Categoria: Bancário, seguros e financeiro

As pessoas jurídicas e fundos de investimento constituídos no país devem prestar declaração ao Banco Central do Brasil sobre investimentos estrangeiros mantidos em suas quotas e/ou ações, ou sobre o saldo devedor de créditos comerciais de curto prazo concedidos por não residentes, em 31 de dezembro de 2021, caso se enquadrem nos seguintes critérios:

(a) pessoas jurídicas com patrimônio líquido em valor igual ou superior ao equivalente a US$ 100 milhões em 31 de dezembro de 2021 e, simultaneamente, participação direta, em qualquer montante, de investidores não residentes em seu capital social;

(b) pessoas jurídicas com saldo devedor total de créditos comerciais de curto prazo (exigíveis em até 360 dias) concedidos por não residentes em valor igual ou superior ao equivalente a US$ 10 milhões em 31 de dezembro de 2021, independentemente da participação estrangeira em seu capital social; e

(c) fundos de investimentos com patrimônio líquido em valor igual ou superior ao equivalente a US$ 100 milhões em 31 de dezembro de 2021 e, simultaneamente, cotas, em qualquer montante, detidas por investidores não residentes.

Estão dispensados de declarar:

(a) pessoas físicas;

(b) órgãos da administração direta da União, estados, Distrito Federal e municípios;

(c) pessoas jurídicas devedoras de repasses de créditos externos concedidos por instituições sediadas no país; e

(d) entidades sem fins lucrativos mantidas por contribuição de não residentes.

A declaração deverá ser transmitida eletronicamente ao Banco Central, por meio do site www.bcb.gov.br, a partir do dia 1º de julho de 2022 até 18 horas de 15 de agosto de 2022.

O manual contendo informações detalhadas sobre o conteúdo e os requisitos da declaração está disponível no mesmo site.

Os responsáveis pela prestação das informações devem manter por cinco anos (contados da data-base da declaração) a documentação comprobatória das informações fornecidas para apresentá-las ao Banco Central, se solicitado.

A não apresentação, ou a apresentação da declaração em descumprimento à regulamentação aplicável, sujeita os infratores a multa de até R$ 250 mil, com base no artigo 66 da Resolução BCB 131, de 20 de agosto de 2021.

O Censo de Capitais Estrangeiros no País tem o objetivo de compilar estatísticas do setor externo, em especial a Posição de Investimento Internacional, subsidiando a formulação da política econômica e auxiliando atividades de pesquisadores econômicos e de organismos internacionais.

(Informações com base na Circular BCB 3.795/16, na Lei 13.506/17 e na Resolução BCB 131/21.)

Categoria: Direito digital e proteção de dados

Cabe imputar responsabilidade civil a uma exchange – corretora de criptoativos – quando falhas em seu serviço causam danos a clientes, incluindo perda, furto ou extravio de criptoativos?

A questão ganha relevância com a disseminação das operações com blockchain e o aumento de casos de fraudes envolvendo furto e desvio de criptomoedas. Os criminosos aproveitam-se de vulnerabilidades encontradas em exchanges e contratos inteligentes (smart contracts) para transferir criptoativos para digital wallets – que, apesar de monitoradas, não têm nenhum dado pessoal vinculado, o que torna difícil identificar a autoria do ilícito e recuperar os ativos.

Até hoje, por exemplo, não se sabe ao certo o que aconteceu em um dos casos mais emblemáticos de furto de criptoativos. Em 2014, a exchange japonesa Mt. Gox teria sido alvo de um ataque hacker que desviou mais de US$ 322 milhões em criptomoedas, principalmente bitcoins.

A jurisprudência brasileira tem aplicado normas de direito do consumidor em casos envolvendo exchanges.^[1] No entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP),  a exchange encaixa-se na definição de fornecedor contida no artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor (CDC), como agente prestadora do serviço de intermediação e custódia de criptoativos. Para o TJSP, esse tipo de corretora deve responder de forma objetiva pelos danos gerados por defeitos relativos à prestação dos serviços, conforme determina o artigo 14.

Quando se pode apontar que a exchange prestou um serviço defeituoso que resultou em prejuízo, portanto, a responsabilidade civil por danos recai sobre ela. Mas como definir a responsabilidade quando o dano foi causado por falha ou ataque – o chamado hack – no próprio blockchain?

Em março deste ano, a rede Ronin – uma sidechain que funciona como uma espécie de ponte entre diferentes blockchains, incluindo a que roda o jogo Axie Infinity – sofreu um dos maiores ataques já registrados no universo cripto. O hacker aproveitou-se de uma vulnerabilidade do sistema de criptografia e hackeou chaves privadas de ao menos quatro dos nove nós validadores da rede. Com isso, conseguiu drenar cerca de US$ 625 milhões em criptomoedas, incluindo ether e USDC.

Ataques desse tipo são raros no mundo cripto, mas acendem um alerta sobretudo por colocar em xeque a integridade do blockchain. Apesar da baixa frequência com que ocorrem, problemas dessa natureza levantam indagações sobre o que seria um blockchain seguro e a quem atribuir a efetiva responsabilidade pelos danos sofridos.

Para analisar a questão é preciso estabelecer se os criptoativos estão:

• custodiados em uma exchange; ou
• sendo negociados em protocolos de finanças descentralizadas (DeFi), sem que seja possível identificar uma organização custodiante.

Caso os ativos estejam custodiados em exchanges, a eventual perda decorrente de ataque no blockchain dificilmente poderá gerar alguma responsabilidade para a corretora. Pode-se, entretanto, argumentar que haveria responsabilidade solidária pelas perdas, já que a exchange está inserida na cadeia de consumo.

Diante do caso apresentado, porém, não há como identificar nexo de causalidade claro entre o serviço prestado pela exchange e o prejuízo. A falta de nexo de causalidade pode ainda levantar a hipótese de excludente de responsabilidade por inexistência de defeito no serviço (art. 14, parágrafo 3º, I do CDC) ou, ainda, por caso fortuito (art. 393 do Código Civil).

A situação muda um pouco quando os criptoativos cujo blockchain foi hackeado estiverem sendo negociados em protocolos de DeFi. Nesse caso, a dificuldade para atribuir responsabilidade decorre menos da incerteza jurídica do que da própria dificuldade de identificar a organização responsável por oferecer estrutura de negociação e custódia dos criptoativos.

O fato de o registro em blockchain ser descentralizado não significa que seja impossível identificar instituição ou alguém por trás da criação do protocolo e da sua manutenção. Em geral, esse papel é desempenhado por fundações ou mesmo por um grupo de pessoas sem personalidade jurídica constituída.

É difícil, porém, identificar exatamente o papel desses agentes na criação ou na manutenção do protocolo. Também fica difícil estabelecer se as atividades desempenhadas podem caracterizar a organização ou o grupo de pessoas como “fornecedores” e atrair, com isso, responsabilidade por dano ao consumidor.

A chegada de novas modalidades de ativos e de tecnologias levanta questões jurídicas que precisam ser mais bem equacionadas. Até que se estabeleça de forma clara a quem cabe a responsabilidade pelos danos em casos como o da rede Ronin, ou mesmo se é possível estabelecer algum tipo de responsabilidade nesses casos, pode ser difícil encontrar amparo na lei para obter ressarcimento de prejuízos causados por ataques de hackers.

^[1] Apelação Cível TJ/SP 1001913-90.2019.8.26.0080; Apelação Cível TJ/DF 0730396-17.2018.8.07.0001; Recurso Inominado Cível TJ/SP Processo 0011980-92.2016.8.26.0127

Categoria: Tributário

O bônus de contratação, também chamado de sign-on bonus, hiring bonus ou, no âmbito esportivo, luvas, é um valor que pode ser pago na contratação de novos profissionais.

O objetivo desse pagamento é atrair profissionais altamente qualificados e já posicionados, indenizando-os pelos desconfortos e incertezas que, naturalmente, surgem na mudança de empresa. Também é uma forma de compensá-los por benefícios de que abrem mão ao aceitar o novo contrato de trabalho (por exemplo, verbas devidas em caso de demissão sem justa causa, estabilidade).

A natureza desse bônus para fins de incidência de contribuições previdenciárias ainda é controvertida. Historicamente, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) entendia que tais valores têm relação direta com a prestação de serviços, independentemente de serem pagos apenas no momento da contratação e, portanto, devem sujeitar-se à incidência de contribuições previdenciárias.

Em tais precedentes,^[1] o Carf manifestou entendimento de que o bônus de contratação representaria um pagamento antecipado pela futura prestação de serviço. Para reforçar seu posicionamento, o órgão destacou a existência de cláusulas que preveem uma permanência mínima no emprego, sob pena de devolução do montante recebido, no todo ou em parte.

Do lado dos contribuintes, entendemos haver argumentos para defender que os valores em questão não podem compor o salário de contribuição, base de cálculo de tais recolhimentos, porque, além de não serem pagos com habitualidade, têm natureza indenizatória.

O artigo 195, I, “a”, da Constituição Federal,^[2] ao dispor sobre as contribuições sociais (e previdenciárias) incidentes sobre os pagamentos que são feitos aos empregados, estabeleceu como fato gerador (e base de cálculo) o pagamento de “folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, em razão de serviços prestados na vigência de relação de emprego”.

Em resumo, com base nessa norma de competência, a União está autorizada a instituir contribuições sobre a folha de salários ou sobre o rendimento do trabalho pago aos empregados. Conforme dispõe o artigo 110, do CTN,^[3] é preciso identificar o alcance dos conceitos atribuídos aos termos “folha de salários” e “rendimento do trabalho”, para identificar o campo de atuação da União na exigência das contribuições sociais (e previdenciárias).

Ao buscar os limites semânticos desses termos, é possível identificar que o vocábulo “salário” está ligado diretamente ao pagamento em razão de serviços prestados mediante relação empregatícia. Parece evidente que o vocábulo foi empregado para se referir à remuneração da categoria de trabalhadores formada pelos empregados.

Portanto, em nossa visão, o pagamento passível de sofrer a incidência das contribuições previdenciárias (segundo a norma constitucional de competência tributária) é aquele referente aos salários dos empregados, cuja natureza é a de contraprestação pelos serviços prestados sob regime empregatício. Não se incluem no conceito os valores entregues aos empregados que são usados para prestação dos serviços.

Por isso, entendemos que as contribuições previdenciárias só poderiam incidir sobre a remuneração paga habitualmente e pela prestação de serviços. Nenhum dos dois requisitos, nos parece, estariam preenchidos no caso de pagamento do bônus de contratação.

Não há habitualidade, já que o valor, ainda que possa ser parcelado, é pago apenas por ocasião da contratação. Os valores tampouco decorrem da prestação de serviços, já que são avençados antes mesmo do início da vigência do contrato de trabalho.

Não só o bônus de contratação não preenche os requisitos para a configuração de salário de contribuição como, ainda, tem natureza nitidamente indenizatória, já que busca justamente a compensação pelos benefícios de que o profissional abriu mão na mudança de emprego.

Assim, em nosso entendimento, é possível concluir que os valores pagos a título de bônus de contratação não deveriam compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias simplesmente porque tais pagamentos, além de eventuais, têm caráter indenizatório/compensatório, não estão dentro do campo de incidência das contribuições previdenciárias.

Recentemente, tem havido precedentes do Carf pela não incidência das contribuições previdenciárias sobre o bônus de contratação,^[4] em linha com os argumentos expostos acima e em sentido favorável aos contribuintes.

Alguns desses precedentes^[5] são formados em razão da aplicação do artigo 19-E da Lei 10.522/02, incluído pela Lei 13.988/20 e segundo o qual, em caso de empate de votos entre conselheiros representantes do contribuinte e conselheiros representantes do Fisco, o resultado deve ser favorável ao contribuinte.

Essa regra de desempate no Carf está sendo questionada, porém, no Supremo Tribunal Federal (STF) em três ações diretas de inconstitucionalidade a respeito do artigo 19-E da Lei 10.522 (ADIs 6.415, 6.399 e 6.403).

A matéria, portanto, ainda controvertida. No entanto, mesmo que não seja possível afastar o risco de questionamentos e autuações por parte da Receita Federal do Brasil, não se pode deixar de considerar que os contribuintes contam com bons argumentos para defender a não incidência das contribuições previdenciárias –reforçados pelos precedentes mais recentes do Carf.

^[1] Acórdãos 9202-005.156, 9202-008.525, 9202-008.600, 9202-010.167, 9202-008.179

^[2] Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

^[3] Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

^[4] Acórdãos 9202­007.637 e 9202-008.044

^[5] Acórdãos 9202-009.762 e 9202-009.762

Categoria: Institucional

No último dia 5 de abril, a sexta turma do Superior Tribunal de Justiça definiu a aplicação da Lei Maria da Penha em casos nos quais as vítimas sejam mulheres transgênero. Neste episódio, Eduardo Perazza, sócio do Contencioso, recebe Rafael Stuppiello, Sávio Andrade e Marcella Costa, advogados da prática, para falar sobre o surgimento da Lei e os destaques da recente decisão tomada pelo STJ. Acompanhe!

Categoria: Trabalhista

A vice-presidente do Tribunal Superior do Trabalho (TST), ministra Dora Maria da Costa, reconheceu, no último dia 20 de maio, a repercussão geral dos recursos extraordinários RE 1387795 (interposto nos autos da Ação Trabalhista 0010252-81.2015.5.03.0146) e RE 1387794 (interposto nos autos da Ação Trabalhista 0010023-24.2015.5.03.0146), ambas representadas pelo escritório Machado Meyer.^[1]

O tema é a possível violação ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, bem como ao princípio da legalidade, quando há inclusão de empresas no polo passivo do processo trabalhista na fase de execução, diante de suposta responsabilidade solidária com a devedora principal.

Em 24 de maio, a ministra esclareceu que, enquanto o Supremo Tribunal Federal (STF) não analisar a controvérsia sobre a existência da repercussão geral e se a Justiça do Trabalho tem violado os princípios citados, a decisão sobre a suspensão de processos que tratem do tema caberá a cada relator do recurso correspondente no âmbito do TST e dos TRTs.

De todo modo, com a decisão da ministra, haverá sobrestamento de todos os processos que cheguem ao crivo da vice-presidência, como nos casos que ensejaram referida decisão, acima destacados.

Entenda o caso

No processo em discussão, a empresa que interpôs os Recursos Extraordinários em comento foi surpreendida por sua inclusão no polo passivo da demanda quando o caso já estava em fase de execução, após constatada a falência da empresa devedora principal.

À época, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (Minas Gerais) manteve a decisão proferida pelo juízo da Vara do Trabalho de Nanuque que reconheceu a existência de grupo econômico entre a empresa executada e a devedora principal, por entender que havia coordenação entre as empresas, e determinou a inclusão da primeira no polo passivo com a sua intimação para pagamento.

No TST, os recursos inicialmente interpostos pela empresa não foram acolhidos. Contudo, ao analisar o recurso extraordinário, a vice-presidente do TST reconheceu que a matéria discutida é de caráter extremamente controvertido e deve ser decidida pelo STF.

A decisão que garante a suspensão dos processos em fase de execução nos quais empresas sejam incluídas no polo passivo sem ter assegurado o direito a uma defesa adequada na fase de conhecimento é de suma importância. Um dos motivos é a necessidade de garantir a efetividade e a correta aplicação do que disciplina o artigo 2º da CLT e seus respectivos parágrafos, se o STF decidir pela impossibilidade de inclusão das empresas em fase tão adiantada do processo trabalhista.

Não é difícil entender a grande injustiça que as empresas incluídas em fase de execução enfrentam, pois em tal estágio processual é impossível discutir se houve a legítima formação de grupo econômico. Isso ocorre porque, por uma questão processual, exaurida a fase de conhecimento do processo, as empresas somente podem discutir na fase de execução os valores que serão forçadas a pagar ou eventuais violações constitucionais diretas e literais que não perpassem a análise da legislação infraconstitucional.

É importante ponderar que, embora a efetividade jurisdicional seja princípio constitucional relevante, não se pode, sob o pretexto de permitir ao trabalhador a execução de seu crédito, admitir-se que esse crédito seja suportado por uma empresa que jamais deveria ter integrado a lide. O risco é violar também direito constitucional que todos têm de não serem privados de seus bens sem o devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV da Constituição Federal).

Entender pela impossibilidade de inclusão em fase de execução de empresa que não participou da fase de conhecimento não significa, de forma alguma, tornar impossível a execução de uma decisão, mas sim impedir que uma empresa que não deve responder por um crédito arque com ele. Nada mais é do que a aplicação de diversos preceitos e garantias constitucionais básicas, em especial o princípio do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

Conforme bem reconhecido na decisão da ministra Dora, o tema já chegou ao STF por meio das Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 488 e 951, que tratam justamente da inconstitucionalidade de se incluir na fase de execução trabalhista empresa integrante de grupo econômico que não tenha participado do processo de conhecimento e não conste do título executivo, uma vez que isso viola as garantias fundamentais de devido processo legal, ampla defesa e contraditório.

Embora as ADPFs mencionadas ainda estejam aguardando julgamento, há grandes chances de a Suprema Corte decidir pela impossibilidade de inclusão de empresa que não participou da fase de conhecimento na execução do processo.

Isso porque, em 14 de setembro de 2021, o ministro do STF Gilmar Mendes deu provimento a um recurso extraordinário (ARE 116036) para reformar a decisão da Justiça do Trabalho pela execução de uma empresa em situação semelhante.

A decisão, a nosso ver, é acertada, porque garante a aplicação do que disciplina a lei. Segundo o parágrafo 5º, do artigo 513, do Código de Processo Civil, o cumprimento da sentença não poderá ser promovido em face do fiador, do coobrigado ou do corresponsável que não tiver participado da fase de conhecimento. Cabe à Justiça do Trabalho, portanto, aplicar a legislação ou declarar a inconstitucionalidade do dispositivo.

Contudo, o TST tem deixado de aplicar o dispositivo legal, sem ter previamente declarado sua inconstitucionalidade, o que viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97). Tal posicionamento do TST infringe também a Súmula Vinculante 10 do STF, segundo a qual viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Outros ministros do STF já se posicionaram pela impossibilidade de promoção do cumprimento da sentença em face daquele que não tiver participado da fase de conhecimento, como nas decisões liminares proferidas pelo ministro Nunes Marques nas Reclamações Constitucionais 51.756 e 51.682, ambas acompanhadas pelo escritório Machado Meyer.

Alguns advogados de reclamantes apontam que há dificuldade de inclusão, já na fase de conhecimento, de todas as empresas que talvez possam responder pelo crédito trabalhista. Entretanto, tal argumento não se justifica. Quem determina a formação do polo passivo da demanda é o trabalhador.

Se, de um lado, ninguém é obrigado a litigar contra quem não queira, de outro, não é razoável pensar que o mesmo trabalhador que indicou quais empresas tinha interesse em incluir no polo passivo da demanda, possa, em execução, indicar empresas diversas daquelas que compuseram a fase de conhecimento para que respondam por um crédito de cuja discussão sequer tinham conhecimento.

Se confirmar a impossibilidade de inclusão de empresa em fase de execução, o STF trará segurança jurídica e alento a empresas e investidores, que acabam tendo dificuldades ou mesmo impedimento de se defender amplamente não só sobre sua responsabilidade (se de fato pertencem ao grupo econômico da devedora principal), mas também sobre os pedidos feitos pelo trabalhador, que muitas vezes não são defendidos de forma correta pelo devedor insolvente.

A decisão impediria também a ampliação do conceito de grupo econômico que vem sendo promovida pela Justiça do Trabalho ao considerar que meras operações societárias e de investimento são suficientes para caracterizar o grupo econômico, sem observar a correta definição societária do termo.

Ou seja, a decisão do STF poderá trazer segurança jurídica com uma solução definitiva do tema e certamente poderá contribuir para o fomento de investimentos. O efeito seria especialmente positivo para o mercado de fusões e aquisições e private equity, cujas operações muitas vezes são incorretamente interpretadas pelo Judiciário trabalhista.

^[1] Os leading cases selecionados pela ministra Dora para representar a controvérsia foram: processo 10023-24.2015.5.03.0146, no qual foi proferida a decisão de 20/05, e processo 10252-81.2015.5.03.0146, , abrange a mesma discussão e está sendo conduzido pelo escritório Machado Meyer.

Categoria: Tributário

Nesta edição, Diana Lobo, sócia do Tributário, Janaina Castro e Cesar Manzione, advogados da prática, comentam o julgamento da ADPF 893, que reestabelece a regra de tributação de petróleo na Zona Franca de Manaus; a discussão sobre a ADI 7181, que confirma a aplicação da anterioridade nonagesimal para entrada em vigor da MP sobre compensação fiscal para consumidor final de combustíveis; o julgamento do tema Repetitivo 1012, que trata da penhora de valores do BacenJud em hipótese de parcelamento; o agravo interno no REsp 1924099, proveniente de Minas Gerais, onde a 1ª turma do STJ analisa uma situação de oferta de seguro garantia e seus critérios para fins de execução fiscal; o reconhecimento da ilegalidade da revogação prematura do incentivo fiscal concedido pela Lei do Bem; os casos de desmutualização, em que sociedades corretoras receberam ações em substituição aos títulos patrimoniais; a Solução de Consulta 6009/22, que trata do conceito de receita bruta para atividade imobiliária e a publicação da Lei 14.375, que promove importantes alterações na lei de transação tributária. Ouça agora!

Categoria: Contencioso

Em tempos de ”superinformação” e de uma sociedade cada vez mais digital, em que basta uma pesquisa rápida em sites de busca para acessar qualquer conteúdo em qualquer lugar do mundo, as discussões envolvendo o direito ao esquecimento – que envolve a retirada de informações pessoais de plataformas digitais e meios de comunicação – e sua (in)compatibilidade com o direito à liberdade de imprensa se mostram cada vez mais complexas.

As discussões ganharam ênfase no cenário jurídico mundial em 2014, com o importante precedente firmado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia em caso envolvendo o direito de uma pessoa ter seu nome excluído de pesquisas feitas por meio de plataformas de busca que a relacionavam a matérias jornalísticas que, embora noticiassem fatos verdadeiros, estariam gerando prejuízos a sua vida pessoal.^[1]

Com base nesse precedente, o Tribunal Europeu reconheceu o direito de um indivíduo ter seus dados pessoais apagados da internet.^[2]

No Brasil, devido à ausência de legislação específica, o debate sobre o direito ao esquecimento tem sido delineado pelas Cortes Superiores.

Em dezembro de 2021, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu o julgamento do Recurso Especial 1.961.581/MS, sob relatoria da ministra Nancy Andrighi. O caso teve como pano de fundo a adequação ou não, com base no instituto do direito ao esquecimento, de se impor a veículos de mídia a obrigação de excluir matérias jornalísticas sobre prática de crime do qual o recorrido foi posteriormente inocentado.

Aplicando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em julgamento de fevereiro de 2021 (Tema 786), entendeu-se que o direito ao esquecimento, por ser incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro, não justifica a imposição da obrigação de exclusão de publicações veiculadas na mídia, desde que os fatos nelas tratados não extrapolem os limites do direito à liberdade de imprensa.

O STJ deu provimento ao recurso especial por considerar que o direito à liberdade de imprensa previsto no artigo 220, §1º, da Constituição Federal não foi exercido com abuso. Para a ministra relatora, embora a imprensa não esteja absolutamente vinculada à divulgação de fatos incontroversos, é preciso que haja uma atuação diligente e cuidadosa tanto na averiguação quanto na divulgação em si, para que se atenda, no mínimo, ao requisito da verossimilhança.

E não é só: além de atender aos requisitos de veracidade e pertinência, segundo os quais os veículos de comunicação devem fornecer informações relevantes para o convívio social, a atividade jornalística tem o compromisso de resguardar os direitos da personalidade, ou seja, não pode, sob hipótese alguma, ser exercida com o objetivo de “difamar, injuriar ou caluniar”.

Para os ministros da Terceira Turma do STJ, o direito à liberdade de imprensa é a regra e somente poderá ser mitigado quando o conteúdo veiculado for inverídico, não relevante ao convívio social e/ou viole os direitos da personalidade do indivíduo objeto da notícia. Nesse sentido, em que pese o recorrido tenha sido posteriormente absolvido do crime pelo qual foi acusado, não havia dúvidas sobre a veracidade e o interesse público da informação divulgada à época (2009) pela recorrente, por se tratar de fato relativo à esfera penal. Além disso, o recorrido não alegou em momento algum que a notícia tinha o objetivo de ofender a sua honra.

A partir desse julgamento, a Terceira Turma do STJ atualizou o posicionamento daquela Corte, baseando-se no entendimento do STF, pois, em julgados anteriores, a Quarta e a Sexta Turma já haviam conferido validade ao direito ao esquecimento, conceituando-o como “(...) direito de não ser lembrado contra sua vontade, especificamente no tocante a fatos desabonadores, de natureza criminal, nos quais se envolveu, mas que, posteriormente, fora inocentado”.^[3]

Para as Cortes Superiores, portanto, o fator preponderante para privilegiar ou não o direito ao esquecimento consiste no fato de o exercício do direito à liberdade de imprensa ter sido considerado legítimo ou ilegítimo, em função da existência ou não de violação aos direitos da personalidade da parte.

Destaque-se, ainda, que as abordagens da Terceira Turma do STJ e do STF diferem da que foi adotada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, o que, por si só, demonstra a complexidade do tema e indica que as discussões envolvendo o direito ao esquecimento continuarão a ser levadas aos tribunais brasileiros, apesar da incompatibilidade jurídica apontada pelo STF entre esse direito e a Constituição Federal.

De todo modo, é inquestionável o avanço do tema no Poder Judiciário brasileiro e sua relevância em nossa sociedade, na medida em que, a despeito de o direito à liberdade de imprensa não ser considerado absoluto, ele deve prevalecer sempre que exercido com respeito aos princípios da ética e da boa-fé. O que resta agora é acompanhar como o Poder Legislativo se comportará diante das mudanças que ocorrem a todo o momento na sociedade da informação, cada dia mais dinâmica, e se essas mudanças forçarão nossas cortes superiores a rever a aplicação do instituto do direito ao esquecimento.

^[1] As notícias vinculadas ao nome do autor do processo diziam respeito ao leilão de imóveis em razão do não pagamento de tributos.

^[2] Site Conjur – Direito de apagar dados e a decisão do tribunal europeu no caso Google Espanha

^[3] HC 256.210/SP, rel. ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3.12.2013; EDcl no REsp 1121199/SP, rel. ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 27.3.2014.

Categoria: Contencioso

As provas desempenham papel fundamental em litígios de diversas naturezas, podendo ser determinantes para o sucesso – ou não – da demanda. O atual Código de Processo Civil (CPC) inovou ao tornar a produção antecipada de provas em ação autônoma, desvinculando a antecipação da prova do procedimento cautelar, como era previsto no código de 1973. Ocorre que, além da nova natureza, a mudança acabou por ampliar – e muito – as possibilidades de utilização dessa ação.

O que antes exigia a demonstração de urgência agora pode ser ajuizado com a segurança de que não haverá valoração da prova ou a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, salvo em casos de resistência pelo requerido. Além disso, em princípio, não se admite, pelo artigo 382, § 4º, do CPC, a apresentação de defesa ou a interposição de recursos, exceto em caso de improcedência do pedido.

Para o ajuizamento da ação, nos termos do artigo 381 do CPC, basta demonstrar que a prova produzida servirá para:

• evitar que se torne impossível ou muito difícil a verificação de determinados fatos;
• viabilizar a autocomposição/meio adequado de solução de conflito; ou
• evitar ou fundamentar o ajuizamento de futuras demandas.

Salvo pela primeira hipótese, que ainda guarda relação com o requisito de urgência, as demais independem desse requisito e podem ser alegadas, portanto, com maior flexibilidade.

Além de facilitar o ajuizamento da demanda, sob a justificativa de que a prova produzida antecipadamente poderá evitar demandas ou fomentar negociações extrajudiciais, o legislador do CPC de 2015 foi ainda mais generoso ao tentar afastar qualquer tipo de apresentação de defesa ou recurso. Fez isso visando diminuir o número de litígios e, como em outros artigos do novo CPC, privilegiar a autocomposição e a autonomia das partes.

Como resultado, em tese, a parte pode evitar a fase de conhecimento e saneamento do processo e ir direto para a produção da prova – ou provas, pois é permitida a cumulação. Tudo isso com uma ampla possibilidade de justificativa de cabimento da ação, combinado com a restrição de eventuais defesas e sem a onerosidade de uma ação de conhecimento. Ressalte-se que, além do custo com a manutenção de advogados, há uma diferença concreta no valor da causa indicado, o que reduz o valor pago a título de custas judiciais.

Como mostrado mais adiante, apesar das disposições legais citadas acima, a jurisprudência já reduziu alguns atrativos da demanda, até mesmo para coibir abusos e assegurar a devida observância ao contraditório e à ampla defesa, princípios do direito processual civil.

Efeitos no contexto societário

No direito societário, a nova previsão legal tem beneficiado, sobretudo, os sócios minoritários e servido como instrumento de acesso a informações e exercício do direito de fiscalização. Isso, porque, em tese, basta ajuizar a demanda com indicações básicas do contexto envolvido, fundamentado em um dos incisos do artigo 381 do CPC, para que os minoritários tenham um meio judicial de requerer a exibição de documentos sem ter muitos gastos. Não seria necessário litigar efetivamente com a sociedade da qual se é sócio, com os demais sócios ou com a administração.

Além disso, considerando que o poder para determinar a entrega de um documento específico é exclusivo do Poder Judiciário, a produção antecipada de provas pode vir a ser usada para o sócio minoritário se desvencilhar de cláusula compromissória que preveja a resolução de litígios relacionados à sociedade por meio de arbitragem. Essa hipótese, porém, não é pacífica e tem sido muito discutida.

Na jurisprudência já é possível identificar ações de produção antecipada de provas movidas por minoritários para obtenção de:

• informações contábeis e financeiras da sociedade, até mesmo para apurar o cálculo de eventuais haveres;
• documentos relacionados a operações societárias; e
• contratos em geral, incluindo aqueles relacionados a questões estratégicas ou com partes relacionadas, por exemplo.

Percebe-se, portanto, a utilização da produção antecipada de provas por sócios minoritários para obterem acesso às informações sensíveis sobre a sociedade, operações societárias, inclusive em relação a valuation, e investigação de concorrência desleal.

Devido ao aumento do uso da ação de produção antecipada de provas, a doutrina sobre o tema e a jurisprudência passaram a flexibilizar a previsão do artigo 382, § 4º, do CPC, que impedia, por completo, a apresentação de defesa ou de recurso, salvo quando a produção antecipada de provas é totalmente indeferida.

Dessa forma, já se permite, por exemplo, a discussão judicial sobre questões processuais e a interposição de recursos, incluindo a argumentação sobre:

• interesse de agir;
• possibilidade de acesso aos documentos sigilosos; ou
• legitimidade para que determinada parte possa, ou não, exigir a apresentação de certo documento ou a produção de qualquer prova.

A flexibilização da previsão legal garante a aplicação dos princípios constitucionais de ampla defesa e contraditório – princípios que foram, inclusive, enaltecidos no atual CPC, com a previsão para oitiva das partes sobre todo e qualquer novo documento juntado aos autos ou com a oportunidade de manifestação sempre que o julgador puder proferir decisão sobre tema ainda não abordado pelas partes, mesmo nos casos em que possa ser apreciado de ofício (vedação de decisão surpresa).

Para além das defesas processuais, no contexto societário, é preciso ainda delimitar a amplitude e escopo do direito de fiscalização e acesso a informações por parte dos sócios minoritários.

Embora o direito de fiscalização seja direito essencial do acionista, nos termos do artigo 109, inciso III, da Lei 6.404/76, ele não é ilimitado nem irrestrito, devendo ser exercido na forma da lei. O mesmo raciocínio se aplica a outros tipos societários, sobretudo à sociedade limitada.

É inegável que o dever de fiscalizar – assim como qualquer outro direito – não pode ser exercido de forma abusiva ou com o fim de prejudicar o andamento dos negócios sociais e a administração da sociedade.

Além do escopo do acesso à informação, deve-se reconhecer que muitos documentos e dados que os minoritários pretendem acessar podem ser estratégicos para a sociedade, sujeitos a obrigações de confidencialidade ou mesmo relacionados a segredos de negócio ou a informações concorrencialmente sensíveis.

Em casos como esses, espera-se que o julgador tenha sensibilidade para avaliar de forma equilibrada o direito de fiscalização dos acionistas minoritários, o cabimento do pedido e os impactos para a sociedade, inclusive com o deferimento da juntada de documentos em sigilo ou mesmo a adoção do segredo de justiça.

Outra preocupação é com o tratamento isonômico dos sócios. Nos casos em que nem todos os sócios são partes da demanda, poderia a administração divulgar ou informar mais aos sócios que tenham ajuizado uma medida como essa ou deveria franquear o mesmo acesso aos demais?

A jurisprudência tem aperfeiçoado a produção antecipada de provas com a exigência de demonstrações, pelo interessado, do cabimento da medida, seu interesse na produção da prova e, por fim, sua legitimidade para tal pleito, o que só será analisado após a apreciação do julgador sobre questões processuais atinentes.

Se, por um lado, é inegável a relevância da demanda para o ordenamento jurídico, de outro, é igualmente inegável que a flexibilização dos requisitos não deve ser utilizada como brecha para abusos. No contexto societário, isso tem ainda mais relevância, para não afetar negativamente a condução dos negócios sociais. Espera-se que a medida possa ser uma ferramenta adicional para os minoritários, mas sem que isso se reverta em um abuso de direito.

Categoria: Infraestrutura e Energia

No último episódio da segunda temporada da série Transição Energética, Ana Karina Souza e Tito Andrade, sócio-administrador do escritório, recebem André Araujo, presidente da Shell Brasil, para falar sobre o tema. Entre os assuntos abordados, a estratégia global do grupo para zerar a emissão de carbono, o papel do governo na transição energética e suas repercussões no ambiente geopolítico. Aproveitamos a oportunidade para falar um pouco sobre a trajetória profissional do Andre, dicas de carreira e, como sempre, diversidade. Acompanhe!

Categoria: Penal Empresarial

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) abriu um precedente processual penal importante ao conceder, via habeas corpus, o levantamento de bloqueios cautelares patrimoniais. A decisão do Tribunal foi proferida em 22 de março, no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus 147.043/SP.

A Corte determinou o levantamento do bloqueio de bens e valores decretado em face do recorrente, tendo em vista a demora desarrazoada na tramitação da ação penal (três anos entre o decreto das medidas assecuratórias patrimoniais e o recebimento da denúncia).

A decisão é relevante, pois, nos últimos anos, tem-se observado um alargamento das hipóteses legais de decretação de medidas cautelares patrimoniais por prazos indeterminados. Nota-se também uma desproporcionalidade na determinação do valor da constrição, ausência de diferenciação entre bens lícitos e ilícitos e, até mesmo, imprecisão na natureza da medida imposta, que, cada vez mais, tem sido chamada genericamente de “indisponibilidade” de bens.

A constrição patrimonial ilegal pode acarretar prejuízos imensuráveis ao acusado, que deverá enfrentar o processo criminal desprovido dos bens atingidos pela cautelar. Para levantar a medida, é preciso comprovar a ausência de justa causa para a persecução penal, ocorrendo uma clara inversão do ônus da prova.

No caso em questão, a impetração é originária de ação penal derivada da Operação Custo Brasil, um desmembramento da Operação Lava Jato em trâmite perante a Justiça Federal de São Paulo/SP. A ação penal apura a existência de organização criminosa envolvendo funcionários públicos e pessoas ligadas a uma empresa responsável pelo desenvolvimento e gerenciamento de software de controle de créditos consignados, com pagamento de propina a agentes públicos e partido político.

Em sede de recurso ordinário em habeas corpus, a defesa alegou, em síntese:

• a existência de excesso de prazo na tramitação da ação penal, pois, estando o feito absolutamente pronto para seguimento há mais de um ano, não haveria sequer previsão para início da instrução penal, pois ainda a ratificação ou não do recebimento da denúncia oferecida há dois anos pelo Juízo de piso ainda estava pendente; e
• que o ponto central da impetração originária e do recurso ordinário não era a manutenção do bloqueio de bens do recorrente em si (que perdura há quase cinco anos), mas o excesso de prazo para a formação da culpa que pudesse legitimar a medida cautelar.
  
  

Jurisprudência do STJ

O entendimento majoritário do STJ é firme no sentido de não aceitar o pedido de levantamento de medidas cautelares patrimoniais com o uso do habeas corpus. A Corte entende que “a determinação de sequestro de bens (...) não caracteriza constrangimento atual ou próximo à sua liberdade de locomoção, razão pela qual o writ não é a via adequada para o tratamento do tema”. (AgRg no HC 508.036/SC, relator ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 28/05/2019, DJe 04/06/2019)

Além disso, o STJ tem entendimento firmado no sentido de que “os prazos processuais não têm as características de fatalidade e improrrogabilidade, fazendo-se imprescindível raciocinar com juízo de razoabilidade para definir o excesso de prazo, não se ponderando a mera soma aritmética dos prazos para os atos processuais (precedentes)” (RHC 88.588/MS, relator ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 14/11/2017, DJe 22/11/2017).

No próprio julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus 147.043/SP, o voto vencido do relator, ministro Rogério Schietti Cruz, ressaltou a necessidade de se observarem os precedentes e se respeitar a jurisprudência do STJ.

O ministro afirmou que, diversamente do que ocorre com as cautelares alternativas à prisão, nos casos que envolvem exclusivamente questão relativa à manutenção de medida cautelar assecuratória, de natureza real, o caminho previsto em lei é um pedido de restituição ao juiz e, desse indeferimento, conforme artigo 593, II, do Código de Processo Penal, a apelação. Se a situação for teratológica, cabe o mandado de segurança e, no STJ, o recurso em mandado de segurança contra decisão denegatória na origem.

Entretanto, os outros ministros que compunham a turma de julgamento entenderam que a controvérsia do recurso ordinário consistia em saber se há excesso na formação da culpa e que, por consequência, a questão afetaria a manutenção ou não das medidas cautelares assecuratórias.

O voto do relator

Em seu voto, o relator ressalta que deve prevalecer a premissa de que “a garantia da razoável duração do processo vigora tanto para o procedimento judicial como para o apuratório pré-processual, devendo basear-se não só no critério aritmético de tempo, mas também nas nuanças da persecução”.

O relator pontuou ainda a necessidade de assegurar o tratamento isonômico entre os acusados, mesmo que em sede de habeas corpus, considerando que, anteriormente, o tribunal regional já havia concedido o levantamento a um codenunciado em sede de mandado de segurança por demora no trâmite das investigações.

O constrangimento ilegal no presente caso estaria configurado, portanto, diante do uso abusivo da cautelar patrimonial, que violou diretamente a garantia da duração razoável do processo, prevista no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal de 1988, segundo a qual “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Além disso, o artigo 131, inciso I, do Código de Processo Penal afirma que, quando o sequestro for determinado no curso da investigação, ele deverá ser levantado se a ação penal não for intentada no prazo de 60 dias. No caso em questão, a constrição decretada no inquérito policial já perdurava mais de cinco anos, e a denúncia sequer havia sido recebida. Por isso, o normativo poderia ser utilizado como parâmetro para aferição da razoabilidade da duração do processo.

Assim, apesar de o habeas corpus ser um remédio constitucional voltado à garantia do direito de locomoção, seu cabimento deve ser admitido nos casos em que o excesso de prazo na formação da culpa possa acarretar prejuízo a direito do acusado constitucionalmente assegurado.

Embora não exista definição no ordenamento jurídico sobre o que se entende pela razoabilidade da duração do processo, a constrição aos bens do denunciado não pode persistir indefinidamente no tempo, quando não há sequer previsão para o término do processo e, nesse caso, para o próprio recebimento da denúncia.

Categoria: Tributário

Nesta edição do Minuto Inteligência Jurídica, Lilianne Bontempo, da área Tributária, comenta sobre as discussões acerca do Tema 432 que se presta a definir se o pagamento de auxílio alimentação, em pecúnia, há incidência ou não de contribuição previdenciária. Para mais informações, assista ao vídeo completo!

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Categoria: Tributário

Por decisão unânime, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a ilegalidade da revogação antecipada do incentivo fiscal previsto na Lei 11.196/05, conhecida como Lei do Bem. Por meio do Programa de Inclusão Digital, a lei zerou as alíquotas de PIS e Cofins incidentes sobre receitas de empresas varejistas na venda de determinados produtos de informática. A decisão foi tomada em 21 de junho, no julgamento do Recurso Especial 1.987.675/SP.

O incentivo fiscal teve sua vigência prorrogada até o dia 31/12/18 pela Medida Provisória 656/14, convertida na Lei 13.097/15. No entanto, meses depois, a MP 690/15 – convertida na Lei 13.241/15 – revogou prematuramente a desoneração concedida pela Lei do Bem, causando graves perdas aos contribuintes que tinham se adequado às exigências legais para fazer jus ao benefício.

No julgamento, os ministros entenderam que a revogação prematura do incentivo fiscal viola o artigo 178 do CTN (Código Tributário Nacional), que proíbe a modificação ou revogação de isenção quando concedida por prazo certo e respeitadas determinadas condições.

A Lei do Bem condicionou a fruição do benefício a uma série de contrapartidas a serem observadas tanto pela indústria quanto pelo varejo. Sua revogação antecipada é, portanto, ilegal, em atenção aos princípios da segurança jurídica e boa-fé do contribuinte que aderiu à política fiscal.

A posição da 2ª Turma é extremamente importante, uma vez que consolida a jurisprudência do STJ a respeito do tema. Em junho de 2021, no julgamento de casos análogos, a 1ª Turma também acolheu a pretensão dos contribuintes, reconhecendo que o incentivo fiscal concedido pela Lei do Bem não poderia ser revogado antes do prazo determinado pela lei.

Embora não se trate de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos, o entendimento uniforme do STJ deve orientar os julgadores em casos análogos, especialmente em atenção ao artigo 926 do CPC (Código de Processo Civil), que impõe aos tribunais o dever de manter sua jurisprudência estável, íntegra e coerente.

Além de representar um importante precedente para casos idênticos, tal entendimento reafirma a posição tradicional do STJ no sentido de que o Estado deve garantir proteção à expectativa legitimamente criada de que aquele benefício será mantido por um prazo certo. Isso assegura previsibilidade e impede que os contribuintes que tenham agido de boa-fé sejam prejudicados por alterações legislativas.

O Supremo Tribunal Federal (STF) vem se posicionando no sentido de que a competência para exame da questão é do STJ, uma vez que demandaria análise de legislação infraconstitucional. Eventual ofensa à Constituição Federal seria meramente reflexa. Nesse cenário, a decisão final a respeito do tema deve ser do STJ.

Categoria: Mercado de capitais

Por Alessandra de Souza Pinto, Clarissa Freitas, Rafael Costa Silva e Tathiana Litter Bussab

O colegiado da Comissão de Valores Mobiliário (CVM) absolveu, por unanimidade, os acusados no âmbito de um processo administrativo sancionador instaurado para apurar a responsabilidade de membros de conselho de administração pelo descumprimento do dever de diligência, previsto no artigo 153 da Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas – Lei das S.A.).

O julgamento, ocorrido em maio, teve origem em reclamações protocoladas na autarquia por acionista minoritário da companhia.

A acusação foi formulada por suposta inobservância do referido dever fiduciário no acompanhamento dos termos e condições de contrato de licenciamento de marcas celebrado com veículo de acionistas controladores da companhia (contrato de licenciamento).

Antes da instauração do processo administrativo sancionador, o uso das marcas já havia sido analisado por área técnica da CVM, em processo iniciado para verificar eventual violação dos deveres fiduciários que deveriam ser observados pelos administradores da companhia durante o licenciamento das marcas.

Apesar de, na época, não terem sido identificados elementos que fundamentassem a instauração de um processo sancionador, a área técnica da CVM constatou a existência de uma informação inconsistente no formulário de referência da companhia. Segundo o documento, o contrato de licenciamento era comutativo e havia sido negociado sob condições “de mercado”, sem descrever o procedimento adotado pela administração da companhia para chegar a essa conclusão.

Após novas investigações decorrentes de reclamações de acionista minoritário, a área técnica da CVM entendeu que os conselheiros não teriam observado o seu dever de diligência. Foi apontada insuficiência de revisão periódica do contrato de licenciamento, que, além de ter relevância econômica, beneficiava diretamente os controladores da companhia e não havia sido aprovado pelos demais acionistas, tratamento diverso daquele dado aos demais contratos celebrados pela empresa.

No termo de acusação constava que:

• era de responsabilidade dos conselheiros empenhar esforços para acompanhar de modo rotineiro e contínuo os termos do contrato;
• os acusados, ao optarem por não analisar supostos sinais de alerta existentes, negligenciaram a responsabilidade de investigar, compreendida no dever de diligência; e
• a decisão de não alterar o contrato de licenciamento e a consequente manutenção do pagamento de royalties foi tomada sem que tivessem sido realizadas as análises necessárias, conforme comprovado pela inexistência de indícios de discussões e estudos suficientes acerca do tema.

Por divergir dos argumentos apresentados pela área técnica, o relator do processo administrativo sancionador votou pela absolvição dos acusados em relação à acusação de violação do dever de diligência. Ele não identificou omissão no monitoramento do contrato de licenciamento por parte dos conselheiros da companhia.

O relator entendeu que a acusação não apresentou elementos que demonstrassem que as informações utilizadas pelo conselho de administração da companhia eram insuficientes para orientar as decisões relativas ao contrato de licenciamento. Dessa forma, o dever de “informar-se”, que é considerado um dos subdeveres do dever de diligência, também não fora violado pelos conselheiros.

Após analisar os fatos, o colegiado da CVM acompanhou o voto do relator do processo administrativo sancionador e decidiu, por unanimidade, pela absolvição de todos os acusados.

Categoria: Societário

Em procedimento raro, dois antigos conselheiros de companhia aberta do setor de óleo e gás reverteram judicialmente decisão da CVM no âmbito do processo administrativo sancionador CVM RJ 2014-3225, que havia condenado ambos pelo uso de informação privilegiada (insider trading) e aplicado multa de quase R$ 800 mil.

Insider trading

O ilícito de insider trading reúne, em síntese, quatro elementos:

• existência de informação relevante não divulgada ao mercado;
• acesso privilegiado à informação relevante pelo insider, isto é, alguém que esteja inteirado dos negócios da companhia;
• uso da informação relevante para negociação de valores mobiliários; e
• objetivo de auferir vantagem indevida para si próprio ou para terceiros.

O insider trading é vedado em razão do impacto que pode provocar no funcionamento do mercado de capitais e na precificação dos valores mobiliários negociados, considerando a assimetria de informação entre aqueles que conhecem a companhia e os investidores. A tutela, portanto, se justifica para preservar a credibilidade do mercado como um todo.

Muitas vezes é difícil identificar a prova da infração, principalmente nos casos dos chamados insiders secundários, que recebem a informação dos insiders primários – aqueles que têm o contato com a informação privilegiada na fonte.

Em razão da dificuldade probatória, já é pacífica a utilização dos indícios como meio de prova em casos julgados pela CVM. Não basta, contudo, a existência de meros indícios. Deve estar presente também a robustez da prova do fato para a condenação:

“Há que se diferenciar o indício da prova indiciária, eis que, de fato, o mero indício não autoriza a condenação, mas tão somente a prova indiciária, quando representada por indícios múltiplos, veementes, convergentes e graves, que autoriza uma conclusão robusta e fundada acerca do fato que se quer provado”.^[1]

Desse modo, a prova do ato ilícito deve estar baseada em um conjunto de evidências indiciárias capaz de levar o julgador ao convencimento razoável e robusto acerca do fato em análise. Ou seja, não deve haver dúvida sobre a culpabilidade do agente, sob pena de absolvição: “Exige-se, todavia, que tais indícios sejam convergentes e unívocos. A existência de contraindícios suficientes para inspirar dúvida nos julgadores deve conduzir à absolvição, em homenagem ao princípio da presunção de inocência.”^[2]

O processo administrativo sancionador

O processo administrativo sancionador em questão foi instaurado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (SMI). O objetivo foi apurar o possível uso de informação privilegiada por conselheiros de companhia aberta na negociação de ações antes da divulgação de fatos relevantes relativos à ausência de óleo e gás em poços de petróleo detidos pela companhia no exterior, em julho e setembro de 2013.

A conduta representaria violação do art. 155, § 4°, da Lei 6.404/76^[3] e do art. 13, §1°, da Instrução CVM 358/02,^[4] vigente à época (revogada pela Resolução CVM 44/21). Ambos os artigos tratam da vedação ao uso de informação privilegiada não divulgada ao mercado.

As acusações, em resumo, foram as seguintes:^[5]

• Primeiro conselheiro – venda de 300 mil ações por R$ 633.289,00, em 7 de julho de 2013, e recompra por R$ 513.719,00 uma semana depois da divulgação do primeiro fato relevante, em 19 de julho de 2013; e venda de 350 mil ações, em 5 de setembro de 2013, por R$ 563.260,00, antes da queda do valor das ações em 10 de setembro de 2013, em razão da divulgação do segundo fato relevante em 9 de setembro de 2013. A operação teria evitado prejuízo de R$ 228.280,00.

• Segundo conselheiro – venda de 500 mil ações nos dias 17 e 18 de julho de 2013 por R$ 1.049.204,00 (antes do fato relevante de 19 de julho de 2013) e venda de 52.600 ações em 6 de setembro de 2013 por R$ 80.478,00 (antes do fato relevante de 9 de setembro de 2013), o que teria evitado prejuízo de R$ 181.400,60.

No julgamento pela CVM, inicialmente, o relator estabeleceu que a ausência de valor comercial dos poços de petróleo detidos no exterior seria uma informação relevante, que caracterizaria, portanto, o primeiro elemento do ilícito de insider trading.

Tendo estabelecido o elemento do tipo em relação ao primeiro acusado, o relator destacou a não habitualidade em negociações na bolsa e a sua urgência, bem como o teor da gravação em que foi transmitida a ordem de venda com a ressalva da intenção de recompra. Considerando a existência de “indícios sérios, robustos e convergentes”, o acusado foi condenado pela autarquia.

Já em relação ao segundo acusado, na primeira transação, o relator considerou como elementos de prova determinantes para a condenação, a não habitualidade em negociações na bolsa e a transcrição da conversa entre o acusado e os funcionários do intermediário da negociação, na qual o acusado revela ter ciência de que a companhia estaria preparando fato relevante com notícia ruim para o mercado sobre a exploração do poço.

Em relação à segunda transação, o relator entendeu inexistir prova suficiente do conhecimento de informação relevante privilegiada pelo acusado, de modo que houve a absolvição.

Contra a decisão da CVM, os acusados interpuseram recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN (processo 10372.000123/2017-22), que, por unanimidade, negou provimento e manteve a decisão da CVM.

A ação judicial

Os antigos conselheiros então ajuizaram ação anulatória de multa administrativa contra a CVM e a União Federal perante a Justiça Federal, alegando, em resumo, que:

• não houve negociação com base em informações privilegiadas;
• quando da ordem de venda das ações, as informações sobre os poços inexistiam;
• os autores eram profundos conhecedores do setor de óleo e gás, no qual a companhia atuava, e por isso sua capacidade de análise de informações públicas do setor seria superior à do investidor médio;
• historicamente, o preço das ações da companhia já estaria em declínio, de modo que existiam informações públicas para fundamentar a decisão dos autores;
• o vazamento de informações não teria sido demonstrado; e
• a CVM não teria apreciado todos os fatos e provas, tendo se limitado a condená-los com base em gravações telefônicas.

Preliminarmente, o juiz da 32ª Vara Federal do Rio de Janeiro, ao apreciar o caso, afastou a alegação de ilegitimidade passiva suscitada pela CVM e pela União Federal, por entender que existiam condutas imputáveis a ambos os agentes, a saber, decisão condenatória pela CVM e desprovimento, pelo CRSFN, do recurso interposto pelos autores. Além disso, o juiz afastou a alegação de ausência de interesse de agir dos autores em razão do pagamento das multas, diante da intenção dos autores de obter provimento para desconstituir a dívida.

No mérito, o juiz delimitou que o assunto versava, principalmente, sobre a valoração das provas relativas à ciência – ou não – dos autores a respeito de informações privilegiadas que teriam motivado as transações. A esse respeito, consignou que a análise desse juízo de valor é parte do trabalho dos julgadores, para que inexista qualquer forma de impedimento à ampla revisão das provas e da sua valoração pelo Judiciário.

Tendo estabelecido a premissa acima, a decisão reforçou, mais uma vez, a necessidade de se demonstrar quatro elementos para a caracterização do ilícito: a existência de informação relevante, o acesso privilegiado a ela, o uso da informação para negociação e o objetivo de obtenção de vantagem. Para os autores, o acesso a informação privilegiada só poderia ser presumido no caso de insider primário, o que não seria o caso dos autores à época.

Considerando a cronologia dos acontecimentos, o juízo entendeu que não seria razoável assumir que os autores teriam tido acesso a informação privilegiada antes dos dirigentes da companhia, nem assumir a segurança dos acusados em relação à decisão de vender as ações, tendo em vista a natureza incerta dos dados disponíveis a respeito dos poços de petróleo.

Da mesma forma, o juízo considerou que a expertise dos autores no ramo de óleo e gás e o fato de não terem vendido a totalidade de suas ações na companhia antes da divulgação do fato relevante, seriam indícios de que eles teriam capacidade de análise superior à do investidor médio e havia incerteza quanto à informação.

Além dos elementos acima, o juízo analisou de forma distinta as gravações telefônicas, consideradas essenciais pelo regulador, ressaltando seus elementos de incerteza e insegurança.

Em resumo, o Poder Judiciário entendeu que as provas indiciárias eram favoráveis aos autores, de modo que inexistiriam evidências suficientes do ilícito. Dessa forma, o pedido foi julgado procedente para declarar a nulidade material do processo administrativo sancionador e das multas aplicadas. A decisão é relevante pela raridade da revisão, pelo Judiciário, de decisões proferidas pela autarquia do mercado de valores mobiliários e confirmadas pelo CRSFN. Foi interposta apelação em face da sentença.

^[1] PAS CVM 22/94, j. 15/04/2004.

^[2] Voto da diretora Norma Parente no PAS CVM 06/95, de 05/05/2005

^[3] “Art. 155, §4º. É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários.”

^[4] “Art. 13, §1º. A mesma vedação [de negociar com valores mobiliários] aplica-se a quem quer que tenha conhecimento de informação referente a ato ou fato relevante, sabendo que se trata de informação ainda não divulgada ao mercado, em especial àqueles que tenham relação comercial, profissional ou de confiança com a companhia, tais como auditores independentes, analistas de valores mobiliários, consultores e instituições integrantes do sistema de distribuição, aos quais compete verificar a respeito da divulgação da informação antes de negociar com valores mobiliários de emissão da companhia ou a eles referenciados.”

^[5] O processo sancionador foi ajuizado contra outros acusados, os quais foram absolvidos pela CVM, de modo que o presente artigo se limitará a discutir as acusações contra os administradores condenados pela autarquia.

Categoria: Tributário

Pode uma instrução normativa alterar a metodologia de cálculo prevista em lei para apuração do preço de transferência nas operações de importação e exportação de bens, serviços ou direitos? O contribuinte deve apurar o preço de transferência nos termos do artigo 18, II, da Lei 9.430/96 ou aplicar os critérios do artigo 12, §§ 10 e 11, da Instrução Normativa SRF 243/02 para determinar a base de cálculo da CSLL e do IRPJ?

Essas são perguntas que os grupos multinacionais com filiais ou companhias vinculadas no Brasil têm feito, já que a adoção da metodologia prevista no ato normativo majora a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, além de reduzir os saldos de prejuízo fiscal e base negativa.

A resposta à controvérsia pode estar prestes a ser dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que tem recebido recursos para apreciar a matéria.

O regime de preços de transferência foi estabelecido no Brasil com a edição da Lei 9.430/96, posteriormente alterada pela Lei 9.959/00. O artigo 18,^[1] já com a nova redação, contemplou métodos para cálculo do preço parâmetro nas importações:

• Método dos Preços Independentes Comparados (PIC);
• Método do Custo de Produção mais Lucro de 20% (CPL);
• Método do Preço de Revenda Menos Lucro (PRL) com a margem de 20% (PRL 20); e
• Método do Preço de Revenda Menos Lucro (PRL) com a margem de 60% (PRL 60).

Com relação ao PRL 60, foi editada a Instrução Normativa 113/00, posteriormente substituída pela Instrução Normativa 32/01, para regulamentar a metodologia de cálculo. Em seu artigo 12,^[2] a instrução manteve a sistemática prevista na Lei 9.430/96.

Em 11/11/2002, a Receita Federal editou a Instrução Normativa 243/02, revogando a Instrução Normativa 32/01 e alterando significativamente o cálculo para apuração do preço parâmetro de acordo com o método PRL 60.

A diferença entre a forma de apuração do PRL 60 prevista na Lei 9.430/96 e na (ilegal) Instrução Normativa 243/02 diz respeito, principalmente, à maneira de apurar a margem de lucro a ser deduzida do preço líquido de (re)venda, que fixará o conceito do preço parâmetro a ser comparado com os preços praticados nas operações dos contribuintes para efeito de aplicação ou não de ajustes com efeitos tributários.

Quanto à margem de lucro a ser descontada do preço de revenda, a Lei 9.430/96 prevê que ela será obtida pela aplicação do percentual de 60% sobre o valor do preço líquido de venda do produto, diminuído do valor agregado do país. A Instrução Normativa 243/02, por sua vez, determina que a margem de 60% deve incidir sobre “a participação do bem, serviço ou direito importado no preço de venda do bem produzido”.

Em resumo, enquanto a Lei 9.430/96 determina que o percentual de 60% deva ser aplicado sobre o valor final do preço de revenda, o que incorpora o valor agregado do produto, a Instrução Normativa 243/02 impôs o critério de proporcionalização pela ponderação da média e pela definição de que o percentual de 60% deve incidir sobre a participação do bem serviço ou direito no preço de revenda. A diferença entre os cálculos do preço parâmetro é, portanto, abissal.

A matéria foi resolvida pela Lei 12.715/12, que incorporou em seu texto o conteúdo da Instrução Normativa 243/02, quanto ao método de cálculo, ao mesmo tempo que reduziu a margem de lucro de 60% para patamares de 20% (regra geral) a 40% (exceções).

Com isso, evidenciou que o critério de cálculo anterior era baseado exclusivamente no ato normativo, além de reconhecer o fundamento dos contribuintes, ao demonstrar que a margem de 60% é incompatível com o critério de proporcionalização da Instrução Normativa 234/02, que transforma, na prática, a margem de lucro de 60% em um percentual de 150% sobre o custo, ao desconsiderar o valor agregado no país.

Uma vez incorporado na lei o critério de proporcionalização da Instrução Normativa 243/02, as margens foram reduzidas. De qualquer forma, a disputa tem prazo de validade por estar limitada a 2012, ano da entrada em vigor da Lei 12.715/12.

A divergência entre as disposições da Instrução Normativa 243/02 e da Lei 9.430/96 suscita a discussão sobre qual é o limite de regulamentação do ato normativo e se é possível criar conteúdo novo para esclarecer os termos da lei.

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região tem se debruçado sobre o tema. A 3ª e a 6ª turmas têm se manifestado, de forma majoritária, no sentido da legalidade da instrução normativa por (supostamente) estabelecer regras para esclarecer o conteúdo normativo. Já a 4ª Turma entende que o ato normativo é ilegal por ter extrapolado os seus limites ao modificar a sistemática legal para a apuração do preço parâmetro, com consequentes implicações no cálculo do IRPJ e da CSLL.

O STJ, no dia 24 de maio de 2022, retomou o julgamento do Agravo em Recurso Especial 511.736 em que se discute:

• a (i)legalidade da Instrução Normativa 243/02, que previu fórmula de cálculo para fixação de preços de transferência, para efeitos de identificação de base de cálculo do IRPJ e da CSLL, diante das disposições do art. 18, II, da Lei 9.430/96; e
• se a alteração da metodologia, promovida pela Instrução Normativa 243/02, em substituição à Instrução Normativa 32/01, somente poderia produzir seus efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir do início do exercício de 2003, em atenção ao art. 104 do Código Tributário Nacional.

O ministro Benedito Gonçalves, único votante até o momento, entendeu que o ato normativo encontra guarida na Lei 9.430/96, na medida em que o método do preço de revenda menos lucro deve ter como base o preço pelo qual o bem importado é revendido, e não o preço de venda do bem produzido.

Embora o julgamento tenha sido suspenso por novo pedido de vista, é a primeira vez que o STJ ultrapassou óbices sumulares para se debruçar sobre o mérito da controvérsia. Apesar de o recurso não ter sido submetido à sistemática dos repetitivos, esse precedente será de suma importância para nortear as futuras decisões dos tribunais regionais federais sobre a correta aplicação do método de cálculo e os seus efeitos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

^[1] “Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos:

I - Método dos Preços Independentes Comparados - PIC: definido como a média aritmética dos preços de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, apurados no mercado brasileiro ou de outros países, em operações de compra e venda, em condições de pagamento semelhantes; 

II - Método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: 

a) dos descontos incondicionais concedidos

b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; 

c) das comissões e corretagens pagas; 

d) da margem de lucro de:   

1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; (Redação dada pela Lei nº 9.959, de 2000) 

2. vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda, nas demais hipóteses. (Redação dada pela Lei nº 9.959, de 2000) 

III - Método do Custo de Produção mais Lucro - CPL: definido como o custo médio de produção de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, no país onde tiverem sido originariamente produzidos, acrescido dos impostos e taxas cobrados pelo referido país na exportação e de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o custo apurado. 

• 1º As médias aritméticas dos preços de que tratam os incisos I e II e o custo médio de produção de que trata o inciso III serão calculados considerando os preços praticados e os custos incorridos durante todo o período de apuração da base de cálculo do imposto de renda a que se referirem os custos, despesas ou encargos.”  

^[2] “Art. 12. A determinação do custo de bens, serviços ou direitos, adquiridos no exterior, dedutível da determinação do lucro real, poderá, também, ser efetuada pelo método do Preço de Revenda menos Lucro (PRL), definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos:

I - dos descontos incondicionais concedidos;

II - dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas;

III - das comissões e corretagens pagas;

IV - de margem de lucro de:

a) vinte por cento, na hipótese de revenda de bens;

b) sessenta por cento, na hipótese de bens importados aplicados na produção.

(...)

• 10. O método de que trata a alínea "b" do inciso IV do caput será utilizado na hipótese de bens aplicados à produção.
• 11. Na hipótese do parágrafo anterior, o preço a ser utilizado como parâmetro de comparação será a diferença entre o preço líquido de venda e a margem de lucro de sessenta por cento, considerando-se, para este fim:

I - preço líquido de venda, a média aritmética dos preços de venda do bem produzido, diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições sobre as vendas e das comissões e corretagens pagas;

II - margem de lucro, o resultado da aplicação do percentual de sessenta por cento sobre a média aritmética dos preços de venda do bem produzido, diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições sobre as vendas, das comissões e corretagens pagas e do valor agregado ao bem produzido no País.”

Categoria: Imobiliário

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