Categoria: Concorrencial e antitruste

Construir e manter um relacionamento com revendedores é estrategicamente relevante para fabricantes: uma cooperação harmoniosa e bem-sucedida resulta em uma rede mais eficiente e eficaz, melhora a experiência de compra dos clientes e traz impactos positivos para toda a cadeia. Em algumas situações, porém, a interação entre fabricantes e revendedores pode gerar riscos para a livre concorrência, razão pela qual o tema atrai a atenção das autoridades antitruste em diversos países.

Por exemplo, a fixação de preço mínimo de revenda (FPMR) por fabricantes tem sido vista como uma prática anticompetitiva analisada com bastante rigor pelas autoridades antitruste em vários países, inclusive pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Já a fixação de preço máximo ou a mera sugestão de preço (que não precisa ser adotado pelo revendedor) são geralmente consideradas práticas de menor potencial lesivo à concorrência.

Nos últimos anos, o Cade se debruçou sobre a análise de outra prática adotada entre fabricantes e revendedores: a política de preço mínimo anunciado (PMA), que afeta a comunicação do preço aos consumidores finais, mas não fixa nem limita o efetivo preço de revenda, que pode ser livremente negociado entre o revendedor e o consumidor.

Ao estabelecer o preço mínimo que pode ser anunciado pelos revendedores, o fabricante busca preservar sua marca e seu modelo de negócio, fomentando as revendas especializadas que investem em treinamento técnico de pessoal, publicidade, infraestrutura física, entre outros, para propiciar uma melhor experiência a seus clientes, e inibindo o “efeito carona” (free riding) dos revendedores que não realizam tais investimentos. Porém, políticas de PMA têm potencial para gerar coordenação de ações e uniformização dos preços dos revendedores, com possível redução de concorrência e aumento do preço ao consumidor – efeitos semelhantes aos da FPMR. Assim, a licitude das políticas de PMA precisa ser analisada caso a caso, com base nos precedentes do Cade.

Em 2018, ao analisar uma consulta sobre a licitude da política de PMA para revenda de pneus, o Cade indicou que, na avaliação concorrencial dessas práticas, deveriam ser considerados o poder de mercado das empresas envolvidas, os potenciais efeitos negativos da prática e as eficiências envolvidas. Naquela ocasião, a política em questão foi considerada lícita em virtude da inexistência de poder de mercado do fabricante e do conjunto de revendedores, desde que fosse unilateralmente estabelecida pela fabricante e fosse aplicada de forma isonômica e não discriminatória a todos os revendedores, sem distingui-los por canal de venda (físico ou virtual) ou por nível de especialização.

Entretanto, a consulta sobre política de PMA de outro fabricante de pneus no final de 2021 gerou intensos debates e divergência entre os conselheiros do Cade: houve dois votos pela sua licitude total com base nos aspectos avaliados no precedente de 2018, um voto pela licitude parcial (excetuando a sua aplicação a canais eletrônicos) e três votos pelo não reconhecimento da licitude, fundamentados basicamente na avaliação de existência de poder de mercado da consulente (em razão da existência de políticas semelhantes do mesmo mercado) e no entendimento de que haveria outras formas, menos restritivas à concorrência, de promover os revendedores especializados.

Nesse contexto, diferentes aspectos devem ser levados em conta por uma empresa que cogite implementar uma política de PMA. Primeiro, é preciso assegurar que a política seja unilateralmente estabelecida e implementada de forma isonômica e não discriminatória. Além disso, deve-se avaliar se já foram implementadas outras políticas de PMA em seu mercado de atuação. Recomenda-se também avaliar a existência de alternativas para a promoção de revendedores especializados e ponderar os riscos e benefícios delas em relação ao PMA. Por fim, uma avaliação mais cuidadosa é necessária caso a política de PMA envolva canais eletrônicos, dada a crescente relevância desses canais e a possibilidade, aventada pelo Cade sem maior aprofundamento, de um potencial lesivo maior da política de PMA sobre tais canais.

Categoria: Trabalhista

Nesse episódio, a sócia da área trabalhista, Caroline Marchi convida a advogada sênior da mesma prática, Fernanda Pellegrino, para debater as principais alterações trazidas pela Portaria Interministerial nº 14 de 20/01/2022, do Ministério do Trabalho e Previdência. Dentre os assuntos abordados estão as motivações que acarretaram as alterações, a possibilidade de continuidade do trabalho de forma remota em cenários de casos confirmados ou suspeitas de Covid-19 e a utilização de atestados para casos de afastamento.

Categoria: Ambiental

O Decreto Federal 10.946/22, publicado em 25 de janeiro deste ano, dispõe sobre a cessão de uso de espaços físicos e o aproveitamento dos recursos naturais em áreas de domínio da União para a geração de energia elétrica a partir de empreendimento offshore.

As áreas da União abrangidas pelas novas regras estabelecidas pelo decreto são:

• A plataforma continental, que compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural do território terrestre até o bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de 200 milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância (artigo 20, V, Constituição Federal – CF/1988 e artigo 11, Lei Federal 8.617/93);

• A zona econômica exclusiva, que compreende uma faixa que se estende das 12 às 200 milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial (artigo 20, V, CF/88 e artigo 6º, Lei Federal 8.617/93);

• O mar territorial, que corresponde a uma faixa de doze milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular (artigo 20, VI, CF/88 e artigo 1º, Lei Federal 8.617/93);

• O espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes, da plataforma continental e de outros bens de domínio da União, insusceptíveis de transferência de direitos reais a terceiros (artigo 18, §2º, Lei Federal 9.636/98); e

• As áreas indicadas na Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, promulgada pelo Decreto Federal 1.530/95.

A cessão de uso de áreas da União para a geração de energia elétrica offshore será de competência do Ministério de Minas e Energia (MME), podendo abranger a área marítima destinada à instalação do empreendimento ou as áreas da União em terras necessárias para a instalação de apoio logístico para a manutenção, a operação e a conexão com o Sistema Interligado Nacional (SIN).

Os contratos de cessão de uso serão celebrados por prazo determinado, ficando a critério do MME a definição do limite máximo da área cujo uso poderá ser cedido.

A cessão de uso será onerosa quando tiver por finalidade a exploração de central geradora de energia elétrica offshore no regime de produção independente de energia ou de autoprodução de energia. Já para atividades de pesquisa e desenvolvimento tecnológico relacionados à geração de energia elétrica offshore, a cessão de uso será gratuita.

Além disso, a cessão de uso poderá ser planejada ou independente:

• Planejada: oferta de prismas^[1] previamente delimitados pelo MME e eventuais interessados, mediante processo de licitação, e em conformidade com o planejamento especial da Comissão Interministerial para os Recursos do Mar, quando houver; e

• Independente: cessão de prismas requeridos por iniciativa dos interessados em explorá-los.

Com relação aos projetos a serem localizados no espaço físico do mar territorial e em terras de domínio da União, será necessário o envio da definição da área a ser explorada à Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União da Secretaria Especial de Desestatização, Desinvestimento e Mercados do Ministério da Economia. Antes da avaliação do MME, a Secretaria verificará se a área já foi demandada ou destinada a outro empreendimento. Tal análise será realizada diretamente pelo MME para projetos a serem localizados na zona econômica exclusiva e na plataforma continental.

É requisito necessário à cessão de uso a emissão de uma Declaração de Interferência Prévia (DIP) por diversos órgãos, incluindo:

• o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), que deverá avaliar a existência de outros processos de licenciamento ambiental em curso para a exploração da área; e
• o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), para verificar eventual interferência em Unidade de Conservação (UC), se há UC nas proximidades e os possíveis usos futuros da área.

O contrato deverá prever a necessidade de elaboração de estudos para identificação do potencial energético offshore do prisma, conforme critérios e prazos a serem estabelecidos pelo MME. Tal contrato não acarreta direito de exploração do serviço de geração de energia elétrica pelo cessionário, que dependerá da obtenção da outorga para exploração do serviço de geração de energia elétrica pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel). É etapa essencial à emissão da outorga a aprovação dos estudos de potencial energético offshore pela Aneel.

O decreto será aplicável aos processos de cessão de uso em tramitação na data de sua entrada em vigor, que ocorrerá em 15 de junho de 2022, com a condição de que sejam adaptados para cumprir suas disposições. O interessado deverá ratificar seu interesse nos prismas solicitados ao MME, oportunidade na qual poderá retificar a localização deles.

A critério do MME, poderão ser realizados leilões específicos para a contratação de energia elétrica offshore, quando indicado pelo planejamento setorial por meio de estudos de planejamento desenvolvidos pela Empresa de Pesquisa Energética (EPE) ou do Plano Decenal de Expansão de Energia, mediante critérios de focalização e de eficiência.

^[1] Área vertical de profundidade coincidente com o leito submarino, com superfície poligonal definida pelas coordenadas geográficas de seus vértices, onde poderão ser desenvolvidas atividades de geração de energia elétrica.

Categoria: Ambiental

Roberta Leonhardt e Caroline Marchi, sócia da área trabalhista, debatem os temas que mais colocam as empresas em situação de crise atualmente, em questões trabalhistas. Dentre os assuntos abordados estão as consequências para as empresas que se enquadram em casos de trabalho escravo pelas autoridades trabalhistas - seja na cadeia produtiva ou por meio de empregados próprios; as ações para gestão de crises que as empresas devem considerar e dicas para a prevenção desses casos.

Categoria: Trabalhista

Neste artigo da nossa série sobre o Marco Regulatório Trabalhista Infralegal, abordamos os impactos sobre procedimentos de mediação de conflitos coletivos de trabalho no âmbito do Ministério do Trabalho e Previdência.

Além do ambiente complexo de regras trabalhistas legais e infralegais que desafiam as rotinas dos negócios no Brasil, existem as normas coletivas de trabalho. Em geral, elas são fruto da negociação entre sindicatos profissionais e empresas (representadas, por vezes, pelos seus sindicatos patronais) para compatibilizar interesses econômicos e sociais e regular as relações de trabalho nas empresas.

Na busca de um consenso entre as partes que negociam essas regras coletivas, ocorre por vezes um impasse que torna aparentemente inviável a comunicação entre as partes interessadas na resolução do conflito.

A Constituição Federal e a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) prestigiam o instituto da negociação coletiva – que, por si só, é um mecanismo de solução de conflitos coletivos –, além de indicarem outros meios para a solução de impasses dessa natureza, como a via judicial e a arbitragem. Em ambos os casos, um terceiro decidirá a controvérsia.

Há quem diga que a intervenção de um terceiro no conflito – que vai impor sua decisão, obrigatoriamente, tanto na via jurisdicional como na arbitragem – nem sempre traz a melhor solução e pode desconsiderar certos interesses das partes e eventuais convergências entre empresas e empregados.

O mecanismo autocompositivo da mediação no direito coletivo do trabalho é uma das técnicas de superação do conflito e funciona de forma voluntária entre as partes. Esse tipo de recurso pode ser um aliado para ajudar empresas a superar divergências que impactem suas negociações coletivas. A busca pela solução, nesse caso, se dá com a participação de um mediador, ou seja, um intermediário que tem o papel principal de coordenar as tratativas para resolver o problema, levando em consideração as premissas e interesses dos envolvidos.

A mediação nos impasses em negociações coletivas de trabalho vinha sendo regulada pelo Decreto 1.572/95, que concedia às empresas e sindicatos a possibilidade de escolher, em comum acordo, um mediador para solucionar o conflito negocial ou solicitar ao Ministério do Trabalho a realização das conhecidas “mesas-redondas”, conduzidas por um mediador designado pelo próprio órgão e geralmente realizadas nas dependências das delegacias regionais do Trabalho.

O decreto de 1995, a nosso ver, limitava a utilização da mediação no âmbito do Ministério do Trabalho ao determinar que o mediador fosse convocado assim que frustrada a negociação direta “na respectiva data-base anual”. Isso poderia sugerir que outros conflitos coletivos ocorridos fora do contexto das reivindicações anuais dos acordos e convenções coletivas (ou seja, próximos às datas-bases das categorias negociantes) não estariam abarcados pela resolução via mediação.

Publicado em 11 de novembro de 2021, o Decreto 10.854/21, também conhecido como Marco Regulatório Trabalhista Infralegal, revogou as disposições do Decreto 1.572/95 e ampliou as diretrizes de utilização da mediação no âmbito do Ministério do Trabalho e Previdência (MTP) para os conflitos coletivos de natureza trabalhista em caráter geral, sem limitá-los aos impasses ocorridos nas negociações anuais em cada data-base.

No mesmo dia da publicação do decreto de 2021, o MTP publicou a Portaria 671/21, que, em sua Seção IV, regulamenta as disposições relativas à mediação de conflitos coletivos de natureza trabalhista.

Valendo-se de alternativas mais modernas na realização das mediações, o decreto e a portaria trouxeram às partes interessadas a possibilidade de utilizarem recursos tecnológicos de transmissão de sons e imagens em tempo real na realização de mediações “não presenciais”, evitando que os representantes de empresas e sindicatos tenham que se deslocar até o órgão regional do MTP para mediar e solucionar o conflito em reuniões presenciais.

Além disso, o Decreto 10.854/21 e a Portaria 671/21 promoveram as seguintes alterações em relação às mediações em conflitos coletivos:

• Conferiram aos integrantes da carreira de auditor fiscal do Trabalho a presidência das mediações – ratificando o que já vinha ocorrendo na prática e ampliando a competência dos ocupantes desses cargos;
• Centralizaram na figura dos servidores públicos o papel de intermediar o diálogo para compor os interesses das partes, de maneira gratuita;
• Eliminaram a figura do mediador “credenciado”, o profissional cadastrado nos quadros do Ministério do Trabalho que poderia ser designado com a concordância das partes, as quais arcariam com os custos de seus honorários;
• Removeram o prazo de 30 dias concedido ao mediador para encerrar a negociação coletiva mediada – ele poderia ser estendida apenas por acordo expresso entre as partes ou reduzido por solicitação do Delegado Regional do Trabalho; e
• Determinaram que, nos casos em que a parte solicitante se ausente injustificadamente da mediação, o procedimento deverá ser arquivado, exceto se a outra parte solicitar a sua continuidade.

As mudanças apontam para uma flexibilidade maior na resolução do conflito coletivo ao desburocratizar procedimentos que tinham poucos efeitos práticos e facilitar a decisão das partes sobre como concluir as tratativas. As alterações na norma também acabaram com a cobrança de quaisquer pagamentos feitos por empresas e sindicatos pela participação do mediador, que, nos termos das novas diretrizes, será sempre um servidor público.

Estabelecido o consenso entre as partes, uma das principais alterações trazidas pelo decreto foi determinar que o mediador deverá lavrar uma ata que terá natureza de título executivo extrajudicial. Essa inovação buscou enquadrar a ata da mediação exitosa na hipótese de “escritura pública ou outro documento público assinado por devedor”, prevista no Código de Processo Civil.

A alteração confere força executiva, na Justiça do Trabalho, à ata de mediação em que as partes, com a intermediação e chancela do Ministério do Trabalho, firmarem uma solução para o conflito coletivo. Desse modo, a parte credora poderá satisfazer suas pretensões diante da parte devedora, promovendo a execução das obrigações estabelecidas na ata ou mesmo das multas impostas por descumprimento das estipulações lavradas. A avaliação atenta sobre os termos da ata e a possibilidade de sua execução garantirão maior segurança jurídica às empresas que busquem a mediação para solucionar conflitos coletivos de trabalho com os sindicatos.

Observa-se que as diretrizes trazidas pelo Decreto 10.854/21 aperfeiçoam as práticas relacionadas à mediação de conflitos coletivos de trabalho no âmbito do Ministério do Trabalho e Previdência. Com elas, as resoluções construídas entre as partes interessadas ganharão maior agilidade e eficácia.

Todas as alterações nas obrigações referentes à mediação de conflitos coletivos de trabalho passaram a vigorar em 11 de dezembro de 2021, 30 dias após a publicação do Decreto 10.854/21.

Nas próximas semanas, continuaremos a publicar artigos para explorar, de forma simples e prática, as principais alterações trazidas pelo decreto, portarias e instruções normativas, esclarecendo os principais impactos do marco regulatório para as empresas.

Categoria: Tributário

Editada pelo Comitê-Executivo de Gestão da Camex (Gecex) no fim do ano passado, a Resolução 291/21 prorrogou o prazo de vigência dos Ex-tarifários listados no art 1º daquele documento para 30 de abril de 2022. A mesma resolução autorizou a Secretaria de Desenvolvimento da Indústria, Comércio, Serviços e Inovação, da Secretaria Especial de Produtividade e Competitividade, do Ministério da Economia a estabelecer um processo simplificado de prorrogação adicional do prazo, que estende a vigência até 31 de dezembro de 2025.

Os interessados em solicitar essa prorrogação adicional devem se manifestar até 28 de fevereiro de 2022. No mesmo prazo, os representantes da indústria nacional também podem se posicionar contrariamente à prorrogação do regime.

O regime Ex-tarifário permite reduzir temporariamente a alíquota de Imposto de Importação para até 0% para bens de capital (BK) e bens de informática e telecomunicação (BIT), nos casos em que não há similar nacional.

Esse regime é relevante, pois contribui para aumentar a inovação e a utilização de novas tecnologias no Brasil, possibilitando avanços em diversos setores da economia.

O regime de Ex-tarifário impacta diretamente o custo de projetos e o fluxo de caixa das empresas, já que o Imposto de Importação não é recuperável e compõe a base de cálculo de outros tributos aduaneiros, como o IPI e o ICMS.

Importante destacar que os Ex-tarifários para os quais não for solicitada a prorrogação adicional do prazo de vigência até 28 de fevereiro serão revogados, o que demandará a apresentação de um novo pleito a ser submetido a todo o processo regular de análise e deferimento.

Categoria: Aviação e navegação

A 7ª rodada de concessão de aeroportos federais está movimentando o mercado aeronáutico brasileiro e tem provocado intensas negociações políticas. Considerada a última rodada relevante de concessões no setor, a oferta prevista para meados de julho trazia em seu portfólio 16 aeroportos e tinha como principais atrativos os aeroportos de Congonhas e Santos Dumont, localizados nos principais polos econômicos do país. A ponte aérea Rio/São Paulo tem significado ímpar para a aviação comercial, e os dois aeroportos eram considerados as joias da coroa da 7ª rodada até a reviravolta provocada pela notícia de que a atual controladora da concessionária que administra o Aeroporto Internacional do Galeão está pleiteando a devolução da concessão com base na Lei 13.448/17.

A concessão do Santos Dumont causou preocupação em alguns grupos para os quais a expansão das atividades do aeroporto prevista na atual minuta do edital poderia sucatear a demanda do aeroporto do Galeão (RJ), que já vinha enfrentando dificuldades financeiras mesmo antes das restrições impostas pela pandemia de covid-19, que afetaram de maneira drástica as atividades do aeroporto e, consequentemente, a arrecadação.

Após acordo entre o governo do estado do Rio de Janeiro e o governo federal, decidiu-se pela alteração dos blocos da 7ª rodada. Com isso, o Santos Dumont seria oferecido à iniciativa privada isoladamente. O ministro da Infraestrutura, Tarcísio de Freitas, afirmou que a reorganização dos blocos contemplaria as preocupações com a competição entre os aeroportos e garantiria um modelo que atendesse ao interesse público.

A reorganização da 7ª rodada que estava sendo estudada antes da notícia da devolução do Galão traria também um bloco exclusivo da aviação executiva composto pelos aeroportos de Jacarepaguá (RJ) e Campo de Marte (SP). A nova distribuição dos blocos já havia sido encaminhada ao Tribunal de Contas da União (TCU), que atualmente está analisando os documentos da proposta originalmente apresentada pelo Ministério da Infraestrutura. Se aprovada, a redistribuição dos aeroportos seria feita da seguinte forma:

Bloco SP/MS/PA/MG: aeroportos de Congonhas/SP, Campo Grande/MS, Corumbá/MS, Internacional de Ponta Porã/MS, Santarém/PA, Marabá/PA, Carajás/PA, Altamira/PA, Uberlândia/MG, Uberaba/ MG e Montes Claros/MG. A previsão é de que os investimentos ao longo dos 30 anos de concessão sejam de aproximadamente R$ 5,9 bilhões, com outorga fixa inicial de R$ 255 milhões.

Bloco Aviação Geral: aeroportos de Campo de Marte (SP) e Jacarepaguá (RJ). Para esse bloco, o investimento previsto é de R$ 560 milhões. A licitante vencedora deverá pagar uma outorga fixa inicial de R$ 138 milhões.

Bloco Norte II: aeroportos de Belém/PA e Macapá/AP. Os investimentos previstos são de R$ 875 milhões, e a outorga fixa inicial será de R$ 57 milhões.

Bloco Santos Dumont: composto apenas pelo aeroporto Santos Dumont (RJ), tinha previsão de investimentos de R$ 1,3 bilhão e outorga inicial de R$ 731 milhões.

A notícia da reorganização da 7ª rodada ainda causava repercussão em diversos setores do governo e da iniciativa privada quando um novo acontecimento provocou mudança de posicionamento por parte do Ministério da Infraestrutura. A empresa que atualmente controla a concessionária do Aeroporto Internacional do Galeão optou pela devolução do ativo ao governo federal. A decisão impactou de maneira significativa o planejamento que está sendo alinhado entre o governo federal e o estado do Rio de Janeiro. Com isso, Tarcísio de Freitas anunciou no dia 10 que não fazia mais sentido a licitação isolada do aeroporto Santos Dumont no contexto da 7ª rodada.

Segundo o ministro, o novo plano passa a ser licitar Galeão e Santos Dumont conjuntamente em uma possível 8ª rodada de concessões prevista para acontecer em 2023. O Ministério da Infraestrutura revisará novamente a modelagem da concessão das novas rodadas para abordar as peculiaridades que surgirão em razão da licitação conjunta dos dois aeroportos cariocas. Freitas afirmou ainda que a preocupação com a concorrência predatória, expressada por alguns grupos políticos, deixaria de existir em um cenário no qual os dois aeroportos sejam operados pela mesma concessionária.

Com o adiamento da licitação de Santos Dumont para 2023 e o possível remodelamento dos critérios para a 8ª rodada, é possível que os números previstos para investimentos e outorga inicial sejam significativamente alterados.

A expectativa inicial era de que a nova versão do edital fosse publicada em abril e o leilão acontecesse cerca de 70 dias após a publicação, na segunda quinzena de junho. No entanto, as constantes reviravoltas envolvendo os aeroportos do Rio de Janeiro podem impactar o cronograma.

Enquanto as minutas finais dos documentos da licitação não são publicadas, o mercado segue especulando sobre as possíveis estruturas. A única certeza até o momento é que as licitantes deverão realizar um trabalho minucioso de cálculo dos valores a serem ofertados a título de outorga fixa inicial para que não sofram com as dificuldades financeiras potencialmente causadas por uma receita insuficiente decorrente do não atingimento das expectativas de movimentação de passageiros. A pandemia ainda não resolvida torna tudo muito incerto, mas o setor aeronáutico segue se remodelando para atender às exigências do mercado.

Categoria: Contencioso

A fim de incentivar o uso de mecanismos extrajudiciais para a resolução de disputas, o Conselho da Justiça Federal (CJF) realizou a II Jornada para Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios no segundo semestre do ano passado.

Entre os 143 enunciados aprovados, destaca-se o reconhecimento de que conflitos socioambientais, coletivos e complexos podem e devem ser resolvidos por métodos mais adequados do que a usual adjudicação estatal, conforme disposto em dois enunciados:

• Enunciado 178: “Recomenda-se a realização de estudos e pesquisas, no âmbito do Poder Judiciário, em parceria com universidades e profissionais com especialização na área ambiental, para a elaboração de diretrizes com vistas à utilização de métodos adequados de solução de conflitos ambientais complexos, sem prejuízo da eventual especialização de CEJUSCs em matéria ambiental.”

• Enunciado 225: “Recomenda-se a utilização da mediação para a resolução de conflitos socioambientais, notadamente para viabilizar, na forma do art. 3º, § 2º, da Lei de Mediação, o acesso à justiça e à satisfação de direitos disponíveis e indisponíveis transacionáveis, incluindo medidas preventivas, repressivas e de reparação de danos ao meio ambiente e à coletividade.”

Trata-se de um posicionamento relevante do CJF. Para quem atua na área, é evidente que os litígios judiciais, por si só, não costumam ser suficientes para resolver conflitos dessa magnitude.

Indo além do que dispõe o Enunciado 225, entendemos não ser preciso limitar-se à mediação, que nem sempre será a via ideal. Se a intenção é buscar um método mais adequado para resolução de um conflito, não há por que se ater a um instituto apenas. É possível fazer uma combinação com outros mecanismos e garantir um procedimento que assegure o acesso à Justiça, os direitos fundamentais e a satisfação de direitos disponíveis e indisponíveis transacionáveis.

Os programas de reparação, tendência crescente ao longo dos últimos anos no país, são elaborados a partir do design de um procedimento customizado a cada caso concreto, por meio da combinação de diversos institutos (mediação, conciliação e negociaçã, por exemplo) como engrenagens de um único sistema.

Além de conseguirem entregar rapidamente uma reparação mais adequada à realidade daqueles que sofreram danos, os programas de reparação aumentam as possibilidades de manutenção dos negócios. Eles também se distinguem por envolver a comunidade e torná-la parte atuante do processo de reparação, incluindo o componente social na equação e tirando os atingidos da condição de meros expectadores da resolução de seus conflitos.

São, em suma, um procedimento organizado, coordenado e focado na obtenção da reparação integral de forma efetiva e célere. Os valores envolvidos no processo são direcionados à própria reparação, e não a despesas relacionadas com uma judicialização excessiva e/ou burocracias exacerbadas. Para isso, busca-se o diálogo com os mais diversos stakeholders, como instituições de Justiça, atingidos, empresas, assessorias e agências reguladoras, entre outros. Como perseguem o mesmo resultado (a reparação integral e célere), todos devem buscar uma solução construtiva, considerando questões técnicas, jurídicas, sociais e econômicas.

As fortes chuvas que atingiram, no mês de janeiro, índices recorde e causaram danos socioambientais, principalmente no estado de Minas Gerais, mostram que o diálogo entre os diversos stakeholders é ainda mais necessário. A orientação do CJF, com o incentivo à resolução extrajudicial dos conflitos ambientais complexos, se revela extremamente salutar e importante, especialmente considerando a Política Estadual de Segurança de Barragens (Pesb) instituída em 2021, que aumentou a cobrança por respostas mais céleres e assertivas a crises ambientais.

Categoria: Inteligência jurídica

Maria Eugênia Novis e Ana Carolina Lopes de Carvalho, sócias da área Concorrencial, debatem sobre a atuação do Cade em 2021 e as expectativas para a atuação do órgão em 2022. Dentre os assuntos abordados estão as mudanças na Superintendência-Geral e no Tribunal, o trabalho da Superintendência-Geral na análise de atos de concentração, os casos relevantes no Tribunal em 2021 e os setores que estão na mira do Cade.

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Categoria: Imobiliário

Tramita na Câmara dos Deputados, em regime de urgência, o Projeto de Lei 4.188/21, denominado novo Marco Legal de Garantias. A proposta consiste em uma estratégia de curto e longo prazo do Ministério da Economia para dinamizar o mercado financeiro, facilitando a obtenção de créditos com taxas reduzidas mediante prestação de garantias.

A primeira e grande mudança relevante introduzida pelo projeto é a criação do serviço de gestão especializada de garantias, reais ou pessoais. O serviço será realizado pelas Instituições Gestoras de Garantias (IGG), pessoas jurídicas de direito privado regulamentadas pelo Conselho Monetário Nacional e cujo funcionamento é autorizado e supervisionado pelo Banco Central.

A expectativa do governo federal é que, com a separação da atividade de gestão das garantias, os custos operacionais passem à responsabilidade das IGGs. Uma vez contratadas para esse fim, essas instituições atuarão em nome próprio com “poder exclusivo de constituir, levar a registro, gerir e pleitear a execução das garantias transferidas para a sua titularidade mediante celebração do contrato de gestão de garantias”.^[1] Elas serão proibidas de realizar  qualquer atividade típica de instituição financeira.

A expectativa é que as auditorias e análises das viabilidades jurídico-legais dos elementos do ativo de que tratam as garantias migrem dos credores para as IGGs. Naturalmente, inclusive por assumir as responsabilidades pelas avaliações, declarações e garantias, espera-se que as IGGs atuem com destacado critério no exercício de suas funções de análise dos ativos.

Há também espaço para o fomento/aumento dos mercados de seguro e resseguros, na medida que, em última análise, o mercado – e os custos operacionais – se regularão pela avaliação e divisão dos riscos inerentes aos ativos que são objeto das garantias.

Para atuarem, as IGGs precisam firmar um contrato de gestão com o prestador da garantia. O projeto dispõe ainda sobre os requisitos que devem estar previstos em contrato, principalmente:

• valor máximo de crédito que poderá ser vinculado à garantia;
• prazo de vigência; e
• tipos de operação expressamente autorizados pelo prestador da garantia, inclusive em favor de terceiros.

Além disso, o contrato deve prever a autorização para que, em caso de inadimplência, a IGG considere vencidas antecipadamente as demais operações vinculadas à garantia, independentemente de aviso ou interpelação judicial, o que permite a execução da totalidade da dívida (cross default).

Para maior segurança jurídica, o projeto prevê a separação do patrimônio das IGGs dos direitos correspondentes às garantias dos mutuários, segregando também os frutos e rendimentos, além do eventual produto da execução. A decretação de qualquer regime de recuperação ou dissolução da IGG não prejudicará a efetividade das garantias constituídas.

Outra grande mudança prevista no projeto de lei é a alteração nas regras de garantias, principalmente na execução de bens imóveis. Considerando o objetivo de conferir maior celeridade em caso de inadimplência, foram propostas modificações na Lei 9.514/97, especialmente com relação à execução extrajudicial.

Quanto à alienação fiduciária, a principal inovação do projeto é a possibilidade de um mesmo imóvel garantir mais de uma operação de crédito, permitindo subsequentes graus de garantia fiduciária. Há dois requisitos para a extensão da garantia: que o novo crédito seja concedido pela mesma instituição financeira titular da propriedade fiduciária e que não existam obrigações com outros credores que estejam garantidas pelo mesmo imóvel.

Outra garantia que recebeu atenção especial do projeto foi a hipoteca, instituto praticamente em desuso no mercado financeiro. A proposta objetiva retomar o prestígio dessa garantia – utilizada em apenas 6% das operações de crédito imobiliário^[2] – equiparando-a aos procedimentos mais céleres da alienação fiduciária, com a possibilidade de sua execução extrajudicial, independentemente de previsão contratual.

Além disso, o projeto também esclarece uma das principais lacunas que permeiam o tema da execução de garantias, com a definição do preço considerado vil. A proposta estabelece um critério objetivo: na eventualidade de um leilão público para alienação do imóvel dado em garantia, o valor da arrematação não poderá ser inferior a 50% do valor do bem.

Com relação às novas regras para garantias, são previstas disposições sobre a execução extrajudicial da garantia imobiliária caso haja vários credores. Para tanto, deverão ser realizadas averbações no respectivo cartório de registro de imóveis competente que, em caso de execução, intimará simultaneamente todos os credores concorrentes para habilitarem seus créditos no prazo de 15 dias.

Além das disposições acima, o projeto de lei prevê alterações no Código Civil, incluindo a figura do agente de garantia, responsável por constituir, registrar, gerir e, inclusive, executar a dívida – judicial ou extrajudicialmente. O agente pode ser um dos credores ou qualquer terceiro nomeado por eles. De acordo com o Governo Federal, a medida resultará na “eficiência e profissionalização na gestão, registro e execução das garantias”.^[3]

Não fica claro se a figura do agente de garantias se assemelhará à oficialização ou profissionalização da prestação de serviços de gestão nos moldes do que se espera das IGGs.

O projeto também propõe alterações na Lei 8.009/90, que regula a impenhorabilidade do bem de família. Atualmente, a impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução, salvo para execução de hipoteca sobre imóvel oferecido pelo casal ou pela entidade familiar. A situação atual é alvo de críticas por parte das instituições financeiras, pois a execução do bem fica restrita aos casos em que o imóvel é oferecido pela entidade familiar para constituir uma hipoteca. Com a proposta, a impenhorabilidade não será oponível para execução de imóvel oferecido como garantia real, independentemente da obrigação garantida ou da destinação dos recursos, mesmo quando a dívida for constituída em favor de terceiros.

O projeto foi bem recebido pela Federação Brasileira de Bancos (Febraban), que publicou nota favorável à mudança legislativa no dia 25 de novembro de 2021. Em nota, a Febraban reitera que o processo de recuperação das garantias é demasiadamente moroso para as entidades financeiras, afirmando que o “arcabouço legal vigente proporciona pouca efetividade das garantias”, de modo que a expectativa é “ter uma ampliação da oferta de crédito e a taxas mais baixas”.

Se o projeto for aprovado, a perspectiva é que a nova dinâmica possibilite outras configurações no mercado com vantagens para o mutuário, que terá acesso a taxas de juros mais baixas e maior crédito, com a redução da subutilização de garantias,. Isso possibilitará o acesso de empresas de pequeno porte e famílias ao crédito para investimentos. A mudança também pode trazer vantagens para as instituições financeiras, com a baixa dos custos relacionados à gestão da garantia, o que permite a mais instituições participarem ativamente do mercado, como fintechs, bancos médios e cooperativas de crédito.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

SIDNEY, Isaac. Nota do Presidente da Federação Brasileira de Bancos. Febraban. Publicado em 25 de novembro de 2021. Disponível em: <https://portal.febraban.org.br/noticia/3717/pt-br/>.

Mercado financeiro apoia projeto que cria novo marco de garantias. InfoMoney. Publicado em 27 de novembro de 2021. Disponível em: <https://www.infomoney.com.br/economia/mercado-financeiro-apoia-projeto-que-cria-novo-marco-de-garantias/>.

Marco de garantias é grande vantagem para o consumidor, diz secretário à CNN. CNN Brasil. Publicado em 25 de novembro de 2021. Disponível em: <https://www.cnnbrasil.com.br/business/marco-de-garantias-e-grande-vantagem-para-o-consumidor-diz-secretario-a-cnn/>

MENDES, Guilherme. Marco Legal das Garantias é protocolado na Câmara dos Deputados. Congresso em Foco. Publicado em 29 de novembro de 2021. Disponível em: <https://congressoemfoco.uol.com.br/area/congresso-nacional/marco-legal-das-garantias-e-protocolado-na-camara-dos-deputados/>

MOREIRA, Talita. Novo Marco de Garantias pode ampliar oferta de crédito a taxas mais baixas, diz Febraban. Valor Econômico. Publicado em 25 de novembro de 2021. Disponível em: <https://valor.globo.com/financas/noticia/2021/11/25/novo-marco-de-garantias-pode-ampliar-oferta-de-crdito-a-taxas-mais-baixas-diz-febraban.ghtml>.

^[1] Conforme exposição de motivos do Projeto de Lei 4.188/21.

^[2] Conforme exposição de motivos do Projeto de Lei 4.188/21.

^[3] Justificativa do Projeto de Lei 4.188/21.

Categoria: Inteligência jurídica

No boletim dessa quinzena, os sócios Daniella Zagari, Andre Menon e Diana Piatti Lobo debatem sobre os próximos julgamentos do STF, a decisão no plenário virtual  respeito do tema 1197 ( compensação de estimativa IRPJ/CSLL); no âmbito do STJ, o Recurso Especial 1.826.124/SC sobre a revisão aduaneira e, no CARF, a possibilidade de alteração do método de preço de transferência e a qualificação de multa versus o propósito negocial. Sobre legislação, os expositores comentam o parcelamento RFB e o comunicado CAT 2 de São Paulo.

Categoria: Mercado de capitais

Para realizar uma reforma no regime de informações de companhias abertas emissoras de valores mobiliários, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) emitiu a Resolução CVM 59, que promove diversas alterações nas instruções CVM 480 e 481.

O objetivo da nova norma é reduzir custos envolvidos no cumprimento das regras da CVM e eliminar a prestação de informações repetidas, em especial no formulário de referência. Além disso, alinhada ao movimento internacional e ao maior engajamento dos investidores com temas de natureza social, ambiental e de governança corporativa, conhecidos como ESG, a norma também trata da prestação de determinadas informações sobre esses aspectos.

Seguem algumas alterações mais gerais trazidas pela Resolução CVM 59:

• A obrigação de manter as informações periódicas e eventuais disponíveis em site oficial da companhia por três anos e entregar o informe sobre Código Brasileiro de Governança Corporativa passa a ser aplicável somente aos emissores que, cumulativamente: (i) estejam registrados na categoria A; (ii) possuam valores mobiliários admitidos à negociação em mercado de bolsa; e (iii) possuam ações ou certificados de depósito de ações em circulação;

• A atualização do formulário de referência no prazo de sete dias úteis também passa a ser exigida nas hipóteses de: (i) falência, recuperação judicial, liquidação ou recuperação extrajudicial; (ii) alteração do auditor independente; (iii) condenação de administrador ou membro do conselho fiscal em processos judiciais criminais, em processos administrativos de competência da CVM, Banco Central (Bacen) e Superintendência de Seguros Privados (Susep), ou qualquer condenação transitada em julgado que determine a suspensão ou inabilitação para prática de qualquer atividade profissional ou comercial; e
• As orientações para os acionistas para envio do boletim de voto a distância para a própria companhia, conforme Instrução CVM 481, devem estar previstas no próprio edital de convocação e não mais no formulário de referência.

O formulário de referência sofreu uma grande mudança em termos de organização, além de incluir novos itens e racionalizar alguns outros. Por exemplo, as informações relacionadas às atividades da companhia e principais operações societárias passam a constar no início do documento e incluem também as novas informações sobre os aspectos ESG e a explicação para a eventual não adoção de determinadas práticas, como matriz de materialidade, indicadores-chave de desempenho ESG e realização de inventários de emissão de gases do efeito estufa.

As outras principais alterações em relação ao conteúdo do formulário de referência são:

• Não será mais necessário incluir os três últimos exercícios sociais na apresentação anual do formulário de referência, bastando a o último exercício social, exceto quando o documento for apresentado para pedido de registro de companhia aberta ou para poucos itens específicos indicados na norma, como remuneração dos administradores. Para ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários, continuará a ser necessário apresentar, além do último exercício social, as últimas informações contábeis divulgadas pela companhia;
• Para o preenchimento de campos não estruturados no formulário de referência, passa a ser permitida a remissão a outros documentos disponibilizados pelo emissor, desde que eles tenham sido previamente enviados à CVM e o investidor seja informado sobre o caminho completo para acessar esses documentos;
• Limitação da exigência de comentários dos administradores apenas a alterações significativas em itens das demonstrações de resultado e de fluxo de caixa, em substituição a comentários sobre cada item das demonstrações financeiras;
• Como exigido em prospectos de ofertas de distribuição pública de valores mobiliários, o emissor deverá indicar quais são os cinco principais fatores de risco entre aqueles listados em cada uma das categorias específicas de risco;
• No item de administração, deverão ser indicados, se houver, objetivos específicos que o emissor tenha com relação à diversidade de gênero, cor ou raça ou outros atributos entre os membros de seus órgãos de administração e de seu conselho fiscal;
• No mesmo item, também deve ser explicado o papel dos órgãos de administração na avaliação, no gerenciamento e na supervisão de oportunidades e riscos relacionados ao clima;
• As informações sobre o número de empregados passam a requerer indicadores de diversidade, como identidade de gênero, cor ou raça, faixa etária e outros indicadores de diversidade que o emissor entenda relevantes;
• Deverá ser informada a razão entre a maior remuneração individual, incluindo administradores, e a mediana da remuneração individual dos empregados do emissor no Brasil, desconsiderando-se a maior remuneração individual, conforme reconhecida em seu resultado no último exercício social;
• As informações do atual item 12.2, que trata da descrição das regras, políticas e práticas relativas à assembleia geral, não serão requeridas no novo formulário de referência;
• Não será mais necessário detalhar individualmente as transações com partes relacionadas envolvendo o emissor e suas sociedades controladas e transações entre suas controladas, exceto se nelas houver participação dos controladores diretos ou indiretos do emissor, de seus administradores ou de pessoas a eles vinculadas.

A Resolução CVM 59 trouxe ainda novas regras para o comunicado sobre transações entre partes relacionadas previsto no Anexo 30-XXXIIII da Instrução CVM 480:

• O emissor passa a ser dispensado de comunicar novas transações correlatas a uma transação anterior já informada à CVM, desde que sejam rotineiras e relacionadas ao curso normal dos negócios da companhia, sigam sempre o mesmo processo de negociação e aprovação e o emissor tenha indicado, em comunicado anterior e no mesmo exercício social, o caráter rotineiro e o valor total estimado dessas operações até o fim do exercício social; e
• Foram excluídas da definição de transações com partes relacionadas as operações de crédito e serviços financeiros prestados por instituição autorizada a funcionar pelo Bacen, no curso normal dos negócios das partes envolvidas e em condições similares às praticadas por elas com partes não relacionadas, além das transações precedidas por licitações ou outros procedimentos públicos de determinação de preços.

A Resolução CVM 59 entrará em vigor em 2 de janeiro de 2023, para que os emissores tenham tempo hábil de se preparar para as novas regras. Entretanto, como as informações a serem divulgadas em 2023 terão como data-base o exercício social encerrado em 2022, a CVM orienta que os emissores fiquem atentos e estejam preparados para divulgar as informações, especialmente as de caráter ESG, antes da vigência da nova resolução.

Categoria: Mercado de capitais

O colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) aprovou, em 25 de janeiro de 2022, a celebração de termo de compromisso no âmbito de processo administrativo sancionador (PAS CVM SEI 19957.011341/2018-77) movido contra administradores de uma empresa do setor de papel e celulose. A acusação era de violação do dever de diligência, conforme art. 153 da Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas – LSA), e desvio de poder, nos termos do art. 154, §2º, pelo fato de os acusados terem assinado contratos de mútuo, representando a companhia, para transferência de recursos a seu diretor presidente.

A proposta de termo de compromisso foi feita pelos acusados de forma conjunta e após o decurso do prazo regulamentar para apresentá-la ou mesmo da manifestação do interesse em apresentá-la (ou seja, durante os 30 dias após a citação). A Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (PFE-CVM) entendeu ser possível aceitar a proposta fora do prazo, diante da autorização concedida pela regulamentação,^[1] o que foi ratificado pelo Comitê de Termo de Compromisso e pelo colegiado da autarquia.

O estatuto social e o acordo de acionistas da companhia impunham que a celebração, alteração ou extinção de contratos com partes relacionadas da empresa fossem aprovados previamente pelo Conselho de Administração (CA), aprovação que não foi obtida pelos administradores que assinaram os contratos de mútuo para transferência de recursos ao diretor presidente, no montante de R$ 24,5 milhões, conforme notas explicativas constantes das demonstrações financeiras.

Na assinatura dos contratos, teriam participado o diretor presidente (beneficiário dos recursos), o presidente do CA e mais dois diretores estatutários (diretor comercial e diretor florestal). Concluída a investigação realizada por meio de inquérito administrativo, a área técnica propôs responsabilizar o diretor presidente e o presidente do CA por desvio de poder,^[2] pelo empréstimo de recursos da companhia sem autorização dos órgãos competentes. Os demais diretores foram acusados de violar o dever de diligência^[3] por não terem verificado se os requisitos necessários para a assinatura dos contratos de mútuo haviam sido atendidos.

Inicialmente, a proposta de termo de compromisso contemplava pagamentos de R$ 350 mil para o diretor presidente e para o presidente do CA, e R$ 100 mil para cada um dos demais diretores. Manifestando-se sobre a proposta inicial, a PFE–CVM entendeu inexistir impedimento legal para a celebração do termo, pois estariam atendidos os requisitos de cessação da prática irregular e correção das irregularidades. No entanto, reforçou que a análise da suficiência dos valores propostos competiria ao Comitê de Termo de Compromisso, a quem cabe fazer o juízo de conveniência e oportunidade na celebração do termo.

Em primeira manifestação, o comitê entendeu que seria possível evoluir nas negociações com os diretores estatutários como forma de encerrar o PAS, por meio de um termo de compromisso, aumentando a proposta inicial para R$ 350 mil a serem pagos por cada proponente em parcela única. Na mesma ocasião, julgou não ser conveniente aceitar o pagamento individual de R$ 350 mil propostos pelo diretor presidente e pelo presidente do CA, considerando a diferença em relação ao valor que o comitê entendia ser razoável diante, inclusive, dos antecedentes dos acusados.

Durante a negociação, os diretores estatutários tentaram manter o valor proposto pelo comitê, mas com o pagamento parcelado, o que foi negado pelo órgão que manteve sua decisão inicial pelos próprios fundamentos. Na negociação com o diretor presidente e o presidente do CA, foi argumentado, em reunião com os membros do comitê, que os contratos de mútuo eram remunerados a taxas superiores àquelas contratadas em condições de mercado, os recursos já haviam sido restituídos à companhia e que, enquanto vigentes, os mútuos foram regularmente registrados nas demonstrações financeiras. Ainda assim, a proposta de multa pecuniária foi elevada para R$ 1,050 milhão em nova proposição do diretor presidente e do presidente do CA.

Na última reunião, o comitê reexaminou o caso diante da nova proposta e entendeu que o aprimoramento cumpria a suficiência de valores necessária em juízo de conveniência e oportunidade, já que “os fatos são anteriores à entrada em vigor da Lei n  13.506 de 14.11.2017” e havia “representatividade do montante oferecido, equivalente a 3 (três) vezes o valor negociado com cada um dos outros dois proponentes no processo”, justificando o “desfecho adequado e suficiente para desestimular práticas semelhantes, em atendimento à finalidade preventiva do instituto de que se cuida, inclusive por ter a CVM, entre os seus objetivos legais, a promoção da expansão e do funcionamento eficiente do mercado de capitais”.  O colegiado acompanhou o comitê e aceitou o acordo.

^[1] Art. 84, Resolução CVM 45: “Em casos excepcionais, nos quais se entenda que o interesse público determina a análise de proposta de celebração de termo de compromisso apresentada fora do prazo a que se refere o art. 82, tais como os de oferta de indenização integral aos lesados pela conduta objeto do processo e de modificação da situação de fato existente quando do término do referido prazo, a análise e negociação da proposta pode ser realizada pelo Diretor Relator.”

^[2] Art. 154, §2º, b e c: “É vedado ao administrador: (b) sem prévia autorização da assembleia-geral ou do conselho de administração, tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia, ou usar, em proveito próprio, de sociedade em que tenha interesse, ou de terceiros, os seus bens, serviços ou crédito; e (c) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembleia-geral, qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício de seu cargo.”

^[3] Art. 153: “O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.”

Categoria: Direito digital e proteção de dados

A Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) publicou em 28 de janeiro a Resolução CD/ANPD 02, que aprovou o regulamento de aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD ou Lei Federal 13.709/18), cujo texto tem vigência imediata para as organizações classificadas como agentes de tratamento de pequeno porte, o que inclui as startups.

Startup é uma organização empresarial nascente ou em operação recente, cuja atuação se caracteriza pela inovação aplicada a modelos de negócios ou a produtos ou serviços ofertados. A empresa não precisa estar no segmento de tecnologia para ser considerada startup, mas a inovação, indissociável desse tipo de negócio, costuma estar atrelada a tecnologias digitais. Frequentemente, os negócios digitais de startups giram em torno de dados, inclusive dados pessoais, motivo pelo qual a intersecção dos temas startup e proteção de dados é tão importante. O Regulamento da ANPD, ao conceituar startup no inciso III do art. 2º, rememora as balizas do enquadramento da própria Lei Complementar 182/21 (Marco Legal das Startups).

No Brasil, a LGPD prevê um tratamento diferenciado para as startups como agentes de tratamento de dados, o que foi regulamentado pela ANPD não só para startups, mas também para empresas de inovação, empresas de pequeno porte e microempresas. Submetido a consulta pública em 27 de agosto de 2021, o regulamento passou por várias etapas até sua final deliberação e aprovação unânime pelo Conselho Diretor, em 24 de janeiro deste ano.^[1]

A ANPD reconheceu expressamente que a redução de carga regulatória e o estímulo à inovação são fatores fundamentais para o desenvolvimento das startups e, em consequência, para o crescimento do próprio país (Despacho 41/2021/SG/ANPD). A esse respeito, pesquisa realizada pela Associação Brasileira de Startups e pela Deloitte^[2] revelou que, das 2.486 startups analisadas em todo o território nacional, 83% têm faturamento anual inferior a R$ 1 milhão, ou seja, a maioria não alcançou nível mínimo de maturação, muito menos o breakeven. Isso significa que qualquer redução nos custos de observância, incluindo as obrigações relacionadas ao tratamento de dados, certamente contribuirá para o fomento do ecossistema de startups.

Porém, existem limites para tais benefícios, que excluem aqueles que realizem tratamento de alto risco para os titulares ou os que aufiram receita bruta superior a R$ 16 milhões no ano-calendário anterior – ou nova valor de R$ 1.333.334, multiplicado pelo número de meses de atividade no ano-calendário anterior, quando inferior a 12 meses, independentemente da forma societária adotada.

O tratamento de dados pessoais de alto risco será considerado o que atender, cumulativamente, a pelo menos um critério geral e um critério específico. O regulamento lista como critérios gerais:

• o tratamento de dados pessoais em larga escala, ou seja, quando abranger número significativo de titulares, considerando-se, ainda, o volume de dados envolvidos, bem como a duração, a frequência e a extensão geográfica do tratamento realizado; e
• o tratamento de dados pessoais que possa afetar significativamente interesses e direitos fundamentais dos titulares, que será caracterizado, entre outras situações, naquelas em que a atividade de tratamento puder impedir o exercício de direitos ou a utilização de um serviço, além de ocasionar danos materiais ou morais aos titulares, como discriminação, violação à integridade física, ao direito à imagem e à reputação, fraudes financeiras ou roubo de identidade.

Como critérios específicos são previstas quatro hipóteses:

• o uso de tecnologias emergentes ou inovadoras;
• a vigilância ou controle de zonas acessíveis ao público;
• as decisões tomadas unicamente com base em tratamento automatizado de dados pessoais, inclusive aquelas destinadas a definir o perfil pessoal, profissional, de saúde, de consumo e de crédito ou os aspectos da personalidade do titular; e
• a utilização de dados pessoais sensíveis ou de dados pessoais de crianças, adolescentes e idosos.

Ainda sobre o tema do alto risco, por se tratar de um assunto complexo, o próprio regulamento prevê que a ANPD poderá disponibilizar guias e orientações no futuro, com o objetivo de auxiliar os agentes de tratamento de pequeno porte na avaliação do tratamento de alto risco.

Medidas trazem redução de custos

Outra relevante mitigação na carga regulatória diz respeito à obrigação de realizar o registro das operações que envolvam tratamento de dados pessoais (ROPA – record of processing activities). Pelo novo regulamento, os agentes de pequeno porte podem realizar o registro das operações de tratamento de dados pessoais de forma simplificada, de acordo com modelo ainda a ser fornecido pela ANPD.

Em relação ao encarregado de dados pessoais, por muitos conhecido por DPO (Data Protection Officer), os agentes de pequeno porte, como as startups, não serão mais obrigados a indicar essa figura, como era exigido pelo art. 41 da LGPD. Porém, essa dispensa não as desobriga de disponibilizar um canal de comunicação com o titular de dados para atender ao disposto no art. 41, § 2º, I, da LGPD, o qual prevê como atividade do encarregado ”aceitar reclamações e comunicações dos titulares, prestar esclarecimentos e adotar providências”.

A ANPD também flexibilizou a comunicação de incidente de segurança ao indicar que disporá a respeito do tema em procedimento simplificado, nos termos de regulamentação específica.

Em relação aos prazos, há uma flexibilização para os agentes de pequeno porte, incluindo as startups. A regulamentação concede a eles prazo em dobro nos casos previstos em lei, em claro reconhecimento da sua condição e menor estrutura de atendimento.

Além disso, os agentes de tratamento de pequeno porte podem estabelecer política simplificada de segurança da informação, que contemple requisitos essenciais para o tratamento de dados pessoais, a fim de se proteger de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou qualquer forma de tratamento inadequado ou ilícito.

Não menos importante é a permissão conferida aos agentes de tratamento de pequeno porte e startups, inclusive àqueles que realizam tratamento de alto risco, de se organizarem por meio de entidades de representação da atividade empresarial, pessoas jurídicas ou pessoas naturais para fins de negociação, mediação e conciliação de reclamações apresentadas por titulares de dados.

A ANPD poderá solicitar que o empresário comprove o enquadramento de sua empresa. Em outras palavras, a autoridade de proteção de dados poderá exigir comprovação de que a atividade empresarial é realmente de uma startup (ou de empresa de pequeno porte em geral). O prazo é de 15 dias para atendimento da exigência.

Privacy by design

Apesar de não mencionado expressamente no novo regulamento da ANPD, o conceito de privacy by design é um importante instrumento à disposição das startups para gerenciamento de riscos e cumprimento das normas de proteção de dados pessoais. Apesar de não mencionado expressamente no regulamento, ele reflete a necessidade de incorporar a cultura da proteção de dados no negócio, inclusive naqueles em fase pré-operacional, desde a concepção da tecnologia.

Isso é ainda mais relevante no ambiente de inovação das startups, considerando que as decisões tomadas durante o desenho do negócio podem ter impactos de longo prazo, prejudicando a capacidade da empresa de gerar valor, projetar repetição e ganhar escala. Implementar a proteção de dados desde a concepção do projeto, portanto, deve ser uma prioridade, sobretudo por causa da crescente onda de ataques cibernéticos que afeta desde grandes corporações, como companhias com ações negociadas em bolsa de valores, até sociedades de pequeno porte e startups.

^[1] Nos termos do Despacho 41/2021/SG/ANPD.

^[2] Mapeamento do Ecossistema Brasileira de Startups 2021.

Categoria: Mercado de capitais

Como parte do seu trabalho de revisão e consolidação de atos normativos, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) editou a Resolução 62, em 19 de janeiro deste ano, em substituição integral à antiga Instrução CVM 8/79, que tratava dos ilícitos no mercado de valores mobiliários. Mantendo a redação enxuta da instrução revogada, a nova resolução não traz mudanças de mérito, mas apenas ajustes de redação que passaram a vigorar em 1º de fevereiro último.

Sem alterações conceituais, a resolução reitera o disposto na norma anterior ao prever a vedação às práticas de criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, manipulação de preço, realização de operações fraudulentas e uso de práticas não equitativas.

Desde a origem do ato normativo, optou-se pela descrição de condutas que se assemelham a tipos penais abertos, em relação aos quais cabe ao intérprete, como agente integrador da norma, enquadrar comportamentos e artifícios que, apesar de não estarem expressamente descritos, representam condutas que se encaixam na vedação pelo caminho interpretativo.

Ao longo dos anos, muito se questionou a necessidade de detalhar melhor os tipos descritos na Instrução 8/79, mas a amplitude da redação é parte da técnica normativa com o objetivo de assegurar flexibilidade à atuação sancionadora da CVM e sua adequação à eventual alteração e modernização da caracterização dos ilícitos.

A seguir, cada uma das práticas vedadas é abordada resumidamente.

Criação de condições artificiais de demanda

De acordo com a resolução, condições artificiais de demanda são criadas “em decorrência de negociações pelas quais seus participantes ou intermediários, por ação ou omissão dolosa provocam, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários”. Em resumo, são elementos para a configuração do ilícito:

• a realização de negociações que alterem o fluxo de ordens; e
• a ação ou omissão dolosa do agente.

Ao contrário do que ocorre com a manipulação de preços, aqui não há a necessidade de se induzir terceiros à negociação. Basta somente criar qualquer processo que altere o fluxo de ordens de forma dolosa.

Uma das formas conhecidas de criação de demanda artificial é denominada money pass. O objetivo do agente é valer-se do mercado organizado de valores mobiliários para obter algum benefício não decorrente da negociação em si, mas sim do disfarce de determinada situação de fato amparada pela negociação do ativo. Nesses casos, é comum que os agentes tentem mascarar lavagem de dinheiro (criação de lucro) ou planejamentos fiscais (criação de prejuízo).

Diferentemente da manipulação de preços, em que o agente se vale do livro de ofertas para realizar a negociação com vantagem, no money pass a vantagem não está relacionada com a negociação em si, mas com o resultado que ela produz para o agente. Não se vislumbra prejuízo para terceiros de forma tão evidente, mas, a depender da magnitude da prática, é possível que o ativo tenha sua cotação alterada com o consequente induzimento de terceiros a negociar com ele.

Manipulação de preços

O inciso II do art. 2º da nova resolução traz a descrição da manipulação de preços como a “utilização de qualquer processo ou artifício destinado, direta ou indiretamente, a elevar, manter ou baixar a cotação de um valor mobiliário, induzindo terceiros à sua compra e venda”. São elementos para a caracterização do ilícito:

• a utilização de um processo ou artifício;
• a intenção de afetar a cotação de valores mobiliários; e
• a influência sobre terceiros à negociação com os valores mobiliários.

Duas formas reconhecidas de manipulação de preços são as práticas de layering e spoofing. Em ambas, o agente emite ordens de compra e venda para um ativo, as quais, pela dinâmica do mercado organizado, são registradas em lados opostos do livro de ofertas. O objetivo é arbitrar o valor do ativo e concluir a negociação no preço criado pelo agente, e não pela cotação do ativo em condições de mercado. Tais práticas criam um preço irreal, induzindo terceiros a negociar ativos cujos valores foram manipulados. Elas foram reconhecidas como irregulares pelo colegiado nos PAS CVM 19957.006019/2018-26 e RJ 2016/7192.

No primeiro caso, de layering, a CVM entendeu que o acusado inseria, sem motivação econômica legítima, ordens que não pretendia executar apenas para criar uma “falsa impressão de oferta e demanda”. Em decorrência disso, houve uma pressão do lado do comprador ou vendedor que levou terceiros a negociar os títulos com base na falsa condição criada pelo acusado. Para aferição do dolo, o relator destacou o padrão das ofertas e a recorrência da conduta. O agente foi condenado a pagar multa equivalente a uma vez e meia a vantagem econômica obtida, totalizando mais de R$ 2,2 milhões. Já no segundo processo mencionado, de spoofing, os acusados inseriam ofertas de compra ou venda com lote elevado de ações e opções que eram canceladas na sequência, em curto intervalo de tempo, com a finalidade de atrair contrapartes. Foi aplicada multa pecuniária aos acusados no valor total de aproximadamente R$ 2,3 milhões.

Operação fraudulenta

É a operação que utiliza “ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros”. É caracterizada pelos seguintes elementos:

• utilização de determinado artifício;
• intenção de induzir terceiros a erro em operações com valores mobiliários; e
• objetivo de obter vantagem patrimonial.

Muito assemelhada ao estelionato previsto no art. 171 do Código Penal, a operação fraudulenta tem como principal objetivo manter ou induzir terceiros a erro.

No PAS CVM SP 2014/0465, foi discutida uma modalidade de fraude conhecida como churning, em que pessoas com controle de recursos de terceiros realizam um alto volume de negócios em nome de um cliente com o fim de gerar taxas e comissões para si ou para terceiros. No caso, o investidor, estabelecendo relação de confiança com o responsável por seus recursos, é induzido a erro e acaba por autorizar transações que não são celebradas no seu melhor interesse. O acusado foi condenado ao pagamento de multa pecuniária no valor de R$ 250 mil.

Prática não equitativa

O inciso IV descreve a prática não equitativa como aquela “de que resulte, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialmente, um tratamento para qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação”. De acordo com a jurisprudência da CVM, são elementos necessários para a configuração do ilícito:

• a operação com valores mobiliários;
• a posição de desequilíbrio ou desigualdade da parte que realizou a transação em relação ao mercado; e
• a natureza imprópria de tal desequilíbrio (processos administrativos sancionadores CVM SP 2017/315, CVM 03/2015 e CVM 04/2010).

Um desdobramento reconhecido é o chamado front running. Na tradução para o português, a prática representa o ato de “correr na frente” e ocorre, por exemplo, quando um corretor tem acesso a informações de uma ordem de seu cliente e tenta tirar proveito disso fazendo um movimento antecipado. Dadas as características do ilícito, os agentes que normalmente estão mais sujeitos a cometer a prática são corretores, gestores, analistas e outros agentes que gerenciam recursos.

A prática não equitativa tem relação ainda com a vedação ao uso de informações privilegiadas ou insider trading, que é regulamentada pela Lei 6.404/1976, pela Lei de Valores Mobiliários e pela Resolução CVM 44/2021, as quais proíbem negociações com base em informações relevantes não divulgadas ao público. As normas estabelecem penalidades de natureza cível, criminal e administrativa e incluem regras preventivas e repressivas.

Na prática, a diferença entre ambas as situações é o fato de que o agente do insider trading normalmente está presente na origem e na formação da informação privilegiada, enquanto no front running e em demais práticas não equitativas, o agente comumente recebe a informação. Na jurisprudência da CVM, porém, a acusação de casos de insider trading já foi fundamentada na alínea específica da Instrução 8/79.

Todos os ilícitos mencionados são considerados graves pela Lei do Mercado de Valores Mobiliários, e as condutas podem ser punidas com as penas de inabilitação temporária, suspensão de autorização ou registro e proibição temporária, além, é claro, de multa e advertência.

Categoria: Tributário

O controle de constitucionalidade de todas as normas introduzidas no sistema do direito positivo brasileiro é conferido, em última instância, ao Supremo Tribunal Federal (STF).^[1] A compatibilidade das normas com a interpretação mais adequada da Constituição Federal é importante meio para aferir a validade delas perante o ordenamento brasileiro, daí a relevância do papel da Corte.

A Constituição está no ápice do ordenamento jurídico, de modo que todas as normas introduzidas no sistema, para que possam ser consideradas válidas e, consequentemente, produzir efeitos, devem guardar estrita conformidade com o texto constitucional. Isso é relevante porque, em certas ocasiões, pode haver confronto entre princípios e/ou regras inseridas na Constituição Federal. Nesses casos, deverão ser perquiridos todos os valores envolvidos e o objeto jurídico protegido para que se alcance uma solução conforme a Constituição, ou seja, se dê prevalência ao valor hierarquicamente superior.

O respeito estrito aos comandos da Constituição constitui medida de segurança jurídica, já que ela prescreve as normas essenciais do ordenamento e qualquer violação às suas determinações caracteriza grave ofensa às suas bases fundamentais. Não é por outro motivo que as normas que apresentam vícios perante a Constituição são inválidas. A declaração de inconstitucionalidade de uma lei tem efeito retroativo, em regra, o que, ao menos em tese, implica na retirada do mundo jurídico de todas as consequências decorrentes de sua aplicação. Na prática, após a declaração de inconstitucionalidade da norma, deve-se restaurar a situação anterior.

Muito embora o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei ou norma afaste os efeitos das condutas nela pautadas (efeito retroativo da declaração de inconstitucionalidade), esses efeitos têm a presunção de constitucionalidade, desde que emanados do órgão competente e consoante o rito previsto. Isso quer dizer que, enquanto não for declarada a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pelo órgão competente, seus efeitos devem ser observados.

Pode-se afirmar que o controle de constitucionalidade das leis e normas é, de fato, a investigação da sua compatibilidade e validade perante o sistema no qual foi inserida. O referencial para essa avaliação é o texto constitucional e a interpretação conferida pelo STF vigentes quando uma nova norma é introduzida no sistema.

Não se admite no ordenamento brasileiro a chamada constitucionalidade superveniente. Isso ocorreria se uma norma introduzida não encontrasse fundamento de validade no texto constitucional vigente no instante da sua introdução no sistema, mas, em virtude de uma modificação da Constituição Federal ou mesmo de uma lei de hierarquia superior (lei complementar, por exemplo), tivesse sua compatibilidade atestada posteriormente, como se o vício inerente ao diploma legislativo no momento da sua edição pudesse ser corrigido.

O STF já teve oportunidade de enfrentar o tema em algumas oportunidades e daremos especial atenção a alguns casos envolvendo matéria tributária.

No julgamento do Recurso Extraordinário 390.840,^[2] o STF analisou a constitucionalidade do artigo 3º, § 1º, da Lei 9.718/98, que alterou a base de cálculo das Contribuições ao PIS e à Cofins.

A Lei 9.718 foi publicada no dia 28 de novembro de 1998, momento no qual o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, autorizava a criação de contribuição social incidente sobre o faturamento da pessoa jurídica. Naquela época, entendia-se que faturamento compreendia as receitas auferidas pela pessoa jurídica em decorrência da venda de mercadorias ou prestação de serviços.

Contudo, a alteração promovida pelo artigo 3º, §1º, da Lei 9.718/98, estabelecia que, para fins de apuração do PIS e da Cofins, o faturamento compreenderia a receita bruta da pessoa jurídica, entendida como a totalidade das receitas auferidas. Com isso, houve o alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins, sem que o texto constitucional tivesse autorizado a criação de contribuição sobre receita.

Antes que os efeitos do artigo 3º, §1º, da Lei 9.718/98 tivessem início, em fevereiro de 1999 foi promulgada a Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998, que modificou a redação do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, acrescentando que poderia ser instituída contribuição social também sobre a receita da pessoa jurídica.

Ao apreciar o Recurso Extraordinário 390.840, o STF entendeu pela inconstitucionalidade do artigo 3º, §1º, da Lei 9.718/98, visto que, no instante da sua publicação, que marca a sua introdução no sistema, a Constituição Federal não autorizava a incidência de contribuição social sobre a receita da pessoa jurídica. Além disso, o fato de a Emenda Constitucional 20/98 ter sido promulgada antes do início da produção dos efeitos do dispositivo não afeta o exame da constitucionalidade, que se volta ao instante do ingresso da norma no sistema. Portanto, o STF foi preciso ao afirmar que “o sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente”.

Acrescente-se que, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.221.330,^[3] foi debatida a constitucionalidade de lei estadual^[4] editada após a promulgação da Emenda Constitucional 33, de 11 de dezembro de 2001. Essa emenda constitucional incluiu entre as hipóteses de incidência do ICMS a importação de bens por pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto.

Porém, antes da Lei Complementar 114, de dezembro de 2002, que alterou a Lei Complementar 87/96 e adicionou essa nova hipótese de incidência do ICMS, alguns estados modificaram sua legislação interna. Assim, o cerne da discussão era: a lei estadual editada com base na emenda constitucional, mas antes da modificação da lei complementar, é constitucional?

Prevaleceu no STF o entendimento de que as leis estaduais são constitucionais, visto que o texto constitucional, com as modificações da Emenda Constitucional 33/01, autorizou a incidência do ICMS sobre a importação de bens por não contribuinte. Entretanto, tendo em vista o artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea ‘a’, da Constitucional Federal, que exige lei complementar para definir o contribuinte do imposto, somente após a entrada em vigor da Lei Complementar 114/02 as leis estaduais passariam a produzir efeitos.

Nesse caso, o STF adotou uma posição intermediária sobre a constitucionalidade superveniente com a qual não concordamos. Foi mantida a premissa de que a nova lei deve estar em consonância com as disposições da Constituição Federal do momento da sua introdução no sistema, na parte relativa à hipótese de incidência do ICMS. No entanto, foi flexibilizada a exigência de lei complementar para que os estados da federação pudessem modificar a sua legislação interna.

Em outras palavras, o STF decidiu que a condição do artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea ‘a’, que prevê que a lei complementar definirá o contribuinte do ICMS, seria um requisito de eficácia (para permitir a produção de efeitos) das leis estaduais. Logo, conclui-se pela constitucionalidade das leis estaduais, que somente produziriam efeitos após a edição da Lei Complementar 114/02.

Nossa discordância diz respeito à flexibilização adotada pelo STF quanto ao cumprimento de todos os mandamentos constitucionais que tratam da matéria. Para que os estados instituam o ICMS em seus territórios, devem ser observadas as hipóteses previstas na Constituição Federal e, da mesma forma, a lei complementar que tratará dos tópicos elencados no próprio texto fundamental. Ou seja, para essa análise, a constitucionalidade de uma lei estadual está condicionada ao atendimento dos dois requisitos. Descumprido qualquer um, a lei estadual estará viciada e, portanto, deverá ser declarada inconstitucional.

São requisitos cumulativos para aferição da constitucionalidade da lei, sendo inapropriado considerar a exigência de lei complementar como condicionante para que as leis estaduais possam começar a produzir efeito.

O tema da possibilidade de constitucionalidade superveniente deverá ser novamente apreciado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 592.152.^[5] A discussão, no caso, é quanto à constitucionalidade das leis estaduais que instituíram Fundos Estaduais de Combate à Pobreza, financiados com adicional da alíquota do ICMS, sem a observância do artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com a redação da Emenda Constitucional 31/00, mas que vieram a ser convalidados pelo artigo 4º da Emenda Constitucional 42/03.

É também oportuno tecer considerações sobre o tema levando em conta a recente Lei Complementar 190, publicada em 5 de janeiro de 2022.

No julgamento do Recurso Extraordinário 1.287.019,^[6] tema 1.093 da repercussão geral, o STF decidiu pela inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota do ICMS nas vendas de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em estado distinto do remetente, uma vez que, no momento do julgamento, ainda não tinha sido editada lei complementar. A Emenda Constitucional 87/15 modificou o artigo 155 da Constituição Federal e estabeleceu que, nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS, o estado de destino poderia cobrar o diferencial de alíquota do imposto. Até então, o diferencial de alíquota poderia ser cobrado apenas em operação interestadual com contribuinte do imposto.

Contudo, antes da edição de lei complementar para alterar o texto da Lei Complementar 87/96, muitos estados introduziram leis estaduais dispondo sobre a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais com não contribuinte.

No acórdão proferido no Recurso Extraordinário 1.287.019, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota enquanto não for criada uma lei complementar para dispor sobre essa exigência. Com finalidade de obstar o ajuizamento de inúmeras ações com pedido de repetição dos valores recolhidos até aquele momento, houve a modulação dos efeitos da decisão nessa parte, para que a orientação passasse a produzir efeitos a partir de 2022. A decisão foi proferida em 24 de fevereiro de 2021 e publicada em 25 de maio de 2021.

Na linha da decisão do STF, a expectativa era que uma lei complementar fosse editada e publicada em 2021, para que, a partir de 2022, o diferencial de alíquota nas operações interestaduais com não contribuinte do ICMS pudesse ser validamente exigido pelos estados, após a modificação das suas respectivas leis internas.

Não foi isso que ocorreu. Apenas em 5 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar 190, que reproduziu a nova hipótese para cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais com não contribuinte. Quanto à produção de efeitos, o artigo 3º da Lei Complementar 190/22 prevê que deve ser observado o artigo 150, inciso III, alínea ‘c’, da Constituição Federal (princípios da anterioridade geral e nonagesimal).

Todas essas circunstâncias levam à conclusão de que a Lei Complementar 190/22 produzirá efeitos a partir de 1º de janeiro de 2023. Além disso, as leis estaduais que preveem a exigência do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais com não contribuinte editadas antes da publicação da lei complementar contêm o vício da inconstitucionalidade, razão pela qual, para que os estados possam cobrar o tributo, deverão criar novas normas, uma vez que, como demonstrado, não se admite a constitucionalidade superveniente no Brasil.

Conclui-se, portanto, que a chamada constitucionalidade superveniente não encontra respaldo no ordenamento brasileiro, e a jurisprudência do STF confirma essa posição. A aferição da constitucionalidade de uma nova lei deve ser feita com base no texto constitucional em vigor no momento da sua introdução, de modo que eventuais modificações posteriores não têm o poder de corrigir um vício existente na norma desde a sua criação.

^[1] Essa função também é desempenhada por todos os integrantes do Poder Judiciário, mas neste texto vamos nos concentrar na atuação do STF.

^[2] RE 390840, relator min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2005, DJ 15/08/2006.

^[3] RE 1.221.330, Relator Min. Luiz Fux, Relator para Acórdão Min. Alexandre De Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, DJ 17/08/2020.

^[4] No caso, a discussão foi relativa à Lei do Estado de São Paulo, de número 11.001/2001. Porém, considerando o caráter nacional do ICMS e exigência por todos os Estados da Federação, o racional é aplicável para todos.

^[5] O relator é o min. Ricardo Lewandowski.

^[6] RE 1287019, relator min. Marco Aurélio, relator para acórdão min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, DJ 25/05/2021.