Categoria: Infraestrutura e Energia

Os fundos constitucionais são programas de financiamentos previstos na Constituição Federal que visam impulsionar o desenvolvimento socioeconômico regional por meio de suas instituições financeiras.

A Lei 7.827/89 regulamentou o artigo 159, inciso I, alínea c, da Constituição Federal e instituiu os três fundos constitucionais de financiamento existentes no país: o Fundo Constitucional de Financiamento do Norte (FNO), o Fundo Constitucional de Financiamento do Nordeste (FNE) e o Fundo Constitucional de Financiamento do Centro-Oeste (FCO). A norma estabelece que esses fundos devem contribuir para o desenvolvimento econômico e social das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, por meio das instituições financeiras federais de caráter regional. Eles devem executar programas de financiamento para os setores produtivos em conformidade com os planos regionais de desenvolvimento.

A partir de 2021 principalmente, os fundos constitucionais têm sido bastante utilizados para financiar projetos no país, com ênfase no setor de energia renovável. Segundo a Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste, em setembro de 2021, a expectativa era de que fossem destinados R$ 7,43 bilhões para a estratégia “FNE Energia Renovável”.

Esses fundos vêm se consolidando como importante fonte de recursos para o financiamento do setor elétrico brasileiro. A Região Nordeste é a que apresenta o maior nível de investimento e expansão, com destaque para Bahia, Ceará e Pernambuco, que em 2021 responderam por 68,4% das operações do setor elétrico na região.

O setor de energia é o segundo ramo em volume de financiamento recebido do FNE, com aproximadamente 70% das contratações realizadas. Só na Bahia foi investido R$1,8 bilhão. Segundo levantamento feito pelo Ministério de Desenvolvimento Regional em 2021, aproximadamente 72% dessas contratações envolveram empresas de grande porte.

Atentos à oportunidade, os bancos vêm gradualmente ampliando seu apoio aos amplos projetos de infraestrutura: dos R$ 7,9 bilhões programados, foram aplicados R$ 6,6 bilhões, o que perfaz 83,9% do total estipulado.

O FNE abrange, principalmente, os setores da agropecuária, indústria, agroindústria, turismo, comércio, serviços, cultura, infraestrutura, priorizando mini e pequenos produtores rurais, micro e pequenas empresas, na região semiárida e municípios de microrregiões. Os beneficiários são classificados com base na receita operacional bruta ou na renda agropecuária bruta auferida em cada ano-calendário.

No âmbito do FCO, poderão ser financiadas as atividades realizadas nos estados de Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Goiás ou no Distrito Federal, por produtor rural ou empresário (de micro a grande porte) ou, ainda, cooperativa de produção que desenvolva atividades produtivas nos setores agropecuário, mineral, industrial e agroindustrial, preferencialmente pequenos tomadores.

Já no FNO, os recursos se voltam aos setores produtivos da indústria, agroindústria, agropecuária, turismo, comércio e prestação de serviços, seguidos pelo apoio à infraestrutura econômica da região. O porte dos beneficiários (empresas, microempreendedores individuais e produtores rurais) é classificado da seguinte forma:

• empreendimentos em implantação: pela previsão de faturamento no primeiro ano de produção efetiva do projeto;
• ampliação, diversificação, modernização, reforma e relocalização de empreendimentos: pela receita bruta agropecuária, para o setor rural, e receita operacional bruta, para o setor não rural, ambas apuradas no último exercício fiscal.

Os recursos oriundos dos fundos constitucionais têm juros mais baixos, se comparados às taxas de mercado, e condições de pagamento facilitadas – por exemplo, prazos de amortização mais extensos. Esse fato se deve à característica principal dos fundos constitucionais, que não se destinam a alcançar benefícios econômicos próprios, mas sim fomentar o desenvolvimento social e econômico de determinada região.

Por outro lado, é importante destacar que o processo de submissão de solicitação de financiamento caracteriza-se por ser bastante rigoroso, com prazos de avaliação de crédito relativamente mais extensos que os dos bancos de varejo.

O financiamento de projetos de infraestrutura é uma atividade em crescimento exponencial no país. Dadas as dimensões continentais do território e as disparidades entre as regiões, há uma ampla possibilidade de que venham a ser utilizados nos mais diversos setores e estados. Contar com fundos que forneçam amparo e fomento estatal é uma estratégia importante para dar mais garantias às empresas e ajudar a consolidar o desenvolvimento socioeconômico no Brasil.

Referências:

Fundos Constitucionais de Financiamento – Relatório de Gestão 2020

FCO, FNE e FNO – Fundos Constitucionais de Financiamento – Como as micro, pequenas e médias empresas podem se beneficiar

Programação FNE 2022

Cartilha FCO – Fundo Constitucional de Financiamento do Centro-Oeste

Programação financeira FNO 2022

Site do Ministério do Desenvolvimento Regional – Projeção de orçamento do FNE para 2022 é de R$ 26,6 bilhões

Categoria: Tributário

Daniella Zagari, Diana Lobo e Andre Menon, sócios do tributário, comentam os destaques da última quinzena. Entre os temas, a ADI 5422, que trata da incidência do imposto de renda sobre os valores recebidos a título de pensão alimentícia no direito de família; a ADO n° 67, tendo por objeto a declaração de inconstitucionalidade por omissão do Congresso Nacional na edição do dispositivo previsto no artigo 155 § 1º, inciso III, da Constituição Federal, que trata do ITCMD; a ADI 7181, que discute a constitucionalidade da MP 1.118/2022; o julgamento do RESP 1.602.290, que diz respeito à cobrança do adicional de 1% na COFINS-importação; o Acórdão 9303013012, que tratou da incidência de PIS e COFINS sobre receitas financeiras de seguradoras; o Decreto 11090, que alterou o artigo 77 do regulamento aduaneiro; as Soluções de Consulta do Estado de São Paulo nº 21.826/2022, que trata do regime especial de tributação de bares e restaurantes; a nº 25.560/2022, tratando da venda para clientes no exterior, com entrega da mercadoria em território nacional e, por fim, a nº  23.418/2022, que aborda a impossibilidade de creditamento de ICMS em razão de benefício fiscal deferido pelo Estado do Mato Grosso. Confira!

Categoria: Tributário

Em julgamento unânime, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu a pretensão da Fazenda Nacional para reafirmar sua posição a respeito da possibilidade de manutenção de penhora de valores bloqueados via sistema BACENJUD na hipótese em que o contribuinte adere posteriormente a programa de parcelamento do crédito fiscal executado.

A decisão foi tomada no Tema Repetitivo 1.012/STJ, tendo sido fixada a seguinte tese repetitiva:

O bloqueio de ativos financeiros do executado no sistema BACENJUD, em caso de concessão de parcelamento fiscal, seguirá a seguinte orientação:

• será levantado o bloqueio se a concessão for anterior à constrição; e

• fica mantido o bloqueio se a concessão ocorrer em momento posterior à constrição, ressalvada, nessa hipótese, a possibilidade excepcional de substituição da penhora online por fiança bancária ou seguro garantia, diante da peculiaridade do caso concreto, mediante comprovação irrefutável a cargo do executado da necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidade.

O relator, ministro Mauro Campbell Marques, destacou que a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a formalização de parcelamento da dívida fiscal, tão somente, suspende apenas a exigibilidade do crédito tributário (artigo 151, VI, do CTN), sem extinguir, no entanto, a obrigação.

Tal circunstância, de acordo com o ministro, legítima a manutenção da constrição incidente sobre os bens do devedor, até que a dívida seja plenamente quitada pela parte devedora. Fica assegurada a possibilidade de o fisco retomar a execução fiscal, em caso de descumprimento da avença.

A despeito da posição do STJ quanto à manutenção dos valores bloqueados em caso de adesão ao parcelamento em momento posterior à constrição, é importante destacar que foi assegurada ao contribuinte a possibilidade de substituição dos valores penhorados por seguro-garantia ou carta de fiança bancária, quando for demostrado que tais valores podem comprometer a atividade regular do contribuinte, em atenção ao princípio da menor onerosidade.

Em tais casos, caberá ao contribuinte demonstrar de maneira efetiva os graves prejuízos causados pela constrição para autorizar a substituição.

Seria importante que o STJ examinasse a liberação progressiva e proporcional do valor da garantia ofertada pelo devedor, na exata dimensão da parcela quitada, quando se tratar de bem fracionável, como dinheiro. Isso ocorre porque, mantido o bloqueio integral dos valores até o fim do parcelamento, haverá excesso de garantia, causando graves prejuízos ao contribuinte, em especial nas hipóteses de parcelamentos de longo prazo.

A exemplo do que defendeu o ministro Napoleão Nunes Maia Filho^[1] na época em que integrava o STJ, “a execução deve se processar de forma calibrada, a fim de se alcançar a finalidade do processo de execução, ou seja, a satisfação do crédito, com o mínimo de sacrifício do devedor (...) não há razoabilidade, nem senso comum de equidade na orientação que aceita restrições superiores às necessidades de satisfação do crédito tributário. O excesso de garantia é algo que não tem o abono do Direito e tampouco do mais raso senso comum de Justiça”.

Logo, constatado o gradual pagamento das parcelas em decorrência da celebração de acordo de parcelamento, deveria ser assegurada ao devedor a liberação proporcional dos valores constritos, no intuito de manter a equivalência entre o débito tributário e a garantia da execução.

Por se tratar de julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, o entendimento firmado pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo 1.012/STJ deverá ser seguido em casos que tratem de questão idêntica.

^[1] REsp n. 1.266.318/RN, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 7/12/2017, DJe de 14/12/2017.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Neste episódio, Rafael Vanzella e Marcelo Lucon, sócios das áreas de Infraestrutura e Project finance, conversam com Rafael Vitale, diretor geral da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), sobre a infraestrutura no setor de transportes terrestres. Entre os temas debatidos estão a previsão para os próximos leilões rodoviários e a agenda regulatória executada pela agência. Ouça!

Categoria: Tributário

Os contribuintes foram surpreendidos no início deste ano com uma importante decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) nos autos do Recurso Especial 1.826.124/SC. A 1ª Turma da Corte, por unanimidade, reconheceu a possibilidade de revisão aduaneira mesmo após o despacho aduaneiro ter sido submetido a procedimentos de conferência (ou seja, ter passado por canais de fiscalização que demandam análise mais detida da mercadoria importada). A decisão se contrapõe ao que vinha sendo defendido fortemente pelos contribuintes, principalmente em processos relativos à classificação fiscal de produtos.

A fim de compreender a discussão e o motivo pelo qual a posição do STJ é relevante para todos aqueles que importam mercadorias, é importante resgatarmos alguns conceitos.

O procedimento fiscal aduaneiro de importação é composto por quatro fases: processamento da declaração, conferência aduaneira, desembaraço aduaneiro e revisão aduaneira.

Na conferência aduaneira, o auditor fiscal identifica o importador, verifica a mercadoria e a correção das informações relativas à natureza, classificação fiscal, quantificação e ao valor, além de confirmar o cumprimento de todas as obrigações, fiscais e aduaneiras (ou solicitar alterações), para que seja realizado o desembaraço aduaneiro da mercadoria.

Por meio de um sistema automatizado, as importações são submetidas a canais – como na distribuição de um processo – nos quais haverá mais ou menos detalhamento de informações e solicitações das autoridades.

Esse procedimento poderá ser automático, quando a mercadoria é direcionada para o canal verde, ou estará condicionado à verificação documental (canal amarelo), somado à verificação física da mercadoria (canal vermelho) e até à instauração de procedimento especial de controle aduaneiro (canal cinza), para verificar indícios de fraude na operação de importação.

Especialmente nas situações em que a mercadoria é direcionada para o canal vermelho, é comum serem solicitados laudos técnicos para embasar as discussões relacionadas à classificação fiscal de mercadorias.

Isso ocorre porque, uma vez que a importação foi submetida a esse canal, a autoridade fiscal é demandada a analisar detidamente todas as informações e elementos para confirmar que o bem importado condiz com aquele informado nos documentos de importação. Após esse procedimento, a mercadoria poderá ser liberada – desembaraço aduaneiro.

Mesmo após todo esse procedimento e independentemente do canal eleito e da análise efetuada para liberação de uma determinada mercadoria, o artigo 638 do Regulamento Aduaneiro prevê a revisão aduaneira. Em tese, ela permite que as autoridades possam verificar novamente a regularidade do pagamento dos impostos e dos demais gravames devidos à Fazenda Nacional, da aplicação de benefício fiscal e da exatidão das informações prestadas pelo importador na declaração de importação, dentro do prazo de cinco anos.

A controvérsia jurídica está nessa possibilidade de revisão aduaneira.

De modo geral, os contribuintes defendem que não cabe revisão aduaneira na hipótese de processos que já passaram pelos canais de conferência amarelo, vermelho e cinza, pois nessas ocasiões as mercadorias foram analisadas pelos próprios auditores fiscais em relação a pagamento, informações declaradas, natureza dos bens – inclusive por técnicos especializados no bem importado. A revisão aduaneira, portanto, implicaria a homologação expressa do lançamento fiscal do contribuinte, culminando com o desembaraço aduaneiro.

O argumento dos contribuintes é ainda mais forte em relação aos canais vermelho e cinza, nos quais a análise para fins de liberação das mercadorias demandou a própria valoração do fiscal aduaneiro, que confirmou que a mercadoria poderia ser importada na forma como declarada.

Nos casos em que já houve essa análise, os contribuintes entendem que, ao aplicar a revisão aduaneira, as autoridades fiscais alteram o critério jurídico, cujo efeito, no limite, só poderia ser aplicado para as operações futuras.

Os contribuintes baseiam seu entendimento em artigos do Código Tributário Nacional, os quais impõem limites à atuação da fiscalização e que, pela sua abrangência, podem ser perfeitamente aplicáveis aos casos de revisão aduaneira. Mais especificamente, recorrem ao:

• artigo 100, que veda a aplicação retroativa de novo critério jurídico;
• artigo 149, que identifica as situações em que o lançamento pode ser revisto de ofício, destacando-se a situação em que o fato não era conhecido ou não foi provado por ocasião do lançamento anterior – erro de fato; e
• artigo 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que veda a invalidação de situações jurídicas plenamente constituídas com base em mudança posterior de orientação geral – comum nos cenários de revisão aduaneira, que ocorre após o contribuinte ter realizado inúmeros processos de importação, inclusive com discussões com a fiscalização sobre sua correção.

Esse entendimento, por muito tempo, foi acatado pelo STJ^[1] e pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf),^[2] cuja jurisprudência estabelecia a impossibilidade de alteração de critério jurídico e a aplicação desse entendimento de forma retroativa aos despachos aduaneiros concluídos. Ou seja, tanto os tribunais administrativos quanto o STJ concordavam que as análises anteriores realizadas pela fiscalização (por exemplo, canal vermelho) confirmavam a correção da importação, razão pela qual não seria mais possível demandar do importador nova alteração da importação e o pagamento das diferenças de tributos.

Apesar disso, essa jurisprudência veio sendo alterada nos últimos anos, culminando com o julgamento do Recurso Especial 1.826.124/SC.

O recurso julgado teve origem em uma ação ajuizada pelo importador contribuinte tramitada no Tribunal Regional da 4ª Região. No acórdão consta que a possibilidade de revisão aduaneira está restrita à hipótese de mercadora importada direcionada para o canal verde – quando a mercadoria é desembaraçada automaticamente, sem qualquer verificação.

Diante da decisão do TRF favorável ao contribuinte, a Fazenda Nacional recorreu e a matéria seguiu para apreciação do STJ.

Para a Primeira Turma do STJ, a legislação que rege a matéria não vincula o direito do fisco de proceder à revisão da regularidade do pagamento dos impostos a determinado tipo de canal de conferência aduaneira ao qual a mercadoria foi submetida.

Esse entendimento alinha-se ao já firmado na Segunda Turma da Corte, no julgamento do Recurso Especial 1.201.845/RJ, no qual ficou decidido que a primeira oportunidade (conferência aduaneira) não ilide a segunda (revisão aduaneira) – que surge após o desembaraço aduaneiro –, na qual o fisco revisitará todos os atos celeremente praticados no primeiro procedimento.

Nesse caso, os ministros adotaram a premissa de que a conferência aduaneira exige celeridade, porque a mercadoria está em depósito por conta do contribuinte e, além disso, sua permanência dificulta as atividades do fisco, que precisa atender aos outros despachos aduaneiros na fila. Assim, é legitimo que a fiscalização possa revisar esses atos praticados com celeridade.

No caso em discussão, não se mencionou a existência de uma conferência aduaneira mais detida, inclusive com a apresentação de laudo técnico ou outros documentos, fiando-se a Primeira Turma apenas na análise de decisões anteriores e na própria legislação.

Contudo, naquele caso em específico, a situação diverge da que se discute no processo analisado pela Primeira Turma mais recentemente. Isso se dá porque, no Recurso Especial 1.201.845/RJ, a discussão diz respeito ao início do prazo decadencial, quando a fiscalização não faz qualquer exigência cinco dias após o término da conferência aduaneira. Ela o faz apenas depois, baseada no fato de que em “exame em seu laboratório de Análises, contestou a classificação atribuída à época pela Recorrente, considerando como correta outra classificação”.

O caso concreto analisado naquela oportunidade, portanto, difere bastante do que ocorre com muitos contribuintes, que, após realizarem um extenso trabalho com a fiscalização aduaneira –canal vermelho – para confirmar a regularidade da classificação fiscal dos seus produtos, são alvo de autuação futura.

Apesar de o julgamento do STJ não ter adotado a sistemática de recursos repetitivos, a decisão tem o potencial de impactar negativamente os processos que seguem em discussão, especialmente na esfera judicial.

Na esfera administrativa, embora atualmente a jurisprudência não seja favorável ao contribuinte, ela foi formulada antes da extinção do voto de qualidade. No âmbito do Carf, o entendimento que predomina, até o momento, é desfavorável aos contribuintes.

Para uma melhor compreensão da situação: no processo 10314.732822/2013-04, julgado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), foi decidido que o desembaraço aduaneiro não representa lançamento ou homologação da fiscalização, na medida em que esta só ocorre com a revisão aduaneira (homologação expressa) ou com o decurso do prazo (homologação tácita). Por essa razão, o desembaraço aduaneiro não estaria revestido de valor jurídico suficiente para ser definido como “critério jurídico”. Entretanto, no caso, foi negado provimento ao recurso por voto de qualidade.

Por outro lado, recentemente, a discussão ganhou um novo capítulo no âmbito do Carf. No julgamento do processo 10909.003996/2007-10, a 1ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção cancelou uma autuação que visava à cobrança de tributos em decorrência de reclassificação fiscal, sob o argumento de que é indevida a revisão aduaneira no caso de mercadorias desembaraçadas em canal vermelho, quando, por obrigação legal, o auditor fiscal responsável deve confirmar a composição e a classificação fiscal das mercadorias.

O resultado se deu por desempate pró-contribuinte em virtude da extinção do voto de qualidade.

Como o precedente do STJ não é vinculante, para os processos que estão em trâmite no Carf há chances de a jurisprudência ser revertida em favor dos contribuintes.

No entanto, a decisão mostra, mais uma vez, que as cortes nem sempre adotam um mesmo raciocínio, deixando os contribuintes à mercê de decisões discrepantes, sem que haja certeza de como será o desfecho de seu caso, mesmo que confirmado pelas próprias autoridades em momento anterior.

^[1] REsp 1112702/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 06/11/2009 – g.n.

REsp 1079383/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 18/06/2009, DJe 01/07/2009

Ag 918.833/DF, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ. 11.03.2008

[2] Processo nº. 12719.000127/2005-34, Recurso 344.510, Acórdão 3102-00.684, 3ª Seção, 1ª Câmara, 2ª Turma Ordinária, Sessão: 26.05.2010.

Processo nº. 10814.005331/2003-76, Recurso 139.812, Acórdão 3202-00.023, 3ª Seção, 2ª Câmara, 2ª Turma Ordinária, Sessão: 14.08.2009.

Processo nº. 12466.004542/2002-33, Recurso 127.930, Acórdão 301-30.892, 3º Conselho de Contribuintes, 1ª Câmara, Sessão: 01.12.2003

Categoria: Aviação e navegação

Por Fabio Falkenburger, Marina Estrella, Pedro Amim, Vitor Barbosa e Julia Souza Torres

Imediatamente após a aprovação pelo Tribunal de Contas da União (TCU), a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) publicou, no dia 6 de junho, as minutas do edital e dos contratos da 7ª rodada de concessão de aeroportos, além de agendar o leilão para o dia 18 de agosto.

Esclarecimentos sobre o edital poderão ser solicitados no período de 8 a 27 de junho, por meio de formulário eletrônico fornecido pela Anac.

A concessão será dividida em três blocos com 15 aeroportos ao todo. O principal destaque é o Bloco SP/MS/PA/MG, que contém o aeroporto de Congonhas. Segundo informativo da Anac, os aeroportos a serem concedidos na 7ª rodada correspondem a 15,8% da movimentação doméstica de passageiros. O formato da concessão dos aeroportos em três blocos e as respectivas contribuições iniciais mínimas e valores estimados dos contratos são:

• O Bloco Aviação Geral será composto pelos aeroportos de Campo de Marte/SP e Jacarepaguá/RJ. A contribuição inicial mínima é de R$ 141,4 milhões e o valor estimado para o contrato é de R$ 1,7 bilhão.

• O Bloco Norte II será composto pelos aeroportos de Belém/PA e Macapá/AP. A contribuição inicial mínima é de R$ 56,9 milhões e o valor estimado para todo o contrato é de R$ 1,9 bilhão.

• O Bloco SP/MS/PA/MG será composto pelos aeroportos Congonhas/SP, Campo Grande/MS, Ponta Porã/MS, Corumbá/MS, Santarém/PA, Marabá/PA, Parauapebas/PA, Altamira/PA, Montes Claros/MG, Uberlândia/MG e Uberaba/MG. A contribuição inicial mínima é de R$ 740,1 milhões e o valor estimado para todo o contrato é de R$ 11,6 bilhões.

O contrato de concessão será de 30 anos para todos os blocos da 7ª rodada de concessão de aeroportos. A prorrogação somente será admitida em situações extraordinárias e por apenas mais cinco anos.

A minuta do edital do leilão dos aeroportos permite a participação de pessoas jurídicas brasileiras ou estrangeiras, entidades de previdência complementar e fundos de investimento, isoladamente ou em consórcio. Contudo, não permite a participação de uma pessoa jurídica ou suas controladas e controladoras em mais de um consórcio para apresentar proposta para o mesmo bloco. Também não será possível o ingresso isolado de empresas aéreas no leilão, exceto como membros de consórcio com menos de 2%, considerada a soma de suas participações.

Como nas demais rodadas de concessão de aeroportos, o edital exige que a empresa licitante isolada ou um dos membros consorciados seja um operador aeroportuário que tenha operado um aeroporto com as seguintes movimentações mínimas, em pelo menos um dos últimos cinco anos:

• Para o Bloco de Aviação Geral, 200 mil passageiros ou, alternativamente, 17 mil movimentos de aeronaves (pousos e decolagens).

• Para o Bloco Norte II, 1 milhão de passageiros.

• Para o Bloco SP/MS/PA/MG, 5 milhões de passageiros.

Assim como na rodada anterior, é permitida a contratação de um assistente técnico caso o licitante vencedor não atenda às qualificações técnicas exigidas pela Anac. Em outras palavras, será possível suprir a falta de qualificações com a contratação de um operador aeroportuário para auxiliar na gestão operacional do bloco. Para isso, será necessário apresentar um compromisso de contratação de assistência técnica entre os documentos licitatórios. O assistente técnico deverá atender ao critério de movimentação de passageiros e aeronaves listado acima.

O aeroporto Santos Dumont/RJ, originalmente, seria concedido na 7ª rodada de concessão, porém, em meio a controvérsias políticas e reformulações na configuração da licitação, o terminal será licitado na 8ª rodada, prevista para 2023, no mesmo bloco do aeroporto do Galeão/RJ.

Apesar da ausência de uma das joias da coroa, a notícia da confirmação da 7ª rodada é recebida pelo mercado com muito alívio e entusiasmo. Afinal, fica mantido o ritmo de concessões em um segmento-chave para a retomada do setor aéreo, que busca atingir os níveis de operação pré-pandemia. A presença de Congonhas no pacote eleva as expectativas em torno da rodada, que deverá ter concorrência acirrada e gerar alta arrecadação para o governo.

Categoria: Imobiliário

No segundo episódio da trilogia sobre o mercado imobiliário no cenário pós-pandêmico, Ivana Bomfim e Bruno Costa, sócios da prática, conversam com Antonio Ferreira, managing director da Hines, sobre os impactos da crise no setor e o reflexo na cultura das empresas. Confira!

Categoria: Mercado de capitais

Para entender melhor as principais regulamentações internacionais a respeito dos temas ASG (ambientais, sociais e governança, ou Environment, Social and Governance – ESG, em inglês), a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) publicou no último dia 26 de maio o estudo A agenda ASG e o mercado de capitais – Uma análise das iniciativas em andamento, os desafios e oportunidades para futuras reflexões da CVM.

Elaborado pela Assessoria de Análise Econômica e Gestão de Riscos (ASA), em colaboração com o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC), a publicação também tem por objetivo analisar os principais padrões de divulgação dos fatores ASG, mandatórios ou voluntários, e se haveria algum padrão mais adequado e internacionalmente aceito.

Como parte da Agenda Regulatória CVM de 2022, o estudo incorpora as prioridades normativas para este ano, com foco na relação entre o tema da sustentabilidade, em suas diversas formas, o mercado de capitais e os aspectos ASG.

No estudo, a CVM indica a existência de uma tendência global no sentido de se aproveitar os padrões existentes de divulgação de informações de outra natureza. Além disso, a autarquia destaca os riscos e analisa a divulgação de fatores ASG no mercado de valores mobiliários brasileiro.

Em novembro de 2021, a CVM realizou uma pesquisa para compreender o nível de conhecimento e interesse do público investidor sobre aspectos ASG e sua influência nas escolhas de investimentos (64% dos participantes confirmaram já utilizar critérios ASG em seu processo decisório).

O órgão também editou a Resolução CVM 59/21, que ampliou o conjunto de informações ASG de divulgação obrigatória nos formulários de referência de companhias abertas, demonstrando alinhamento com as iniciativas internacionais.

A CVM também se preocupou em analisar as interações de algumas companhias abertas brasileiras com reguladores do mercado de valores mobiliários na Austrália, Canadá, Estados Unidos e Reino Unido, que colaboraram com dados sobre suas normas, guias, políticas, visões gerais e padrões de transparência utilizados.

A esse respeito, nota-se um papel de liderança das jurisdições da União Europeia e do Reino Unido, locais onde a regulamentação relativa a ASG já está mais robusta, com foco não apenas na disciplina e padronização das informações divulgadas e do acesso a informações ASG pelos regulados, mas também no incentivo ao investimento sustentável.

O benchmarking regulatório apresentado no estudo leva a algumas conclusões, como o perceptível aumento do interesse do mercado sobre políticas de responsabilidade social, a crescente demanda por informações mais consistentes, comparáveis e úteis para a decisão sobre investimento e riscos de greenwashing (a criação de uma falsa aparência de sustentabilidade por meio de discursos, anúncios, propagandas e campanhas publicitárias que evidenciam práticas supostamente ecologicamente/ambientalmente responsáveis e verdes) e potenciais penalidades e sanções aplicáveis às irregularidades relacionadas à divulgação de práticas ASG (o que já pode ser observado, ainda que em caráter incipiente, em algumas jurisdições).

A iniciativa da CVM ressalta a importância da integração dos fatores ASG com o mercado de capitais, levando em conta que os riscos não financeiros estão sendo cada vez mais considerados por investidores em seus processos de decisão, em função da percepção global de seus impactos econômicos e financeiros.

O estudo corrobora a visão de que os temas ASG se tornaram suficientemente relevantes a ponto de merecerem atenção especial dos reguladores de diversas jurisdições, que já promovem alterações regulatórias destinadas a:

• padronizar e difundir o acesso a informações sobre temas ASG, a fim de promover divulgações padronizadas e comparáveis para fundamentar as decisões de investimento do público;
• punir e coibir irregularidades de divulgação sobre tópicos ASG (como no caso de greenwashing); e
• fomentar a adesão do setor corporativo a práticas ASG e induzir investimento em setores sustentáveis.

Categoria: Tributário

Definido como a “palavra do ano” de 2021 pelo dicionário Collins, o NFT, sigla em inglês para o termo Non-Fungible Token (ou, em português, token não fungível), tem atraído grande atenção dos empresários e investidores nos últimos anos.

De acordo com a Cointelegraph Research,^[1] as vendas de NFTs cresceram de US$ 41 milhões em 2018 para surpreendentes US$ 2,5 bilhões no primeiro semestre de 2021, um aumento de 60 vezes em apenas três anos e meio. Segundo a agência de notícias Reuters, as vendas de NFTs atingiram quase US$ 25 bilhões em 2021.

Dados do Blockchain User Behavior Report, relatório elaborado pela plataforma Dapp Radar, revelam que o Brasil fechou o ano de 2021 em 3º lugar no ranking de adoção de tokens não fungíveis e participação no mercado de colecionáveis. Considerando todas as aplicações de NFTs, o Brasil terminou na 6ª posição mundial, atrás apenas de Reino Unido, Filipinas, Rússia, EUA e China.

Dos inúmeros conceitos atribuídos ao NFT – que são desafiadores até para especialistas da área tecnológica –, de início é possível elaborar uma definição mínima (longe de ser exaustiva): trata-se de um certificado digital único que serve para registrar, por meio de tecnologia blockchain,^[2] a propriedade ou ao direitos relativos de um ativo, como uma obra de arte ou um item colecionável, pertencente ao mundo real ou mesmo virtual.

Com base nessa definição, extraem-se três aspectos importantes sobre os NFTs:

• estão inseridos em uma cadeia blockchain, em que cada bloco da cadeia confirma a veracidade das informações do bloco anterior, assegurando a integridade com relação ao histórico de todas as transações realizadas, o que torna o NFT um registro (ou certificado) permanente e confiável de um direito para quem o detém;
• são únicos, infungíveis, ou seja, não existe outro da mesma espécie, sendo, portanto, insubstituíveis; e
• representam um direito sobre algo que já existe no mundo real ou até mesmo virtual.

Os NFTs já têm sua importância econômica reconhecida no mercado, mas há desafios em relação ao tratamento tributário a ser dado a eles.

Isso ocorre porque o mundo real e o direito tributário não andam necessariamente na mesma velocidade. Há exemplos que comprovam esse descompasso, como é o caso da discussão que se iniciou na década de 1990 acerca da tributação em operações com software. A discussão tomou diferentes rumos e, apenas em 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o licenciamento de software representa uma obrigação de fazer, o que foi determinante para estabelecer a incidência do ISS sobre essas relações jurídicas.

Embora ainda não haja regulamentação própria, o Projeto de Lei 4.207/20, de autoria da senadora Soraya Thronicke (PSL/MS), busca definir os NFTs como “ativos virtuais intangíveis (tokens) que representem, em formato digital, bens, serviços ou um ou mais direitos, que possam ser emitidos, registrados, retidos, transacionados ou transferidos por meio de dispositivo eletrônico compartilhado, que possibilite identificar, direta ou indiretamente, o titular do ativo virtual, e que não se enquadrem no conceito de valor mobiliário disposto no art. 2° da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976”.

Como o projeto ainda está em trâmite no Senado Federal e não foi aprovado, o termo segue sem definição jurídica.

A Receita Federal do Brasil (RFB) obriga aqueles que operam com criptoativos a reportar suas operações (Instrução Normativa 1.888/19), impondo, inclusive, penalidades para quem não prestar essas informações, como multa de 3% sobre o valor da operação, para pessoa jurídica (com redução de 70% para Simples Nacional), ou de 1,5%, no caso das pessoas físicas.

De acordo com essa instrução normativa, criptoativo é “a representação digital de valor denominada em sua própria unidade de conta, cujo preço pode ser expresso em moeda soberana local ou estrangeira, transacionado eletronicamente com a utilização de criptografia e de tecnologias de registros distribuídos, que pode ser utilizado como forma de investimento, instrumento de transferência de valores ou acesso a serviços, e que não constitui moeda de curso legal”.

Na ausência de norma específica sobre o tema, a tributação dos NFTs deve seguir outras existentes no ordenamento jurídico. Uma primeira possível abordagem considera que o NFT deve ser tributado do ponto de vista de sua forma. Muito embora discordemos que o NFT se insira no conceito de criptoativo trazido pela IN 1.888/19, a RFB atribui aos NFTs a característica de criptoativo.

Por meio do Perguntas & Respostas do Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF) de 2022, a RFB manifestou que, embora os criptoativos não sejam considerados moeda de curso legal nos termos do marco regulatório atual, “podem ser equiparados a ativos sujeitos a ganho de capital e devem ser declarados pelo valor de aquisição na Ficha Bens e Direitos”, nas hipóteses em que o valor de aquisição de cada tipo de criptoativo for igual ou superior a R$ 5 mil.

Entre os criptoativos listados pela RFB no Perguntas & Respostas que entram nessa regra estão os NFTs, que, de acordo com o órgão, devem, inclusive, ser informados na declaração das pessoas físicas com o código 10, cuja discriminação deverá conter tipo, quantidade e onde está custodiado.

Em outras palavras, no entendimento da RFB, NFT é criptoativo, não é moeda em curso legal, e está sujeito à apuração de ganho de capital na alienação de ativos. Por isso mesmo, no Perguntas & Respostas, a RFB esclarece que “Os ganhos obtidos com a alienação de criptoativos cujo total alienado no mês seja superior a R$ 35.000,00 são tributados, a título de ganho de capital, segundo alíquotas progressivas estabelecidas em função do lucro, e o recolhimento do imposto sobre a renda deve ser feito até o último dia útil do mês seguinte ao da transação, no código de receita 4600. A isenção relativa às alienações de até R$ 35.000,00 mensais deve observar o conjunto de criptoativos alienados no Brasil ou no exterior, independente de seu tipo (Bitcoin, altcoins, stablecoins, NFTs, entre outros)”.

Prevalecendo o entendimento da RFB de que o NFT é um criptoativo, se deveria afastar, por consequência, a tributação sobre o consumo, na medida em que a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo já manifestou o entendimento, por meio da Resposta à Consulta Tributária 22.841/20, de que criptoativos não são mercadorias e, portanto, não se sujeitam ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

De qualquer forma, o NFT é um registro permanente que confere direitos àquele que o detém. Dependendo do que se estabelece na relação jurídica entre as partes na negociação de um NFT, esses direitos podem ser de propriedade ou não.

É por essa razão que muitos defendem que a tributação do NFT não deveria se dar simplesmente com relação à forma do NFT (como um certificado digital único), mas com relação ao próprio conteúdo subjacente ao NFT, observando as regras já existentes para a tributação das relações jurídicas representadas pelos NFTs.

Seguindo esse raciocínio, que considera o que está sendo negociado entre as partes em uma transação com NFT, a tributação do NFT espelharia a que já existe no mundo real para aquela determinada relação jurídica. Como exemplo, o artista tributará a venda da obra de acordo com as regras existentes para esse tipo de transação, caso o NFT envolva a alienação da propriedade relativa à obra de arte.

As possibilidades para a relação jurídica criada pelo NFT não se resumem à transferência da propriedade. O NFT pode representar o ingresso de um evento, situação em que a tributação observaria aquela aplicável à venda de ingresso para evento. O Super Bowl, por exemplo, já vendeu este ano tickets comemorativos da liga atrelados a NFTs.

Para as empresas, será necessário analisar outras questões, entre elas, se a receita que advém do NFT é uma receita operacional ou não, o que impactará a tributação correspondente.

Além dos desafios de compreensão dessa nova tecnologia, a análise da tributação das operações com NFT também traz interessantes desdobramentos. Espera-se, porém, em prol da segurança jurídica dos contribuintes, que a discussão acerca da tributação aplicável aos NFTs não perdure por 20 anos, como aconteceu com as operações com software.

^[1] Plataforma de mídia digital independente que cobre um largo espectro de notícias sobre tecnologia, blockchain, ativos cripto e tendências emergentes de fintech.

^[2] Criado inicialmente em 1991, o blockchain ganhou notoriedade em 2009 com Satoshi Nakamoto, ao implementar a tecnologia ao bitcoin. Renata Barros Souto Maior Baião definiu a tecnologia como o “conjunto de tecnologias que compõe uma estrutura de dados organizados sob a forma de contabilidade de tripla entrada. Isso significa, essencialmente, que os registros desses dados são compostos pelos seguintes elementos mínimos: a) uma entrada que corresponde a uma saída; b) uma saída; c) uma camada de validação criada pela rede, que assegura a saída”. Referência: Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 21, nº 53, p. 154, Janeiro-Março/2020.

Categoria: Tributário

Nesta edição do Minuto Inteligência Jurídica, Janaina Castro da área Tributária, comenta sobre o julgamento do Tema Repetitivo n. 981, no qual o Superior Tribunal de Justiça (STJ) autorizou o redirecionamento da Execução Fiscal para sócios com poderes de administração/gerência. Para mais detalhes, assista ao vídeo completo!

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Categoria: Tributário

O Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou, em 6 de maio deste ano, em plenário virtual, o julgamento muito aguardado de dois recursos extraordinários com repercussão geral relativos aos limites dos efeitos temporais da coisa julgada em matéria tributária.

No Recurso Extraordinário (RE) 949.297 (Tema 881), de relatoria do ministro Edson Fachin, discute-se se a decisão proferida pelo STF em controle concentrado e abstrato de constitucionalidade^[1] seria apta para cessar a eficácia temporal da coisa julgada previamente obtida pelo contribuinte ou pela Fazenda Pública em sentido contrário.

O caso concreto se refere à situação de contribuinte que obteve decisão judicial transitada em julgado em seu favor em processo próprio, para deixar de recolher a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), sob o argumento de que a lei instituidora^[2] do tributo continha vício de inconstitucionalidade formal. Posteriormente, contudo, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 15/DF, o STF declarou a constitucionalidade da lei, validando a cobrança pela Fazenda Nacional.

Em resumo, a Fazenda argumenta que a coisa julgada obtida por contribuintes nessa situação não prevalece para fatos geradores futuros, isto é, aqueles ocorridos após a decisão do STF em sentido contrário na ADI 15/DF.

A Fazenda sustenta que, por se tratar de relação de trato sucessivo (que se renova a cada fato gerador da obrigação tributária), a prevalência de tais decisões individuais afrontaria a força normativa da Constituição Federal, declarada pelo STF, e os princípios da igualdade e da livre concorrência. Isso ocorre porque, em razão do efeito vinculante e da eficácia geral das decisões do STF, os demais contribuintes desprovidos de coisa julgada própria (maioria) continuariam submetidos à exigência fiscal.

Já no RE 955.227 (Tema 885), de relatoria do ministro Roberto Barroso, está sob análise a possibilidade de as decisões do STF proferidas em sede de recurso extraordinário (controle difuso de constitucionalidade) fazerem cessar os efeitos futuros da coisa julgada sobre relação tributária de trato continuado, quando a decisão tiver se baseado na constitucionalidade ou inconstitucionalidade do tributo.

Esse caso concreto também trata da exigência da CSLL, mas exclusivamente sob a perspectiva do controle difuso de constitucionalidade. A Fazenda Nacional defende a sustação dos efeitos da coisa julgada para os fatos geradores ocorridos a partir de “decisões reiteradas” do STF que declararam a inconstitucionalidade da cobrança e foram proferidas em recursos extraordinários sem repercussão geral reconhecida (antes da própria existência do regime) e antes do julgamento da ADI 15/DF.

Em ambos os recursos, os ministros deverão decidir ainda se a quebra da eficácia temporal da coisa julgada é automática já a partir do advento de decisão exarada pelo STF no âmbito de controle de constitucionalidade que seja contrária ao sentido da sentença individual,^[3] independentemente de ação rescisória.

Embora existam decisões do STF pela manutenção da coisa julgada formada por decisões em sentido contrário à jurisprudência superveniente dominante na própria Corte, os votos proferidos nos recursos Extraordinários 949.297 e 955.227 adotam o entendimento de que é constitucional a interrupção dos efeitos temporais da coisa julgada, em relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, quando o STF decide em sentido contrário em recursos extraordinários com repercussão geral ou pela via do controle concentrado de constitucionalidade.

Ainda que o julgamento dos recursos tenha sido interrompido por pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes em 12 de maio,^[4] o Supremo está em vias de fixar tese de significativa repercussão jurídica e econômica, cujo critério poderá reativar a cobrança de exigências fiscais afastadas por decisões transitadas em julgado em inúmeras outras disputas tributárias, em verdadeiro “efeito dominó”.

No RE 949.297, o ministro Fachin (relator) votou pela quebra automática dos efeitos da coisa julgada pela eficácia das decisões do STF em controle concentrado e abstrato de constitucionalidade (ADI, ADO, ADC e ADPF). A propositura de ação rescisória autônoma seria, portanto, desnecessária.

Para o ministro, as sentenças constitucionais do STF de índole abstrata podem alterar o estado de direito de relação tributária de trato continuado, mas apenas em relação a fatos geradores futuros, ocorridos a partir da publicação da ata de julgamento. Ou seja, ainda que a relação jurídico-tributária entre contribuinte e Estado tenha sido estabilizada por prévia coisa julgada, a nova norma jurídica fixada por precedente do STF teria eficácia imediata e automática, sobrepondo-se à decisão transitada em julgado em sentido diverso.

O relator fez expressa ressalva quanto à:

1. impossibilidade de retroatividade jurisprudencial, vedando a extensão dos efeitos jurídicos emanados da decisão de constitucionalidade para fatos do passado; e
2. necessidade de observância das regras de irretroatividade e anterioridade (anual, noventena e nonagesimal, a depender do tributo). A data de publicação da ata de julgamento da decisão do STF deve equivaler ao primeiro dia de vigência da nova norma. Há no voto, ainda, indicação para que os efeitos desse entendimento sofram modulação.

A tese proposta pelo voto foi a seguinte:

“A eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão”.

O ministro Barroso acompanhou as conclusões do ministro Fachin pela cessação automática dos efeitos da coisa julgada diante da decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade. Além disso, porém, seu voto atribuiu expressamente essa mesma eficácia limitadora da coisa julgada às decisões proferidas pelo STF em recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida (controle difuso de constitucionalidade), com base na tese da mutação constitucional do art. 52, X, da Constituição Federal.

De acordo com o entendimento tradicional (amparado na literalidade do art. 52, X), para que uma decisão do STF proferida em controle difuso de constitucionalidade (de forma incidental em julgamento de recurso extraordinário) tenha eficácia vinculante e efeitos gerais, é necessário que o Senado Federal edite resolução destinada a suspender a execução, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional.

As decisões proferidas em controle concentrado (ADI, ADO, ADC e ADPF), por sua vez, em razão do art. 102, §2º, da Constituição, já são dotadas de tais atributos, independentemente da intervenção do Senado.

Para o ministro Barroso, em razão da evolução do regime de repercussão geral em nosso sistema jurídico, a resolução do Senado, prevista no art. 52, X, da Constituição, serviria apenas para dar publicidade à decisão do STF, mas não para restringir seus efeitos. Ou seja, tanto as decisões do STF proferidas em controle concentrado como as proferidas em controle difuso devem produzir os mesmos efeitos jurídicos.

Amparando-se nesse raciocínio, o ministro Barroso propõe a fixação da seguinte tese:

“1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das sentenças transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal conforme a natureza do tributo.”

O ministro Gilmar Mendes, apesar de também entender pela quebra automática das decisões transitadas em julgado em relação aos fatos futuros, em razão das decisões do STF proferidas tanto no controle concentrado como no difuso com repercussão geral, divergiu do relator dessa corrente, por entender que é desnecessário observar a anterioridade tributária para reestabelecer um tributo.

O ministro discorre ainda sobre as hipóteses de ação rescisória previstas na legislação processual civil para fixar o entendimento de que seria possível propor tal medida, com base na decisão do STF, para também rescindir a coisa julgada em relação a fatos geradores pretéritos.

Antes do pedido de vista, a ministra Rosa Weber e o ministro Dias Toffoli^[5] acompanharam o voto do ministro Edson Fachin. Com isso, o resultado parcial no RE 949.297 é de:

• quatro votos pela cessação automática dos efeitos da coisa julgada, independentemente de ação rescisória, observadas as regras de anterioridade/irretroatividade, a partir de decisão do STF proferida em ADI, ADC, ADO e ADPF, para os fatos geradores futuros (posteriores à decisão do STF);
• um voto pela:
  • cessação automática dos efeitos da coisa julgada em relação aos fatos geradores futuros, independentemente de ação rescisória, sem a observância das regras de anterioridade/irretroatividade; e
  • pela possibilidade de ação rescisória em relação aos fatos geradores pretéritos, a fim de desconstituir coisa julgada com base na decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade ou repercussão geral.

Já no RE 955.227, o ministro Barroso, inaugurando a votação como relator, replicou o entendimento manifestado no RE 949.297, com enfoque na mutação constitucional do art. 52, X, da Constituição e na atribuição dos mesmos efeitos jurídicos próprios das decisões em ADC, ADI, ADO e ADPF aos acórdãos dos recursos extraordinários com repercussão geral.

Ao fim, o ministro rejeitou a pretensão da União no caso concreto, propondo, porém, a mesma tese de repercussão geral sugerida no Tema 881, já apontando a necessidade de modulação dos efeitos da decisão, no que foi integralmente acompanhado pelos ministros Dias Toffoli e Rosa Weber.

Em ambos os julgamentos, o ministro Barroso asseverou que o critério a ser definido pelo STF também se aplica às relações jurídicas tributárias de trato sucessivo em que houver coisa julgada favorável à Fazenda Pública. A ressalva é relevante, por exemplo, para os contribuintes que têm coisa julgada de decisão em seu desfavor em temas decididos de forma contrária à Fazenda, como a da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

No RE 955.227, antes do pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes, foi lançado apenas o voto do ministro Gilmar Mendes, também no mesmo sentido do voto proferido no Tema 881, isto é, admitindo a propositura de ação rescisória com o objetivo de desconstituir coisa julgada contrária à decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade ou em repercussão geral para fatos geradores ocorridos antes da decisão do STF.

Com isso, há três votos atualmente no RE 955.227 pela sustação automática dos efeitos temporais da coisa julgada em relação a fatos geradores futuros, independentemente de ação rescisória, com a observância das regras de anterioridade/irretroatividade, também na hipótese de coisa julgada contrária à decisão do STF proferida sob a sistemática da repercussão geral.

Até a data de fechamento deste artigo, não havia previsão de retomada do julgamento. São aguardados os votos dos ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lucia, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Nunes Marques e André Mendonça.

Além da controvérsia sobre a CSLL, que já tem potencial de gerar impacto financeiro bilionário, o resultado dos temas 881 e 885 afetará outras controvérsias em matéria tributária de bastante relevância. É o caso da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, para a qual muitos contribuintes obtiveram trânsito em julgado de decisão favorável, amparada no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, antes de o STF declarar a constitucionalidade da cobrança no julgamento do RE 1072485, com repercussão geral (Tema 985).

Tão logo o julgamento dos RE 955.227 e 949.297 seja retomado pelo STF, nossos comentários serão atualizados, com a análise das teses fixadas e seus impactos.

^[1] Nos termos da Lei 9.868/1999, o exercício do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade é de competência exclusiva do STF e deve ocorrer no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

^[2] Lei nº 7.689/88.

^[3] “Sentença individual” aqui tratada como sinônimo de sentença proferida em processo de natureza subjetiva (e não objetiva), o que inclui as demandas ajuizadas com litisconsórcio ativo e as demandas coletivas, ajuizadas para defesa de direito de uma categoria ou classe.

^[4] Não há previsão de retorno à pauta. 

^[5] Este com a ressalva de que, no caso da constitucionalidade da CSLL, as coisas julgadas obtidas pelos contribuintes perderam sua eficácia apenas após o decurso de 90 dias da data da publicação da ata de julgamento do mérito da ADI 15/DF, em observância ao princípio da anterioridade.

Categoria: Institucional

Dando início às comemorações dos 50 anos do escritório, preparamos uma série especial para relembrar nossa trajetória, revelar curiosidades e abordar as expectativas e anseios para o futuro do Machado Meyer. No episódio de estreia, o sócio-administrador, Tito Andrade, recebe os sócios-fundadores, Antonio Meyer, Moshe Sendacz e José Roberto Opice, para comentar o início da sociedade, o percurso de crescimento e outras histórias inéditas. Confira!

Categoria: Infraestrutura e Energia

Desde o início da pandemia, diversos setores foram afetados com a diminuição do fluxo de demandas, incluindo o de aviação. Dois anos depois, o cenário passa a se estabilizar e as atividades aéreas começam a voltar ao normal de forma gradual. Para comentar o tema e debater a retomada do setor, Fabio Falkenburger, sócio de Infraestrutura e Aviação, conversa com Pedro Amim e Vitor Barbosa, advogados da prática. Confira!

Categoria: Reestruturação e insolvência

Desde a entrada em vigor da Lei 11.101/05 (LRF), que regula as recuperações judiciais e extrajudiciais e falências, a abrangência do seu artigo 49, parágrafo 3º, gera intensos debates.

O dispositivo excluiu dos efeitos da recuperação judicial o credor com crédito garantido por alienação fiduciária de bens, estabelecendo que “prevalecerão os direitos sobre a coisa e as condições contratuais”.

A norma faz parte de um esforço do legislador para incentivar a redução do custo de crédito no Brasil, mas suscita dúvidas. Embora algumas questões já tenham sido superadas pela jurisprudência, como a não sujeição de créditos garantidos por cessão fiduciária de recebíveis,^[1] sobre a qual o Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu consenso, outros aspectos continuam a ser alvo de controvérsia.

A extraconcursalidade do crédito persistiria quando os bens alienados fiduciariamente pertencem a terceiro?

Esse novo questionamento nos tribunais envolve a classificação e o valor dos créditos com garantia fiduciária. A dúvida é se esses créditos devem ser considerados, em primeiro lugar, extraconcursais em relação às recuperandas que não são as detentoras do ativo e, se sim, se totalmente extraconcursais ou listados como extraconcursais até o limite do valor do bem dado em garantia na data da recuperação judicial, como ocorre com os créditos concursais com garantia real.

O primeiro ponto já tivemos a oportunidade de discutir em artigo neste portal. A segunda questão foi abordada recentemente pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP)^[2] durante análise de recursos interpostos no contexto da recuperação judicial do Grupo Atvos, um dos maiores grupos sucroalcooleiros do Brasil.

Dois acórdãos da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJSP estabeleceram que os bens devem ser avaliados, para fins de definição do limite de extraconcursalidade do crédito garantido por alienação fiduciária, no momento da excussão da garantia.

As devedoras defendiam que a classificação do crédito deveria se realizar a partir da apuração do valor da garantia fiduciária na data do ajuizamento da recuperação judicial, para evitar distorções na lista de credores.

Já para os credores, o crédito deveria ser classificado integralmente como extraconcursal, pois se deveria verificar o valor do bem dado em garantia apenas no momento da sua excussão. Caso houvesse eventual saldo remanescente, ele seria habilitado posteriormente em habilitação retardatária.

No julgamento, que teve como relator o desembargador Alexandre Lazzarini, a tese dos credores foi aceita pelo órgão colegiado. Definiu-se que “somente depois de excutido o bem alienado fiduciariamente é que se apura o eventual saldo remanescente para posterior habilitação na recuperação como crédito quirografário”.

Para a câmara julgadora, a eventual desvalorização da garantia não altera a natureza do crédito. O colegiado apontou que a LRF não faz qualquer ressalva nesse sentido. Portanto, mesmo que haja redução do valor do bem garantido em determinado momento, a diferença não se torna automaticamente um crédito concursal.

O tribunal ressaltou também que, caso a tese das recuperandas fosse acolhida, haveria um enfraquecimento do instituto da alienação fiduciária, o que geraria insegurança jurídica e elevaria o risco na concessão de financiamentos, o que traria reflexos nos juros cobrados pelas instituições financeiras e prejuízos a todos os stakeholders.

A tese das devedoras encontraria ainda um outro obstáculo para sua aprovação. De acordo com o tribunal, ela “mudaria por completo o cenário traçado pelas partes quando da celebração do contrato de financiamento”, contrariando o princípio do pacta sunt servanda – que estabelece obrigatoriedade dos contratos– e o da boa-fé, em especial porque a garantia fiduciária teria sido essencial para a concessão do financiamento e a recuperação judicial não exime a empresa em crise de cumprir suas obrigações contratuais.

A decisão do TJSP na recuperação judicial do Grupo Atvos nos parece adequada, pois o bem alienado fiduciariamente – independentemente de seu valor no momento da recuperação judicial – garante a dívida, e o valor obtido em sua excussão deve ser utilizado integralmente na amortização do crédito.

Entendimento contrário significaria autorizar a criação de uma limitação indevida na garantia originalmente contratada, o que beneficiaria, sem qualquer fundamento legal, o devedor/prestador da garantia, além de contrapor o disposto no art. 49, §3º, da LRF.

A posição do TJSP está em linha com o entendimento do STJ de que deve ser habilitado na recuperação judicial o saldo remanescente verificado após a consolidação da propriedade do bem dado em garantia fiduciária e sua venda.^[3]

Para o mercado de crédito nacional, essas decisões são importantes, pois reforçam os institutos da cessão fiduciária e da alienação fiduciária, bastante utilizados como garantia de financiamentos, especialmente por reduzirem os riscos para os financiadores em caso de inadimplemento do devedor.

^[1] STJ, Recurso Especial 1629470/MS, Segunda Seção, rel. min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 30/11/2021; STJ, Agravo Interno no Conflito de Competência 145.379/SP, Segunda Seção, rel. min. Moura Ribeiro, julgado em 13/12/2017.

^[2] Agravos de instrumento 2174315-41.2021.8.26.0000 e 2281729-35.2020.8.26.0000 

^[3] STJ, Conflito de Competência 128.194/GO, Segunda Seção, rel. min. Raúl Araújo, julgado em 28/06/2017.

Categoria: Tributário

Neste episódio, André Menon, Bruna Marrara e Fernando Munhoz comentam os principais temas tributários da última quinzena. Entre os temas tratados estão a suspensão dos efeitos dos decretos 11.052, que trata da redução da alíquota aplicada a respeito de concentrados para fabricação de refrigerante, e 11.055, que implementou modificações nas alíquotas do IPI; o REsp 1.587.197, que entendeu que empresas equiparadas a industrial não poderiam realizar a suspensão do IPI nas operações de importação, dispostas no artigo 5° da Lei 9.826/89; o julgamento do caso que avalia a constitucionalidade da Instrução Normativa 243/2002, que trata do método de transferência do PRL 60; a publicação do Convênio 68, que alterou o convênio 190, trazendo novos prazos de vigência dos benefícios fiscais de ICMS e o PL 211/2021, que visa estabelecer limites para tributação de bens essenciais. Ouça agora!

Categoria: Compliance, Investigações e Governança Corporativa

Com o advento da Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção ou Lei da Empresa Limpa) e seu Decreto Regulamentador 8.420/15, a responsabilidade de combater a corrupção deixou de ser uma atribuição majoritariamente pública e passou a ser compartilhada com empresas do setor privado, que se tornaram aliadas nesse processo ao desenvolverem ambientes corporativos mais íntegros.

Como forma de buscar um ambiente de maior colaboração entre as esferas pública e privada no combate à corrupção e incentivar a implementação de programas de integridade, surgiram os chamados selos anticorrupção.

Normalmente concedidos por entes da Administração Pública, os selos reconhecem a adoção de medidas de integridade por pessoas jurídicas, destacando-as por suas boas práticas corporativas de compliance.

Ao reconhecer publicamente essas boas práticas, a Administração Pública estimula uma atuação preventiva das empresas com relação à integridade, mostrando que o combate à corrupção pode deixar de ocorrer somente por vias sancionatórias.

O uso de ferramentas de governança corporativa positivas e preventivas nas empresas fomenta uma atuação corporativa mais íntegra e traz benefícios para o negócio e para a sociedade como um todo.

Além de poder conquistar o reconhecimento público, um programa de compliance bem implementado, alinhado às melhores práticas de mercado e à legislação anticorrupção brasileira, ajuda a pessoa jurídica a se proteger de riscos decorrentes de quebras de integridade, mitigando ameaças inerentes à interação com a Administração Pública.

Um programa de compliance também pode promover uma cultura ética capaz de contagiar toda a empresa, além dos terceiros com quem ela se relaciona. Em termos financeiros, o programa pode ser um mecanismo para reduzir perdas econômicas derivadas, por exemplo, de fraudes internas ou, ainda mais grave, de atos lesivos praticados contra a Administração Pública, que podem levar a sanções financeiras e danos reputacionais.

Cabe ainda destacar o valor positivo de imagem que o reconhecimento de práticas de compliance pode gerar para as pessoas jurídicas e a própria marca, como um importante trunfo para atração de clientes e negócios, aumento de credibilidade na relação com a Administração Pública e demais stakeholders, como parceiros e outros terceiros alinhados com os valores da empresa.

Considerando os benefícios de uma atuação preventiva na esfera da integridade corporativa, surgiram iniciativas de criação de selos anticorrupção regionais. No início de 2022, a Comissão de Fiscalização, Governança, Transparência e Controle da Câmara Legislativa do Distrito Federal aprovou o PL 1.237/20, que cria um selo anticorrupção para empresas que adotarem programas de integridade. Caso aprovado, o PL pode ser uma das primeiras legislações locais a criar um selo dessa natureza.

Já no âmbito estadual, tramita no Espírito Santo, o PL 47/18, que sugere a criação de um selo anticorrupção a ser concedido a pessoas jurídicas de direito privado que adotarem práticas de boa conduta no estado. O Espírito Santo se notabilizou como um dos primeiros estados a regulamentar a Lei Anticorrupção, além de ser reconhecido e bem avaliado por organizações como a Transparência Internacional por suas iniciativas de combate à corrupção.

Na esfera municipal destaca-se o PL 722/17 da cidade de São Paulo, que apresenta proposta de um selo com validade de dois anos e passível de renovação. O critério para concessão e renovação desse selo é a apresentação de um relatório de perfil e um relatório de conformidade ao órgão competente. Esses materiais são semelhantes aos introduzidos pela Controladoria-Geral da União (CGU) na avaliação do programa de integridade de uma empresa como parte de um Processo Administrativo de Responsabilização ou Acordo de Leniência, tendo como embasamento legal as recomendações constantes nos incisos do art. 42 do Decreto Regulamentador 8.420/15.

Outras capitais também têm iniciativas semelhantes, como o PL 68/19 em Recife, que sugere a criação de um selo anticorrupção destinado a atestar a qualidade e integridade das empresas instaladas no município, e o PL 2.741/20, em Porto Velho, que sugere a adoção de um selo anticorrupção para empresas que adotarem os programas de integridade.

Para além de proposições legislativas ainda não vigentes, já há no mercado brasileiro opções para empresas que querem obter um reconhecimento público de seus esforços no combate à corrupção.

Em 2010, a CGU, em iniciativa conjunta com o Instituto Ethos de Empresas e Responsabilidade Social, criou o cadastro Empresa Pró-Ética. A iniciativa foi reestruturada em 2014 para se adequar às mudanças trazidas pela Lei Anticorrupção. Além da ampliação do número de participantes, aumentou a divulgação em torno das empresas positivamente avaliadas, com a concessão de um selo específico que pode ser utilizado por elas.

Com essa reestruturação, o Empresa Pró-Ética passou a se destacar no mercado, recebendo até mesmo reconhecimentos internacionais da OEA (Organização dos Estados Americanos), da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e do Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime (UNODC). O programa foi agraciado também na 14ª edição do “Compliance & Ethics Award”, prêmio da Society of Corporate Compliance & Ethics (SCCE).

A avaliação do Empresa Pró-Ética é documental e segue um regulamento pré-estabelecido, no qual há critérios para inscrição e orientações sobre o preenchimento de um formulário de Análise de Perfil e de um questionário de avaliação. Ainda que a análise seja documental, o comitê julgador, formado por entidades dos setores público e privado reconhecidas no meio empresarial, pode, por exemplo, realizar testes para avaliar o canal de denúncias e pesquisa eletrônica com os funcionários da empresa para avaliar a percepção sobre a aplicação do programa de integridade. A nota máxima da avaliação é 100. Para ser aprovada e constar na lista de Empresas Pró-Ética, a empresa deve receber ao menos 70 pontos.

Há ainda outras iniciativas federais relacionadas a ramos específicos de atuação empresarial, como o Selo Fomento Infra+Integridade, para o setor de infraestrutura, e o Selo Mais Integridade, para empresas e cooperativas do agronegócio. Essas iniciativas também passam por avaliações documentais, de acordo com um edital pré-determinado e com critérios próprios.

O Selo Fomento Infra+Integridade, por exemplo, solicita o preenchimento de um formulário sobre o programa de compliance, o envio de comprovante de assinatura do Pacto Empresarial Pela Integridade e contra a Corrupção (promovido pelo Instituto Ethos), entre outros requisitos contidos na Portaria 127/21 do Ministério da Infraestrutura. Há ainda requisitos de responsabilidade social, como o comprovante de “nada consta” da Lista Suja do Trabalho Escravo ou Análogo ao Escravo, e certidões negativas criminais e negativas de débitos ambientais.

Já o Selo Mais Integridade segue a tendência ESG e prevê a avaliação conjunta de três dimensões – anticorrupção, trabalhista e sustentabilidade – também com requisitos documentais específicos a serem apresentados pelas pessoas jurídicas participantes. Um manual de uso da marca orienta sobre a identidade visual dos três selos a serem utilizados pelas empresas positivamente avaliadas:

• Selo Verde – Primeira Premiação;
• Selo Amarelo – Renovação;
• Selo Mais Integridade – Versão Especial, para as empresas e cooperativas agropecuárias premiadas com o Selo Mais Integridade do MAPA e o selo Empresa Pró-Ética.

Embora tais selos, em sua maioria, reconheçam somente a existência de práticas de integridade de forma documental, sem avaliação in loco ou uma análise da eficácia de tais iniciativas, os requisitos para sua concessão são detalhados e orientados a contribuir para a instalação de mecanismos efetivos de compliance nas pessoas jurídicas.

Considerando o rigor técnico e a robustez das normas ISO, as empresas também podem optar pela certificação em ISOs específicas relacionadas à matéria de integridade, especialmente a ISO 37001, de gestão antissuborno, e o mais recente ISO 37301, de gestão de compliance.

No exercício sempre positivo de implementação de boas práticas, empresas que almejam o reconhecimento de suas iniciativas de compliance anticorrupção devem, antes de tudo, entender quais são as suas necessidades do dia a dia. Isso pode ser feito, por exemplo, com uma análise de lacunas, que ajude a decidir qual tipo de reconhecimento disponível é o mais adequado ao negócio, sem perder de vista as possibilidades que podem surgir no mercado ou até mesmo por iniciativa legislativa.

É importante ter em mente que um selo anticorrupção é apenas consequência dos controles e políticas previamente implementados na empresa como parte de práticas efetivas de integridade, cujo objetivo principal é implementar ou aprimorar um programa de compliance para que a empresa colha os frutos de ações eficazes e não meramente pro forma.

O reconhecimento formal pode ser facilitado depois que a empresa tiver mapeado e abordado seus riscos específicos, aprimorado seus controles e iniciativas internas e adequado corretamente sua estrutura interna de compliance e seu funcionamento para uma eventual avaliação. O benefício reputacional da obtenção do selo anticorrupção após esse esforço será impulsionado pelo benefício efetivo que iniciativas robustas de compliance podem aportar aos negócios.