Categoria: Contencioso

O direito administrativo vem passando por acelerada mudança em seus paradigmas. Outrora centrado em conceitos clássicos (embora nem sempre tangíveis), como supremacia e indisponibilidade do interesse público, a área vem se curvando à realidade: há fatos da vida sensível, como crises ambientais e dinâmicas sociais, que impactam diretamente na vida de toda a coletividade. As questões que decorrem desses fatos demandam respostas complexas, que não têm solução por meio de imposições estatais, mas devem ser concertadas entre os mais diversos segmentos da sociedade, como empresas, sociedade civil, entidades do terceiro setor, entre outros. É o caso das recentes práticas relacionadas à consensualidade administrativa, cujos limites e possibilidades ainda estão sendo definidos pela interação público-privada.

O conceito de “sociedade do risco”, cujo maior expoente foi o sociólogo alemão Ulrich Beck, é uma matriz teórica possível para explicar a mudança nos paradigmas clássicos do direito administrativo. Para esse autor, o desenvolvimento tecnológico acelerado que marca a atualidade traz, de um lado, melhorias na qualidade de vida dos cidadãos, mas, de outro, gera riscos (especialmente ambientais) cujos reflexos podem assumir escala global. As capacidades para mitigação desses riscos escapam das atribuições tradicionais das instituições, como é o caso do Estado, e dos mecanismos convencionais para resolução de problemas, como o exercício do poder extroverso pela Administração Pública. A produção de bens de consumo em larga escala, a exploração da energia nuclear ou as atividades mineradoras entregam bens essenciais à vida em sociedade, mas acarretam riscos potenciais ou atuais que igualmente podem atingir a todos, e com consequências que nem sempre estão devidamente equacionadas.

Nesse sentido, é cada vez mais comum a concertação de interesses entre o Estado e particulares, com a relativização de princípios como a indisponibilidade e a supremacia do interesse público, que classicamente são utilizados como fundamentos para submissão dos particulares aos interesses titularizados pelo Estado, para (em aparente paradoxo) maximizar a busca do interesse público, seja na prevenção de danos (gerenciamento de riscos), seja na busca de soluções caso esses danos efetivamente ocorram (gestão de crises). A Administração Pública flexibiliza sua posição fiscalizatória e sancionatória em busca de papéis mais participativos e gerenciais na efetiva solução dos problemas, em especial para os fenômenos de grande repercussão ambiental e social.

A atuação consensual, caracterizada especialmente pela celebração de acordos bilaterais ou multilaterais, que contemplam tanto os interesses específicos titularizados pela Administração Pública como os interesses individuais legítimos e protegidos pelo ordenamento jurídico, já está presente no ordenamento jurídico há anos, a exemplo do Decreto Lei 3.365/41 (acordo em desapropriação), do Decreto 94.714/87 (celebração de termos de compromisso) e do microssistema de direitos difusos e coletivos (termos de ajustamento de conduta), mas atingiu seu ponto de inflexão apenas recentemente.

Um exemplo é a Lei 13.140/2015, que cria arcabouço jurídico sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública. Ela prevê a possibilidade de a União e unidades federativas constituírem câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos entre órgãos e entidades da Administração ou entre a Administração e particulares.

Na esteira desse desenvolvimento normativo, as alterações recentes ao texto da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto Lei 4.657/42) consolidaram o modelo de controle consensual da Administração Pública, mediante a criação de mecanismos bilaterais, como a celebração de “compromissos com os interessados”, voltados a soluções jurídicas proporcionais, equânimes, eficientes e compatíveis com os interesses gerais. A celebração desses ajustes também tem-se revelado uma ferramenta inovadora no gerenciamento de risco e gestão de crises, em oposição às medidas contenciosas tradicionais.

A disciplina jurídica e a adoção de mecanismos consensuais nas práticas administrativas evidenciam a relativização de uma relação rigidamente hierarquizada e entre a Administração e destinatários. Os mecanismos consensuais de solução de conflitos na reparação de eventos de grandes proporções criam um lócus para diálogo e definição de atribuições aos particulares responsáveis pela reparação dos danos, as necessidades da Administração e o interesse público. Um exemplo interessante dessas práticas são os acordos setoriais para logística reversa de resíduos sólidos, como embalagens plásticas para armazenamento de óleo lubrificante e lâmpadas fluorescentes, resíduos contaminantes dos lençóis freáticos e que colocam em risco a saúde de toda a coletividade. Essas modalidades de acordo revelam a importância do papel do Estado na definição e no monitoramento e avaliação das metas, bem na divulgação do acordo e das práticas aos demais setores da sociedade.

O gerenciamento de riscos de larga escala demanda diálogo estreito e transparente com os demais segmentos envolvidos, em que a negociação de soluções arrojadas seja um efetivo instrumento de política ambiental. E aos operadores do direito administrativo, seja no setor público ou privado, é fundamental desenvolver habilidades de leitura e construção de cenários de solução de conflitos e técnicas de negociação em ambientes mais cooperativos e horizontais.

Categoria: Trabalhista

A Medida Provisória 1.108, publicada em 28 de março, modificou substancialmente as regras sobre teletrabalho previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Entre as principais alterações, destacam-se:

• Equiparação do home office ao teletrabalho

O trabalho remoto realizado não preponderantemente fora das dependências do empregador (home office) foi equiparado ao teletrabalho/trabalho remoto: a partir de agora, a prestação de serviços fora das dependências do empregador, de maneira preponderante ou não, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação, que, por sua natureza, não se configure como trabalho externo, caracterizam o regime de teletrabalho ou trabalho remoto. Dessa forma, teletrabalho e trabalho remoto passam a ser sinônimos para todos os fins.

• Controle de jornada

A partir de agora, apenas empregados em regime de teletrabalho que prestam serviço por produção ou tarefa são isentos de controle de jornada. Ou seja, empregadores com mais de 20 empregados devem controlar a jornada de todos os empregados (que não sejam externos ou cargos de confiança), inclusive dos que estão em regime de teletrabalho e não atuem por produção ou tarefa.

• Ajuste contratual

A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho: em razão da equiparação do home office ao teletrabalho, o home office agora também deve ser regulado por acordo individual ou política interna com adesão individual dos empregados.

• Estagiários e aprendizes

A adoção do regime de teletrabalho para estagiários e aprendizes passou a ser expressamente permitida: aqui, a norma alcançou o que já acontece na prática.

• Enquadramento sindical

Aos empregados em regime de teletrabalho, aplicam-se as disposições previstas na legislação local e nas convenções e acordos coletivos de trabalho relativas à base territorial do estabelecimento de lotação do empregado. Com isso, a medida provisória passou a dispor expressamente que, quando o local da prestação de serviços não é relevante para o trabalho, o enquadramento sindical segue o local da sede do empregador, em linha com o entendimento da jurisprudência.

• Teletrabalho no exterior

Aplica-se a legislação brasileira ao contrato de trabalho do empregado admitido no Brasil que optar pela realização de teletrabalho fora do território nacional, excetuadas as disposições da Lei 7.064/82, salvo ajuste em contrário: com isso, a medida provisória afastou o risco de caracterização de transferência temporária para o exterior, prevenindo potenciais litígios envolvendo o tema.

A medida provisória também trouxe alguns esclarecimentos sobre o teletrabalho:

• o comparecimento, ainda que habitualmente, às dependências do empregador para a realização de atividades específicas, que exijam a presença no estabelecimento, não descaracteriza o regime de teletrabalho.

• o empregado submetido ao regime de teletrabalho poderá prestar serviços por jornada ou por produção ou tarefa.

• acordo individual poderá dispor sobre horários e meios de comunicação entre empregado e empregador, desde que assegurados os repousos legais.

• empregadores deverão conferir prioridade a empregados com deficiência e empregados e empregadas com filhos ou criança sob guarda judicial até quatro anos de idade na alocação em vagas de teletrabalho ou trabalho remoto.

• o empregador não será responsável pelas despesas resultantes do retorno ao trabalho presencial caso o empregado tenha optado pela realização do teletrabalho fora da localidade prevista no contrato, salvo ajuste em contrário.

• o tempo de uso de equipamentos tecnológicos e de infraestrutura necessária, e de softwares, de ferramentas digitais ou de aplicações de internet utilizados para o teletrabalho, fora da jornada de trabalho normal do empregado, não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou em acordo ou convenção coletiva de trabalho – ou seja, para atividades em regime de teletrabalho que necessitem de empregados em prontidão ou sobreaviso, seria possível ajustar o pagamento de valores sem desnaturar o teletrabalho e o regime de exceção ao controle de jornada dos empregados que atuem por produção ou tarefa.

• o regime de teletrabalho não se confunde e nem se equipara à ocupação de operador de telemarketing ou de teleatendimento.

Apesar de a medida provisória produzir efeitos jurídicos desde a data da sua publicação, sua transformação em lei depende de aprovação do Poder Legislativo.

Em razão das substanciais alterações introduzidas, as empresas que já implementaram políticas de teletrabalho, home office ou trabalho remoto devem reavaliar e ajustar suas práticas para adequá-las às novas regras.

Obrigações dos empregadores dispostas pela medida provisória perderão seu efeito na hipótese de o texto não ser convertido em lei. Ajustes contratuais feitos durante a vigência da medida provisória terão seus efeitos para além do seu término.

O Machado Meyer Advogados continuará acompanhando a evolução do assunto e seus potenciais desdobramentos.

Categoria: Contencioso

 A Lei 11.101/05 (Lei de Recuperações Judiciais e Extrajudiciais e Falência), que regula os processos de recuperação judicial, previu, em seu artigo 49, §3º, que o “credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis” não terá seu crédito submetido “aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais”.

Desde que a LRF entrou em vigor, esse dispositivo tem sido objeto de discussões nos tribunais em relação à extensão da proteção concedida pela norma aos credores com garantias fiduciárias.

Um dos pontos de divergência diz respeito à posição ocupada por aquele que tem crédito com garantia fiduciária nos casos de recuperação judicial de devedor/coobrigado que não é o titular do bem dado em garantia fiduciária. O questionamento é: permanece a não sujeição do crédito (extraconcursalidade) à recuperação judicial ainda que o bem dado em alienação e/ou cessão fiduciária seja de titularidade de terceiro que não consta no pedido de recuperação judicial?

Imaginemos a situação em que “A” é credor de “X” e “Y”, devedores solidários. “Y” alienou fiduciariamente um imóvel de sua titularidade em garantia à dívida com “A”. A controvérsia mencionada surge no caso de eventual pedido de recuperação judicial de “X” apenas. Nesse caso, “A” deverá ser considerado um credor extraconcursal em razão da existência de alienação fiduciária? Ou seu crédito deverá considerado quirografário, já que a garantia fiduciária foi prestada por “Y”, que não é um dos requerentes da recuperação judicial de “X”?

Em 2016, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tratou dessa questão e deu provimento a recurso especial interposto por credor contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que havia estabelecido como concursal o crédito garantido por alienação fiduciária cujo fiduciante não constava no polo ativo do pedido de recuperação judicial.^[1] O STJ destacou que a LRF teria estabelecido que não apenas os bens alienados fiduciariamente, mas também os próprios contratos com tais garantias não seriam afetados pela recuperação judicial.

Assim, estabeleceu-se que o crédito do credor não estaria sujeito à recuperação judicial do devedor que não prestou a garantia fiduciária. Em outras palavras, o STJ reconheceu que o privilégio atribuído pela LRF aos créditos dessa natureza decorreria da existência de garantia fiduciária, independentemente da identificação do fiduciante com a recuperanda.

Apesar do entendimento do STJ, o Grupo de Câmaras de Direito Empresarial do TJSP (GCDE) aprovou o Enunciado VI, em 18.02.2019, que estabelece como “Inaplicável o disposto no art. 49, § 3º, da Lei 11.101/05, ao crédito com garantia prestada por terceiro, que se submete ao regime recuperacional, sem prejuízo do exercício, pelo credor, de seu direito contra o terceiro garantidor.” Ou seja, na situação hipotética envolvendo a recuperação judicial de “X”, o GCDE entende que o crédito de “A” deveria ser listado como sujeito à recuperação judicial, o que não prejudicaria o exercício dos seus direitos contra “Y”, devedor fiduciante. Em caso de satisfação da totalidade ou parte da dívida com a excussão da garantia, as consequências se refletiriam no crédito sujeito à recuperação judicial.

A justificativa divulgada para a aprovação do enunciado aponta que não seria admitida a classificação como extraconcursal do crédito contra o devedor em recuperação judicial “em razão da inexistência de vinculação de bem específico de titularidade da recuperanda à satisfação da obrigação”, o que implicaria na submissão do crédito à recuperação judicial com os demais créditos. Situação diversa seria se houvesse “garantia prestada pela própria recuperanda, [em que] haverá especial comprometimento de seu patrimônio, de modo a justificar a extraconcursalidade”, aponta o GCDE.

Devido a alterações na reforma da LRF promovida pela Lei 14.112/20, o GCDE do TJSP se reuniu em 27 de abril de 2021 para revisar diversos dos seus enunciados. Especificamente quanto ao Enunciado VI, deliberou-se pela sua manutenção em sua redação original, sob a justificativa de que a questão ainda seria controversa, pois ainda precisaria “sofrer uma melhor definição pelo STJ.”

Em setembro de 2021, a Terceira Turma do STJ proferiu nova decisão sobre a matéria, em linha com o seu entendimento anterior.^[2] Diante dessa nova decisão, a 2ª Câmara de Direito Empresarial do TJSP, que integra o GCDE, chegou a afastar o entendimento contido no Enunciado VI para adotar a posição do STJ.^[3]

No entanto, no apagar das luzes do ano passado, em uma das últimas sessões de julgamento, a Terceira Turma do STJ julgou o Recurso Especial 1.953.180/SP, de relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Apesar de a decisão não reconhecer uma expressa mudança no entendimento do STJ, nos parece que o seu julgamento pode indicar uma virada na posição sobre o tratamento da garantia de terceiro na recuperação judicial.

No caso, discutia-se a possibilidade de prosseguimento da execução com expropriação de bens de empresas em recuperação judicial que figuraram como avalistas de dívida também garantida por alienação fiduciária de bem pertencente ao devedor principal. Com base nos entendimentos anteriores do STJ, o credor defendeu a possibilidade de penhora de bens das avalistas, visto que a extraconcursalidade não se limitaria aos bens alienados fiduciariamente.

A Terceira Turma negou provimento ao recurso especial do credor e estabeleceu que “é o objeto da garantia que traça os limites da extraconcursalidade do crédito” e “o crédito será concursal ou extraconcursal a depender da situação em que estiver sendo exigido”. O voto concluiu ainda que os bens das avalistas-recuperandas não poderiam ser utilizados para satisfação da execução proposta pelo credor, pois elas não seriam as proprietárias do bem dado em alienação fiduciária, e o patrimônio de ambas estaria destinado ao pagamento dos credores sujeitos à recuperação judicial.

Diante de tais conclusões, nos parece que o STJ deu uma guinada no seu entendimento a partir do julgamento do Recurso Especial 1.953.180/SP, aproximando-se do estabelecido na Enunciado VI do GCDE do TJSP. Essa afirmação se sustenta nos seguintes pontos:

• a sujeição ou não do crédito à recuperação judicial dependeria da situação em que o crédito for exigido. Essa premissa também se verifica no Enunciado VI, que reconhece que a não sujeição do crédito dependeria da identidade entre a recuperanda e o fiduciante; e

• o devedor/coobrigado em recuperação judicial que não prestou a garantia fiduciária não poderia ter seus bens atingidos em execução movida pelo credor fiduciário. Esse ponto também estaria em linha com o entendimento do GCDE, visto que ele tampouco admite o prosseguimento de execução individual contra a recuperanda que não prestou garantia fiduciária, por entender que essa situação envolveria uma dívida concursal.

Por se tratar de uma única e recente decisão nessa linha^[4], entendemos ser oportuno acompanhar futuras decisões do STJ sobre o tema. Novos julgamentos sobre a situação das garantias de terceiro na recuperação judicial e seus efeitos permitirão verificar se, de fato, há um alinhamento do entendimento da corte superior ao disposto no Enunciado VI do GCDE ou se a decisão proferida no Recurso Especial 1.953.180/SP pode ser considerada um precedente isolado sobre a controvérsia.

^[1] STJ, REsp 1549529/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 18.10.2016.

^[2] STJ, Recurso Especial 1.938.706 – SP, Terceira Turma, rel. min. Nancy Andrighi, j. 14.09.2021

^[3] TJSP, Agravo de Instrumento 2031156-40.2021.8.26.0000, des. rel. Maurício Pessoa, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 28/10/2021.

^[4] Embargos de divergência foram opostos no Recurso Especial 1.953.180/SP, mas não foram conhecidos por suposta ausência de similitude fática do acórdão paradigma suscitado pelo embargante, conforme decisão monocrática do início de março de 2022.

Categoria: Direito digital e proteção de dados

Por Mauricio Tamer e Jade Stefanie

Novas diretrizes sobre circulação, tratamento e compartilhamento de dados têm sido discutidas pela Comissão Europeia, que adotou uma proposta de regulamentação para criar uma economia baseada em dados sólida, capaz de acompanhar o processo de transformação digital no bloco europeu.

A ação posiciona a União Europeia na dianteira das iniciativas regulatórias voltadas para o controle do fluxo de dados e modelos de economia digital. Ressalte-se que o fluxo de dados é uma premissa valiosa em um processo de transformação digital e mantê-lo em equilíbrio é tão importante como a proteção de dados pessoais.

O Data Act faz parte da discussão de um conjunto de ações e políticas da estratégia de dados para traçar o futuro digital da Europa. O plano estratégico pretende abarcar um macroescopo, desde medidas de cibersegurança e inteligência artificial a políticas de educação digital e democracia nas mídias.

O regulamento visa consolidar e fortalecer a economia digital europeia ao tornar mais justa e segura a partilha e o tratamento de dados industriais, estimular a concorrência no mercado de dados e abrir oportunidades de inovação.

Entre as propostas do Data Act, estão:

• Medidas que possibilitem aos usuários de dispositivos conectados acessar os dados gerados por eles – frequentemente coletados exclusivamente pelos fabricantes – e compartilhá-los diretamente com terceiros;
• Medidas para reequilibrar o poder de negociação sobre partilha de dados entre empresas com pesos muito desiguais, incluindo a adoção de modelos de contratos que permitam uma partilha mais igualitária;
• Meios para organismos do setor público poderem utilizar dados coletados pelo setor privado em casos de emergências e circunstâncias excepcionais; e
• Novas regras que possibilitem aos usuários estabelecer salvaguardas em relação a transferências ilícitas de dados e mudar de prestador de serviços de processamento de dados em nuvem.

Entre as principais questões, está também o controle do fluxo de dados para operações comerciais, seja em relação a empresas e consumidores ou entre empresas envolvidas em negociações.

A inclusão de salvaguardas e a capacidade de o titular dos dados ter maior autonomia e controle de informações a seu respeito impactam diretamente a avaliação de projetos e as estratégias de negócios. Dados são ativos importantes que alimentam sistemas flexíveis de produção e tomadas de decisão, dessa forma, delimitar o alcance da posse desses ativos é um fator decisivo em relações comerciais.

Categoria: Gerenciamento de Crises

O Ministério Público do Trabalho divulgou que as denúncias de assédio moral no trabalho cresceram 51,4% durante a pandemia, em São Paulo e Santos. Neste episódio, Roberta Leonhardt conversa com Andréa Massei, sócia do Trabalhista, sobre os impactos e os riscos para as empresas que sofrem denúncias de assédio moral e sexual. Confira!

Categoria: Contencioso

Em uma década marcada pela proliferação de investimentos sustentáveis, a Cédula de Produto Rural (CPR) Verde surge como potencial fonte de financiamento do setor agropecuário brasileiro. Trata-se de um instrumento que visa angariar recursos financeiros para manter a operação agropecuária e, ao mesmo tempo, preservar a biodiversidade.

Recentemente, a Lei 8.929/94 (Lei da CPR) sofreu várias alterações por meio da Lei 13.986/20 (Lei do Agro). Entre elas, chama a atenção a inclusão do inciso II no §2º do art. 1.º, que permitiu a emissão de CPRs “relacionadas à conservação de florestas nativas e dos respectivos biomas e ao manejo de florestas nativas no âmbito do programa de concessão de florestas públicas, ou obtidos em outras atividades florestais que vierem a ser definidas pelo Poder Executivo como ambientalmente sustentáveis”, operação recentemente regulamentada pelo Decreto 10.828/21.

Com as alterações, surge a possibilidade de o produtor rural ser remunerado por uma atividade que já realiza em estrito cumprimento da lei – manutenção e conservação de mata nativa, como é o caso da reserva legal^[1] – e receber incentivo para ampliar essa atividade, o que ajudará a mitigar o dano ambiental muitas vezes atribuído à produção rural. Além disso, a medida contribuirá para a melhora da imagem do agronegócio brasileiro no mercado interno e externo, frequentemente responsabilizado pelo desmatamento.

Sob a ótica de financiamento, não faltam interessados na aplicação e difusão do instrumento. Companhias que, por força da sua atividade, lançam gases nocivos no meio ambiente poderão usar um mecanismo capaz de garantir os créditos de carbono necessários para compensar os danos que provocam, independentemente de atuarem no território brasileiro ou não.

Um fator que contribui e serve de incentivo para a difusão do documento é a Política Nacional de Pagamentos por Serviços Ambientais (Lei 14.119/21). Essa norma reforça a abordagem mais sustentável da questão ambiental e cria o cenário perfeito para novos investimentos no setor, quando se soma aos compromissos assumidos pelo Brasil na recente COP 26, como o pacto para reduzir a emissão do gás metanol em até 30% até 2030 e a declaração para restauração e proteção das florestas do planeta – o que inclui a Amazônia brasileira –, com investimentos estimados em US$ 19,2 bilhões.

Ainda há questões a serem superadas para popularizar o título, como saber a quem será atribuída a responsabilidade pela certificação do instrumento, a forma como será realizado o acompanhamento dos compromissos firmados, o papel das instituições governamentais em sua validação e como será regulado o mercado de crédito de carbono brasileiro, entre outras questões.

Apesar de todas essas indefinições, não há sinal de impedimento para quem já quiser aproveitar as mudanças implementadas. A conservação ambiental, por meio do uso de técnicas de monitoramento de safra/produto conhecidas do mercado, poderá ser uma condicionante ou até a garantia para a emissão de uma CPR tradicional. Aqueles que veem as alterações implementadas na Nova Lei do Agro como oportunidade de novos negócios já estão na dianteira para aproveitar os benefícios proporcionados por essas inovações legais. Com a CPR Verde eles poderão obter financiamento e, ao mesmo tempo, investir em sustentabilidade, algo muito bem-visto atualmente pelo mercado.

^[1] Lei 12.651/12, art. 12.

Categoria: Concorrencial e antitruste

Em julgamento recente de operação envolvendo investimento de grandes tradings de commodities em joint venture que atua na intermediação de frete rodoviário, o Tribunal Administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) abordou riscos concorrenciais relacionados à atuação colaborativa de concorrentes e mecanismos para mitigá-los.

O tema é de extrema relevância, considerando que operações entre empresa rivais, como joint ventures, acordos de compartilhamento de infraestrutura e contratos associativos, são celebradas com frequência nos mais diversos setores.

Operações dessa natureza costumam ter objetivos pró-competitivos, como alcançar economias de escala, diluir riscos e custos na implementação de um novo projeto ou obter melhores resultados em pesquisa e desenvolvimento, entre outros. No entanto, a colaboração entre empresas rivais pode prejudicar a concorrência e os consumidores, por gerar risco de troca de informações sensíveis e aumentar a capacidade ou incentivo para elevar os preços e/ou reduzir a produção, a qualidade do serviço e a inovação – preocupação que pode recair não somente sobre o mercado diretamente afetado pela operação, mas também sobre outros mercados nos quais as partes sejam concorrentes efetivos ou potenciais.

Por essa razão, acordos de colaboração entre concorrentes tendem a passar por um escrutínio cuidadoso do Cade, que leva em consideração fatores como as participações de mercado das empresas envolvidas, as características de competição no mercado relevante e a forma como a operação foi estruturada, para avaliar se há riscos de troca de informações sensíveis e/ou incentivos e condições para coordenação entre as partes que possam facilitar a colusão explícita ou tácita em outros mercados onde atuam de forma independente.

Em linha com a prática internacional, quando o Cade entende ser necessário intervir em acordos dessa natureza, o órgão geralmente requisita a adoção de chinese walls e programas de compliance robustos, além da condução dos negócios conjuntos dos concorrentes por uma administração independente. Pode-se exigir que:

• dados sensíveis das atividades dos sócios fora do escopo da joint venture que sejam necessários à sua atuação conjunta sejam coletados, processados e analisados por um terceiro independente;

• as informações operacionais sensíveis da joint venture fornecidas aos sócios sejam limitadas ao essencial para assegurar o monitoramento e a proteção do seu investimento no negócio; sejam restritas e protegidas das demais empresas dos grupos dos sócios por meio de barreiras físicas e eletrônicas, treinamentos de compliance e mecanismos de monitoramento contínuos; e/ou sejam transmitidas de forma agregada, defasada ou anonimizadas;

• haja sempre convocação prévia para todas as reuniões de sócios ou de órgãos de gestão da joint venture, com pauta clara e precisa, com proibição expressa de que sejam tratadas matérias que impliquem a troca de informações sobre os negócios individuais dos sócios fora do perímetro da joint venture, registrando-se em ata todas as matérias discutidas nessas reuniões;

• as reuniões entre sócios e membros dos órgãos de gestão sejam monitoradas por um advogado externo, para impedir a troca informações sensíveis relativas a seus negócios individuais; e/ou

• funcionários e/ou membros dos órgãos de gestão da joint venture sejam proibidos de atuar também em outras empresas dos grupos econômicos dos sócios, ou até mesmo na gestão de empresas concorrentes de outros grupos (interlocking directorates).

É importante avaliar os riscos concorrenciais antes da celebração do acordo de atuação conjunta de concorrentes e conceber mecanismos de governança e protocolos antitruste antes de submeter a operação à análise do Cade, para evitar uma análise mais longa pelo órgão e até mesmo a necessidade de negociar remédios para obter sua aprovação.

Categoria: Institucional

Estreando a nossa série de episódios culturais, Antonio Meyer e Daniella Zagari batem um papo com o professor Fábio Ulhoa Coelho sobre o seu mais recente livro: Biografia não autorizada do direito, editado pela Martins Fontes. A entrevista destaca os principais assuntos, curiosidades e questionamentos trazidos pela obra, que apresenta uma visão mais ampla sobre o Direito. Ouça agora!

Categoria: Infraestrutura e Energia

Desde o seu advento em 1992, a Lei de Improbidade Administrativa, Lei Federal 8.429, vem evoluindo, seja pela interpretação dos nossos tribunais ou por reformas legislativas, na busca de um difícil equilíbrio: de um lado, combater o mau agente público e, portanto, dissuadir o comportamento desonesto ou o descaso com os princípios que regem a Administração Pública; de outro, não coibir o agente público bem-intencionado de, no exercício de suas funções, tomar decisões que visem ao melhor interesse público, ainda que tais decisões não se mostrem as mais efetivas ou acertadas no futuro.

Durante os primeiros anos em que a lei vigorou, prevalecia a percepção de haver menor combate à impunidade. O pêndulo foi se deslocando para um gradual endurecimento da norma. Leis de 2005, 2014 e 2015, por exemplo, acrescentaram novos itens às listas não taxativas de atos de improbidade associados ao enriquecimento ilícito (art. 9º), lesão ao erário (art. 10º) ou violação dos princípios da Administração Pública (art. 11). Tribunais fixaram jurisprudência admitindo o dolo meramente genérico para os atos de improbidade então baseados em conduta necessariamente dolosa (arts. 9º e 11). Bastava assim que o agente público tivesse incorrido voluntariamente numa conduta vedada, independentemente de má-fé ou propósito específico.

O endurecimento da Lei de Improbidade teve seu ápice durante a Operação Lava Jato, que gerou um grande número de demandas e condenações.

Entretanto, se uma dose crescente de rigor à lei contribuiu para reduzir a percepção de impunidade do gestor público mal-intencionado, por outro lado gerou um grave e indesejável efeito colateral: a paralisia administrativa. Mesmo o agente público zeloso prefere não tomar decisões, com receio de que elas sejam questionadas pelos órgãos de controle e desencadeiem processos de responsabilização pessoal.

Esse apagão das canetas traz grandes prejuízos à Administração Pública, aos agentes privados e à sociedade, pois projetos são paralisados e serviços públicos precariamente prestados.

Como reação a esse cenário, em abril de 2018, a Lei 13.655, batizada Lei da Segurança Jurídica, introduziu novos dispositivos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Entre as inovações para o tema aqui analisado, destaca-se o artigo 28, segundo o qual “o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas (apenas) em caso de dolo ou erro grosseiro”.

Inspirada nesse artigo, a Lei 14.230/21 reforçou o combate à mencionada paralisia administrativa. Ela trouxe nova redação à Lei de Improbidade para, entre outras mudanças, afastar os ilícitos culposos, impondo sanções apenas às condutas dolosas. A Lei 14.230/21 parece ter ido além da própria Lei 13.655/18, pois sequer referiu-se ao erro grosseiro.

Diversas outras mudanças promovidas pela nova lei também caminharam para abrandar a Lei de Improbidade. Entre elas, destacam-se:

• A conduta dolosa deverá envolver o propósito específico de alcançar o resultado ilício (art. 1º, §§2º e 3º), afastado, portanto, o dolo genérico;
• As sanções também foram atenuadas. Por exemplo, na sua redação anterior, a Lei de Improbidade previa multas de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial indevido, sem prejuízo da obrigação de reparar o dano. A Lei 14.320/21 reduziu a multa, como regra, para o valor do acréscimo patrimonial;
• Um mesmo ato ilícito não poderá dar ensejo a sanções civis e administrativas na Lei de Improbidade e em outras leis. Assim, por exemplo, os atos apenados pela Lei Anticorrupção (Lei 12.846) não poderão ser apenados pela Lei de Improbidade (art. 12, §7º);
• Os danos causados por ato lesivo ao patrimônio público devem agora ser comprovados efetivamente, e não mais meramente presumidos (art. 17-C, I);
• A competência para a propositura da ação de improbidade passa a ser atribuída somente ao Ministério Público, e não mais à entidade pública lesada.

As profundas mudanças promovidas na Lei de Improbidade vêm provocando aplausos e fortes críticas. Ainda é cedo para saber como nossos tribunais reagirão e interpretarão a nova redação da lei e se ela, com o tempo, alcançará ou não um melhor equilíbrio entre o combate à impunidade e a defesa do agente público bem-intencionado.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

O mercado de produtos audiovisuais, antigamente dominado por gravadoras e produtoras e, mais recentemente, também por serviços de streaming, tem chamado a atenção de investidores institucionais, em geral voltados a outros setores e segmentos. A previsibilidade do fluxo de receitas com royalties tem atraído gestores de ativos alternativos e até tradicionais firmas de private equity, como KKR, Pimco e Blackstone. Em parceria com consultoras especializadas, os players buscam uma série de ativos de propriedade intelectual, incluindo catálogos musicais, livros, filmes e até jogos de videogame para incluir em seus portfólios.^[1]

No caso dos catálogos musicais, artistas detentores de direitos autorais veem diversos benefícios e oportunidades nessas operações. Por exemplo, alguns buscam recompor receitas em razão do cancelamento de shows durante os anos de pandemia, enquanto outros pretendem estruturar a transmissão de seu patrimônio já consolidado e evitar disputas entre herdeiros.

A tendência de aquecimento no mercado de direitos autorais não é diferente no Brasil. A indústria fonográfica brasileira, que já teve faturamento anual superior a US$ 1 bilhão na década de 1990, vem se recuperando e permanece como a maior produção fonográfica da América Latina.^[2]

Segundo relatório da Federação Internacional da Indústria Fonográfica (IFPI, em inglês), a renda com músicas produzidas no Brasil aumentou 24,5% só em 2020 – com um total de US$ 306,4 milhões gerados. Houve crescimento expressivo da reprodução de músicas em plataformas de streaming na região.^[3]

No Brasil, os direitos autorais sobre obras musicais são protegidos pela Lei 9.610/98, que garante ao autor direitos morais e patrimoniais sobre suas criações. Os direitos morais são personalíssimos, irrenunciáveis e intransferíveis, enquanto os patrimoniais podem ser licenciados ou alienados a terceiros, de forma não muito diferente de outras formas de propriedade. A proteção legal é conferida automaticamente, desde o momento da criação da obra protegida, e independe de registro em órgão público.

Para a exploração dos direitos e recebimento de royalties e outras receitas, além da possibilidade de licenciamento ou da cessão de direitos autorais diretamente pelo autor ou pelo novo titular dos direitos (por exemplo, uma gravadora que comprou os direitos patrimoniais do artista), é prática de mercado vincular o artista ou titular dos direitos a uma associação de gestão coletiva e o cadastro de seu repertório nessa associação.

As associações de gestão coletiva atuam como mandatárias de um grupo de artistas e estão concentradas no Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (Ecad). O Ecad é o principal ator da gestão coletiva dos direitos autorais, responsável pela gestão do pagamento de royalties. Os usuários (como plataformas de streaming, emissoras de rádio e TV, produtoras de marketing, entre outros) relatam a execução de músicas em seus canais de comunicação e fazem os respectivos pagamentos ao Ecad de forma mensal, em caso de utilização contínua, ou eventual, como ocorre na realização de shows e eventos. O Ecad, por sua vez, distribui os valores entre autores, intérpretes, gravadoras e demais partes que tenham direitos patrimoniais sobre a obra.

No caso das plataformas de streaming (atualmente os maiores players do mercado de reprodução musical),^[4] o Ecad firma contratos específicos.^[5] As plataformas enviam relatórios das músicas reproduzidas à entidade, que, processa as informações, informa os valores a serem pagos e os repassa aos titulares dos direitos patrimoniais, sejam artistas ou terceiros aos quais tais direitos foram cedidos. As plataformas de streaming não só tornaram a cadeia de recebíveis mais segura como também contribuem para reduzir a pirataria e proporcionam informações e dados sobre a potencial rentabilidade desses ativos.

Investidores que estejam avaliando direitos autorais no Brasil devem fazer uma auditoria prévia para analisar a segurança da titularidade de direitos (visto que essa questão não deriva de um registro, como no caso de bens imóveis, patentes ou marcas), a regularidade do catálogo de músicas e do artista nas associações de gestão coletiva e eventuais litígios envolvendo o artista ou seu catálogo musical – especialmente aqueles relacionados com plágio ou pirataria.

É preciso considerar ainda aspectos relacionados com o próprio artista detentor dos direitos autorais, como o envolvimento em atos ilícitos e/ou que possam comprometer sua imagem e reputação, uma vez que tais ações podem afetar a distribuição de sua obra e a arrecadação dos royalties. É recomendável que o artista dê garantias sobre sua conduta passada e se responsabilize por cumprir as legislações aplicáveis e indenizar os investidores por perdas a que der causa. De certa forma, isso não deve ser novidade nem difere de cláusulas contratuais e outros dispositivos adotados por investidores institucionais em outros setores de atuação.

A estruturação do investimento é flexível e pode ocorrer por meio de fundos de investimento em direitos creditórios ou mesmo com a criação de sociedades de propósito específico com foco na gestão dos direitos autorais ou com financiamentos lastreados em tais direitos. Uma vez no portfólio, os próprios direitos patrimoniais podem ser dados em garantia de forma integral, ou mesmo parcial, por exemplo, mediante a cessão de seu fluxo de recebíveis.

Apesar da relevância do mercado fonográfico brasileiro e da onda crescente do streaming no país, que torna o ativo musical mais atrativo, esse investimento ainda é pouco explorado no país e, acreditamos, pode atrair grande parte dos investidores que buscam investimentos alternativos.

Outras referências:

https://www.privateequityinternational.com/why-music-rights-strike-a-positive-note/

https://www3.ecad.org.br/associacoes/Paginas/default.aspx

^[1] Asset manager Pimco joins song copyright investment frenzy. Disponível em: https://www.ft.com/content/01f54a76-24eb-4f5f-935b-c5f68389360f Acesso em fevereiro de 2022; KKR, Blackstone strike billion-dollar deals for music rights.  Disponível em: https://www.privatedebtinvestor.com/kkr-blackstone-strike-billion-dollar-deals-for-music-rights/ Acesso em fevereiro de 2022.

^[2]  Global Music Market Overview. International Federation of the Phonographic Industry (IFPI). Disponível em: https://gmr2021.ifpi.org/report. Acesso em fevereiro de 2022.

^[3]  Indústria fonográfica mundial cresce 7,4% em 2020; Publicado em 23 de março de 2021. Disponível em: http://www.ubc.org.br/publicacoes/noticia/17762/industria-fonografica-mundial-cresce-74-em-2020 Acesso em fevereiro de 2022.

^[4] Os serviços de streaming correspondem a 62,1% da parcela de rendimentos globais relacionados com reproduções musicais.

^[5] Ecad, O que o Brasil ouve. https://www3.ecad.org.br/em-pauta/Documents/O%20que%20o%20Brasil%20Ouve%20-%20Streaming.pdf.

Categoria: Contencioso

Um projeto-piloto elaborado para criar um núcleo de cooperação que visa reduzir o número de processos de falência e recuperação judicial em Minas Gerais está em atividade desde fevereiro. A iniciativa possibilitará maior especialização dos magistrados e servidores públicos e, com isso, tem potencial para aumentar a produtividade e acelerar a análise dos processos em tramitação no estado,^[1] sobretudo no processamento de demandas empresariais, reconhecidamente complexas.

O projeto foi implantado pelo desembargador Gilson Soares Lemes, presidente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), e será implementado, em um primeiro momento, pelos juízes titulares da 1ª e 2ª Varas Empresariais da Comarca de Belo Horizonte, que atuarão juntos no exame dos processos falimentares e recuperacionais em tramitação nas comarcas do estado. As outras matérias que envolvem direito empresarial serão analisadas por juízes auxiliares designados pelo tribunal.

Na segunda etapa, os processos de falência e recuperação judicial distribuídos nas comarcas do estado serão repassados para unidades judiciárias especializadas de Minas Gerais. Segundo dados levantados, atualmente há cerca de três mil processos de falência e recuperação judicial^[2] aguardando julgamento nas 296 comarcas do estado.

A Justiça mineira já vinha implantando medidas para tornar a prestação de serviços judiciários mais eficiente, eficaz e acessível à sociedade. Entre elas está Resolução 977/21, editada pelo TJMG em 16.11.2021. A resolução aprovou a instalação da 21ª Câmara Cível que, juntamente com a 16ª Câmara Cível, será responsável por processar e julgar, de forma exclusiva, recursos e incidentes relativos a:

• direito empresarial;
• registros públicos;
• direito previdenciário no qual o INSS seja parte; e
• demais matérias descritas no Anexo II da referida resolução.^[3]

As medidas estão em sintonia com as premissas estabelecidas no Programa Justiça 4.0, lançado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em janeiro de 2021. O objetivo do CNJ é promover o aperfeiçoamento das políticas judiciárias, incluindo a implementação de inovações tecnológicas e o aumento da governança e transparência do Poder Judiciário.

A criação de varas e câmaras especializadas em direito empresarial é uma prática adotada há anos pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) e tem ajudado a tornar a Justiça mais ágil.

Um importante estudo jurimétrico sobre as varas empresariais da comarca de São Paulo^[4] feito pela Associação Brasileira de Jurimetria (ABJ) analisou mais de 300 mil processos distribuídos ao longo de três anos (2013 a 2015) nas 44 varas cíveis e duas varas de falência do Foro Central de São Paulo.^[5] No estudo, foram levantados a quantidade de feitos concluídos e o tempo gasto pelos juízes para a tomada de decisões. Constatou-se que os processos de falência e recuperação judicial demandam três vezes mais tempo de análise pelos magistrados do que os processos cíveis comuns. Outras demandas empresariais, como litígios societários, demandam mais do que o dobro do tempo de trabalho.^[6] Esses dados foram utilizados pelo TJSP para justificar a criação de varas regionais especializadas em direito empresarial na Grande São Paulo.^[7]

As mudanças promovidas pelo TJMG mostram também a disposição de fomentar a estabilidade da jurisprudência de direito empresarial, o que é positivo e louvável. O aumento da segurança jurídica e o aprimoramento das decisões judiciais estão intrinsecamente ligados ao aumento da confiança dos cidadãos, empresários e investidores, fatores determinantes para impulsionar a economia local.

Para que todas as alterações propostas possam ser implementadas, será necessário delimitar cuidadosamente as matérias a serem julgada pelas varas especializadas e determinar com a maior clareza possível a competência desses órgãos. Isso evitará a anulação de decisões proferidas por juízos incompetentes e o ajuizamento de conflitos de competência, o que sobrecarregaria desnecessariamente o Poder Judiciário.

A iniciativa do TJMG deve ser valorizada, pois, em médio e longo prazo, atenderá às garantias constitucionais relacionadas à razoável duração do processo e ao princípio da eficiência, previstas no artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal (CF). Ressaltamos, porém, que para melhor eficácia da medida, deve-se fazer uma revisão das matérias dispostas no artigo 3º, inciso II, da Resolução TJMG 977/21, para tornar mais claras algumas de suas previsões e, se necessário, delimitar ainda mais a competência das 16ª e 21ª Câmaras Cíveis.

^[1] De acordo com o CNJ, 67,5% das comarcas brasileiras são providas com apenas uma vara sem especialização. Além disso, aproximadamente 65% das unidades judiciárias são de juízo único ou de competência exclusiva cível ou criminal. Fonte: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2021/11/relatorio-justica-em-numeros2021-221121.pdf – p. 222. Acesso em 21.2.2022.

^[2] Fonte: https://www.tjmg.jus.br/portal-tjmg/noticias/tjmg-apresenta-projeto-para-dar-celeridade-a-tramitacao-processual.htm#; acesso em 21.2.2022

^[3] Conforme artigo 3º, inciso II, da Resolução. Inteiro teor: http://www8.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re09772021.pdf ; acesso em 21.2.2022

^[4] Fonte: https://abj.org.br/cases/varas-empresariais/ Acesso em 21.2.2022.

^[5] Apesar de não se ter notícias de um estudo de jurimetria no estado de Minas Gerais semelhante ao desenvolvido pela ABJ em São Paulo, nota-se que os indicadores de produtividade dos magistrados e dos servidores do TJMG foram inferiores à média nacional em 2021. De acordo com o CNJ, o TJMG teve 1.471 processos baixados em 2021, enquanto a média nacional foi de 1.672. Fonte: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2021/11/relatorio-justica-em-numeros2021-221121.pdf - pp. 121 e 125. Acesso em 22.2.2022.

^[6] Fonte: https://abj.org.br/pdf/ABJ_varas_empresariais_tjsp.pdf Acesso em 21.2.2022.

^[7] Fonte: https://www.conjur.com.br/2019-dez-03/tj-sp-inaugura-varas-empresariais-regionais-grande-sao-paulo Acesso em 23.2.2022.

Categoria: Tributário

Qual o momento da tributação, para fins de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), do crédito tributário reconhecido judicialmente e objeto de compensação? A Solução de Consulta 183/21, publicada no fim do ano passado, foi uma resposta tardia a esse questionamento recorrente dos contribuintes, mas não sanou por completo a divergência.

O entendimento anterior da Receita Federal do Brasil (RFB), manifestado por meio do Ato Declaratório Interpretativo SRF 25/03, era que, quando a decisão judicial já define o valor a ser pago, basta o trânsito em julgado da decisão que reconhece o valor a ser restituído para atrair a incidência do IRPJ e da CSLL. A premissa é que, em tais situações, já a partir do trânsito em julgado, o contribuinte adquire disponibilidade jurídica sobre os valores com a configuração de um acréscimo patrimonial, fato gerador do IRPJ e da CSLL, conforme previsão do art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN). Mas nos casos em que as decisões apenas reconhecem um direito à repetição do indébito não havia uma manifestação clara da Receita Federal.

Foi justamente essa a situação tratada na Solução de Consulta 183/21. A Receita Federal definiu que a data de apresentação da primeira declaração de compensação (declaração mãe) será o marco temporal para atrair a incidência do IRPJ e da CSLL dos créditos reconhecidos. Conforme exposto na SC 183/21, é nesse momento que se tem um “direito certo, que decorre do trânsito em julgado da decisão – e quantificável, em razão da identificação do montante integral a que tem direito”.

A resposta já representa um pequeno avanço, pois a Receita Federal afastou expressamente a possibilidade de incidência do IRPJ e CSLL quando:

• do trânsito em julgado de decisão ilíquida, que declarou apenas o direito de crédito passível de compensação;
• do reconhecimento contábil dos créditos; e
• do pedido de habilitação do crédito em âmbito administrativo (formalidade necessária para fins de compensação de crédito decorrente de ação judicial).

Nesse aspecto, a resposta da Receita Federal foi tardia, mas bem-vinda, uma vez que esses três momentos, de fato, não importam em aquisição de disponibilidade jurídica e, portanto, não justificam incidência de IRPJ e CSLL.

Entretanto, o fato de a Receita Federal definir como marco temporal a data do envio da primeira declaração de compensação para a tributação de todo o crédito decorrente da ação judicial, independentemente do efetivo aproveitamento, é questionável.

Se o entendimento da Solução de Consulta prevalecer – e for efetivamente praticado –, o impacto financeiro no caixa dos contribuintes será drástico e contemporâneo à entrega da primeira DCOMP, visto que a incidência do IRPJ e da CSLL recairá sobre o valor total do crédito decorrente da ação judicial transitada em julgado, independentemente de confirmação dos valores pela Receita Federal (homologação da declaração) ou mesmo do aproveitamento das demais parcelas do crédito, quando da transmissão das demais compensações.

A nosso ver, o posicionamento da Receita Federal em relação à tributação quando da primeira declaração de compensação, na qual se declara o valor integral a ser compensado, não representa o efetivo momento do acréscimo patrimonial e disponibilidade econômica e jurídica. Não há signo de riqueza nem capacidade contributiva, e uma tentativa do Fisco de tributar os valores nesse momento deveria ser rechaçada pelo Judiciário.

Longe de ser uma situação meramente teórica, esse posicionamento da Receita Federal representa um risco potencial para diversos contribuintes que, após longos anos de batalha com o Fisco, finalmente obtiveram na Justiça o reconhecimento de um valor recolhido a maior, e que poderia ser compensado. Nesse grupo, estão os contribuintes que garantiram seu direito de recuperar o valor do ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins e aqueles que tiveram o reconhecimento de não tributação pelo IRPJ e pela CSLL dos valores de Selic sobre o indébito. Essas discussões movimentaram grandes valores e, com esse entendimento exposto na Solução de Consulta, a Receita Federal parece pretender mitigar sua derrota, atingindo justamente parte do indébito reconhecido pelo Judiciário.

Na mesma Solução de Consulta, a Receita Federal dispõe que os juros de mora devidos sobre o indébito tributário devem compor as bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, da Cofins e do PIS/Pasep no período em que for reconhecido o indébito principal.

Esse posicionamento da Receita Federal está em confronto direto com o recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário 1.063.187, submetido ao regime da repercussão geral, no qual foi fixada a tese de que “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

O STF assim se manifestou, reconhecendo a natureza jurídica dos juros de mora, que visam recompor efetivas perdas, decréscimos, não caracterizando o aumento de patrimônio. Por consequência, estão fora do campo de incidência do IR e da CSLL. O julgamento não está encerrado. A análise dos embargos de declaração opostos pela União no Recurso Extraordinário 1.063.187 requerendo a modulação dos efeitos do julgado continuam pendentes, deixando a questão parcialmente em aberto.

De toda forma, toda essa movimentação da Receita Federal parece querer demonstrar uma irresignação absoluta com os limites da relação jurídica na forma como ela foi delimitada pelo Judiciário e uma tentativa, esperamos que frustrada, de diminuir os ganhos do contribuinte.

É importante acompanhar os desdobramentos das ações judiciais em curso que discutam o tema e se antecipar a qualquer medida restritiva imposta pela Receita Federal, procurando, para isso, a tutela do Judiciário.

Categoria: Mercado de capitais

O ano de 2022 tem sido de muitas novidades para as companhias brasileiras – e deve continuar a ser. Vivemos um ambiente de incertezas no mercado causado pela aproximação da eleição presidencial e pelos desdobramentos do conflito na Ucrânia, associados à retração da pandemia de covid-19. Em cenários como este, o mercado se torna mais seletivo para operações de equity, o que deve levar a uma redução do número de operações de IPO e follow-on em 2022, comparado a 2021.

Por outro lado, as empresas ainda necessitam de recursos para financiar suas necessidades de investimento e crescimento, assim como os investidores precisam alocar seus recursos em busca de bons retornos para suas carteiras. Podemos, portanto, esperar um aumento da atividade de captação via dívida no mercado de capitais. Em linha com essa tendência, está a medida recém-anunciada pelo governo federal de isentar o ganho de capital para estrangeiros que investirem em títulos de dívida de companhias brasileiras (a data da publicação da medida ainda é aguardada).

Do ponto de vista regulatório, o ano se iniciou com a dispensa da necessidade de as sociedades anônimas realizarem publicações legais em diários oficiais. Basta agora fazer publicações resumidas em jornal de grande circulação, com divulgação na íntegra no ambiente digital. A medida, questionada judicialmente pela Associação Brasileira de Imprensas Oficiais (Abio) por meio de ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, entrou em vigor em janeiro deste ano e foi, inclusive, objeto de orientações da CVM em seu ofício anual de orientações às companhias abertas.

Além disso, entra em vigor em maio a Resolução CVM 60, que consolida as regras sobre as companhias securitizadoras e as operações de emissão de CRIs e CRAs. Entre as novidades já divulgadas e que ainda não estão em vigor, a de maior impacto, entretanto, é a Resolução CVM 59, que altera a Instrução CVM 480. Essa resolução passa a vigorar em janeiro de 2023 e vai impor uma profunda reforma no conteúdo do formulário de referência, um dos principais instrumentos de disclosure das companhias ao mercado. O documento se tornará mais objetivo e atualizado, incluindo, como novidade, uma seção específica sobre as práticas ESG do emissor.

Ainda para 2022, são esperadas as novas normas da CVM que consolidarão o regime de ofertas públicas no Brasil – objeto de audiência pública encerrada em julho de 2021 (ver edital) –, o que também significará uma importante alteração do regime atualmente vigente. Estão previstas, ainda, novas normas sobre os Brazilian Depositary Receipts (BDRs), que já passaram recentemente por reformas pontuais na sua regulamentação (ver edital).

Todas essas novidades apontam para a necessidade de as companhias abertas se prepararem para as mudanças no horizonte de curto prazo. Para auxiliá-las nesse processo, elas podem contar com uma equipe de profissionais especializados do Machado Meyer.

Categoria: Tributário

Neste episódio, Daniella Zagari, André Menon e Leandro Vissechi comentam os temas de destaque das duas últimas semanas. No âmbito do STF,  os advogados comentam os julgamentos da ADI 4980, sobre representação fiscal para fins penais,  e da ADI 6034, que julgou o conflito de competência entre ISS e ICMS relacionado ao serviço de veiculação de publicidade. No STJ, o REsp 1.222.547, que trata da incidência do IRPJ e da CSLL sobre o incentivo fiscal de ICMS PRODEC, concedido por Santa Catarina; e a decisão acerca da possibilidade de creditamento de PIS e COFINS no regime monofásico. No CARF, discutem o Acordão 9101-005.982 sobre a proibição de “ajustes” na autuação fiscal com erro ao longo do processo administrativo. Comentam  também a Portaria 56, do Estado do Ceará, que estabelece disposições acerca da alíquota do ICMS nas operações internas com energia elétrica, em linha com o julgamento do RE 714.139 pelo STF. Confira isso e muito mais!

Categoria: Tributário

A maioria dos ministros que integram o pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4980, acompanhando o voto do relator, o ministro Nunes Marques. O placar foi de oito votos pela improcedência da ação contra um voto pela procedência parcial, proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes. Estava ausente o ministro Dias Toffoli e se declarou suspeito o ministro Roberto Barroso.

Na ação, a Procuradoria Geral da República questionava a constitucionalidade do artigo 83 da Lei 9.430/96, com as alterações feitas pela Lei 12.350/10, especificamente na parte em que o dispositivo prevê a necessidade de se aguardar decisão final na esfera administrativa para envio de representação fiscal com fins penais ao Ministério Público (MP), com relação aos crimes de apropriação indébita previdenciária.

O relator entendeu que atende ao princípio da razoabilidade a determinação de se aguardar o fim do processo administrativo antes de o auditor fiscal enviar a representação com fins penais ao MP, uma vez que a medida evita acionar desnecessariamente a persecução penal, considerando-se que o crédito tributário pode ser extinto tanto pelo pagamento, quanto pela adesão ao parcelamento ou pela vitória do contribuinte na via administrativa.

Para ele, a norma do artigo 83 da Lei 9.430/96 não oferece risco ao patrimônio da previdência e muito menos mitiga a atuação do Ministério Público, pois não corre prescrição enquanto o crédito estiver sendo discutido na via administrativa e estiver com a exigibilidade suspensa.

Além disso, o relator apontou que o STF, na ADI 1751, já teria definido que o artigo 83 da Lei 9.430/96 se direciona para as autoridades fiscais e não interfere na atuação do Ministério Público.

Os ministros André Mendonça, Edson Fachin, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux acompanharam o relator.

A divergência foi aberta pelo ministro Alexandre de Moraes, que apresentou voto pela procedência parcial da ação, entendendo que é crime formal a apropriação indébita previdenciária e que, portanto, seria desnecessária para sua configuração o lançamento definitivo do tributo na via administrativa.

Moraes teceu várias considerações sobre os riscos da sonegação fiscal no Brasil e sobre as fragilidades da legislação brasileira nesse aspecto. Para ele, deveria ser feita a interpretação conforme a Constituição Federal, sem redução de texto, para se definir que não haveria necessidade de esgotamento das instâncias administrativas em relação aos crimes formais.

Assim, a ADI 4980 foi julgada improcedente, permanecendo inalterada a norma que impede que a Receita Federal envie representação fiscal com fins penais ao MPF com relação aos crimes de apropriação indébita previdenciária antes do encerramento da discussão administrativa.

Categoria: Mercado de capitais

Com a entrada em vigor do artigo 1º da Lei 13.818/19 em 1º de janeiro deste ano, as publicações ordenadas pela Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas – LSA) ganharam novas regras. As modificações alteraram o artigo 289 da LSA e criaram um procedimento mais simples e flexível, que atende, ao menos parcialmente, à expectativa das sociedades anônimas por um regime de publicidade modernizado e menos oneroso. A essas mudanças somam-se as recentes modificações na LSA promovidas em 2021 pelo Marco Legal das Startups (Lei Complementar 182/21).

A modificação mais relevante foi acabar com a obrigação das companhias de realizar essas publicações nos veículos oficiais de imprensa da União, dos estados ou do Distrito Federal. Pela nova redação do artigo 289, as publicações “deverão ser efetuadas em jornal de grande circulação editado^[1] na localidade em que esteja situada a sede da companhia, de forma resumida e com divulgação simultânea da íntegra dos documentos na página do mesmo jornal na internet, que deverá providenciar certificação digital da autenticidade dos documentos mantidos na página própria, emitida por autoridade certificadora credenciada no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras (ICP-Brasil)”.

A nova redação é aplicável às publicações obrigatórias realizadas a partir de 1º de janeiro de 2022, independentemente do período (exercício social ou trimestre) a que se refiram. Abrange, por exemplo, as demonstrações financeiras referentes ao período encerrado em 31 de dezembro de 2021.

Em relação às publicações legais que envolvam demonstrações financeiras, o mesmo artigo 289 determina que “a publicação de forma resumida deverá conter, no mínimo, em comparação com os dados do exercício social anterior, informações ou valores globais relativos a cada grupo e a respectiva classificação de contas ou registros, assim como extratos das informações relevantes contempladas nas notas explicativas e nos pareceres dos auditores independentes e do conselho fiscal, se houver”.

Essa passou a ser a regra geral para as publicações legais das sociedades anônimas, de capital aberto ou fechado, salvo determinadas exceções relacionadas ao porte da companhia.

Para dar maior evidência aos requisitos de publicação a serem observados pelas companhias nas publicações das demonstrações financeiras resumidas, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) editou o Parecer de Orientação CVM 39 em 20 de dezembro de 2021. O documento explicita os procedimentos relativos ao teor resumido das informações financeiras, notas explicativas, relatórios dos auditores independentes e do conselho fiscal – se em funcionamento –, para a divulgação das informações essenciais. Para evitar dúvidas dos leitores, as demonstrações financeiras resumidas devem ser precedidas dos seguintes avisos em destaque:

• “As demonstrações financeiras apresentadas a seguir são demonstrações financeiras resumidas e não devem ser consideradas isoladamente para a tomada de decisão. O entendimento da situação financeira e patrimonial da companhia demanda a leitura das demonstrações financeiras completas auditadas, elaboradas na forma da legislação societária e da regulamentação contábil aplicável”; e

• “As demonstrações financeiras completas auditadas, incluindo o respectivo relatório do auditor independente, estão disponíveis nos seguintes endereços eletrônicos:

1. [inserir o endereço do eletrônico do jornal de grande circulação da publicação];
2. [inserir o endereço eletrônico da companhia, se Companhia registrada na Categoria A];
3. [inserir o endereço eletrônico da CVM]; e
4. [inserir o endereço eletrônico da B3 no caso de companhias listadas]”.

Quanto aos outros atos, entretanto, como as atas de assembleias gerais, não há previsão legal ou regulatória em relação ao nível aceitável de sintetização de informações. A prática, portanto, deverá se encarregar de estabelecer certos padrões razoáveis, cabendo a cada companhia avaliar com cautela os critérios que adotará nas suas publicações, inclusive os casos em que a publicação resumida pode, eventualmente, não se justificar.

Embora não haja, no atual quadro normativo, uma disposição sobre o conteúdo mínimo a ser considerado para a publicação de forma resumida dos demais documentos elencados na LSA, deve-se compreender esse ato como parte do conjunto de informações prestadas pelo emissor ao mercado, o que implica a observância aos artigos 14 e 15 da Instrução CVM 480/09. Assim sendo, no documento publicado de forma resumida devem constar:

• observação de que se trata de informação resumida e não deve ser considerada isoladamente para a tomada de decisão; e

• os endereços eletrônicos do jornal de grande circulação, da CVM e da B3 (no caso de companhia lá listada) onde está publicada a íntegra do documento.

As publicações serão sempre feitas no mesmo jornal, escolhido em reunião do conselho de administração. Qualquer mudança deverá ser precedida de aviso aos acionistas no extrato da ata da assembleia geral ordinária (AGO), de acordo com o §3º do artigo 289 da LSA.

Pressupõe-se que a redação do §3º do artigo 289 da LSA abarca toda mudança provocada pela companhia. Considerando que deixar de publicar nos órgãos oficiais é uma mudança na divulgação, a Superintendência de Relações com Empresas (SEP) entende ser suficiente a companhia atualizar o formulário cadastral, no item “Canais de Divulgação”, e disponibilizar um aviso aos acionistas esclarecendo a mudança, motivada pela alteração da legislação. Ressaltamos que, caso o estatuto social da companhia contenha regras específicas para as publicações legais (isto é, indique que as publicações serão realizadas na imprensa oficial), será necessário modificar também o estatuto social, a fim de adequá-lo às novas regras da LSA.

Como exceção à nova regra geral prevista no art. 289 da LSA, os artigos 294, 294-A e 294-B da LSA – com a redação dada pelo Marco Legal das Startups – estabelecem determinados regimes especiais para companhias fechadas e abertas em função do montante equivalente às suas receitas.

Nos termos do artigo 294 da LSA, as companhias fechadas com receita bruta anual de até R$ 78 milhões estão isentas de realizar suas publicações em jornal impresso, bastando divulgá-las de forma eletrônica. A Portaria 12.071/21 do Ministério da Economia, por sua vez, estabeleceu que essa divulgação deve ser feita tanto no site da própria empresa como na Central de Balanços do SPED (Sistema Público de Escrituração Digital). O valor do patrimônio líquido e a quantidade de acionistas da companhia, antes previstos no artigo alterado, deixaram de ser critérios para a dispensa de publicação.

A Instrução Normativa do DREI/ME 112 (IN DREI 112), de 20 de janeiro de 2022, promoveu alterações nesse sentido na Instrução Normativa DREI 81 (IN DREI 81), de 10 de junho de 2020, que dispõe sobre as normas e diretrizes gerais do Registro Público de Empresas. O objetivo é adequar a IN DREI 81 às novas regras sobre as publicações ordenadas pela LSA. O Manual de Registro de Sociedade Anônima, correspondente ao Anexo V da IN DREI 81, já conta com essas alterações, especialmente nos itens 17 e 17.1, da Seção I, do Capítulo II, que tratam especificamente das publicações ordenadas pela LSA e das publicações de companhias fechadas com receita bruta anual de até R$ 78 milhões, respectivamente.

A nova redação dada pela IN DREI 112 reforça que as companhias devem realizar suas publicações exclusivamente em jornal de grande circulação (impresso e digital), editado na localidade em que esteja situada a sua sede, e esclarece que não compete à junta comercial analisar o mérito das publicações que devem ser realizadas de forma resumida no jornal impresso, salvo no caso do resumo de demonstrações financeiras, que deve conter o mínimo previsto no inciso II do artigo 289 da LSA.

A IN DREI 112 esclarece ainda que, para fins de registro, o atendimento ao requisito exigido em relação à receita bruta anual deverá ser aferido mediante apresentação de declaração pela companhia. O SPED permitirá a emissão de documentos que comprovem a autenticidade, a inalterabilidade e a data de publicação dos atos. Além disso, de acordo com a IN DREI 112, as disposições específicas sobre as publicações de forma eletrônica não são aplicáveis à companhia controladora de grupo de sociedades ou a ela filiadas, de que trata o artigo 265 da LSA.

Já as companhias abertas de menor porte, ou seja, que auferem receita bruta anual inferior a R$ 500 milhões, também poderão ser dispensadas das formalidades previstas no artigo 289 da LSA relativas às publicações ordenadas pela lei – mas isso dependerá de regulamentação específica da CVM, conforme estabelecido no artigo 294-A, inciso IV, da LSA.

Para sintetizar as regras aplicáveis às publicações legais dispostas na LSA, conforme modificações introduzidas pelo Marco Legal Regulatório e pela Lei 13.818/19, apresentamos um resumo:

As novas regras de publicação introduzidas pela Lei 13.818/19 têm causado dúvidas às companhias sobre a possibilidade de publicarem, na íntegra, suas demonstrações financeiras no jornal. Também não está claro se esse fato desobrigaria a companhia de realizar a mesma publicação no site do jornal. Ou seja, as companhias, se quiserem, podem optar por publicar a íntegra das demonstrações financeiras no jornal impresso? E, em caso afirmativo, estariam elas dispensadas de realizar a publicação no site do jornal?Ressaltamos ainda que não foram alteradas as disposições do Código Civil sobre publicações de sociedades simples e limitadas – nos poucos casos em que elas são exigidas, como reduções de capital, fusões e incorporações. Em princípio, essas sociedades continuam obrigadas a utilizar o Diário Oficial nessas hipóteses, o que cria um evidente desequilíbrio legislativo. Microempresas e empresas de pequeno porte, por outro lado, por força da Lei Complementar 123/06, continuam dispensadas da publicação de qualquer ato societário.

A nova redação do artigo 289 da LSA comporta interpretações divergentes sobre essa questão. Por um lado, seria possível interpretar que as companhias devem, obrigatoriamente, realizar as publicações de suas demonstrações financeiras em jornal de grande circulação de forma resumida, com a divulgação simultânea no site do mesmo jornal, na íntegra; alternativamente, pode-se interpretar que a publicação em jornal físico, de forma resumida, é facultativa. Nesse caso, as companhias que optassem por publicar demonstrações financeiras no jornal físico na íntegra estariam desobrigadas de realizar qualquer divulgação no site do jornal, seja na íntegra ou de forma resumida.

Apesar do Parecer de Orientação CVM 39 tratar as alterações introduzidas na LSA pela Lei 13.818/19 como uma possibilidade que permite às companhias realizarem publicações no jornal físico de forma resumida, até que haja um posicionamento definitivo da CVM a esse respeito, e de forma conservadora, entendemos que as companhias deveriam realizar suas publicações legais de forma resumida, nos jornais de grande circulação, com a simultânea divulgação, na íntegra, no site do mesmo jornal.

Ainda que, lamentavelmente, não tenham sido mais amplas, as alterações na LSA mencionadas representaram um avanço importante em termos de redução de custos e desburocratização das publicações legais e contribuíram para simplificar o cenário do regime de informações das companhias brasileiras. Esperamos que, no futuro, as publicações legais sejam realizadas exclusivamente por meio digital, como passo definitivo de modernização e redução de custos para as companhias, sem prejuízo do amplo acesso a essas informações indispensáveis ao mercado.

^[1] Entendemos que, caso o jornal de grande circulação escolhido não seja efetivamente editado na localidade da sede da companhia, tal fato não deverá, de qualquer forma, obstar o registro das publicações pelas Juntas Comerciais, sempre e quando o jornal atenda ao critério distributivo, conforme orientação dadas às Juntas Comerciais no Ofício Circular SEI nº 3153, do Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração, de 23 de novembro de 2020.