Categoria: Concorrencial e antitruste

Por meio da Portaria 104/22, de março deste ano, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) atualizou o Guia para Análise Econômica da Prática de Preços Predatórios, publicado em 2002. O preço predatório – muitas vezes erroneamente chamado de dumping – é a conduta de vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo.

O Cade já investigou diversos casos sobre preço predatório sem, contudo, condenar qualquer empresa desde a entrada em vigor da Lei 8.884/94, que antecedeu a atual Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/11).

A investigação de preço predatório é tarefa extremamente complexa, pois a simples venda abaixo do preço de custo não constitui infração. De acordo com os precedentes do Cade, a condenação por preço predatório não ocorre apenas com a comprovação da redução de preços de custo por determinado período. É preciso comprovar que a empresa cobrava preços abaixo do custo variável médio, visando eliminar seus concorrentes para, posteriormente, aumentar esses preços. Com essa prática, a empresa poderia recuperar os prejuízos iniciais em um mercado muito menos competitivo e obter lucros semelhantes aos de um monopolista.

A portaria visa orientar a análise de casos e reduzir os custos de investigação da autarquia. De acordo com a norma, o Cade deve observar as seguintes etapas, sucessivamente:

• definição do mercado relevante;
• estrutura desse mercado e as condições de entrada;
• condições de oferta da empresa investigada e sua capacidade produtiva;
• capacidade de financiamento dessa empresa, própria ou via terceiros, para suportar os prejuízos de curto prazo; e
• comparação entre preço e custo.

Na última etapa, a mais complexa de todas, a portaria sugere que sejam analisados os custos de produção – custo médio total (custo total dividido pelo número de bens produzidos) e custo variável médio (custo variável total dividido pelo número de bens produzidos).

Quando o preço for igual ou superior ao custo médio total de produção, não há preço predatório. Se o preço estiver entre o custo médio total e o custo variável médio, a empresa fica sob suspeita de prática predatória. O Cade, nesse caso, analisa as condições de demanda e de oferta (por exemplo, se houve, repentinamente, contração da demanda na indústria ou excessos de capacidade) que poderiam justificar a prática e afastar a ilicitude. Analisadas todas as etapas, caso se identifique que o preço é inferior ao custo variável médio, o Cade entende que se configura preço predatório.

Na prática, não se espera que as orientações da nova portaria promovam necessariamente condenações por preços predatórios, pois a análise do custo variável médio é de difícil aplicação. No Brasil e no exterior, já se discute até mesmo o uso de outras metodologias para identificar a existência desse tipo de ilícito, como a análise de pré-condições estruturais que possam sugerir uma conduta predatória racional e o uso de conceitos da Teoria dos Jogos, com análise de informações assimétricas como fator central para discussão da racionalidade econômica.

Categoria: Gerenciamento de Crises

Neste episódio, Roberta Leonhardt recebe Juliana Sá de Miranda, sócia da área Penal Empresarial, para falar sobre os principais desafios encarados em uma crise sob a ótica criminal. As recomendações para evitar o cenário de crise e a governança entre as empresas com base em ESG são alguns dos tópicos abordados. Confira!

Categoria: Propriedade intelectual

Publicação do INPI é importante fonte para avaliar riscos e indicar recomendações mitigadoras adequadas em operações negociais envolvendo marcas

Neste artigo, apresentamos uma seleção de alguns entendimentos constantes nas decisões apresentadas na Coletânea de Decisões da 2ª Instância Administrativa,^[1] uma publicação voltada para questões de marca, lançada pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) em dezembro de 2021.

A coletânea compila os pareceres técnicos dos últimos 20 anos utilizados como base para as decisões de recursos e processos administrativos de nulidade (PAN), interpostos em registros de marcas. Nela encontramos a interpretação da 2ª instância administrativa sobre a legislação vigente à época e o entendimento final em casos paradigmáticos.

Como ressalvado na edição, os entendimentos das decisões compiladas estão sujeitos à alteração, com eficácia futura, pela Coordenação-Geral de Recursos e Processos Administrativos de Nulidade ou pela própria instância administrativa.

Destaques da coletânea

O texto apresenta algumas decisões sobre a liceidade do sinal marcário, o que abrange a licitude do sinal marcário como um todo. O entendimento de que “a representação gráfica de monumento oficial ou público pode ser registrada como marca, desde que suficientemente estilizada”^[2] é um exemplo.

Pedidos de registro de marcas cujos desenhos remetam a monumentos oficiais ou públicos, como, por exemplo, a Estátua da Liberdade, não poderiam ser registrados, nos termos do artigo 124, inciso I, da Lei de Propriedade intelectual – LPI (Lei 9.279/96). Esse dispositivo prevê que um sinal requerido como marca não será registrável quando se tratar de reprodução de monumentos oficiais, públicos, nacionais ou internacionais, assim como suas respectivas designações ou imitações.

No entanto, de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Marcas do INPI (Manual de Marcas) na análise de matéria similar, podem ser registradas as marcas suficientemente estilizadas, cujos traços utilizados a diferenciem do monumento original.

Ainda no que se refere ao artigo 124, I, da LPI, outro entendimento firmado foi o de que “o tombamento de edifício não inviabiliza o registro de sua denominação como marca por terceiro”,^[3] o que está em conformidade com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que o tombamento é ato da vida civil para proteção do patrimônio cultural. Não produz, portanto, efeitos na esfera comercial, inclusive em relação ao registro de marcas.

A coletânea traz decisões a respeito da distintividade do sinal marcário. Há entendimentos como o de que “é irregistrável o conjunto marcário que tenha por elemento principal termo considerado irregistrável, ainda que requerido em forma mista de apresentação, que não confira suficiente distintividade ao conjunto”.^[4] Nesses casos, é necessário verificar se a marca apresenta diferenças suficientes capazes de não relacioná-la a um produto/serviço existente.

Mesmo que se apresentem de forma mista, marcas que não tenham elementos fantasia relevantes no conjunto marcário para torná-las distintas nem representações gráficas suficientes para caracterizar a distintividade do elemento nominativo irregistrável estão em desacordo com o artigo 124, inciso VI, da LPI. Por isso, não podem ser registradas.

Em relação à veracidade do sinal marcário, ficou decido que “é irregistrável como marca o termo derivativo de indicação geográfica que induza a percepção de estabelecimento comercial, por configurar falsa indicação quanto à qualidade do produto/serviço assinalado”.^[5]

Por exemplo, marcas que fazem referência a determinado local, como a região de Champagne, na França, não podem ser registradas. A palavra “Champagne”, no caso, é registrada no INPI como indicação geográfica, designa a origem de vinhos e espumantes oriundos dessa região, na França. O seu registro, portanto, é vedado conforme:

• artigo 124, incisos IX e X, da LPI, que vedam, o registro de marca de indicação geográfica ou o uso de sinal que induza indevidamente indicação geográfica; e
• entendimento firmado na NOTA/INPI/PRESIDÊNCIA/CGREC/COREM/Nº 01/2018, de que os termos derivados de indicação geográfica, como no presente caso, também não podem ser registrados.

Além disso, o artigo 182 da LPI determina que “o uso da indicação geográfica é restrito aos produtores e prestadores de serviço estabelecidos no local, exigindo-se, ainda, em relação às denominações de origem, o atendimento de requisitos de qualidade”.

A concessão do registro da marca, nesse caso, poderia também violar o direito do consumidor por induzi-lo a erro, ao vincular o produto comercializado àqueles efetivamente protegidos pela indicação geográfica, com fama e qualidade específicas.

Sobre a disponibilidade do sinal marcário, a coletânea trouxe o entendimento de que “é registrável como marca a expressão descritiva de produto/serviço assinalados associada ao nome geográfico indicativo do local de procedência ou prestação do produto/serviço”.^[6]

Isso, porque, conforme entendimento consolidado do INPI, essas marcas têm menor proteção nos termos do artigo 124, inciso XIX, da LPI, por contarem com baixo grau de distintividade, sendo consideradas “marcas evocativas/sugestivas”. Devem conviver com outras marcas semelhantes, desde que haja um grau mínimo de diferença entre elas.

Como as marcas em questão são compostas por elementos comuns em determinado segmento, os quais são considerados irregistráveis individualmente, necessitam de elementos distintivos entre elas, como a associação ao nome da cidade de prestação daquele serviço, desde que este realmente seja prestado na localidade indicada.

Outro entendimento também relativo à disponibilidade do sinal marcário é o de que “é registrável como marca termo cujo significado não mantém relação imediata/direta como os produtos ou serviços assinalados, observada a não exclusividade ao uso do termo em sua real acepção”.^[7]

Por exemplo, um restaurante pode ter como marca o nome de um alimento específico, com a ressalva de que esse registro não exclui do patrimônio comum os direitos de uso daquela palavra específica como identificadora do alimento pelos concorrentes.

Nesses casos, a marca deve ter relação mediata com os serviços prestados, não incidindo na norma prevista no artigo 124, inciso VI, da LPI, que busca manter o domínio público sobre termos comumente utilizados para identificar produtos e serviços, a fim de evitar o monopólio e zelar pela livre concorrência.

Também em relação à disponibilidade do sinal marcário, decidiu-se pela “possibilidade de registrar marca semelhante ou idêntica em segmento de mercado igual ou afim em nome de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico”.^[8]

Em tese, as marcas não podem imitar elemento figurativo de marca anterior, de titularidade de terceiro, o que não ocorre caso demonstrado que o sinal indicado como impeditivo pertencia à sociedade do mesmo grupo econômico do requerente do pedido de registro.

Se não for verificada a existência de concorrência desleal no caso concreto, entende-se que existe a possibilidade de registrar marca semelhante ou idêntica, no mesmo segmento de mercado, em nome de sociedades do mesmo grupo econômico, controladas ou controladoras. A autorização expressa por parte da sociedade titular do registro anterior, no caso, é dispensável, desde que respeitada a previsão do artigo 124 da LPI, que impede haver duas ou mais marcas para um mesmo produto ou serviço.

Sobre a caducidade de registro de marca, a coletânea trouxe alguns entendimentos, como o de que há “legitimidade da massa falida para requerer caducidade desde que regularmente representada pelo síndico”.^[9]

Para que seja deferido o requerimento de caducidade de registro de marca, é necessário comprovar interesse legítimo do requerente, conforme prevê o Manual de Marcas.

A discussão – tratada na NOTA/INPI/PRESIDÊNCIA/CGREC/Nº 20/2011 – envolvia a legitimidade do pedido de massa falida, que já se encontrava na condição de massa falida no momento do requerimento e era titular de pedido de registro que foi pausado em virtude do registro caducando.

Entendeu-se que a massa falida detém legítimo interesse para requerer caducidade do registro de marca, desde que devidamente representada pelo síndico (atualmente administrador judicial). Isso ocorre porque a massa falida é constituída no momento da falência da sociedade, englobando todos os seus bens, que passam a ser representados pelo administrador judicial.

A coletânea trouxe também o entendimento de que a “titularidade de direito autoral configura legítimo interesse para requerimento de caducidade de registro de marca conflitante”.^[10]

Ainda que a petição de caducidade de determinada marca seja feita por requerente que não tenha pedido de registro ou registro sobre essa marca no INPI, fica configurado o legítimo interesse para o pedido, quando comprovado que o requerente é titular de direito autoral – caso, por exemplo, aplicável sobre obra ou personagem, em que cabe o direito de proteção em face da marca conflitante, conforme artigo 18 da Lei 9610/98.

Há também decisões compiladas sobre matéria procedimental, entre elas, a que estabelece que “a garantia do atendimento prioritário ao idoso não se aplica à pessoa jurídica, ainda que ela possua idoso em seu quadro societário”.^[11]

Ficou estabelecido que o atendimento prioritário previsto no Estatuto do Idoso só pode ser concedido quando o pedido de registro ou registro de marca estiver sob a titularidade de pessoa física com mais de 60 anos, reiterando-se inclusive o entendimento da Procuradoria Especializada do INPI, externado por meio do PARECER/INPI/PROC/DIRAD Nº 14/08. A justificativa é o fato de as pessoas jurídicas terem personalidade e patrimônio diferentes dos do sócio, não se aplicando a elas direitos e garantias inerentes às pessoas humanas.

A coletânea é de extrema relevância para conhecimento, análise e debate sobre os entendimentos da 2ª Instância Administrativa do INPI envolvendo registros e pedidos de marcas, por todos os interessados, como titulares, terceiros, advogados, agentes de propriedade industrial e examinadores.

As decisões compiladas também são importantes para avaliar riscos e indicar as recomendações mitigadoras adequadas em operações negociais envolvendo marcas. Essas recomendações devem ser compatíveis com o posicionamento atual e consolidado do INPI, a fim de evitar prejuízos ou atrasos para as partes e suas operações.

^[2] Processo 827661746; Decisão de recurso contra o indeferimento publicada na Revista de Propriedade Industrial (RPI) nº 2263 de 20/05/2014.

^[3] Processos 828293015 e 828293007; Decisão de PAN publicada na RPI nº 2334, de 29/09/2015.

^[4] Processo 824936841; Decisão de recurso contra o indeferimento publicada na RPI 2215, de 18/06/2013.

^[5] Processo 900326760; Exigência de mérito publicada na RPI 2457, 06/02/2018.

^[6] Processo 823723240; Decisão de PAN publicada na RPI 2128, 18/10/2011.

^[7] Processo 819091243; Decisão de recurso contra o indeferimento de pedido de registro de marca publicada na RPI 1876, de 19/12/2006.

^[9] Processo 006924611; Exigência de mérito publicada na RPI 2120, de 23/08/2011.

^[10] Processo 817641866; Decisão de recurso contra o indeferimento de petição de caducidade publicada na RPI 2123, 13/09/2011.

^[11] Processo 823870790; Decisão de requerimento de exame prioritário comunicada ao requerente nos termos do artigo 226, II, da LPI.

Categoria: Ambiental

Visando aprimorar as normas sobre a gestão dos resíduos sólidos e sua reciclagem no país, dois decretos federais publicados em 14 de abril instituem o Plano Nacional de Resíduos Sólidos (Planares) e o Certificado de Crédito de Reciclagem (Recicla+) como mecanismo de incentivo à reciclagem e à logística reversa.

O Decreto Federal 11.043/22 instrumentalizou o artigo 15 da Lei Federal 12.305/10 (Política Nacional de Resíduos Sólidos – PNRS), que estabelecia o conteúdo mínimo para o Planares, a ser elaborado pela União, sob a coordenação do Ministério do Meio Ambiente (MMA).

Foi prevista a forma de criação do Plano Nacional de Resíduos Sólidos, denominado Planares, que determina, em âmbito nacional, a estratégia para colocar em prática disposições legais, princípios, objetivos e diretrizes da PNRS nos próximos 20 anos.

O Planares foi elaborado pelo MMA por meio de acordo de cooperação com a Associação Brasileira das Empresas de Limpeza Pública e Resíduos Especiais (Abrelpe), após contribuições obtidas em diversas audiências públicas e uma consulta pública, no período de julho a novembro de 2020.^[1]

Para formular as diretrizes do Planares, a principal fonte de dados utilizada foi o Diagnóstico do Manejo de Resíduos Sólidos Urbanos, de 2010 a 2018, do Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento/Resíduos Sólidos (SNIS-RS). Também foram utilizadas informações obtidas com a Abrelpe, o Sistema Nacional de Informações sobre a Gestão de Resíduos Sólidos (Sinir) e o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

O Planares apresenta o diagnóstico da situação dos resíduos sólidos no Brasil, seguido de uma proposição de cenários, incluindo as tendências nacionais, internacionais e macroeconômicas. O plano deverá ser atualizado a cada quatro anos.

Entre as disposições, destacam-se as seguintes metas em relação a Resíduos Sólidos Urbanos (RSU), Resíduos da Construção Civil (RCC) e Resíduos de Serviços de Saúde (RSS):

• Aumentar a sustentabilidade econômico-financeira do manejo de resíduos pelos municípios;
• Aumentar a capacidade de gestão dos municípios;
• Eliminar práticas de disposição final inadequada e encerrar lixões e aterros controlados até 2024;
• Reduzir a quantidade de resíduos e rejeitos encaminhados para disposição final ambientalmente adequada, por meio de recuperação de materiais recicláveis, tratamento biológico e recuperação energética, com meta de recuperação de 48,1% da massa total de RSU até 2040;
• Promover a inclusão social e emancipação econômica de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis, com a formalização de 95% dos contratos entre prefeituras e catadores e cooperativas até 2040;
• Aumentar a recuperação da fração seca dos RSU, dos atuais 3% para 20% em relação à massa total, assim como aumentar para 50% a reciclagem de embalagens no âmbito do sistema de logística reversa até 2040;
• Aumentar a reciclagem da fração orgânica dos RSU, com recuperação de 13,5% até 2040;
• Aumentar a recuperação e o aproveitamento energético de biogás de RSU em mais de 60% até 2040;
• Aumentar a recuperação e o aproveitamento energético por meio de tratamento térmico de RSU, com potência instalada de 994 MW até 2040;
• Aumentar a reciclagem dos RCC em até 25% até 2040; e
• Aumentar a destinação final ambientalmente adequada dos RSS, de forma que todos os municípios façam destinação adequada até 2040.

Em complemento às metas e às estratégias de reciclagem e logística reversa traçadas no âmbito do Planares, foi editado o Decreto Federal 11.044/22, instituindo o Certificado de Crédito de Reciclagem, o Recicla+.

O Recicla+ tem como objetivos principais:

• aprimorar a implementação e a operacionalização da infraestrutura e logística no setor;
• proporcionar ganhos de escala na reciclagem;
• promover o aproveitamento de resíduos sólidos e o seu direcionamento para recuperação energética ou para a cadeia produtiva adequada;
• estimular o desenvolvimento e o consumo de insumos e produtos recicláveis e de menor impacto ambiental; e
• compatibilizar interesses entre os agentes econômicos e sociais envolvidos na cadeia.

De acordo com dados divulgados,^[2] estima-se que o certificado possa gerar um investimento potencial de cerca de R$ 14 bilhões por ano no setor de reciclagem, elevando a renda dos catadores e de todos os envolvidos na cadeia de logística reversa, além de aumentar o índice de reciclagem de resíduos secos no país e diminuir os custos de reciclagem para as empresas sujeitas às metas de logística reversa, conforme previsto no art. 33 da PNRS.

O Recicla+ representa um crédito de reciclagem – emitido pelas cooperativas de catadores, consórcios, empresas privadas, organizações da sociedade civil, prefeituras – correspondente à quantidade de material reciclável comprovadamente destinada à reciclagem ou à recuperação energética. O certificado pode ser adquirido por fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes para fins de comprovação do cumprimento das suas metas de logística reversa.

A emissão e a aquisição do Recicla+ têm caráter voluntário, individualizado e deve ser realizada com lastro no Certificado de Destinação Final (CDF), emitido com base no Manifesto de Transporte de Resíduos (MTR) e nas notas fiscais eletrônicas das operações de comercialização de produtos/embalagens que retornaram para reciclagem ou recuperação energética.

O cadastramento dos agentes interessados e a emissão do Recicla+ serão realizados no Sinir pelas entidades gestoras autorizadas a operacionalizar os sistemas de logística reversa em modelo coletivo.

Todo o processo deverá passar por homologação prévia das notas fiscais eletrônicas, realizada por auditor independente contratado pela entidade gestora, a fim de comprovar a veracidade, a autenticidade, a unicidade e a adicionalidade das informações referentes à reciclagem de produtos e de embalagens.

As empresas que não aderirem ao modelo coletivo de sistema de logística reversa por intermédio de entidade gestora deverão montar sua própria estrutura para operacionalizar o sistema – contratando, inclusive, auditor independente para homologação dos documentos – e informar os resultados ao MMA.

Com a instituição do Planares e a criação do Recicla+, a ideia foi aprimorar a gestão e o gerenciamento adequado, transparente e eficiente dos resíduos sólidos no país, reduzindo os custos das empresas sujeitas à logística reversa e proporcionando ganho de renda aos demais envolvidos na cadeia em prol de uma reciclagem maior dos resíduos e, consequentemente, da preservação do meio ambiente. Vale acompanhar como os agentes públicos e o setor privado vão aderir às estratégias e às metas do Planares e quais incentivos serão dados ao uso do Recicla+.

^[1] Site do MMA – Audiências públicas sobre Plano Nacional de Resíduos Sólidos percorrem as regiões do País. Acesso em 20.04.2022

^[2] Site do MMA – Governo Federal lança Certificado de Crédito de Reciclagem – Recicla+. Acesso em 20.04.2022.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Daniel Szyfman e Ana Karina Souza recebem Carlos Leipner, diretor de estratégia global de energia nuclear da Clean Air Task Force (CATF), para debater o papel e os desafios mundiais da energia nuclear. Os estigmas enfrentados nos incidentes de Chernobyl e Fukushima, a preocupação com a segurança e o tratamento de resíduos na geração nuclear e a visão do mercado brasileiro na expansão da energia são alguns dos temas abordados durante o encontro. Ouça agora!

Categoria: Tributário

Nesta edição do Minuto Inteligência Jurídica, nossa sócia Maria Eugênia Doin Vieira, da área tributária, comenta sobre a recente publicação do Edital nº 9, realizada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e pela Receita Federal do Brasil, que trata da negociação de débitos referentes a amortização fiscal de ágio decorrente de aquisição de participações societárias. Assista ao vídeo completo para mais informações!

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Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Nos últimos anos, o mercado de financiamento a aquisição no Brasil se manteve bastante aquecido. As transações, além de aumentarem em quantidade e volume, ganharam complexidade e sofisticação. Neste episódio, Paulo Markossian Nunes, sócio da área empresarial, com foco em direito financeiro e societário, detalha o acquisition finance, o tipo específico de operação financeira cujos recursos são destinados à compra de empresas. Ouça agora!

Categoria: Infraestrutura e Energia

Por Rafael Vanzella, Debora Leal e Gabriel Nagle

A Lei 14.286/21 (Nova Lei Cambial), sancionada em 30 de dezembro de 2021, representa um marco para os negócios em moeda estrangeira regidos sob lei brasileira, inclusive para o financiamento de projetos de infraestrutura situados no país. A nova regulação faz parte da Agenda BC, promovida pelo Banco Central do Brasil (BCB) e tem como propósito organizar a legislação cambial brasileira – atualmente composta por um conjunto difuso de normas elaboradas sob conjunturas nacionais e internacionais anacrônicas com relação às práticas econômicas e comerciais mais recentes.

A lei cumpre o importante papel de consolidar e modernizar o ambiente regulatório, aproximando-se, portanto, do tratamento dado à matéria segundo os padrões internacionais vigentes. Ela entrará em vigor em 30 de dezembro de 2022, após decorrido um ano de sua publicação oficial, de modo que ao BCB e ao Conselho Monetário Nacional (CMN) caberá a edição de normas infralegais subsequentes, a fim de disciplinar alguns dos temas abordados.

Entre as inovações implementadas está a facilitação da circulação do real no exterior. Nesse sentido, o art. 6º da lei dispõe que os bancos autorizados a operar no mercado de câmbio poderão “dar cumprimento a ordens de pagamento em reais recebidas do exterior ou enviadas para o exterior”, na forma de regulamento a ser editado pelo BCB. Assim, fica instituída a possibilidade de investimento de recursos captados no Brasil em operações externas, por meio da utilização de contas, em reais, mantidas nos bancos por instituições domiciliadas ou com sede no exterior, estando sujeitas à regulação e à supervisão financeira de seu país de origem. Como efeito possível, tem-se o aumento da circulação do real nos mercados internacionais, ao mesmo tempo que se mitigam as limitações existentes para a aplicação, no exterior, de recursos captados no Brasil.

Na perspectiva dos projetos de infraestrutura, evidenciam-se, também, mudanças relevantes, sistematizadas sob a redação do art. 13, que trata do pagamento em moeda estrangeira de obrigações exequíveis no território nacional. Inicialmente, é importante notar que a Lei 14.286/21 acarreta, entre outros efeitos, a revogação do Decreto-Lei 857/69, o qual, embora oriundo de uma realidade macroeconômica pretérita, ainda se encontra em vigor até superada a vacatio legis da nova regulação. As alterações introduzidas pelo art. 13 da Nova Lei Cambial reiteram alguns dispositivos que já existiam sob o referido decreto-lei, mas, principalmente, consolidam um novo ambiente de negócios, cujos contornos práticos já vinham se estabelecendo a partir da interação dos agentes de mercado com as instituições financeiras.

Dessa forma, o inciso VII do art. 13 introduz a possibilidade expressa de pagamento, em moeda estrangeira, de obrigações exequíveis no território nacional “nos contratos celebrados por exportadores em que a contraparte seja concessionária, permissionária, autorizatária ou arrendatária nos setores de infraestrutura”. Nesses termos, a alteração permite que os negócios jurídicos celebrados entre exportadores e titulares de projetos de infraestrutura sejam indexados diretamente em moeda estrangeira, no âmbito dos contratos firmados em áreas como energia, logística e transportes em geral, saneamento básico e facilities governamentais, entre outros.

As análises correntes da matéria não têm dado conta da amplitude do permissivo legal. Nota-se um entusiasmo maior no setor de energia, diante da possibilidade, agora expressamente permitida em lei, de que os contratos de compra e venda de energia (Power Purchase Agreements – PPAs) sejam indexados em moedas estrangeiras, como o dólar e o euro. No caso das geradoras de energia elétrica, financiadas em moeda estrangeira, inclusive para fins de aquisição de equipamentos importados, seu serviço da dívida está majoritariamente atrelado ao dólar. Assim, a celebração de PPAs dolarizados permitirá um efeito colateral imediato representado pelas receitas lastreadas em indexador equivalente.

No entanto, a redação da lei, como se observou, foi bem mais abrangente, pois diversas áreas de infraestrutura, além de energia, poderão ser igualmente beneficiadas com as novas perspectivas. Os contratos de transporte e outros negócios para movimentação de cargas, por exemplo, também poderão ser celebrados em moeda estrangeira. Considerando-se as práticas usuais de mercado, que introduzem nesses arranjos contratuais cláusulas de take or pay, a possibilidade de um lastro de receitas em moeda estrangeira facilitará a constituição de garantias para os financiamentos tomados pelo mesmo indexador. Em saneamento básico, da mesma forma, espera-se que os projetos associados, voltados a atender às necessidades de grandes consumidores, como geralmente são os próprios exportadores, originem contratos em moeda estrangeira. Isso permitirá que os operadores dos sistemas de água e esgotamento sanitário possam diversificar seu portfólio de dívida, para incluir financiamentos indexados, ou mesmo operações mais complexas de swap, que venham a mitigar riscos cambiais na importação de equipamentos e tecnologias de tratamento de efluentes.

A importância da medida introduzida pela Nova Lei Cambial é, portanto, notável, uma vez que os contratos sob a nova disciplina têm relação direta com os investimentos em infraestrutura e capturam com precisão o elo desse setor com a economia de exportação, seja pela prestação de serviço de transporte, seja pelo provimento de serviços públicos essenciais como fornecimento de água e energia. Na impossibilidade de celebração de contratos com tais características, os titulares de projetos de infraestrutura não apenas têm seu acesso ao mercado internacional de crédito dificultado, como também se expõem à maior quantidade de riscos atrelados à variação cambial, quando insumos indispensáveis precisam ser importados. Sob a Nova Lei Cambial, aqueles titulares terão acesso a novas fontes de financiamento em nível global e também poderão organizar operações casadas de receitas e despesas sob o mesmo indexador cambial, quando presentes usuários qualificados como exportadores.

Esse efeito de mitigação de risco cambial nos projetos de infraestrutura foi expressamente contemplado pelo inciso VIII do mesmo art. 13 da lei, ao permitir, adicionalmente, a obrigação de pagamento em moeda estrangeira “nas situações previstas na regulamentação editada pelo Conselho Monetário Nacional, quando a estipulação em moeda estrangeira puder mitigar o risco cambial ou ampliar a eficiência do negócio”.

Sob esses aspectos, a Nova Lei Cambial torna mais flexível o traçado regulatório referente às operações cambiais, ao “deslegislar” as oportunidades de indexação cambial dos negócios jurídicos regidos por lei brasileira, remodelando as competências ao BCB e ao CMN, o que possibilitará maior agilidade na disposição de normas relevantes para acompanhar as dinâmicas de mercado. Ao mesmo tempo, a nova lei já contém parâmetros objetivos e que, em princípio, prescindirão de regulação consequente das autoridades monetárias no que se refere a algumas oportunidades no setor de infraestrutura, onde se esperam verdadeiras transformações de modelagem contratual, não apenas em áreas mais consolidadas, como energia, mas também em temas ainda incipientes em ferrovias, portos e saneamento básico, para ficar apenas com alguns exemplos.

Categoria: Tributário

Receita e PGFN publicam edital conjunto sobre o tema                                                                                        

Atendendo à grande expectativa dos contribuintes sobre o tema, a Receita Federal do Brasil (RFB) e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) emitiram, em 3 de maio de 2022, o Edital 09/22, que trata da transação de débitos tributários decorrentes de amortização fiscal do ágio no regime jurídico anterior à Lei 12.973/14.

Trata-se de transação no contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia jurídica. Poderão ser transacionados os débitos em discussão administrativa ou judicial, inscritos ou não em dívida ativa, que envolvam controvérsias jurídicas decorrentes de:

• Aproveitamento fiscal de despesas de amortização de ágio decorrentes de aquisição de participações societárias, limitada às operações de incorporação, fusão e cisão ocorridas até 31/12/17, cuja participação societária tenha sido adquirida até 31/12/14; e
• Adição das respectivas despesas de amortização de ágio na apuração da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

O contribuinte que optar pela transação deverá indicar todos os débitos relacionados à mesma controvérsia jurídica, além de:

• Apresentar confissão irrevogável e irretratável dos débitos, desistindo das discussões administrativas ou judiciais; e
• Renunciar às alegações de direito sobre as quais se baseiam as discussões.

A adesão poderá ser formalizada entre 02/05/22 e 29/07/22, até as 19h, pelo portal e-CAC, caso o débito esteja vinculado à RFB, ou pelo portal Regularize, se o débito estiver vinculado à PGFN.

O contribuinte deverá consentir expressamente com o envio de comunicações e intimações ao seu domicílio tributário eletrônico, pois todas as intimações serão realizadas na modalidade eletrônica.

O pagamento poderá ser feito em até cinco anos, aplicando-se a taxa Selic para a correção das parcelas. Os descontos concedidos serão aplicados sobre principal, multa, juros e encargos, calculados de forma regressiva, dependendo do número de parcelas.

Inicialmente, é necessário efetuar o pagamento de 5% do débito fiscal sem reduções, o qual poderá ser dividido em cinco parcelas mensais sucessivas. Os percentuais de descontos serão aplicados ao saldo devedor remanescente, de acordo com o número de parcelas escolhido, após a liquidação total da entrada, conforme o quadro a seguir:

Nos casos de depósito vinculado ao débito objeto da transação, a adesão à transação resultará na conversão automática dos depósitos em renda a favor da União. Assim, os descontos previstos acima serão aplicados apenas ao saldo remanescente.

Além disso, a adesão à transação não implica liberação dos gravames decorrentes de arrolamento de bens, cautelar fiscal e garantias apresentadas administrativa ou judicialmente. O levantamento dessas garantias só poderá ser realizado quando integralmente liquidado o acordo de transação e desde que não haja outros débitos inscritos em Dívida Ativa da União (DAU).

Entre as obrigações que devem ser cumpridas pelo contribuinte, destacam-se:

• Sujeitar-se ao entendimento dado pelo fisco em relação à tese objeto da transação, inclusive em relação aos fatos geradores futuros ou não consumados;
• Manter regularidade fiscal perante o FGTS; e
• Regularizar todos os débitos que vierem a ser inscritos em DAU ou que se tornem exigíveis após a formalização do acordo de transação no prazo de 90 dias, contados da data da inscrição.

O edital estabelece, ainda, as hipóteses de rescisão da transação, como o não pagamento integral do valor da entrada, a falta de recolhimento de três parcelas consecutivas ou seis alternadas e a falta de pagamento de duas parcelas, estando as demais quitadas.

A rescisão implicará, entre outras medidas, a retomada da cobrança dos débitos, com autorização da execução das garantias apresentadas. Ao contribuinte, será vedado aderir a qualquer transação pelo prazo de dois anos, ainda que relacionada a débitos distintos.

Antes da adesão, recomenda-se a análise individual da situação da empresa, não apenas para considerar as peculiaridades do caso concreto, mas também dos efeitos globais da estratégia, avaliando os impactos na própria discussão do ágio no regime jurídico anterior à Lei 12.973/14.

Categoria: Tributário

No Minuto Inteligência Jurídica de hoje, a sócia Cristiane Romano comenta sobre a decisão de julgamento do Tema 962: Incidência do Imposto de renda - Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte na repetição do indébito, realizada hoje, pelo STF. Assista o vídeo completo para saber mais!

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Categoria: Tributário

Neste episódio, os sócios André Menon, Leonardo Martins e a advogada Bruna Miguel comentam os temas tributários com maior destaque na última quinzena. Entre os assuntos abordados, a possibilidade de apropriação do crédito de PIS e COFINS nas operações sujeitas ao regime monofásico; o julgamento do TIT, que trata do aluguel de equipamentos para prestação de serviços de comunicação e de valor adicionado e a decisão do STF sobre os embargos de declaração que foram opostos em face do julgado do tema 962 da Repercussão Geral. Ouça agora!

Categoria: Mercado de capitais

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) editou, em 27 de abril, a Resolução CVM 88, que revogou a Instrução CVM 588/17 e passou a regular a oferta pública de valores mobiliários de emissão de sociedades empresárias de pequeno porte, realizada com dispensa de registro por meio de plataforma eletrônica de investimento participativo.

Essa modalidade de captação de recursos, já amplamente disseminada em mercados mais avançados, como Reino Unido e Estados Unidos, é conhecida como equity crowdfunding ou crowdfunding de investimento e ganhou ainda mais relevância com o protagonismo conquistado pelo ecossistema brasileiro de startups – principalmente de empresas cujos negócios estão relacionados com inovação tecnológica –, o que, também, contribuiu para o crescimento da indústria de venture capital nacional nos últimos anos.

Para se ter uma ideia, em 2021, segundo informações da plataforma Distrito, o volume de investimentos em startups brasileiras foi de US$9,4 bilhões, um aumento de 166% em relação a 2020 e de 526% em relação ao ano de 2018. E não para por aí! A Sling Hub, plataforma de inteligência de dados sobre o ecossistema de startups latino-americanas, projetou que “se as startups brasileiras repetirem o mesmo crescimento apresentado no ano passado, é possível que fechem este ano de 2022 com um volume investido de US$29,4 bilhões”.

Apesar desse alto fluxo de capital, as startups brasileiras ainda encontram dificuldades para captar recursos da economia popular por meio de operações no mercado de capitais, especificamente via ofertas públicas tradicionais de valores mobiliários, regidas pelas Instruções CVM 400/03, conforme alterada, e 476/09, conforme alterada,^[1] em decorrência dos custos regulatórios e operacionais envolvidos.

Ao criar uma regulamentação específica do crowdfunding de investimento, a Instrução CVM 588/17 deu novos contornos a esse cenário, permitindo às sociedades captar recursos no mercado em geral por meio da emissão de valores mobiliários representativos de dívida e de participação societária (incluindo títulos conversíveis), ainda que com limitações importantes, como:

• recursos captados (montante máximo de captação de R$5 milhões);
• valor da receita bruta anual registrado pela sociedade cujos valores mobiliários são ofertados publicamente (até R$10 milhões conforme aferido no exercício social anterior à realização da oferta pública de valores mobiliários); e
• público-alvo restrito (acesso a investidores qualificados e investidores cuja receita bruta anual ou montante de investimentos financeiros seja superior a R$ 100 mil, hipótese essa em que o limite anual de investimento podia ser ampliado para até 10% do maior entre os dois valores).

Mesmo com tais restrições, essa modalidade de captação de recursos ganhou tração nos últimos anos. Segundo informações da CVM, em 2021, foram captados, aproximadamente, R$ 188 milhões via crowdfunding de investimentos por meio de 114 ofertas públicas de crowdfunding. O valor representou um aumento de 123% no total transacionado em 2020.

Além disso, houve um aumento substancial na quantidade de plataformas cadastradas na autarquia: 56 em 2021, ante 32 no ano anterior, o que representa um acréscimo de 75%. Verificou-se ainda um crescimento de 139% no número de investidores neste tipo de oferta pública, que passaram de 8.275, em 2020, para 19.797, em 2021, o que denota o apetite do mercado por esse tipo de ativo.

Esses fatores, aliados às constantes demandas feitas pelos participantes do mercado para a implementação de melhorias à regulamentação do crowdfunding de investimentos, fizeram a CVM se apressar para revisar a regra vigente, o que culminou na edição da Resolução CVM 88.

Em linhas gerais, a Resolução CVM 88, que entra em vigor em 1º de julho deste ano, trouxe inovações importantes para essa modalidade de investimento, ao ampliar o espectro de sociedades que podem realizar ofertas e de investidores que podem participar delas, além de conferir proteções adicionais ao público investidor.

Destacamos a seguir as principais alterações e novidades implementadas pela Resolução CVM 88:

^[1] Na data de publicação deste artigo, as instruções da CVM 400 e 476 estão sob revisão da CVM. Foi divulgado Edital de Audiência Pública visando à completa reforma e consolidação de tais normas. Para mais informações, ver https://conteudo.cvm.gov.br/audiencias_publicas/ap_sdm/2021/sdm0221.html.

Categoria: Mercado de capitais

Entre as inovações trazidas pela Medida Provisória 1.103 (MP 1.103/22) – que trata de regras gerais aplicáveis à securitização de direitos creditórios e à emissão de certificados de recebíveis, entre outros temas –, umas das mais relevantes é possibilidade de se constituir regime fiduciário em operações cujos recebíveis sejam vinculados ao pagamento de quaisquer tipos de valores mobiliários.

Editada em 15 de março pelo governo federal, a MP estabelece no parágrafo único do seu artigo 17 que “são consideradas operações de securitização a emissão e a colocação de valores mobiliários^[1] junto a investidores, cujo pagamento é primariamente condicionado ao recebimento de recursos dos direitos creditórios que o lastreiam”.

Até então, a possibilidade de constituição de regime fiduciário era restrita a operações envolvendo Certificados de Recebíveis Imobiliários (CRIs) ou Certificados de Recebíveis do Agronegócio (CRAs), conforme disposto nos artigos 9 da Lei 9.514/97 e 39 da Lei 11.076/04, respectivamente. O artigo 24 da nova MP, porém, estende a possibilidade de se constituir regime fiduciário a operações cujos recebíveis sejam vinculados a valores mobiliários de qualquer espécie:

“Art. 24. A companhia securitizadora poderá instituir regime fiduciário sobre os direitos creditórios e sobre os bens e direitos que sejam objeto de garantia pactuada em favor do pagamento dos Certificados de Recebíveis ou de outros títulos e valores mobiliários representativos de operações de securitização^[2] e, se houver, do cumprimento de obrigações assumidas pelo cedente dos direitos creditórios”.

Já o artigo 25 e o parágrafo 7 do artigo 21 determinam que o regime fiduciário será instituído mediante declaração unilateral da companhia securitizadora, ao firmar termo de securitização ou o instrumento de emissão dos valores mobiliários em questão. Tanto o termo como o instrumento devem ser registrados em entidade autorizada pelo Banco Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários, aos quais compete exercer a atividade de registro ou depósito centralizado de ativos financeiros e de valores mobiliários, conforme a Lei 12.810/13.

Constituído o regime fiduciário, o artigo 26 da MP 1.103/22 determina que os direitos creditórios a ele atrelados passarão a estar sujeitos às seguintes regras:

• constituirão patrimônio separado, que não se confunde com o seu patrimônio comum ou com outros patrimônios separados de titularidade da companhia securitizadora decorrentes da constituição de regime fiduciário em outras emissões de valores mobiliários;
• serão mantidos apartados do patrimônio comum e de outros patrimônios separados da companhia securitizadora até que se complete a amortização integral da emissão a que estejam afetados;
• serão destinados exclusivamente à liquidação dos valores mobiliários a que estiverem afetados e ao pagamento dos custos de administração e de obrigações fiscais correlatas, observados os procedimentos estabelecidos dos documentos da emissão;
• não responderão perante os credores da companhia securitizadora por qualquer obrigação;
• não serão passíveis de constituição de garantias por quaisquer dos credores da companhia securitizadora, por mais privilegiados que sejam; e
• somente responderão pelas obrigações inerentes aos valores mobiliários a que estiverem vinculados.

A nova regra não chega a ser totalmente uma novidade para o mercado. Algo semelhante ao regime fiduciário já vinha sendo feito em operações que não envolviam recebíveis imobiliários – CRIs ou CRAs – por meio de alguns institutos jurídicos. Um exemplo são as debêntures financeiras, reguladas pela Resolução 2.686/00 do Conselho Monetário Nacional. Nessas operações, costumava-se constituir uma cessão fiduciária sobre os recebíveis financeiros vinculados à emissão, para proteger o investidor contra credores da securitizadora. Esses mecanismos, entretanto, traziam uma série de complicações operacionais, complexidade na estruturação de documentação e um aumento de custos com registro em cartórios de títulos e documentos da garantia, especialmente em caso revolvência de direitos creditórios.

Ao possibilitar uma maior padronização na estruturação das operações com diferentes valores mobiliários, propiciar uma redução dos custos e conferir maior segurança jurídica para os investidores em relação à blindagem dos direitos creditórios vinculados contra credores e outras obrigações da securitizadora, a MP 1.103/22 contribui para fortalecer a indústria de securitização no Brasil.

A norma entrou em vigor na data de sua publicação, mas ainda precisa ser convertida em lei pelo Congresso Nacional. Seu prazo de vigência é de 60 dias, prorrogável automaticamente por igual período, caso a votação não seja concluída no prazo estipulado.

^[1] Grifo nosso

^[2] idem

Categoria: Direito digital e proteção de dados

O Senado Federal aprovou, no dia 26 de abril de 2022, substitutivo de projeto de lei que cria um marco legal para a criptoeconomia no país.

O texto aprovado estabelece princípios para o funcionamento do mercado de criptoativos no país. As regras propostas zelam pela livre iniciativa, livre concorrência, segurança da informação, proteção de dados pessoais, defesa do consumidor e proteção da poupança popular, além de fornecer definições básicas fundamentais para a consolidação desse mercado.

Foram incorporadas, por exemplo, definições recomendadas pelo Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo (Gafi/FATF) – organismo internacional criado para desenvolver e promover políticas de combate a esses crimes. Entre os termos estabelecidos está “ativos virtuais”, que abrange criptomoedas (bitcoin, ether, litecoin etc.), stablecoins (tether, USDC etc.), entre outros.

Uma definição constante do texto substitutivo refere-se às pessoas jurídicas que executam os serviços de transações de ativos virtuais, custódia ou administração de ativos virtuais, entre outros. Elas passam a ser conhecidas como “provedores de serviços de ativos virtuais”, os Vasps, e para atuar, precisarão obter licença de órgão regulador a ser indicado pelo Executivo, possivelmente o Banco Central do Brasil.

O PL aborda também questões tributárias, sugerindo, por exemplo, a isenção para a aquisição de máquinas e ferramentas computacionais “verdes”, quando utilizadas nas atividades de processamento, mineração e preservação de ativos virtuais. A alíquota de muitos tributos é reduzida a zero, no caso de equipamentos adquiridos até o fim de 2029.

Na parte penal, foi incluída a proposta de criação do crime de “fraude em prestação de serviços virtuais”, com pena de quatro a oito anos de reclusão e multa para quem organizar, gerir, ofertar carteiras ou intermediar operações envolvendo ativos virtuais, visando obter vantagem ilícita, em prejuízo de outra pessoa, mediante fraude. Além disso, o PL inclui expressamente os Vasps no escopo da lei antilavagem de dinheiro no Brasil e da lei de crimes contra o sistema financeiro.

Desde a crise do subprime nos EUA, em 2008, resultado do estouro da bolha de investimentos massivos em hipotecas, a promessa da descentralização financeira incorporada pelos criptoativos atrai, além de debates de caráter ideológico, oportunidades e negócios.

Segundo o ranking da Chainalysis, o Brasil está entre os 20 países que mais utilizam criptoativos, o que o torna líder no Cone Sul nesse segmento, juntamente com a Argentina. O bitcoin foi o primeiro criptoativo e é o mais popular. Menos conhecido, o ether, ocupa o segundo lugar em volume de transação.

Projetos de promoção desses ativos têm surgido, especialmente em países emergentes. No ano passado, a Celo lançou o DeFi for the people, um dos primeiros programas no mundo voltado para popularizar criptoativos e iniciativas em finanças descentralizadas (DeFi). O programa conta com um fundo de US$ 100 milhões a ser aplicado em iniciativas educacionais para promover a inclusão financeira por meio da adoção de criptoativos e de redes blockchain – tecnologia que está na base dos criptoativos e permite desintermediar as relações financeiras, eliminando ou diminuindo a dependência em relação a autoridades centrais.

Apesar de as redes blockchain serem vistas como um importante aliado no combate à prática de ilícitos, devido a facilidade para rastrear e auditar os dados que nelas transitam, o seu uso para crimes como lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo preocupa.

Há anos, diversos países vêm investindo em regulação e, nesse sentido, o texto aprovado no Senado Federal representa um importante passo dado pelo Brasil, apesar de o PL ser omisso em relação a muitos pontos. Requisitos específicos de constituição e extinção dos Vasps, por exemplo, foram excluídos da redação consolidada. O texto também é omisso em relação ao estabelecimento de um regime jurídico de comercialização de NFTs, regras para stablecoins e atividades de DeFi. Ficou também de fora do PL a proposta de criação de um Fórum Interministerial, com composição heterogênea, que teria como objetivo fornecer subsídios em caráter propositivo e não vinculante para o futuro regulador. Tudo isso apenas reforça a necessidade de maior esforço regulatório no futuro.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Ana Karina Souza e Alberto Faro, sócios da área de Infraestrutura, recebem Leisa de Souza, head América Latina da Climate Bonds Initiative, para um debate sobre o papel que os títulos verdes podem desempenhar nas metas de descarbonização, previstas no acordo de Paris. Os esforços para o desenvolvimento, as novidades e os destaques mundiais deste mercado são alguns dos temas comentados nesse episódio. Confira!

Categoria: Tributário

O Convênio ICMS 16/22, publicado no Diário Oficial da União em 25 de março, disciplinou a incidência monofásica do ICMS para o óleo diesel, estabelecendo as seguintes alíquotas nas operações com o produto:

O montante de ICMS devido será o resultado da multiplicação da alíquota acima pelo volume de combustível consumido em cada unidade federada.

O Convênio ICMS 16/22 também concedeu aos estados a autorização para que utilizem fatores de equalização da carga tributária, por litro de combustível, aplicável às saídas com óleo diesel, ainda que misturado, destinadas a seus respectivos territórios.

O fator de equalização de carga tributária para cada estado está previsto no Anexo II do convênio e não poderá ser superior ao valor da diferença apurada entre a nova alíquota Ad Rem estabelecida e a carga tributária efetiva vigente na data da publicação do convênio.

Em termos práticos, o fator de equalização reduz a carga tributária do ICMS nas operações com óleo diesel a depender do estado destinatário, mantendo-se uma carga tributária similar àquela até então aplicável quando da publicação da Lei Complementar 192/22.

No caso de operações interestaduais subsequentes, deverão ser comparados os fatores de equalização dos estados de destino e de origem, com as seguintes implicações:

Tanto a alíquota Ad Rem como os fatores de equalização da carga tributária vigorarão pelo período mínimo de 12 meses contados da data de publicação do convênio.

As obrigações acessórias decorrentes das disposições do convênio ainda serão regulamentadas por meio de Ajuste Sinief a ser publicado pelo Confaz.

O Convênio ICMS 16/22 entrou em vigor em 25 de março de 2022 (data de sua publicação), produzindo efeitos a partir de 1º de julho de 2022.

Para saber mais sobre o regime monofásico do ICMS, consulte o artigo sobre a Lei Complementar 192/22.