, inclusive a prestação de alimentos provisionais (Lei 5.172/66 – Código Tributário Nacional, art. 43, § 1º; Decreto-Lei 1.301/73, art. 3º e art. 4º; e Lei 7.713/88, art. 3º, § 4º)”.

^[4] Decreto-Lei 1.301/73, art. 3º, caput e § 1º: “Os alimentos ou pensões percebidos em dinheiro constituem rendimento tributável, classificável na Cédula “C” da declaração de rendimentos do alimentado, que será tributado distintamente do alimentante. § 1º No caso de incapacidade civil do alimentado, será ele tributado na forma deste artigo, devendo a declaração de rendimentos ser feita em seu nome pelo tutor, curador ou responsável por sua guarda”.

^[5] Decreto-Lei 1.301/73, art. 4º, §4º: “O disposto nos artigos 2º e 3º também se aplica aos casos de prestação de alimentos provisionais ou provisórios”.

^[6] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda., 2016. E-Book. p. 910.

^[7] TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense Ltda., 2019. E-Book. p. 788.

^[8] Receita Federal – Grandes Números IRPF: ano-calendário 2020, exercício 2021

^[9] IBGE – Estatísticas do Registro Civil – 2019. Tabela 5.8. Sistema de Estatísticas Vitais

^[10] Código Civil, Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. § 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

^[11] OLIVEIRA, Ligia Ziggiotti de. Olhares Feministas sobre o Direito das Famílias Contemporâneo. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p. 128.

^[12] IBGE – Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua: outras formas de trabalho 2019

^[13] OLIVEIRA, Ligia Ziggiotti de. Olhares Feministas sobre o Direito das Famílias Contemporâneo. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p. 126.

^[14] Lei 7.713/88, art. 12-A. §3º: “A base de cálculo será determinada mediante a dedução das seguintes despesas relativas ao montante dos rendimentos tributáveis: I – importâncias pagas em dinheiro a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente ou de separação ou divórcio consensual realizado por escritura pública; e (...)”

Categoria: Ambiental

Entrou em vigor em 24 de maio deste ano o Decreto Federal 11.080/22, que altera disposições do Decreto Federal 6.514/08, um dos mais relevantes instrumentos normativos em matéria ambiental atualmente. Entre outros aspectos, o decreto trata das infrações e sanções administrativas ao meio ambiente e do processo administrativo federal para apurar as infrações.

Algumas alterações foram meramente formais, visando à padronização do Decreto Federal 6.514/08, e não alteram substancialmente seu conteúdo. É o caso do artigo 10, § 6º, e do artigo 20, § 1º, que em nada modificam o conteúdo da redação existente desde a alteração feita pelo Decreto 6.686/08 sobre a forma de cobrança da multa em caso de procedência da autuação e sobre o período de vigência das sanções, respectivamente.

As demais complementações, no entanto, alteraram significativamente as disposições que versam, especialmente, sobre o andamento regular do processo administrativo para apuração de infrações ambientais; a realização da audiência de conciliação ambiental; e a possibilidade de conversão da multa em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente, além de algumas sanções ambientais.

A tabela a seguir apresenta as alterações trazidas pelo Decreto Federal 11.080/22 e facilita a comparação entre a redação anterior do Decreto Federal 6.514/08 e a redação atualizada.

É possível observar que o Decreto Federal 11.080/22 trouxe diversas novas disposições que impactam diretamente o andamento dos processos administrativos instaurados para apurar infrações ambientais na esfera federal. Espera-se, portanto, que os órgãos federais se adaptem a essas novas disposições nos próximos meses.

Categoria: Reestruturação e insolvência

O exit financing (ou financiamento para saída) é uma modalidade de financiamento concedida a empresas no âmbito de um processo de recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, com a finalidade específica de pagar os créditos restruturados pelo plano de recuperação e financiar as operações do devedor após o encerramento do processo.

Esse tipo de financiamento é diferente das estruturas de DIP financing (Debtor in Possession Financing), que são geralmente concedidas ao longo do processo de recuperação e têm por finalidade financiar o devedor até a aprovação de um plano de recuperação ou mesmo durante a implementação de tal plano.

O exit financing é concedido, em geral, após a aprovação do plano para permitir o pagamento dos credores concursais, o encerramento do processo e a reinserção da empresa no mercado em condições normais de competitividade.

Apesar de estruturas de DIP financing serem já bastante difundidas nos processos de recuperação judicial no Brasil, a modalidade de exit financing é ainda pouco utilizada. Ambas foram inspiradas na prática norte-americana relacionada ao Chapter 11 do Bankruptcy Code dos Estados Unidos.

A utilização desse instrumento nos processos de recuperação judicial no Brasil se mostra interessante na medida em que a Lei de Recuperação de Empresas e Falências (LRF) prevê que, mesmo após a aprovação do plano de recuperação, o devedor deve ser mantido em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano com vencimento até dois anos após a concessão da recuperação judicial.

Durante esse período, a empresa será mantida em recuperação judicial, sob a supervisão do administrador judicial e do próprio juiz, devendo cumprir todas as formalidades previstas na LRF, além de sofrer todas as limitações e dificuldades intrínsecas a uma empresa cuja denominação social consta “em recuperação judicial”.

Não é novidade que empresas em recuperação judicial encontram maiores dificuldades para obter crédito no mercado financeiro e para negociar contratos com clientes e fornecedores, que muitas vezes não estão dispostos a assumir o risco de realizar contratações com empresas em tal situação.

Assim, a obtenção de um exit financing para o pagamento dos créditos reestruturados pelo plano permite encerrar de forma mais rápida e eficiente o processo de recuperação judicial e reinserir a empresa no mercado em condições normais de competitividade, o que facilita o acesso a linhas de crédito e financiamento em melhores condições.

As recentes alterações promovidas na LRF pela Lei 14.112/20 em relação ao financiamento do devedor durante a recuperação judicial – o que inclui toda uma nova seção destinada ao tema^[1] – certamente contribuem para conferir maior segurança jurídica ao financiador e, portanto, para aumentar o uso das diferentes modalidades de financiamento nos processos de recuperação judicial.

Uma das principais alterações que ajudam a reforçar a segurança jurídica do investidor é o novo artigo 69-B. Ele prevê expressamente que, mesmo com a interposição de recurso contra a decisão que autorizou a contratação do financiamento e a reforma da decisão, não é possível alterar a natureza extraconcursal ou as garantias outorgadas pelo devedor ao financiador de boa-fé, se os recursos já tiverem sido liberados.

Assim, uma vez autorizada a concessão do financiamento e a outorga das garantias, não é preciso aguardar o trânsito em julgado da decisão para desembolsar os recursos, uma vez que há proteção legal contra a ineficácia da prioridade e das garantias outorgadas.

No mesmo sentido, o artigo 69-D afirma que, em caso de falência do devedor antes da liberação integral dos recursos, o contrato fica automaticamente rescindido e o financiador não será obrigado a desembolsar o valor restante. O parágrafo único do mesmo artigo reforça a conservação das preferências e garantias outorgadas até o limite dos valores entregues ao devedor antes da data da sentença que convolar a recuperação judicial em falência.

Também em caso de falência, a reforma da lei conferiu mais prioridade ao pagamento dos valores desembolsados pelo financiador na recuperação judicial. Ele fica atrás apenas das despesas indispensáveis à administração da falência e dos créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência, até o limite de cinco salários-mínimos por trabalhador^[2].

O artigo 69-C trouxe ainda como novidade a possibilidade de o juiz autorizar a constituição de garantia subordinada de um ou mais ativos do devedor em favor do financiador, dispensando a anuência do detentor da garantia original

Essa previsão não se aplica, contudo, às garantias de alienação fiduciária e de cessão fiduciária. Desse modo, mesmo a constituição de uma garantia sob condição suspensiva sobre os mesmos ativos já onerados deverá observar as restrições e a eventual necessidade de obtenção de consentimento dos credores originários previstas nos respectivos instrumentos de dívida e de garantias existentes.

Desafios da aplicação do exit financing

Apesar de a reforma da LRF ter trazido algumas vantagens que viabilizam o maior uso do exit financing nos processos de recuperação judicial no país, acreditamos que alguns desafios ainda deverão ser enfrentados nos casos que virão. Como o exit financing é concedido ao fim do processo recuperacional (ou como medida para encerrá-lo), muito provavelmente a obrigação do devedor de pagar o financiamento se dará após o encerramento da recuperação.

Em caso de inadimplemento, o credor terá os remédios legais e contratuais previstos, o que normalmente inclui a possibilidade de excussão das garantias e o pedido de falência. Não fica claro nas previsões legais se a prioridade dos financiamentos concedidos no âmbito de uma recuperação judicial já encerrada se estenderia em caso de um novo pedido de recuperação judicial ou de uma decretação da falência superveniente.

Ou seja, o exit financing, em uma nova recuperação judicial ou falência, manteria a sua natureza extraconcursal ou, por ser um crédito previamente existente, seria considerado um crédito quirografário?

A resposta a essa pergunta não é clara e, a nosso ver, dependerá ainda da evolução desse instituto e de decisões judiciais que abordem o tema. Em nossa visão, o objetivo da lei ao conferir preferência ao financiador DIP para receber seu crédito é justamente estimular o mercado de crédito para empresas em recuperação judicial, garantindo maior segurança jurídica quanto à extraconcursalidade do crédito e prioridade de recebimento em qualquer hipótese.

No entanto, o artigo 69-D trata especificamente da hipótese de convolação da recuperação judicial em falência, sendo omisso quanto à decretação de falência após o encerramento da recuperação judicial.

Da mesma forma, não há qualquer previsão legal sobre o ingresso do devedor em um novo processo de recuperação judicial sem que o financiamento concedido durante a recuperação tenha sido integralmente quitado. Também não se esclarece se tais créditos teriam natureza extraconcursal pelo simples fato de terem sido concedidos no âmbito da recuperação judicial anterior.

Na prática, os investidores e financiadores de empresas em recuperação judicial provavelmente continuarão exigindo a outorga de garantias de alienação fiduciária e de cessão fiduciária sobre os ativos do devedor em garantia de seus financiamentos, com o objetivo de reforçar a natureza extraconcursal de seus créditos em eventual falência ou novo processo de recuperação^[3].

Na nossa visão, a maior segurança jurídica conferida ao financiador de boa-fé, principalmente contra a declaração de ineficácia e nulidade das garantias constituídas, tenderá a fomentar o mercado de crédito a empresas em recuperação judicial no Brasil.

^[1] Seção IV-A – Do Financiamento do Devedor e do Grupo Devedor durante a Recuperação Judicial

^[2] Conforme nova redação do artigo 84 da LRF.

[3] Nos termos do artigo 49, §3º da LRF, créditos garantidos por alienação fiduciária e cessão fiduciária de bens móveis ou imóveis não se submetem aos efeitos da recuperação judicial. Já na falência, o artigo 85 da LRF confere ao credor fiduciário o direito de requerer a restituição do bem alienado ou cedido fiduciariamente, cabendo, também, a restituição em dinheiro, caso o bem não mais existir aio tempo da restituição, hipótese em que tais valores terão natureza extraconcursal, nos termos do artigo 84, I-C da LRF.