Categoria: Trabalhista

O Decreto 50.308/22 publicado em 7 de março pelo município do Rio de Janeiro desobrigou o uso de máscaras faciais de proteção contra a covid-19 para acesso e permanência em ambientes fechados, estendendo a flexibilização iniciada pelo município em outubro de 2021, quando foi autorizada a supressão dessa proteção em ambientes abertos.

No entanto, a alteração autorizada pelo município do Rio de Janeiro – primeira capital a adotar a medida – não significa necessariamente o fim da obrigatoriedade de uso de máscaras de proteção nos ambientes de trabalho.

Isso porque continua em vigor a portaria interministerial MTP/MS 14/22, que determina a utilização de máscaras faciais contra a covid-19 pelos empregados no ambiente laboral. Considerando a competência exclusiva da União para legislar sobre matéria trabalhista e a do Ministério do Trabalho e Emprego para regulamentar essas questões, não pode uma norma em âmbito municipal se sobrepor e alterar uma norma trabalhista editada pela União, sob pena de afronta direta à Constituição.

Ressalte-se que o STF decidiu, na análise de uma de ação direta de inconstitucionalidade, que a competência para tomar medidas contra a covid-19 é concorrente, devendo prevalecer sempre a mais restritiva.

Considerando a competência sobre matéria trabalhista e a prevalência das medidas restritivas, entendemos que os empregadores devem, até que os entes federativos estejam alinhados sobre o tema, manter o uso de máscaras no ambiente de trabalho.

Lembramos, ainda, que os custos relacionados às máscaras não podem ser repassados. É preciso fornecê-las aos empregados.

Categoria: Contencioso

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou recentemente o Recurso Especial (REsp) 1.801.518/RJ, no qual se discutiu, entre outras questões, a legitimidade do Ministério Público (MP) para promover a liquidação e a execução coletiva de sentença na tutela de interesses ou direitos individuais homogêneos previstos no artigo 81, parágrafo único, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

No caso em discussão, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (MPRJ) ajuizou ação civil pública (ACP) em face de incorporadora, para que a empresa revisasse cláusula contratual que previa a retenção de parcelas pagas em caso de desistência da aquisição de imóvel (entre 75% e 90% para 25%). Também solicitava o reconhecimento do direito dos consumidores lesados à repetição em dobro do indébito. A ACP foi julgada procedente,^[1] e a sentença foi reformada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ) somente para afastar a repetição em dobro e o dano moral coletivo.

Com a sentença transitada em julgado, o MPRJ, além de requerer a condenação da incorporadora ao pagamento de multa (astreintes) pelo suposto atraso no cumprimento de decisão liminar deferida pelo Juízo em caráter incidental, iniciou o cumprimento coletivo da sentença, com fundamento no artigo 98 do CDC, referente à devolução simples dos valores devidos aos indivíduos lesados.

Ao ser intimada sobre o início da fase de execução, a incorporadora manifestou-se pela ilegitimidade do MP para promover a execução coletiva da sentença, o que restou afastado pelo Juízo de origem. A decisão foi objeto de agravo de instrumento, ao qual o tribunal local negou provimento.

Contra o acórdão, a ré interpôs o REsp 1.801.518/RJ, arguindo que apenas os consumidores lesados poderiam exigir o cumprimento da condenação. Tal entendimento foi acolhido pelo STJ, por unanimidade, confirmando visão anterior da Corte sobre o tema.^[2]

Na concepção dos ministros do STJ, o interesse público que justificaria a atuação do MP na ação coletiva foi superado na fase de execução, restando ao parquet somente a hipótese da execução residual prevista no artigo 100 do CDC.

De acordo com o voto do relator, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, embora o artigo 98 do CDC admita a execução coletiva da sentença pelos entes legitimados no artigo 82 do CDC – entre eles, o MP –, na fase de execução da sentença já não há o interesse social previsto no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal a justificar a atuação ministerial, uma vez que o interesse jurídico, nessa fase, restringe-se ao âmbito patrimonial e disponível de cada um dos consumidores reconhecidamente lesados.

Nesse sentido, o ministro relator entendeu que, na fase de execução da sentença, a controvérsia sobre o caráter homogêneo do direito já se encontra superada. Desse modo, a sentença que reconhece direitos individuais homogêneos – hipótese do caso em análise – pode ser executada individualmente, conforme autoriza o CDC no art. 97.

Quanto à hipótese de execução residual prevista no artigo 100 do CDC, o ministro relator entendeu pela sua inaplicabilidade no caso em análise, uma vez que não teria transcorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados, nos termos do artigo. Assim, o relator declarou a ilegitimidade ativa do MP para iniciar a execução da sentença proferida em ação coletiva – sem prejuízo da execução residual, transcorrido o prazo legal.

O entendimento do STJ tem enfrentado críticas de alguns membros da comunidade jurídica, os quais entendem que a função jurisdicional não se esgota com o término da fase de conhecimento, sob pena de a satisfação de direitos coletivos reconhecidos pelo Poder Judiciário ser prejudicada. Desse modo, a relevância social da fase de execução justificaria a legitimidade do MP.^[3]

Contudo, diante dos últimos julgados do STJ sobre a matéria, verifica-se uma tendência de consolidação do entendimento no sentido de que não há relevância social na fase de execução, razão pela qual o MP não tem legitimidade ativa para promover a execução coletiva de sentenças que tutelam direitos individuais homogêneos.

Recentemente, a matéria em discussão foi novamente enfrentada pelo STJ no julgamento do RE 1.758.708/MS. Naquela ocasião, a Corte Especial do STJ, à unanimidade, reiterou o posicionamento que vinha até então sendo adotado a respeito da ilegitimidade do MP para promover a execução coletiva de título executivo firmado em sede de ACP, como também entendeu que eventual pedido de liquidação coletiva da sentença pelo MP não interrompe prazo de prescrição para pedidos de liquidação de particulares.

Nesse contexto, a relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, entendeu que, como o MP não possui legitimidade para pedir liquidação individual em sentença coletiva, o prazo de prescrição para a pretensão individual não seria interrompido.

Diante de tal resultado, espera-se que os tribunais do país continuem observando o posicionamento adotado pelo STJ e afastem a legitimidade do MP para cumprimento de sentença em ação coletiva que tutela direitos individuais homogêneos.

^[1]Antes do julgamento da ACP, o Juízo determinou que a incorporadora listasse os contratos firmados com os consumidores potencialmente lesados, sob pena de multa de R$ 1 milhão, em razão de descumprimento da ordem judicial.

^[2] Cf. REsp 869.583/DF, 4ª Turma, relator min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5.6.2012.

^[3] Tal entendimento está em consonância com a decisão proferida pela Ministra Nancy Andrighi (Resp 1.028.855/SC), na qual destacou-se que a alteração da redação de determinados artigos do Código de Processo Civil (CPC) – a exemplo dos arts. 162, §1º, 267, caput, 269, caput e 463, caput –, evidenciaria que o processo não se esgota, necessariamente, com a declaração do direito, e que a função jurisdicional somente se encerraria com a sua efetiva satisfação.

Categoria: Mercado de capitais

Em mais um episódio da área de Mercado de Capitais, os sócios Alessandra de Souza Pinto e Gustavo Rebello, comentam as novidades do ofício anual de orientação para companhias abertas da superintendência de relações com empresas da CVM. Os custos de observância e manutenção de registro, a propriedade ininterrupta das ações e outras orientações são pontos de destaque do bate papo. Confira!

Para saber mais sobre o tema, clique aqui e acesse o artigo “Ofício circular anual da CVM traz orientações para companhias abertas sobre aspectos relevantes da legislação e da regulamentação” no nosso portal Inteligência Jurídica.  

Categoria: Mercado de capitais

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) divulgou, em 24 de fevereiro deste ano, o Ofício Circular Anual 2022 CVM/SEP, que consolida as orientações da Superintendência de Relações com Empresas (SEP) a serem observadas por companhias abertas, estrangeiras e incentivadas no cumprimento de suas obrigações regulatórias.

Com o propósito de esclarecer aspectos importantes sobre os procedimentos adotados no dia a dia das companhias e diante das recentes alterações na legislação e na regulamentação em vigor, o ofício circular traz atualizações sobre temas relacionados a:

• Mudança de regras para as publicações obrigatórias exigidas pela Lei 6.404/76, conforme alterada (Lei das S.A.);
• Convocação de assembleias gerais;
• Comprovação de propriedade ininterrupta de ações para eleição em separado de membros do conselho de administração;
• Notas explicativas e relatório da administração;
• Preenchimento do formulário de referência;
• Recolhimento de taxa de fiscalização;
• Recurso e pagamento de multas cominatórias;
• Assinatura digital; e
•  Consultas.

Mudança de regras para as publicações obrigatórias

Em 1º de janeiro deste ano, entrou em vigor a Lei 13.818/19 que alterou a Lei das S.A. As mudanças dispensam as companhias de realizar as publicações obrigatórias em Diário Oficial e permitem que atos societários e demonstrações financeiras sejam publicados de forma resumida.

Como a exclusão da necessidade de publicação no Diário Oficial se trata de uma mudança de divulgação decorrente de alteração da própria lei, a SEP entende que não é necessário observar o §3º do artigo 289 da Lei das S.A., que determina que qualquer mudança de jornal seja precedida de aviso aos acionistas no extrato da ata da assembleia geral ordinária. Basta que as companhias atualizem seu formulário cadastral e divulguem um aviso aos acionistas para comunicar a decisão.

Em relação às publicações resumidas, ressaltamos que as demonstrações financeiras têm um conteúdo mínimo determinado no inciso II do artigo 289 da Lei das S.A. Além disso, é importante que as companhias observem o Parecer de Orientação CVM 39, de 20 de dezembro de 2021, que detalha o conteúdo mínimo das demonstrações financeiras resumidas e indica os alertas que devem constar da publicação.

No que se refere às demais publicações – como relatório da administração, editais e atas –, não existe um conteúdo mínimo obrigatório. A SEP alerta que as companhias devem ficar atentas para não omitir nem divulgar de maneira incompleta ou imprecisa informações relevantes, de modo a induzir o investidor a erro. As publicações resumidas devem conter um aviso de que as informações prestadas foram resumidas, além de indicar os endereços eletrônicos nos quais os documentos podem ser acessados na íntegra (site de jornal de grande circulação, da CVM e da B3, se a companhia for listada).

Para mais informações sobre as novas regras sobre as publicações ordenadas pela Lei das S.A., inclusive para companhias fechadas, e sobre as orientações do ofício circular a esse respeito, sugerimos a leitura desse artigo publicado no nosso portal Inteligência Jurídica.

Convocação de assembleias gerais

Apesar de a alteração da Lei das S.A. permitir que as assembleias gerais sejam convocadas com antecedência mínima de 21 dias, em primeira convocação, e em 8 dias, em segunda convocação, a SEP orienta as companhias a continuar adotando os 30 dias de antecedência, a fim de incentivar a participação dos investidores.

Com esse mesmo propósito e em atenção especial aos investidores estrangeiros, a SEP recomendou que os anúncios de convocação destaquem a importância de os pedidos de voto múltiplo serem feitos com antecedência pelos acionistas; recomendou também, em atenção às companhias com participação relevante de investidores estrangeiros, que documentos e informações que venham a servir de subsídio para as assembleias sejam divulgados concomitantemente em português e inglês.

Comprovação de propriedade ininterrupta de ações para eleição em separado de membros do conselho de administração

Nos termos do artigo 141, §6º, da Lei das S.A., somente poderão exercer o direito de eleger em separado membro do conselho de administração, os acionistas que comprovarem a titularidade ininterrupta da participação acionária exigida durante o período mínimo de três meses que antecederem a realização da assembleia geral.

Embora não seja uma obrigação atribuível ao acionista pela Lei das S.A., a SEP, visando que as companhias estimulem a participação de acionistas nas suas assembleias e não criem formalidades que possam onerar ou dificultar o exercício de direitos pelos acionistas, entende que:

• a melhor prática é que as companhias incluam no conjunto de serviços prestados pelos agentes escrituradores o controle da verificação da propriedade ininterrupta das ações em relação a todos os itens que envolvem a matéria (requisição da eleição em separado e escolha de candidatos), de forma que o agente escriturador encaminhe ao emissor as informações que incluem a avaliação desse requisito de elegibilidade;

• no caso de envio de boletim de voto a distância ao escriturador ou custodiante, a exigência de encaminhamento de documentação que comprove a propriedade ininterrupta das ações parece criar uma formalidade dispensável e onerosa ao acionista; e

• quanto aos boletins de voto enviados diretamente à companhia, respeitando o disposto no artigo 21-F, parágrafo 1º, inciso IV, da Instrução CVM 481, cabe à administração definir procedimentos e formalidades que sejam imprescindíveis à garantia da integridade do processo de votação via boletim de voto –eventuais exigências documentais não devem representar obstáculos desnecessários à participação dos acionistas nas assembleias.

Notas explicativas e relatório da administração

Nesta versão do ofício circular, a SEP apresentou um estudo sobre exigências formuladas em demonstrações financeiras nos pedidos de registro de companhia aberta. As exigências mais comuns foram as seguintes:

• divulgação deficiente de políticas contábeis aplicadas à companhia, principalmente quando se verifica que a companhia majoritariamente se deteve em transcrever ou parafrasear as normas contábeis, sem observância do CPC 23 e do OCPC 07;
• divulgação de informações referentes ao relacionamento com os auditores independentes, de acordo com o previsto no artigo 31 da Instrução CVM 308/99 (atual Resolução CVM 23/21), no relatório de administração;
• aspectos referentes à perda de valor recuperável de ativos (teste de impairment), nos termos do item 134 do CPC 01 (R1) e orientações do item 3 do Ofício circular/CVM/SNC/SEP/Nº 01/20);
• divulgação da conciliação de informações de natureza não contábil (Ebitda ou Ebitda ajustado) de acordo com a Instrução CVM 527/12; e impostos sobre o lucro, nos termos previstos pela Instrução CVM 371/02.

A SEP alerta as companhias já registradas e os emissores em processo de registro que se mantenham atentos para divulgar corretamente os itens acima nas notas explicativas de suas demonstrações financeiras e relatório da administração, conforme o caso.

Preenchimento do formulário de referência

Em relação ao preenchimento do formulário de referência do exercício de 2021, as principais orientações adicionais são:

• Item 12.6 “e” – Participação de membros do conselho de administração e do conselho fiscal em reuniões realizadas pelo respectivo órgão: neste item, as informações devem se referir às participações dos administradores nas reuniões realizadas após a posse em seus respectivos cargos. Assim, o preenchimento dessa informação deverá ser realizado com base na sua participação nas reuniões ocorridas após a posse referente à sua última eleição.

• Item 15 – Não é necessária a atualização do formulário de referência em caso de alteração da quantidade de ações em tesouraria decorrente da execução de programa de recompra. Contudo, caso a quantidade de ações adquirida ao longo do programa represente alteração nos patamares de participação acionária de 5%, 10%, 15% e assim sucessivamente, em razão da possibilidade de variação no percentual dos acionistas, recomenda-se que o item 15.1/2 (ações em tesouraria) do formulário de referência seja atualizado.

• Item 16.2 – Transações com partes relacionadas: a SEP reforçou a necessidade de deixar clara a finalidade das transações com partes relacionadas e o interesse da companhia em mantê-las. Além disso, a área técnica esclareceu que, quanto ao saldo existente das transações com partes relacionadas (letra “g”), o valor informado neste campo deve corresponder ao restante do contrato (a parte que cabe à parte relacionada). O preenchimento do campo “Montante correspondente ao interesse de tal parte relacionada no negócio, se for possível aferir” deve levar em consideração que, geralmente, se o negócio é firmado diretamente com a parte relacionada, o seu interesse no negócio é de 100% do montante envolvido, de modo que se repete esse valor. Em alguns casos, a parte relacionada pode ser “cointeressada” se, por exemplo, for detentora de parte do imóvel alugado. Nesse caso, deve constar apenas o valor relativo ao seu interesse na operação.

Em decorrência da edição da Resolução CVM 59, que entra em vigor no início de 2023, o formulário de referência sofrerá diversas alterações no seu formato e estrutura. Sugerimos, como forma de preparação para o que está por vir, a leitura desse artigo, publicado no nosso portal Inteligência Jurídica.

Recolhimento de taxa de fiscalização

Outro ponto importante tratado pelo ofício circular diz respeito às taxas de fiscalização da CVM, as quais sofreram alterações com a edição da Medida Provisória 1.072/21.

Em linhas gerais, houve ampliação dos eventos em que a taxa é devida, como por ocasião do pedido de registro inicial de emissor e da realização de ofertas com esforços restritos dispensadas de registro na CVM. A periodicidade do pagamento da taxa para manutenção do registro de emissor que era devida trimestralmente foi alterada, assim como foi excluído o teto limitador da taxa cobrada em relação às ofertas públicas de valores mobiliários.

Abaixo, segue resumo das taxas:

* Devida apenas quando não houver oferta pública concomitante.

Recurso e pagamento de multas cominatórias

A Resolução CVM 47/21 determina, em seu artigo 16, que a decisão pela aplicação de multas cominatórias é passível de recurso ao colegiado, por meio do sistema CVMWeb, dentro do prazo de dez dias contados da data do aviso de recebimento do ofício que comunicar a aplicação da multa.

O prazo de vencimento da multa, no entanto, não se altera em função da interposição de recurso, já que este não tem efeito suspensivo. Portanto, caberá à companhia optar por: (i) efetuar o pagamento da multa na data de vencimento e, caso o recurso seja deferido, requerer o ressarcimento à CVM; ou (ii) não efetuar o pagamento e, caso o recurso não seja deferido, efetuar o pagamento da multa acrescida dos encargos em virtude do atraso no seu pagamento.

Sobre esse tópico, a SEP também esclareceu que, como as multas cominatórias não se confundem com as penalidades previstas no caput e incisos I a VIII do artigo 11 da Lei 6.385/76, conforme alterada, não é possível transformar multa cominatória em advertência.

Assinatura digital

Em linha com o Decreto 10.543/20, o ofício circular também contém orientações a respeito da assinatura eletrônica de documentos que devem ser encaminhados pelo protocolo digital da CVM, os quais deverão ter assinatura avançada ou qualificada (nível prata ou ouro na Plataforma de Cidadania Digital.GOV.BR) nos seguintes casos:

• solicitação de registro de emissor de valores mobiliários, na categoria A, no âmbito da Deliberação CVM 809/19;

• interposição de recurso de multa;

• solicitação de tratamento sigiloso de informações/documentos fornecidos em função de atendimento de exigências feitas no âmbito da Instrução CVM 480/09, conforme alterada (artigo 56, parágrafo 3º);

• consultas com solicitação de tratamento sigiloso;

• solicitação de exceção à imediata divulgação de fato relevante (artigo 7º da Resolução CVM 44/21); e

• a assinatura de termo de compromisso com a CVM.

Para fins de esclarecimento, a assinatura avançada requer do signatário o uso de um certificado digital, mas esse não precisa necessariamente ser emitido pela ICP-Brasil (Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira). A assinatura eletrônica avançada pode ser emitida por outro meio de comprovação da autoria e da integridade de documentos em formato eletrônico, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento, com as seguintes características:

• estar associada ao signatário de maneira unívoca;
• utilizar dados para a criação de assinatura eletrônica cujo signatário pode, com elevado nível de confiança, operar sob seu controle exclusivo; e
• estar relacionada aos dados a ela associados de modo que qualquer modificação posterior seja detectável. Já a assinatura qualificada necessariamente envolve o uso de um certificado digital emitido pelo ICP-Brasil.

Mais informações sobre uso de assinaturas na administração pública federal podem ser encontradas no site da CVM.

Consultas

A CVM reforça no ofício circular que as consultas de emissores encaminhadas diretamente aos e-mails das gerências ou da SEP somente serão respondidas por e-mail se envolverem assuntos de baixa complexidade, que não necessitem do envolvimento dos gerentes ou do superintendente. As demais consultas devem ser encaminhadas pelo protocolo digital para que haja abertura de um processo administrativo específico sobre o tema.

Categoria: Mercado de capitais

No julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM SEI 19957.005011/2020-67 (RJ2020/04610), instaurado pela Superintendência de Registro de Valores Mobiliários (SRE) para apurar a responsabilidade de sociedade e seu administrador pela realização de oferta pública de contratos de investimento coletivo (CIC) hoteleiro sem a obtenção de registro prévio ou dispensa perante a CVM, a sociedade e seu administrador foram condenados à pena de advertência pelo colegiado da autarquia. Ambos teriam cometido infração ao art. 19, caput e §5°, I, da Lei 6.385/76 e aos arts. 2º e 4º da Instrução CVM 400.

Os contratos de investimento coletivo e sua utilização no setor hoteleiro

Nos termos do art. 19, caput, da Lei 6.385/76, são vedadas as emissões públicas de valores mobiliários sem registro prévio na CVM. Sem entrar na diferença doutrinária entre emissões públicas (conforme mencionado pela lei) e ofertas públicas, é importante estabelecer que a atuação do órgão regulador deve, por princípio, incidir sobre quaisquer ofertas que apelem à poupança popular. Nesse sentido, o §5° do art. 19 confere competência à CVM para definir outras situações que sejam consideradas emissões públicas para fins de registro, tendo sido nesse contexto que a ICVM 400 foi editada.

De acordo com o art. 2, IX, da Lei 6.385/76, conforme alterada pela Lei 10.303/01, são valores mobiliários sujeitos ao regime da lei contratos ou títulos ofertados publicamente “que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros”. Após essa mudança do início dos anos 2000, a legislação passou a incluir um rol determinado de valores mobiliários, como ações, debêntures, bônus de subscrição e outros, além de uma hipótese mais genérica para ser aplicada em casos que não se enquadrem nos demais.

Nos contratos de investimento coletivo, o conceito foi importado do caso norte-americano SEC v. W. J. Howey Company, julgado em 1946.^[1] Tratava-se de oferta de terrenos para cultivo de laranja com a contratação opcional de prestação de serviços de cultivo e operação da propriedade.

Considerando a definição bastante ampla e genérica, a CVM já se deparou historicamente com contratos dessa natureza em diversos setores, como criação de avestruz,^[2] participação em direitos de jogadores de futebol,^[3] criptomoedas,^[4] empreendimentos condo-hoteleiros, entre outros.

Nesse sentido, “a caracterização de determinado produto como um contrato de investimento coletivo não depende de prévia manifestação da CVM, mas da sua subsunção aos requisitos do chamado Howey Test.”,^[5] que consiste basicamente na verificação dos seguintes aspectos:

• Há intenção de realização de investimento?
• O investimento foi formalizado por meio de título ou contrato?
• O investimento tem natureza coletiva, isto é, foi realizado por vários investidores?
• O investimento foi realizado com expectativa de lucro?
• O lucro decorrente do investimento resulta de esforços do empreendedor ou terceiro (e não do próprio investidor)?

Presentes esses elementos, fica caracterizado o contrato de investimento coletivo como valor mobiliário.

Os marcos temporais regulatórios sobre os condo-hotéis

A utilização de contratos de investimento coletivo nos empreendimentos hoteleiros é reconhecida, pelo menos desde a década de 1980, quando houve expressivo aumento de quartos de hotéis no país.^[6] Por condo-hotéis, deve-se entender o empreendimento hoteleiro organizado por meio de condomínio edilício.

A Medida Provisória 1.637/98 passou a indicar os CICs como espécies de valores mobiliários. Apesar disso, por muitos anos, esses contratos foram tratados exclusivamente sob a perspectiva de sua natureza imobiliária e sujeitos às normas específicas de incorporação imobiliária e do Código Civil. Em 2001, como já mencionado, o CIC foi incluído no rol de valores mobiliários, mas, dadas as suas peculiaridades, não foi rapidamente assimilado pelo mercado como tal.

Em 12/12/2013, a CVM emitiu um alerta ao mercado tratando da caracterização dos condo-hotéis como valores mobiliários. A partir de então, a posição da autarquia sobre o tema ficou clara, e ela passou a atuar mais fortemente na fiscalização dos empreendimentos dos condo-hotéis. A Deliberação CVM 734, publicada em 17/03/2015, regulou o tema e estabeleceu requisitos para a dispensa de registro dessa modalidade de CIC.

Em linhas gerais, o colegiado entende que atos anteriores à publicação do alerta ao mercado não são passíveis de responsabilização e atos posteriores à Deliberação CVM 734 estão sujeitos às penalidades da norma. Para o intervalo entre as datas de publicação do alerta ao mercado e da deliberação, há incerteza, e a conduta deve ser analisada à luz das circunstâncias do caso concreto.

Posteriormente, em 27/08/2018, foi editada a Instrução CVM 602 (ICVM 602), que revogou a Deliberação CVM 734. Atualmente, portanto, a ICVM 602 regula:

• os requisitos do pedido de registro da oferta;
• normas sobre o conteúdo da oferta e o material publicitário divulgado;
• os critérios para dispensa de registro da distribuição, entre outros temas, como a delimitação do papel das operadoras hoteleiras.

O papel dos incorporadores e operadores hoteleiros

É importante ressaltar a diferença entre incorporadores e operadores hoteleiros na oferta de CIC.^[7] Em geral, os incorporadores são identificados como responsáveis pelas ofertas públicas. Já os operadores, como responsáveis pela administração do negócio em funcionamento, são relevantes para a oferta, pois o sucesso do empreendimento depende da gestão por eles executada. No entanto, é possível que não haja qualquer ato de distribuição pelo operador na oferta do condo-hotel, razão pela qual, a princípio, a CVM entende que o operador não é ofertante.

O entendimento da CVM sobre as operadoras hoteleiras já foi diferente. Originalmente, atribuía-se à operadora o papel de coofertante. Desde 2017, porém, as operadoras passaram a não ser incluídas nas stop orders sobre ofertas irregulares, e as decisões têm explorado mais a diferença de papéis desempenhados pelos agentes nas ofertas. O disposto na Instrução CVM 602 define “ofertante” como a incorporadora ou qualquer pessoa que realize atos de distribuição pública do CIC hoteleiro. A instrução também impõe à operadora as obrigações de colaborar para a elaboração dos documentos da oferta e prestar contas, mas não estabelece obrigações relativas à distribuição de valores mobiliários em si.

Como se pode ver, o tema dos contratos de investimento coletivo condo-hoteleiros é bastante recorrente nas decisões da autarquia e, por isso, é importante dar atenção aos elementos caracterizadores do contrato, para que as medidas legais e regulatórias sejam devidamente observadas.

Modelos de negócio recentemente analisados pelo colegiado

Em 30 de outubro de 2018, a SRE encaminhou consulta formal^[8] para o colegiado da CVM no pedido de registro de oferta de CIC hoteleiro formulado nos termos da ICVM 602. O modelo de negócio contemplava compromissos de compra e venda para 141 unidades autônomas que poderiam ser alienadas de forma inteira ou em frações ideais (até quatro por unidade autônoma).

Para a área técnica, a oferta de CIC relativamente às unidades autônomas, decorrência legal da formação do condomínio edilício, estaria abarcada pela ICVM 602. No entanto, a oferta de CIC para as frações ideais implicaria a formação de um condomínio voluntário, regime expressamente excluído da abrangência da ICVM 602.

Na análise da consulta, o colegiado, acompanhando o voto do relator, entendeu que “as disposições da Instrução CVM 602 são aplicáveis à oferta pública de CIC em apreço [i.e., frações ideais de unidade autônoma], uma vez que o empreendimento hoteleiro será estruturado na forma de condomínio edilício, segundo os termos previstos nos artigos 1.331 a 1.358 do Código Civil, e observará as regras estabelecidas na Lei de Incorporação (Lei 4.591, de 1964). [...] o art. 3º da referida instrução deve ser interpretado no sentido de excluir do regime jurídico ali delineado apenas as ofertas públicas de CIC de empreendimento hoteleiro que, por ser organizado na forma de condomínio voluntário sobre o terreno e suas acessões, não se submete à Lei de Incorporação nem à disciplina dos condomínios edilícios”.

Contudo, devido às peculiaridades e aos riscos envolvidos na formação de condomínio voluntário decorrente da oferta de CIC sobre as frações ideais, é preciso que o ofertante divulgue “informações pertinentes sobre o funcionamento dos condomínios voluntários e os riscos específicos incorridos nesse tipo de investimento”.

Pouco depois, em 22 de abril de 2019, a SRE formulou nova consulta formal^[9] ao colegiado da CVM no âmbito de reclamação que teve origem na alienação de frações de tempo em condomínio sob o regime de multipropriedade (time sharing). Nessa modalidade de condomínio, o titular da multipropriedade tem direito a uma fração de tempo para usar e gozar do imóvel e de suas instalações, também utilizado por outros titulares de acordo com as frações de tempo atribuídas a cada um.

Os imóveis sobre os quais se institui a multipropriedade podem, ainda, “ser partes integrantes de empreendimento em que haja sistema de locação das frações de tempo no qual os titulares possam ou sejam obrigados a locar suas frações de tempo exclusivamente por meio de uma administração única, repartindo entre si as receitas das locações independentemente da efetiva ocupação de cada unidade autônoma”.^[10]

Na apreciação da consulta, o colegiado da CVM, acompanhando o voto do relator, estabeleceu os seguintes critérios para verificar se a alienação de frações de tempo vinculadas a pool de locação caracteriza ou não um CIC sujeito ao regime de oferta pública:

• A simples aquisição de uma unidade imobiliária, seja no regime geral, seja no regime de multipropriedade, com o objetivo de investimento não é suficiente para atrair o regime mobiliário. Esse acontece quando, entre outros elementos, a perspectiva de lucro está associada aos esforços do empreendedor ou de outro terceiro;

• Também o simples fato de o investidor ser demandado a tomar certas medidas não é necessariamente suficiente para afastar o regime mobiliário. O contrato de investimento coletivo pode ser caracterizado mesmo quando os esforços de terceiros não são exclusivos, contanto que sejam, ao final, preponderantes e decisivos para a expectativa de rentabilidade;

• Quando a aquisição do imóvel ou da fração temporal é condicionada à celebração de contrato por meio do qual aquela unidade ou fração é colocada em um pool obrigatório de locação, se está diante de uma oferta de CIC;

• Quando a venda de imóveis e a adesão ao pool de locação não são indissociáveis – e essa indissociabilidade precisa ser analisada sob o aspecto não só jurídico, mas também econômico – outros elementos devem ser considerados para verificar se a oferta envolveu ou não um CIC. Deve-se, em especial, atentar para a motivação dos investidores em adquirir os imóveis e a ênfase dada pelo vendedor na promoção do investimento; e

• Se os imóveis são vendidos com a finalidade primária de uso pessoal, não há que se falar em uma oferta de contrato de investimento coletivo.

Diante da versatilidade das estruturas que podem ser exploradas com condo-hotéis e, ainda, o recente acolhimento da regulação da CVM sobre a oferta de CIC hoteleiros, é preciso analisar, no lançamento de novos empreendimentos, se os arranjos contratuais que formalizam o meio aquisitivo da propriedade pelos interessados não são considerados um CIC, de acordo com os itens de verificação acima mencionados. Caso se confirme que são CICs, será necessário submetê-los ao regime da oferta pública, nos termos da ICVM 602 ou da ICVM 400, dependendo da forma de constituição do empreendimento.

^[1] SEC v. W. J. Howey Company, 328 US 293 (1946).

^[2] PAS CVM nº 23/04, rel. dir. Wladimir Castelo Branco Castro, j. 28/09/2006.

^[3] PA CVM RJ 2014/11253, j. em 30.06.2015.

^[4] PAS CVM 19957.003406/2019-91, rel. dir. Gustavo Gonzalez, j. 27/10/2020.

^[5] PAS CVM 19957.006343/2017-63, voto vencedor dir. Gustavo Gonzalez, j. 07/05/2019.

^[6] Para referência, PAS CVM 19957.004122/2015-99, rel. dir. Gustavo Borba, j. 12/04/2016 (“Caso Oliva”) e PAS CVM 19957.008081/2016-91, rel. dir. Gustavo Borba, j. 10/04/2018 (sobre aspectos históricos da atuação da CVM na fiscalização e regulamentação das ofertas de CIC de condo-hotel).

^[7] Para referência, PAS CVM RJ 2017/2255, rel. dir. Gustavo Gonzalez, j. 28/08/2018, PAS CVM RJ 2018/324, rel. dir. Gustavo Gonzalez, j. 30/10/2018, PAS CVM 2017/4412, rel. dir. Pablo Renteria, j. 30/10/2018, PAS CVM RJ 2017/4779, rel. dir. Marcelo Barbosa, j. 11/12/2018 (sobre diferenciação de responsabilidade do operador e incorporador na oferta de condo-hotéis).

^[8] Para referência, PROC. SEI 19957.009425/2018-41, rel. Pablo Renteria, j. em 30.10.2018.

^[9] Para referência, PROC. SEI 19957.009524/2017-41, rel. Gustavo Gonzalez, j. em 22.04.2019.

^[10] Art. 1.358-R, § único, do Código Civil.

Categoria: Tributário

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pôs fim, recentemente, a um debate que perdurava há mais de 20 anos nos tribunais. Ao julgar os embargos de divergência no Recurso Especial (EREsp) 1.213.143/RS, a 1ª Seção reconheceu o direito de o contribuinte manter o crédito do IPI, mesmo diante de saídas de produtos desonerados do imposto.

O IPI é um imposto sujeito ao regime não cumulativo e, nos termos do artigo 153 da Constituição Federal, “será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores”.

No caso do IPI, a não cumulatividade é irrestrita, ao contrário do estabelecido para o ICMS, em que há necessidade de estornar o crédito nas saídas desoneradas.

Também o art. 150, parágrafo 6º, da CF/88 permite que, mediante lei específica, se reconheça o direito ao crédito dos impostos não cumulativos em outras hipóteses que venham a se tornar norma.^[1]

A não cumulatividade como técnica, portanto, comporta sistemáticas distintas. Esse, aliás, é o motivo para haver normas constitucionais diferentes para tratar da não cumulatividade do IPI e da não cumulatividade do ICMS.

Nesse contexto, e com base na prerrogativa disposta no artigo 150, parágrafo 6º, da CF/88, o Congresso Nacional editou a Lei 9.779/99 para tornar explícito o direito de os contribuintes manterem o crédito do IPI, inclusive em caso de saída de produto final desonerada do imposto:

“Art. 11. O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, acumulado em cada trimestre-calendário, decorrente de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero, que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser utilizado de conformidade com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, observadas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda.”

Com a publicação da Lei 9.779/99, a Receita Federal da 7ª Região chegou a reconhecer a possibilidade de o contribuinte manter o crédito do IPI oriundo da aquisição de insumos tributados pelo IPI aplicados em produto final desonerado do imposto:

“PRODUTO FINAL IMUNE. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE.

Segundo o entendimento administrativo dominante, o disposto no art. 11 da Lei 9.779/99 defere genericamente ao industrial de produtos imunes o direito de crédito quanto aos insumos e o respectivo aproveitamento para, sucessivamente, compensar com IPI porventura devido, compensar com outro tributo ou obter ressarcimento em espécie, obedecidas as formalidades pertinentes. Dispositivos Legais: CF, art. 150, VI, “d”, art. 153, §3, II e III, art. 155, §3ª; Lei 9.779/99, art. 11; IN 33/99, AND COSIT 17/00.”^[2]

No entanto, o fisco reviu sua posição após a edição do Ato Declaratório Interpretativo (ADI) 05/06 e passou a aplicá-lo. Pelo disposto nesse ADI, não seria permitida a manutenção do crédito de IPI quando os insumos fossem aplicados em produto final com notação NT (não tributado).

No âmbito do Conselho de Administração de Recursos Fiscais (Carf), em algumas ocasiões reconheceu-se o direito à manutenção do crédito do IPI, inclusive em caso de saída desonerada:

“IPI. RESSARCIMENTO CRÉDITO MÁTERIA-PRIMA, PRODUTO INTERMEDIÁRIO E MATERIAL DE EMBALAGEM. PRODUTO IMUNE. Os produtos constantes na TIPI como não tributáveis por força da imunidade constitucional e que não estejam excluídos do conceito de industrialização do art. 3º do RIPI/98 devem gozar do direito ao ressarcimento dos créditos relativos aos insumos empregados no processo produtivo, consoante dispõe o art. 11 da Lei nº 9.779/99. Recurso provido em parte.”^[3]

Mas após a fixação do tema na Súmula Carf 20, o direito à manutenção do crédito do IPI nas saídas desoneradas vinha sendo reconhecido apenas em caso de saídas destinadas ao exterior:

“Não há direito aos créditos de IPI em relação às aquisições de insumos aplicados na fabricação de produtos classificados na TIPI como NT.”^[4]

Como o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a discussão sobre a possibilidade de manutenção do crédito prevista na Lei 9.779/99 seria de ordem infraconstitucional,^[5] coube ao STJ a palavra final sobre o tema.

O leading case foi o EREsp 1.213.143/RS, distribuído para a relatoria da ministra Assusete Magalhães, que votou por não reconhecer o direito à manutenção do crédito do IPI nas saídas desoneradas do imposto. A ministra Regina Helena Costa pediu vista e votou no sentido de reconhecer o direito à manutenção do crédito de IPI, inclusive na saída de produtos desonerados do imposto.

Encerrado o debate sobre o assunto entre os Ministros da 1ª Seção, firmou-se o entendimento de que é legítima a manutenção do crédito do IPI, inclusive em saídas de produto final desoneradas do imposto:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. OUTORGA DE CRÉDITO POR MEIO DO ART. 11 DA LEI N. 9.779/1999. CREDITAMENTO AUTÔNOMO. DESVINCULAÇÃO DA REGRA DA NÃO CUMULATIVIDADE – DISTINGUISHING. UTILIZAÇÃO DO SALDO CREDOR DE IPI NA INVIABILIDADE DA COMPENSAÇÃO COM O MENCIONADO TRIBUTO INCIDENTE NA SAÍDA. HIPÓTESE DE PRODUTO NÃO TRIBUTADO. POSSIBILIDADE.

(...)

III – A Lei n. 9.779/1999 instituiu o aproveitamento de créditos de IPI como benefício fiscal autônomo, uma vez que não traduz mera explicitação da regra da não cumulatividade.

IV – Por tratar-se do aproveitamento de créditos de IPI como benefício autônomo, diretamente outorgado por lei para a saída desonerada, a discussão devolvida pelos Embargos de Divergência distancia-se do núcleo da polêmica envolvendo a não cumulatividade desse tributo – necessidade de distinguishing -, cuidando-se, inclusive, de matéria eminentemente infraconstitucional.

V – O art. 11 da Lei n. 9.779/1999 confere o crédito de IPI quando se revelar inviável ao contribuinte a compensação desse montante com o mencionado tributo incidente na saída de outros produtos. Na impossibilidade da utilização da soma decorrente da entrada onerada, o apontado artigo oportuniza a consolidada via dos arts. 73 e 74 da Lei n. 9.430/1996. Autorizado, portanto, o emprego do valor lançado na escrita fiscal, justamente com a saída "de outros produtos". Reitere-se que os produtos outros, nesse contexto, podem ser isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributados.

VI – Inaceitável restringir, por ato infralegal, o benefício fiscal conferido ao setor produtivo, mormente quando as três situações – isento, sujeito à alíquota zero e não tributado –, são equivalentes quanto ao resultado prático delineado pela Lei do benefício.

VII – Encontra, portanto, abrigo legal o aproveitamento do saldo de IPI decorrente das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem tributados, nas saídas de produtos não tributados no período posterior à vigência do art. 11 da Lei n. 9.779/1999.

(...)

IX – Embargos de Divergência improvidos.”^[6]

Uniformizada em definitivo a jurisprudência sobre o direito à manutenção do crédito do IPI, inclusive nas saídas desoneradas, a Súmula Carf 20 tornou-se obsoleta. Por essa razão, e diante do artigo 19 da Lei 10.522/02,^[7] os julgadores do Carf deverão readequar sua jurisprudência sobre o tema e passar a seguir o entendimento firmado pelo STJ.

^[1]“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

• 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.”

^[2] Solução de Consulta SRRF/7ª RF/DISIT 248/2000

^[3] Acórdão 202-16.984, relatora-designada: Maria Cristina Roza da Costa, DOU de 21/08/2007

^[4] Súmula Carf 20. Vinculante, conforme Portaria MF 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018

^[5] “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. PRODUTOS COM SAÍDAS NÃO TRIBUTADAS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 1. O regime jurídico do IPI se completou com o art. 11 da Lei 9.779/1999, de modo que o direito de creditamento das saídas isentas, não tributadas ou sujeitas à alíquota zero somente mostra-se possível com o advento do referido diploma legal. Precedentes. 2. Apesar de possuírem naturezas jurídicas díspares, não há diferenciação nas situações em que os produtos estão sujeitos a saídas isentas, não tributadas ou reduzidas à alíquota zero, pois a consequência jurídica é a mesma dentro da cadeia produtiva, em razão da desoneração tributária do produto final. (...) 4. A verificação da abrangência do benefício fiscal instituído pelo art. 11 da Lei 9.779/1999 cinge-se ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF, 2ª Turma, AgR no AgR no RE 379.843, DJU de 27/03/2017)”

^[6] DJU de 01/02/2022

^[7] “Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional dispensada de contestar, de oferecer contrarrazões e de interpor recursos, e fica autorizada a desistir de recursos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese em que a ação ou a decisão judicial ou administrativa versar sobre:

(...)

VI – tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em matéria constitucional, ou pelo Superior Tribunal de Justiça, pelo Tribunal Superior do Trabalho, pelo Tribunal Superior Eleitoral ou pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência, no âmbito de suas competências, quando:

a) for definido em sede de repercussão geral ou recurso repetitivo; ou

b) não houver viabilidade de reversão da tese firmada em sentido desfavorável à Fazenda Nacional, conforme critérios definidos em ato do Procurador-Geral da Fazenda Nacional;”

Categoria: Tributário

No artigo de abertura da coluna mensal “Julgamentos do Carf”, o tema não poderia ser outro senão as discussões envolvendo o voto de qualidade. A existência de um critério de desempate que favoreça seja o fisco, seja o contribuinte, permeia há bastante tempo os debates sobre a solução de conflitos no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

Os colegiados do Carf são órgãos paritários, formados, na composição regimental, pelo mesmo número de conselheiros representante dos contribuintes e da Fazenda Nacional. Essa composição pressupõe a busca de um equilíbrio na interpretação da lei tributária, garantindo uma análise isenta da possível relação entre contribuinte e fisco. A questão é que a paridade resulta, muitas vezes, em empate no julgamento, acarretando a necessidade de um critério de desempate.

Até a edição da Lei 13.988/20, o único critério de desempate existente para os julgamentos no Carf era o “voto de qualidade”, que atribui a prevalência de posicionamento na manifestação do presidente da Turma (art. 25, §9º do Decreto 70.235/72). Como, por disposição do Regimento Interno do Carf, o presidente da Turma é sempre um representante da Fazenda Nacional, a prevalência do seu voto gerava questionamento sobre a existência de um viés na decisão a ser proferida.

A Lei 13.988 introduziu o art. 19-E na redação da Lei 10.522/02, criando uma segunda regra de desempate: no caso de julgamento de processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, a controvérsia será dirimida favoravelmente ao contribuinte.

A nosso ver, esse novo critério pode ser entendido como um desdobramento da regra jurídica prevista no art. 112 do Código Tributário Nacional (CTN), que contém a máxima in dubio pro contribuinte. Se não há certeza quanto aos elementos básicos da autuação, como a capitulação legal do fato; a natureza ou as circunstâncias materiais do fato; a autoria; a natureza ou graduação da penalidade aplicável, a lei tributária deve ser interpretada da maneira mais favorável ao acusado.

Ocorre que, após a publicação da nova regra de desempate, o Ministério da Economia publicou a Portaria 260/20, estabelecendo que o critério de desempate em favor do contribuinte seria aplicado exclusivamente em processos administrativos fiscais de exigência do crédito tributário (lançamento e auto de infração). As demais controvérsias a serem dirimidas no órgão administrativos (processos de compensação, discussões sobre questões processuais etc.) seriam resolvidas de acordo com o antigo critério de prevalência do voto do presidente da Turma (“voto de qualidade”).

Ao longo de 2021, quando os casos com discussões mais relevantes foram aos poucos retornando à pauta do Carf, os efeitos da coexistência desses dois critérios foram sendo verificados na prática.

Diversas controvérsias que historicamente vinham sendo resolvidas em favor do fisco passaram a ter uma solução final favorável ao contribuinte, entre elas: a possibilidade de dedução de juros sobre capital próprio retroativo (Acórdão 9101-005.757), a regularidade da trava de 30% para compensação no caso de extinção da pessoa jurídica por incorporação (Acórdão 9101-005.728) e a aplicação de acordos internacionais para fins de tributação dos lucros auferidos pelas controladas e coligadas no exterior (Acórdão 9101-005.809).

Essas mesmas matérias, quando julgadas no âmbito de um processo de compensação, foram resolvidas com a aplicação do critério de desempate do voto do presidente da Turma, na maior parte das vezes favorecendo o fisco (por exemplo, o recente julgamento do Processo 16682.720821/2011-35, que tratou da dedutibilidade do ágio na base de cálculo da CSLL e, apesar de ter sido analisado pelos mesmos integrantes da 1ª Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), teve um resultado oposto ao Acórdão 9101-005.894, do mês anterior).

A relevância desse tema parece crescer na mesma proporção dos limites de valores para julgamentos não presenciais. À medida que o Carf amplia o teto para julgamentos em modo não presencial (atualmente em R$ 36 milhões), questões mais complexas retornam à ordem do dia, e o critério para resolução do julgamento passa a valer dezenas (ou centenas) de milhões.

Essa relevância foi recentemente acompanhada de urgência: o Supremo Tribunal Federal (STF) pautou para o dia 23 de março a continuidade do julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) 6399, 6403 e 6415, que discutem a constitucionalidade do art. 28 da Lei 13.988/20, norma que “extinguiu” o voto de qualidade. A discussão no âmbito do Supremo é colocada sob dois aspectos: formal e material.

A inconstitucionalidade formal é defendida pelo fato de o art. 28 da Lei 13.988/20 ter sido inserido no texto da Medida Provisória 899/19 por emenda parlamentar e já na fase de conversão em lei, sem que a temática original da MP tenha relação de pertinência com o critério de desempate, o que representa uma violação ao devido processo legislativo (o que se chama de “contrabando legislativo” ou “jabuti”).

Assim, a Procuradoria-Geral da República (PGR), o Partido Socialista Brasileiro (PSB) e a Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil (Anfip), que são os autores das ADIs em questão, apontam que o dispositivo que instituiu o desempate pró-contribuinte foi inserido na Lei 13.988/20 de forma indevida, sem a realização de debate pelo Poder Legislativo. O ex-ministro Marco Aurélio se filiou a essa corrente e votou pela inconstitucionalidade formal.

A inconstitucionalidade material é defendida com base na premissa de que a aplicação desse novo critério favorável ao contribuinte configuraria anulação do crédito tributário toda vez que ocorrer empate, o que ensejaria a prevalência do interesse privado em face do interesse público. Além disso, alega-se que os princípios do devido processo legal e da legitimidade do ato administrativo estariam violados.

A constitucionalidade da norma em discussão é justificada pela restauração do equilíbrio da relação entre o fisco e o contribuinte no âmbito administrativo, já que o sistema de desempate por voto de qualidade gerava uma distorção em favor da Fazenda Pública. Com o novo sistema, amplia-se a proteção dos direitos e garantias fundamentais do contribuinte contra eventuais excessos cometidos pelo Estado.

Esse foi o voto proferido pelo ministro Roberto Barroso, que entendeu que é constitucional a nova sistemática de desempate favorável ao contribuinte, desde que seja possibilitado ao fisco recorrer ao Poder Judiciário.

O julgamento dessas ações traz uma série de discussões: caso seja declarada a inconstitucionalidade da norma que “extinguiu” o voto de qualidade para os casos em que se discute cobrança tributária, como serão tratados aqueles processos que já foram encerrados por aplicação do dispositivo declarado inconstitucional?

Por outro lado, em caso de declaração de constitucionalidade, existe também a probabilidade de ser facultado ao fisco recorrer ao Judiciário para contestar as decisões proferidas favoráveis ao contribuinte?

O julgamento desse tema pelo STF é aguardado com grandes expectativas, pois seu desfecho é muito relevante para a solução de conflitos tributários no Brasil.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Por Fabio Falkenburger e Julia Souza Torres

Em meio a controvérsias, a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) publicou, no dia 23 de fevereiro, a minuta do edital da 7ª rodada de concessão de aeroportos com os ajustes finais.

As primeiras minutas foram publicadas em setembro de 2021, mas a disposição dos aeroportos a serem leiloados sofreu algumas alterações desde então. Inicialmente, o aeroporto Santos Dumont, no Rio de Janeiro (RJ), considerado uma das joias da coroa, seria leiloado no Bloco RJ-MG, em conjunto com o aeroporto de Jacarepaguá, também na capital fluminense, e outros três aeroportos em Minas Gerais. Sob intensas críticas dos governos estadual e municipal do Rio de Janeiro, para os quais a configuração do bloco enfraqueceria o aeroporto do Galeão e acentuaria a operação acima da capacidade no Santos Dumont, o Ministério da Infraestrutura decidiu licitar o aeroporto Santos Dumont isoladamente.

Em fevereiro deste ano, o Ministério da Infraestrutura revisitou novamente o formato da concessão e decidiu licitar os principais terminais cariocas, Santos Dumont e Galeão, em um mesmo bloco na 8ª rodada, prevista somente para 2023. O ministro da Infraestrutura, Tarcísio de Freitas, declarou que a mudança decorreu da preocupação com uma possível concorrência predatória entre os dois aeroportos, caso fosse dado prosseguimento na licitação com a antiga configuração. O aeroporto do Galeão já enfrenta dificuldades com a redução do trânsito de passageiros e cargas causada pela crise econômica e agravada pela pandemia da covid-19. Essas dificuldades levaram a um déficit de R$ 7,5 bilhões na operação e resultaram na devolução da concessão pela operadora Changi Airports International.

A 7ª rodada, apesar de não ter uma data definida, está prevista para ocorrer no fim do primeiro semestre de 2022. A modelagem da concessão dos 15 aeroportos em três blocos e as respectivas contribuições iniciais mínimas são as seguintes:

• O Bloco Aviação Geral será composto pelos aeroportos de Campo de Marte/SP e Jacarepaguá/RJ. A contribuição inicial mínima é de R$ 138,3 milhões.
• O Bloco Norte II será composto pelos aeroportos de Belém/PA e Macapá/AP. A contribuição inicial mínima é de R$ 56,6 milhões.
• O Bloco SP/MS/PA/MG será composto pelos aeroportos Congonhas/SP, Campo Grande/MS, Ponta Porã/MS, Santarém/PA, Marabá/PA, Parauapebas/PA, Altamira/PA, Montes Claros/MG, Uberlândia/MG e Uberaba/MG. A contribuição inicial mínima é de R$ 255,2 milhões.

O contrato de concessão será de 30 anos para todos os blocos. A prorrogação somente será admitida em situação extraordinária e por cinco anos.

A expectativa é que os investimentos feitos ao longo das três décadas de concessão totalizem R$ 25 bilhões. Quase metade desse valor deverá ser investida no bloco que inclui o aeroporto de Congonhas, um dos mais rentáveis do país. Segundo a Anac, os aeroportos dessa rodada correspondem a 26% dos passageiros pagos movimentados no mercado de transporte aéreo do país.

A minuta do edital permite a participação de pessoas jurídicas brasileiras ou estrangeiras, entidades de previdência complementar e fundos de investimento, isoladamente ou em consórcio. Contudo, não permite uma pessoa jurídica ou suas controladas e controladoras participarem em mais de um consórcio para apresentar proposta para o mesmo bloco. Também não será possível o ingresso isolado de empresas aéreas no leilão, exceto como membro de consórcio com menos de 2%, considerada a soma de suas participações.

Assim como na última rodada, a minuta divulgada também permite a contratação de um assistente técnico, em outras palavras, caso o licitante vencedor não atenda às qualificações técnicas exigidas pela Anac, deverá apresentar um compromisso de contratação de assistência técnica para assegurar a efetiva realização do projeto. Em contrapartida, a proposta do edital exige que a empresa licitante isolada ou um dos membros consorciados seja um operador aeroportuário que tenha operado, em pelo menos um dos últimos cinco anos, um aeroporto com as seguintes movimentações mínimas naquele ano:

• Para o Bloco de Aviação Geral, 200 mil passageiros ou, alternativamente, 17 mil movimentos de aeronaves (pousos e decolagens).
• Para o Bloco Norte II, 1 milhão de passageiros.
• Para o Bloco SP/MS/PA/MG, 5 milhões de passageiros.

A minuta publicada segue para revisão detalhada do Tribunal de Contas da União (TCU). Na sequência, retornam à Anac para a definição da data do leilão e publicação do edital.

Espera-se que, assim como as rodadas prévias, o leilão movimente o setor aéreo, que a passos lentos se recupera da crise econômica dos últimos anos.

Categoria: Contencioso

Eduardo Perazza, Débora Chaves Martines Fernandes, Bruna Godoy Marques das Neves, Danielle Siebra Pereira

A litigância predatória é um conceito com muitos nomes e, ainda, sem uma definição clara. De forma sintética, a litigância vexatória, litigância opressiva ou, na expressão do direito norte-americano, sham litigation, é o comportamento daquele que, valendo-se se seu legítimo direito de ação e de acesso à Justiça, faz uso abusivo dele para dificultar que terceiros exerçam seus direitos, e não (ou não apenas) com o objetivo de resguardar seu próprio direito.

Inicialmente desenvolvido pela doutrina e pela jurisprudência norte-americanas segundo a lógica do direito concorrencial, a litigância predatória começou a ser mapeada e definida em ações ajuizadas sem fundamentos e com a intenção de prejudicar os negócios de concorrentes. Os critérios adotados pela jurisprudência norte-americana para detectar esse tipo de abuso de direito são, principalmente:

• a propositura de demandas sem fundamentos jurídicos;
• o ajuizamento de ações com intenção de prejudicar concorrentes (finalidades anticompetitivas); e
• a identificação de um padrão de conduta do autor que litiga de forma predatória – já que a análise de uma demanda isolada pode não deixar entrever o caráter anticompetitivo de uma estratégia de litigância.^[1]

Os dois primeiros pontos são chamados de teste PRE^[2] e o último de teste Posco.^{[3] e [4]}

Oriundo do ambiente do direito concorrencial, o conceito de litigância predatória foi inicialmente empregado no Brasil em decisões administrativas do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), que primeiro apontou o abuso do direito processual com fins anticompetitivos no julgamento do caso Sinpetro em 2004^[5]. Desde então, a autarquia vem aplicando os critérios estabelecidos pela jurisprudência norte-americana, devidamente formatados para o panorama jurídico brasileiro, para analisar esse tipo de conduta – como no caso Sindicato das Empresas de Transportes de Carga de São Paulo e Região versus Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (PA 08700.009588/2013-04).^[6]

Embora a origem do conceito e a sua primeira aplicação em território nacional tenha se dado no contexto do direito concorrencial, o abuso dessa prerrogativa pode ocorrer em outras áreas, pois o direito de ação é garantido constitucionalmente a todos (artigo 5º, XXXV da Constituição Federal) nas mais diversas situações de violação ou ameaça a direito. No Brasil, o conceito de litigância predatória foi se desvencilhando da prática processual abusiva direcionada contra concorrentes, sob a perspectiva concorrencial, e passou a ser adotado em outras situações, devido à amplitude do direito de ação no sistema jurídico brasileiro e à ausência de mecanismos claros para controlar o seu abuso.

Os tribunais brasileiros começaram a se deparar com práticas como:

• o ajuizamento de numerosas ações com o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, em comarcas diversas, com o intuito de dificultar a defesa do réu e/ou constituir ameaça à liberdade de expressão – consolidada, por exemplo, no massivo ajuizamento de demandas contra jornalistas, com finalidade de intimidação;^[7]
• a propositura de ações com pedidos fracionados, que poderiam ser reunidos em uma só demanda, com o intuito de multiplicar o pagamento de honorários^[8] (advocacia predatória); e
• o manejo de ações para dificultar o cumprimento de ordens judiciais e que terceiros gozem de seus direitos, entre outras formas de abuso.

Como as possibilidades de abuso de direito – entre eles o direito de ação – são tão numerosas quanto a criatividade humana permite, a moldura jurisprudencial e, até mesmo, a legislativa devem ser redesenhadas com contornos mais gerais, para evitar que fraudes processuais dessa natureza encontrem espaço para se desenvolver.

Foi exatamente nesse sentido que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) caminhou ao julgar o Recurso Especial 1.817.845/MS,^[9] em acórdão relatado pela ministra Nancy Andrighi. Em sua decisão, a corte reconheceu o abuso de direito processual cometido por pessoas físicas que, desde o início da década de 1980, ajuizaram quatro ações judiciais e um processo administrativo para impedir o cumprimento de ordem judicial e a fruição do direito de propriedade por terceiros, que ajuizaram ação buscando indenização por danos morais e materiais resultantes da conduta ilícita praticada pela via processual. Ao julgar o caso, a ministra relatora definiu a seguinte tese para reconhecer a responsabilidade por danos decorrentes do abuso de direito processual: “O ajuizamento de sucessivas ações judiciais, desprovidas de fundamentação idônea e intentadas com propósito doloso, pode configurar ato ilícito de abuso do direito de ação ou de defesa, o denominado assédio processual”.

Embora a decisão pareça simples e direta – e não particularmente inovadora em relação aos critérios de aferição da litigância predatória (ou assédio processual, como definiu a ministra Nancy Andrighi) – sua importância é fundamental. Ao considerar a litigância predatória como ato ilícito (artigo 187 do Código Civil), resta inequívoco o dever de indenizar a parte pelos danos materiais e morais resultantes, em valores que promovam a efetiva reparação e não limitados às penalidades impostas à litigância de má-fé. O raciocínio que associa o assédio processual à litigância de má-fé foi desenvolvido pelo ministro Paulo de Tarso Sanseverino, no voto que divergiu do entendimento da maioria no julgamento desse recurso. Para o ministro, o abuso processual seria apurado unicamente no processo em que é praticado, e não a partir de uma visão macro de várias lides.

Em paralelo ao reconhecimento da litigância predatória como ato ilícito pelo STJ, tramitam dois projetos de lei sobre o tema, o PL 90/21 e o PL 3.818/20. Este último visa caracterizar como infração à ordem econômica o ato de exercer o direito de petição ou de ação de forma anticompetitiva, independentemente da apuração de culpa. Já o PL 90/21 propõe mecanismos processuais que permitam à vítima de litigância predatória requerer a reunião dos processos (com a mesma causa de pedir) ajuizados contra ela de forma abusiva, para julgamento conjunto. A medida visa assegurar o exercício integral do contraditório e da ampla defesa (artigo 2º). Esse mesmo PL, além de apontar técnicas para corrigir as distorções do abuso de direito de ação, estabelece o dever de reparação dos danos causados pela litigância opressiva (artigo 1º, §1º e artigo 5º), além de prever a condenação do autor de demandas dessa natureza em custas e honorários advocatícios – mesmo em ações ajuizadas em juizados especiais cíveis.

Em seus esforços contra o abuso de direito processual, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) também recomendou que os tribunais brasileiros adotassem medidas para coibir a judicialização predatória, prática capaz de cercear a defesa e limitar a liberdade de expressão. De autoria do ministro Luiz Fux, o Ato Normativo 0000092-36.2022.2.00.0000 – aprovado no dia 08 de fevereiro deste ano – classifica como judicialização predatória o ajuizamento em massa de ações no território nacional com pedido e causa semelhantes contra uma pessoa ou um grupo específico de pessoas, a fim de inibir a plena liberdade de expressão.

O CNJ orienta os tribunais a adotar medidas destinadas a agilizar a análise da ocorrência de prevenção, da conexão entre ações e de eventual má-fé dos demandantes – entre outros elementos que permitam a ampla defesa do réu – em termos análogos aos propostos no PL 90/21, que é citado pelo ministro Fux ao justificar a recomendação. Os casos que precederam a manifestação do CNJ foram apresentados no âmbito do Observatório de Direitos Humanos do Poder Judiciário, com fundamento em denúncia apresentada pela Associação Brasileira de Imprensa (ABI) sobre o ajuizamento de ações em todo o Brasil contra um jornalista devido a publicações na rede social Twitter.

A repressão à litigância predatória é fundamental para garantir a boa-fé objetiva no processo civil. Ao expurgar comportamentos fraudulentos, busca-se reforçar a higidez de todo o sistema processual brasileiro. Além disso, do ponto de vista gerencial, a maior vigilância judicial sobre o abuso do direito de ação é altamente desejável em um ambiente de litigiosidade massiva como o que atualmente assola nossos tribunais^[10] e dá aos juízes ferramentas para rechaçar pleitos frívolos – e punir adequadamente seus autores. Assim, os magistrados poderão se concentrar em demandas que efetivamente necessitam da prestação jurisdicional.

A preocupação com o acesso à Justiça deve seguir permeando todas as iniciativas que, de alguma forma, impõem filtros ao direito de ação. A preocupação do Legislativo e do Judiciário em coibir a litigância predatória de maneira firme, estruturada e conjunta é positiva e relevante. O objetivo último é qualificar o acesso às cortes e afastar os pleitos frívolos, que restringem o exercício de direitos fundamentais de dimensão processual – como o contraditório e a ampla defesa – e material – como de propriedade e de livre expressão.

^[1] CARVALHO, Angela Prata. “O abuso de direito de ação no processo civil brasileiro – contornos teóricos e práticos do assédio processual a partir da análise do recurso especial 1.817.845”. Revista de Processo, Vol. 319 p.339-357, Editora Revista dos Tribunais, 2021. p. 9.

^[2] Real Estate Investors Inc. x Columbia Pictures Industries Inc.

^[3] USS-Posco Industries x Costa County Building.

^[4] Os “testes”, próprios do sistema de common law, são parâmetros uniformizados pela jurisprudência para identificar condutas análogas e relacionar o caso concreto à hipótese já julgada, em consonância com os precedentes de determinado tribunal.

^[5] Caso em que o Cade observou e considerou ilegal a ação coordenada de postos de gasolina da cidade de Brasília para tentar evitar que o grupo Carrefour passasse a operar postos de gasolina. Essa decisão do Cade foi, posteriormente, reformada pela Justiça Federal (TRF1) e a prática dos postos de gasolina foi considerada legítima.

^[6] Em suma, os principais requisitos adotados pelo Cade para caracterizar a litigância predatória são (i) ajuizamento de processos sem fundamento – com intuito e resultado anticompetitivo; (ii) ajuizamento de ações contra concorrentes com baixa probabilidade de provimento favorável – gerando efeitos anticompetitivos no mercado; (iii) falsidade apresentada ao Poder Judiciário ou a algum agente administrativo com o intuito de obter provimento estatal; e (iv) acordo judicial ou outras ações que visem causar práticas anticompetitivas.

^[7] Sobre o tema, ver o mapeamento da Associação Brasileira de Jornalismo Investigativo, disponível em https://www.abraji.org.br/entenda-o-que-e-assedio-judicial.

^[8] Sobre o tema, os seguintes julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo: Apelação Cível 1010920 05.2021.8.26.0576, des. rel. Maurício Campos da Silva Velho; Agravo de Instrumento 2005467-91.2021.8.26.0000, des. rel. Clara Maria Araújo Xavier.

^[9] STJ, Resp 1.817.845, relatora para acórdão min. Nancy Andrighi, Terceira Turma j. 10.10.2019.

^[10] Em dezembro de 2020, havia 75,4 milhões de processos pendentes, o que representa uma queda de 2,7%, ou 2,1 milhões de processos a menos, em relação a 2019, mas ainda é um número muito significativo (relatório Justiça em Números, Conselho Nacional de Justiça, 2021, disponível em https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2021/09/relatorio-justica-em-numeros2021-12.pdf, consultado em 11.02.2022).

Categoria: Gerenciamento de Crises

Neste episódio, Roberta Leonhardt debate com Juliana Abrusio, sócia da área de Direito Digital, Tecnologia e Proteção de Dados, questões sobre Cyber Risk e os impactos de um incidente cibernético nas empresas. O preparo para a mitigação de uma crise cibernética, a importância dos critérios ESG e os tipos de incidentes que podem ocorrer são outros pontos discutidos na conversa. Acompanhe!

Categoria: Infraestrutura e Energia

Com entrada em vigor prevista para 2 de março de 2022, a Resolução da Agência Nacional de Mineração (ANM) 90/21 regulamenta os artigos 43 e 44 do Regulamento do Código de Mineração, estabelecendo os casos em que concessões de lavra e manifestos de minas podem ser oferecidos como garantia em operações destinadas a captar recursos para financiar as atividades de mineração.

A nova resolução, que é fruto de contribuições feitas por especialistas do setor, companhias e outros interessados à consulta pública ocorrida no segundo semestre de 2020, também estabelece os requisitos e condições para que ocorra a transferência da titularidade desses direitos.

Há tempos o assunto vinha sendo objeto de debates. A possibilidade de outorga de direitos minerários como garantia para operações financeiras é um pleito antigo do setor. Até a publicação da nova resolução, a oneração de títulos minerários era regulamentada pelo Parecer JT-05, vinculante a toda a Administração Federal por força de sua aprovação presidencial.

Em linhas gerais, o parecer aborda exclusivamente a constituição de penhor e conclui que a oneração seria aplicada somente às concessões de lavra. Estabelece, ainda, que o Conselho de Defesa Nacional teria competência para dar autorização prévia para averbação na ANM, no caso de concessões de lavra situadas em faixas de fronteira. Dada a natureza precária do parecer vinculante, único instrumento que regulava o assunto, a ausência de uma regulação setorial gerava insegurança jurídica para financiadores, companhias e para a própria ANM.

O assunto passou a ser novamente alvo de destaque com a tentativa de reforma do Código de Mineração, empreendida pelo governo do ex-presidente Michel Temer em 2017, por meio da Medida Provisória 790/17, que perdeu sua vigência após o transcurso de 120 dias sem aprovação pelo Congresso Nacional. O tema foi posteriormente incluído na reforma do Regulamento do Código de Mineração, concluída em 2018 com a publicação do Decreto 9.406/18, que estabeleceu a possibilidade da oferta da concessão de lavra para fins de financiamento e dispôs que as hipóteses para esse caso seriam estabelecidas por meio de resoluções da ANM.

Principais novidades

A Resolução ANM 90/21 apresentou importantes avanços e esclarecimentos, tais como:

• A possibilidade de onerar manifestos de mina como garantia minerária, desde que constituída por meio de instrumento público;
• A definição das operações de financiamento que poderão ser garantidas pela oneração de direitos minerários como operações de captação de recursos, sob qualquer modalidade jurídica, para o financiamento de empreendimentos minerários, sua instalação, expansão ou regularização, inclusive operações de crédito no âmbito do sistema financeiro nacional, assim como demais operações estruturadas de financiamento de projetos;
• A definição de que a constituição de garantias de direitos minerários se dá por meio da averbação, na ANM, dos respectivos instrumentos público ou privado, conforme o caso, celebrados entre a concessionária e a instituição financeira. Esses instrumentos contratuais são considerados sigilosos e não devem ter seu acesso liberado ao público no Sistema Eletrônico de Informações (SEI). Qualquer terceiro, entretanto, poderá requerer certidão do gravame, que deverá informar o valor do crédito, o prazo para pagamento, a taxa de juros, a finalidade da operação, os nomes da instituição financiadora, do devedor e do titular da garantia, além da data de averbação e da respectiva baixa;
• A obrigação de a ANM manter plataforma de consulta pública por meio da qual os interessados poderão consultar a existência de garantias minerárias constituídas;
• O esclarecimento de que, durante o período de vigência da garantia de direitos minerários:
• os titulares de direitos minerários não poderão renunciar ao título minerário ou arrendá-lo total ou parcialmente sem a expressa anuência do credor;
• os titulares dos títulos minerários continuarão responsáveis pelo cumprimento das obrigações inerentes ao título minerário e pela prática de todos os atos necessários à sua regularidade e manutenção, incluindo a possibilidade de caducidade do direito de lavra;
• não se admitirá a prática de qualquer ato ou medida, previsto ou não em contrato, que venha a comprometer ou embaraçar a operacionalização e a continuidade das atividades de aproveitamento de recursos minerais autorizadas pelo poder concedente no título minerário. A instituição financeira, entretanto, poderá praticar atos processuais em caráter excepcional para evitar o perecimento do direito minerário dado em garantia, inclusive no período entre a alienação judicial ou amigável do direito dado em garantia e a averbação, na ANM, da transferência de sua titularidade.
• A efetiva transferência de titularidade do direito minerário dado em garantia e alvo de execução judicial ou venda amigável somente se aperfeiçoará com a anuência prévia e a averbação da alienação na ANM. A aquisição poderá ser realizada apenas por quem estiver apto a ser titular de direitos minerários, preenchendo os requisitos estabelecidos na Constituição Federal e no Código de Mineração.

A nova norma prevê, além dos itens acima, que os requerimentos para constituir garantia sobre direitos minerários deverão apresentar o valor da dívida, seu prazo de pagamento, a taxa de juros, as informações do direito minerário onerado e a finalidade da operação de financiamento, recepcionando os critérios para a eficácia do penhor previstos no artigo 1.424 da Lei 10.406/02 (o Código Civil).

A Resolução ANM 90/21 estabeleceu o direito de a instituição financiadora acessar, no âmbito do direito minerário onerado e durante todo o período de vigência da garantia, mediante prévia solicitação da instituição financeira à ANM, as informações entregues à ANM pelo concessionário sobre:

• sua segurança e integridade;
• seu recolhimento de receitas públicas;
• sua pesquisa mineral; e
• seu aproveitamento e produção mineral.

Ao impedir a prática de qualquer ato ou medida que comprometa ou embarace a operacionalização e a continuidade das atividades de mineração autorizadas pelo poder concedente no título minerário, a nova norma se aproximou das regras praticadas no mercado de óleo e gás que, por meio da Resolução ANP 785/19, vedam a influência do credor sobre a gestão ou execução do objeto alvo da concessão.

Embora a Resolução ANM 90/21 tenha definido que os recursos sejam destinados a empreendimentos minerários, não há restrição no sentido de que recursos advindos dos financiamentos sejam revertidos ao próprio título minerário onerado pela garantia. Com isso, abre-se caminho para que, apoiados pela maior segurança jurídica trazida pela resolução, novos fluxos de capitais sejam direcionados ao setor.

Expectativas do mercado

A Resolução ANM 90/21 não abordou a possibilidade da constituição de garantias de natureza fiduciária sobre direitos minerários. Ainda que garantias dessa natureza façam parte do conjunto de garantias estruturadas para operações de financiamento de projetos, sua aplicação na garantia sobre direitos minerários continua a ser motivo de divergência entre especialistas e atores do setor.

Também não foi abordada pela Resolução ANM 90/21 a possibilidade de constituição de garantias sobre alvarás de pesquisa mineral. A medida seria especialmente relevante para o fomento de empresas menores, envolvidas em projetos ainda em estágios iniciais (as chamadas “junior companies”) e que normalmente enfrentam maiores restrições para acessar modalidades tradicionais de crédito.

Categoria: Ambiental

A Lei Federal 14.285, publicada em 30 de dezembro de 2021, promoveu alterações no Código Florestal (Lei Federal 12.651/12), na Lei de Uso e Parcelamento do Solo (Lei Federal 6.766/79) e na lei que trata da regularização fundiária das ocupações incidentes em terras da União na Amazônia Legal (Lei Federal 11.952/09). As mudanças afetam, especificamente, as Áreas de Preservação Permanente (APPs) localizadas no entorno de cursos d'água em áreas urbanas consolidadas. Entre as principais alterações, os municípios passam a ter competência legislativa para estabelecer extensões de faixas marginais de APP de forma distinta daquelas previstas no Código Florestal, levando em consideração características locais.

A norma federal recém-sancionada modificou o artigo 3º, inciso XXVI, do Código Florestal e define um novo conceito para área urbana consolidada.^[1] Além de estar incluída na zona ou no perímetro urbano da municipalidade (definido no plano diretor ou em lei municipal específica), a área deverá atender os seguintes critérios:

• dispor de sistema viário implantado;
• estar organizada em quadras e lotes predominantemente edificados; e
• apresentar uso predominantemente urbano, caracterizado pela existência de edificações residenciais, comerciais, industriais, institucionais, mistas ou direcionadas à prestação de serviços.

Além de cumprir esses requisitos, as áreas urbanas consolidadas serão definidas pela existência de ao menos dois dos seguintes equipamentos/sistemas de infraestrutura urbana implantados: drenagem de águas pluviais; esgotamento sanitário; abastecimento de água potável; distribuição de energia elétrica e iluminação pública; e limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos.

Uma modificação ainda mais significativa foi efetuada no art. 4º do Código Florestal, com a inclusão do § 10:

“§ 10. Em áreas urbanas consolidadas, ouvidos os conselhos estaduais, municipais ou distrital de meio ambiente, lei municipal ou distrital poderá definir faixas marginais distintas daquelas estabelecidas no inciso I do caput deste artigo, com regras que estabeleçam:

I – a não ocupação de áreas com risco de desastres;

II – a observância das diretrizes do plano de recursos hídricos, do plano de bacia, do plano de drenagem ou do plano de saneamento básico, se houver; e

III – a previsão de que as atividades ou os empreendimentos a serem instalados nas áreas de preservação permanente urbanas devem observar os casos de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental fixados nesta Lei."

A Lei 14.285/21 incluiu o § 5º no art. 22 da Lei 11.952/09, para estabelecer que os planos diretores e leis municipais de uso e parcelamento do solo deverão determinar os limites das APPs ciliares de cursos d’água naturais localizados em áreas urbanas, com a condição de serem ouvidos os conselhos estaduais e municipais de meio ambiente.

Foi alterado também o art. 4º da Lei 6.766/79. Com a nova redação, a extensão de áreas não edificáveis decorrentes de corpos d'água naturais em áreas urbanas consolidadas (seguindo-se, aqui, a nova definição fixada no inciso XXVI do art. 3º do Código Florestal, destacada anteriormente) será estabelecida a partir de estudos diagnósticos ambientais próprios, elaborados pelo município, devendo, ainda, guardar consonância com as leis municipais ou distritais responsáveis pelo planejamento territorial da municipalidade.

Antes da Lei 14.285/21, houve uma controvérsia envolvendo o tratamento dispensado às APPs urbanas. A questão é se caberia aplicar a esses casos o Código Florestal, com fixação de distanciamento mínimo que variava de 30 a 500 metros desde a borda da calha do leito regular dos corpos d'água – conforme a largura do corpo d’água – ou a Lei de Parcelamento do Solo, que veda edificações em distâncias inferiores a 15 metros de cada uma das margens do curso d'água. A polêmica foi pacificada pela tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Tema Repetitivo 1.010, na qual se fixou o entendimento da prevalência do Código Florestal para estabelecer a extensão não edificável nas APPs de qualquer curso d'água, perene ou intermitente, em trechos caracterizados como área urbana consolidada.

A partir de agora, com a edição da Lei 14.285/21, cada município deve elaborar um diagnóstico socioambiental, com critérios técnicos definidos, para determinar qual extensão de terra a partir das margens dos cursos d'água inseridos no perímetro urbano é considerada faixa de APP.

Vale acompanhar as discussões e os desdobramentos do tema nos tribunais superiores, até mesmo para verificar se haverá questionamentos sobre a constitucionalidade da Lei 14.285/21.

^[1] Antes da edição da Lei Federal 14.285/21, o Código Florestal se valia da definição de área urbana consolidada na Lei Federal 11.977/09, que versa sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida (PMCMV) e sobre a regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas, entre outras providências.

Categoria: Imobiliário

Nesse programa, Bruno Costa, sócio da prática Imobiliária, apresenta uma visão geral sobre o PL 4.188/21, conhecido também como o Marco Legal de Garantias. Ao longo do episódio, Bruno elenca os principais objetivos, possíveis efeitos, mudanças e oportunidades com a conversão do projeto em lei. Ouça!

Categoria: Contencioso

A partir da edição do novo Código de Processo Civil (CPC) e especialmente pela positivação de normas fundamentais do processo civil, não há espaço para que a técnica da jurisprudência defensiva^[1] continue a ser aplicada pelos tribunais superiores – sobretudo o Superior Tribunal de Justiça (STJ) – como forma de inadmitir recursos, impedindo que um processo chegue à solução justa e efetiva do mérito da causa.

A jurisprudência defensiva consiste na prática adotada pelos tribunais superiores, em especial o STJ, de não conhecer recursos ao supervalorizar os requisitos formais de admissibilidade.^[2] Muitas vezes, essa medida prejudica a garantia constitucional do acesso à Justiça, entendida como o direito à solução justa e efetiva do mérito da causa.

A nova sistemática processual inaugurada pelo CPC privilegia, em seus artigos 4º e 6º, o princípio da primazia do julgamento de mérito, que reforça a garantia constitucional do acesso à Justiça.^[3]

Apesar do esforço e do avanço normativo do CPC, a técnica da jurisprudência defensiva persiste no dia a dia dos tribunais, com a aplicação de súmulas de jurisprudência que impõem decisões descabidas de inadmissão de recursos.

Entre essas súmulas destaca-se a 182 do STJ, a qual preconiza que “é inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada”. Editada ainda sob a vigência do antigo CPC, essa súmula continua sendo aplicada pelo STJ. Em julgamento de embargos ocorrido em 2019, a 4ª Tuma do STJ reafirmou a “necessidade de que a parte, em agravo interno interposto contra decisão monocrática do relator proferida em agravo em recurso especial, impugne todos os fundamentos da decisão agravada”.^[4]

De acordo com a Súmula 182, o recorrente tem o ônus processual de impugnar todos os fundamentos da decisão agravada, o que não comporta qualquer exceção. Com base nesse entendimento, a Corte Especial do STJ, no julgamento do EAREsp 746.775/PR, em 30/11/2018, decidiu que o agravo em recurso especial deve obrigatoriamente impugnar todos os fundamentos da decisão de inadmissão recursal, mesmo que os fundamentos sejam autônomos.

No entanto, após esse julgado, não houve consenso entre os ministros sobre qual seria o destino de eventual agravo interno interposto contra a decisão monocrática de inadmissão proferida no agravo em recurso especial.

Diante disso, formaram-se duas correntes: a primeira entendia que a “parte poderia, em sede de agravo interno, deixar de impugnar um fundamento autônomo da decisão agravada, de modo que a matéria apenas seria abarcada pela preclusão”;^[5] para a segunda corrente, a mesma orientação aplicada ao agravo em recurso especial deveria ser adotada no agravo interno.^[6]

Em 20/10/2021, a Corte Especial do STJ se debruçou novamente sobre o tema, ao julgar o REsp 1.424.404/SP, e reconheceu que "deve prevalecer a jurisprudência desta Corte no sentido de que a ausência de impugnação, no agravo interno, de capítulo autônomo e/ou independente da decisão monocrática do relator — proferida ao apreciar recurso especial ou agravo em recurso especial — apenas acarreta a preclusão da matéria não impugnada, não atraindo a incidência da Súmula 182 do STJ".^[7] Adotou-se, portanto, o entendimento da primeira corrente.

Conforme a Corte Especial do STJ, “a decisão que não admite o Recurso Especial tem como escopo exclusivo a apreciação dos pressupostos de admissibilidade recursal. Seu dispositivo é único”. ^[8] Ou seja, ainda que a fundamentação permita concluir pela presença de uma ou de várias causas impeditivas do julgamento do mérito não existem capítulos autônomos, razão pela qual é necessária a impugnação de todos os seus fundamentos.

Por outro lado, concluiu-se que, “quando o relator decide monocraticamente o Recurso Especial ou o seu Agravo, ele o faz examinando cada fundamento isoladamente, fazendo surgir capítulos autônomos, o que possibilita a parte a liberdade para definir quais fundamentos serão impugnados, de modo que a omissão acarreta tão somente a preclusão da matéria, mas não impede seu conhecimento por aplicação da Súmula n. 182/STJ”.^[9]

A conclusão do julgado é um alento para aqueles que defendem um menor formalismo e esperam, cada vez mais, decisões do STJ que corroborem a garantia constitucional ao acesso à Justiça.

^[1] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Restrições ilegítimas ao conhecimento dos recursos. In: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de Direito Processual. Nona Série. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 280-281. O renomado jurista asseverava, ainda, que: “é inevitável o travo de insatisfação deixado por decisões de não conhecimento; elas lembram refeições em que, após os aperitivos e os hors d'oeuvre, se despedissem os convidados sem o anunciado prato principal” (In BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Restrições ilegítimas ao conhecimento dos recursos. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 386, ano 102, 2006, p. 155).

De acordo com o jurista, trata-se da técnica da “supervalorização de requisitos formais para inviabilizar a apreciação do mérito recursal”, o que não se deve tolerar a partir do novo código de caráter essencialmente instrumental, moderno e preocupado em afastar formalismos excessivos e descomedidos.

^[2] Parte da doutrina adota posicionamento mais severo, a exemplo de José Rogério Cruz e Tucci, que destaca: “É certo que determinados óbices à admissão dos recursos aos tribunais superiores são fruto de construção engenhosa, que guardam certa coerência hermenêutica com as regras processuais em vigor. Todavia, há, em significativo número, outras barreiras que mais se identificam à 'perversidade pretoriana', as quais não têm qualquer razão plausível para subsistirem no âmbito de um ordenamento jurídico civilizado, comprometido com a efetividade da tutela jurisdicional. (...) Ressalte-se que esta orientação, como ocorre na generalidade das vezes nas quais vem aplicada a denominada jurisprudência defensiva, evidencia que o direito material do recorrente não tem a menor relevância para o tribunal. Entendo, com o devido respeito, que tal posicionamento representa inarredável denegação de jurisdição. Realmente, no que toca ao STJ – o autodenominado 'Tribunal da Cidadania' –, a despeito de alguma flexibilização observada nos últimos tempos, continua ele se valendo de questiúnculas e estratagemas, no afã de afastar o julgamento do mérito do recurso, em detrimento de sua missão constitucional em prol da unidade da aplicação do direito federal” (CRUZ E TUCCI, José Rogério. Um basta à perversidade da jurisprudência defensiva. São Paulo, 2014. Disponível em: www.conjur.com.br/2014-jun-24/basta-perversidade-jurisprudencia-defensiva. Acesso em: 3/2/2022.

^[3] THEODORO JUNIOR, Humberto. Código de Processo Civil Anotado, 22ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 8).

^[4] Ver notícia veiculada no site do STJ sobre a aplicação da súmula, disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Em-agravo-interno--parte-deve-impugnar-todos-os-fundamentos-da-decisao-agravada-.aspx. Acesso em: 17/12/2021.

^[5] Migalhas, “Vitória da advocacia e derrota da jurisprudência defensiva no STJ!”. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/353646/vitoria-da-advocacia-e-derrota-da-jurisprudencia-defensiva-no-stj

^[6] FELÍCIO, Gabriel Bartolomeu e ADAMEK, Daniela Pina von. Vitória da advocacia e derrota da jurisprudência defensiva no STJ! Site Migalhas. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/353646/vitoria-da-advocacia-e-derrota-da-jurisprudencia-defensiva-no-stj

^[7] Ver decisão em inteiro teor no site Jusbrasil. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1317326990/embargos-de-divergencia-em-recurso-especial-eresp-1424404-sp-2013-0230570-3/inteiro-teor-1317327025

^[8] idem

^[9] Idem

Categoria: Tributário

Neste episódio, os sócios Diana Piatti Lobo e André Menon recebem a advogada sênior Carolina Amorim. Entre os temas abordados, estão a ADI 7077 e os desdobramentos do entendimento do STF a respeito da essencialidade de produtos e serviços no contexto da tributação pelo ICMS; no STJ, a afetação do Tema 1125 dos Recursos Repetitivos, que trata da tese da exclusão do valor do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS; no âmbito dos Tribunais Regionais Federais, o que há de novo nos litígios sobre a limitação da dedutibilidade do Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) para fins de IRPJ; no CARF, comentários sobre recente julgamento envolvendo a qualificação de despesas com publicidade como insumo da atividade de streaming. Ouça agora!

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Por Nei Zelmanovits, Bruno Racy, Adriano Schnur, Matheus Wassano Ishigaki e Antonio Mesquita

Alinhado à tendência de reduzir barreiras para exportações e importações de bens e serviços e promover investimentos produtivos e a livre movimentação de capitais, o novo marco legal do mercado de câmbio, instaurado pela Lei 14.286/21 (Nova Lei do Câmbio), consolida uma série de normativos a respeito do tema, alterando também vários dispositivos e revogando diversas normas nesse sentido.

Neste artigo, resumimos as principais mudanças que deverão ser implementadas quando a Nova Lei do Câmbio entrar em vigor, o que acontecerá em 30 de dezembro de 2022, um ano após a data de sua publicação. Não pretendemos dissecar todas as alterações, mas descrever aquelas com maior potencial de impacto e suas possíveis repercussões. Ressaltamos que alguns dos dispositivos listados a seguir não são autoaplicáveis. Deve ser observada a regulamentação pertinente e os requisitos regulatórios estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional (CMN) e pelo Banco Central (Bacen).

Pagamento em moeda estrangeira (artigo 13)

Anteriormente consolidadas no Decreto-Lei 857/69 e na Lei 8.880/94, as hipóteses para fixação de pagamento em moeda estrangeira de obrigações exequíveis no Brasil foram ampliadas pela Nova Lei do Câmbio.

Além daquelas historicamente previstas nas normas anteriores (por exemplo, em caso de cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação de obrigações decorrentes de contratos de exportação ou que de certa forma envolvam credor ou devedor não residente), foram incluídas novas hipóteses, como:

• contratos celebrados por exportadores em que a contraparte seja concessionária, permissionária, autorizatária ou arrendatária nos setores de infraestrutura; e
• contratos relativos à exportação indireta de que trata a Lei 9.529/97.

O CMN poderá autorizar a estipulação de pagamento em moeda estrangeira, quando essa medida puder mitigar o risco cambial ou ampliar a eficiência do negócio. O pagamento em moeda estrangeira de obrigações exequíveis no Brasil em desacordo com a nova norma deverá ser considerado nulo de pleno direito, como previsto nas normas anteriores.

As novas hipóteses atendem a anseios conhecidos no mercado. Ao permitir expressamente a indexação de contratos relativos à exportação indireta, a nova norma busca incentivar um mercado de operações dolarizadas que pode ser explorado por empresas atuantes na cadeia de exportação.

Ao determinar que contratos celebrados por exportadores em que a contraparte seja concessionária, permissionária, autorizatária ou arrendatária nos setores de infraestrutura possam ser pagos em moeda estrangeira, a Nova Lei do Câmbio elimina dúvidas e mitiga riscos sobre transações realizadas, em especial no setor de energia, com os contratos de compra e venda de energia indexados à variação do dólar (conhecidos como Power Purchase Agreements dolarizados), que compõem um mercado em franca expansão, sobretudo nos últimos anos.

Exportação (artigo 26)

A Nova Lei do Câmbio eliminou a restrição para o uso de recursos mantidos no exterior. De acordo com a nova norma, os exportadores brasileiros continuam com a prerrogativa de manter recursos decorrentes de suas exportações no exterior. No entanto, não existe mais a limitação de aplicar esses recursos somente em investimento, aplicação financeira ou pagamento de obrigação próprios do exportador. Também não é aplicável a proibição de usar esses recursos para empréstimo ou mútuo de qualquer natureza.

Aplicação de recursos captados no Brasil e no exterior (artigo 15)

Sinalizando uma alteração importante do regime jurídico em vigor desde meados da década de 1960, a Nova Lei do Câmbio prevê expressamente a possibilidade de instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Bacen alocarem, investirem e destinarem, para operação de crédito e de financiamento, no país e no exterior, os recursos captados no Brasil e no exterior. Esse dispositivo não é autoaplicável – deve ser observada a regulamentação pertinente e os requisitos regulatórios e prudenciais estabelecidos pelo CMN e pelo Bacen. A expectativa é que instituições financeiras brasileiras possam destinar recursos captados no Brasil a operações de crédito e financiamento no exterior, respeitadas as atividades específicas de cada instituição.

Ordens de pagamento em reais (artigo 6)

Em outra alteração em relação à antiga legislação, a Nova Lei do Câmbio estipula que os bancos autorizados a operar no mercado de câmbio poderão enviar ordens de pagamento de terceiros em reais ao exterior, por meio de contas em reais mantidas nos bancos de titularidade de instituições domiciliadas ou com sede no exterior e que estejam sujeitas à regulação e à supervisão financeira em seu país de origem. Tal regra não é autoaplicável. Para que ela tenha eficácia, deve-se respeitar os termos do regulamento a ser editado pelo Bacen. Anteriormente, o artigo 126 da Circular 3.691/13 limitava essa possibilidade aos residentes e domiciliados no exterior transitoriamente no país e aos brasileiros residentes ou domiciliados no exterior.

Essa medida se propõe a favorecer o uso do real em negócios internacionais, uma vez que permite o recebimento de ordens de pagamento de terceiros do exterior a partir de contas em reais mantidas no Brasil por meio de bancos estrangeiros. Ela será importante para desenvolver o mercado de correspondência bancária internacional do real e permitirá, inclusive, que bancos no exterior direcionados a empresas brasileiras ou a seus parceiros no exterior, diversifiquem a oferta de produtos e serviços em reais, até mesmo relacionados a investimentos no país e à liquidação de obrigações diretamente em moeda nacional.

Ingresso e saída de moeda nacional e estrangeira do Brasil (artigo 14 e artigo 19)

Para dar maior flexibilidade ao fluxo de recursos entre pessoas físicas, com a criação de um mercado de câmbio peer-to-peer até o limite transacional e condições mencionados, aumentou-se de R$ 10 mil para US$ 10 mil, ou seu equivalente em outras moedas, o limite de dinheiro em espécie (cash) que cada pessoa física pode portar ao sair ou ingressar no Brasil. A Nova Lei do Câmbio também passou a admitir a compra e venda de moeda estrangeira em espécie, no valor de até US$ 500 (ou equivalente), de forma eventual e não profissional, entre pessoas físicas.

Compensação privada (artigo 12)

A Nova Lei do Câmbio prevê a autorização para a compensação privada de créditos ou de valores entre residentes e não residentes. No entanto, essa norma não é autoaplicável, pois tal possibilidade está restrita às hipóteses regulamentadas pelo Bacen. Isso flexibiliza a antiga proibição à compensação privada contemplada pelo Decreto-Lei 9.025/46.

Prevenção à lavagem de dinheiro e combate ao terrorismo (artigo 4, §1º)

Alinhada aos imperativos de prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo, a Nova Lei do Câmbio prevê a adoção de medidas e controles destinados a prevenir a realização de operações no mercado de câmbio para a prática de atos ilícitos, como a lavagem de dinheiro e o financiamento do terrorismo, inclusive adotando cautelas em relação a cadastro, registro e monitoramento, observada a regulamentação a ser editada pelo Bacen.

A inclusão de medidas de controle de lavagem de dinheiro e combate ao terrorismo acompanham os padrões de mercado seguidos pelas instituições financeiras, que utilizam controles bastante rígidos ao analisar suas transações.

Remessas ao exterior (artigo 9)

Em resposta a um antigo anseio do mercado, a Nova Lei do Câmbio estabelece que as remessas para o exterior a título de lucros, dividendos, juros, amortizações, royalties, assistência técnica científica, administrativa e semelhantes ficam dispensadas de registro prévio no Bacen, apesar de continuarem sujeitas à apresentação de comprovante de pagamento do imposto de renda devido, conforme o caso.

A dispensa de registro dessas remessas tem o potencial de impactar diretamente empresas com acionistas e sócios estrangeiros e traz mais facilidades operacionais relacionadas aos aspectos financeiros, principalmente na prestação de contas.

Conta bancária em moeda estrangeira (artigo 5, IX)

Uma das medidas mais esperadas pelo mercado financeiro, com impactos importantes em transações envolvendo investidores no Brasil e no exterior, a Nova Lei do Câmbio também inovou ao determinar, novamente de forma indireta, a possibilidade de abertura de conta bancária no Brasil em moeda estrangeira, delegando ao Bacen o dever de regulamentar e implementar os requisitos para a sua legitimação.

Essa modificação tem o potencial de gerar impactos importantes em transações envolvendo investidores no Brasil e no exterior, pois pode mitigar o risco de variação cambial e reduzir custos transacionais com operações de derivativos e fechamento de câmbio.

Conta de domiciliado no exterior (artigo 5, §4º)

As contas em reais de não residentes terão o mesmo tratamento das contas em reais de residentes, sem prejuízo dos requisitos e procedimentos que o Bacen vier a estabelecer, inclusive com relação a ordens de pagamento em reais para o exterior.

Conforme descrito acima, espera-se e, em alguns casos, é necessário que normativos do CMN e do Bacen sejam futuramente publicados para regulamentar alguns dos dispositivos previstos na Nova Lei do Câmbio. Por se tratar de uma lei que consolida uma série de mudanças e inovações e por encontrar-se atualmente em período de vacância, novas alterações podem ser implementadas até a sua entrada em vigor, para refletir eventuais necessidades que os diversos agentes e participantes do mercado venham a identificar.