Categoria: Contencioso

No primeiro episódio do Contencioso, Eduardo Perazza e Daniel Guariento, sócios da área, discutem a resolução editada pelo conselho diretor da Autoridade Nacional de Proteção de Dados, que regulamenta o processo fiscalizatório e administrativo sancionador da autoridade. Entre os pontos abordados estão o questionamento se a resolução responsiva, adotada pelo Conselho Diretor da ANPD, vem em boa hora, se a adoção é a mais assertiva para o momento e pontos importantes para que a implementação ocorra de uma forma mais sedimentada de atuação na dosimetria das penas. 

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Categoria: Direito digital e proteção de dados

Se 2021 foi um ano de desafios para as empresas, 2022 traz uma série de excelentes perspectivas para os negócios. Muitas delas relacionadas ao uso de mecanismos baseados em inteligência artificial (IA).

As possibilidades são muitas: sistemas que fazem análises preditivas a partir de uma grande massa de dados, mecanismos que realizam reconhecimento facial para diversos fins (como liberação de acesso ao usuário, acesso a ambientes físicos, busca de pessoas em espaços públicos), além de ferramentas automatizadas de decision making, uso de veículos autônomos, programas capazes de analisar grande quantidade de textos, que otimizam preços de produtos e serviços para os consumidores e sistemas dedicados à resolução de problemas com clientes.

A presença massiva de ferramentas de IA em nosso cotidiano tem seu reflexo na regulação jurídica, levando à criação de normas para estabelecer regras de uso dessa tecnologia. O grande desafio é saber como utilizar essas ferramentas sem que elas atraiam mais riscos do que lucros para o negócio. Do ponto de vista jurídico, é importante avaliar a forma e a finalidade de emprego da tecnologia, para que um recurso poderoso e promissor não se transforme em uma ameaça. As empresas devem estar atentas às questões de conformidade.

O uso e tratamento de dados pessoais, por exemplo, requer atenção à Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) – Lei 13.709/18. Ao utilizar ferramentas baseadas em IA que lancem mão de dados pessoais, será necessário, sobretudo, definir a finalidade precisa da operação, garantir a utilização apenas dos dados necessários para essa finalidade e entender qual justificativa legal respalda o uso da ferramenta.

A elaboração de um Relatório de Impacto à Proteção de Dados Pessoais específico, com riscos e salvaguardas adotadas, pode ser muito útil, demonstrando a preocupação e a diligência da empresa em relação ao tema. Em processos de decisão automatizada que utilizem dados pessoais, é importante assegurar mecanismos que permitam a revisão da decisão, já que esse é um direito do titular dos dados (art. 20 da LGPD).

Também é importante contar com frameworks ético-legais de desenvolvimento e utilização das ferramentas de inteligência artificial, que possibilitem maior transparência, aplicação ética e eliminação de qualquer prática discriminatória nos processos.

Algumas perguntas precisam ser respondidas. Por exemplo, como a ferramenta recebe os dados que vai usar (de forma automatizada, coleta em mar aberto e em bases públicas, por meio de inputs de colaboradores da empresa etc.)? Há risco de os inputs terem origem em bases contaminadas por alto grau de discriminação? A aplicação da ferramenta é supervisionada? Existe transparência nos processos desenvolvidos? Foram detectados desvios nos resultados (muitas vezes ilegais) que recomendem melhor desenho do mecanismo?

A elaboração de um Relatório de Impactos Algorítmicos (Algorithimics Impact Assessment – AIA) pode ser útil nesses casos, pois auxilia na análise das consequências do uso da tecnologia da inteligência artificial, desde a fase de desenvolvimento até o uso efetivo.

Merece também destaque a recente Norma ISO IEC 24027:2021, de novembro de 2021, que traz diretrizes em relação à existência de vieses em tecnologias de inteligência artificial, principalmente considerando ferramentas utilizadas para a tomada de decisões.

Esses vieses podem ser entendidos como deficiências estruturais no desenho da ferramenta ou dos inputs fornecidos por humanos que a alimentam ou do próprio ecossistema de coleta de dados.

A regulação do tema avança no país e 2022 deve se revelar um ano decisivo, pois se dará continuidade à implementação da Estratégia Brasileira de Inteligência Artificial – Ebia. No Congresso Nacional, a expectativa é que os debates sobre os marcos regulatórios da inteligência artificial continuem e se definam as normas que serão aplicadas no Brasil.

Categoria: Gerenciamento de Crises

O recall é um instrumento utilizado pelos fornecedores para dar ciência sobre a existência de um defeito, em um produto ou serviço, que tem a potencialidade de causar danos à saúde ou segurança do consumidor e o convoca para sanar este problema. Se bem orientado e conduzido, o procedimento poderá ser um excelente instrumento capaz de gerenciar e minimizar os impactos da colocação involuntária do produto ou serviço defeituoso no mercado. Nesse episódio, Roberta Leonhardt recebe Thais Cordeiro, sócia especialista em relações de consumo, para tratar aspectos relevantes sobre o procedimento de recall.

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Categoria: Trabalhista

Dando seguimento a nossa série sobre o Marco Regulatório Trabalhista Infralegal, abordamos neste artigo seus impactos sobre a situação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior, nos termos do disposto no parágrafo 2º do art. 5º, no art. 9º e no art. 12 da Lei 7.064/82.

Inicialmente, essa lei tinha aplicação limitada a casos de expatriação de empregados de empresas prestadoras de serviços de engenharia e correlatos. No entanto, com a Lei 11.962/09, sua aplicação foi ampliada para todos os setores da economia, alinhando suas determinações com o entendimento predominante da jurisprudência até então.

Atualmente, a Lei 7.064/82 regulamenta a situação de todos empregados que foram:

• removidos para o exterior e cujos contratos estavam sendo executados em território brasileiro;
• cedidos a empresa sediada no estrangeiro para trabalhar no exterior, desde que mantido o vínculo trabalhista com o empregador brasileiro; e
• contratados por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior, excetuando-se o empregado designado para prestar serviços de natureza transitória por até 90 dias que tenha ciência expressa da transitoriedade e receba, além da passagem de ida e volta, diárias durante o período de trabalho no exterior.

A Lei 7.064/82 estabelece que a empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido ao exterior deve assegurar a ele, independentemente da observância da legislação do local de execução dos serviços, os direitos nela previstos e a aplicação da legislação trabalhista brasileira, caso ela seja mais favorável ao empregado quando comparada à legislação do local da prestação dos serviços, levando-se em conta o conjunto de normas e cada matéria. Dessa forma, a Lei 7.064/82 garante uma série de direitos aos trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior.

Até o Marco Regulatório Trabalhista Infralegal, o Decreto 89.339/84 era responsável por regulamentar a Lei 7.064/82.

Esse decreto, entretanto, foi revogado pelo Decreto 10.854/21, que regulamenta o tema nos mesmos termos que o Decreto 89.339/84, apenas com alterações de linguagem, sem mudanças substanciais nas normas.

Uma das alterações trazidas pelo Marco Regulatório Trabalhista Infralegal diz respeito ao procedimento para autorizar a contratação do empregado por empresa estrangeira. O art. 12 da Lei 7.064/1982 determina que a contratação do trabalhador por empresa estrangeira para prestar serviços no exterior está condicionada à autorização do Ministério do Trabalho. O Decreto 10.854/21 substituiu o Decreto 89.339/84 para regulamentar, nos mesmos termos, a autorização de contratação de trabalhador por empresa estrangeira para trabalhar no exterior. Os dois decretos delegam o ato de regulamentar o pedido de autorização ao ministro do Trabalho.

Com o Marco Regulatório Trabalhista Infralegal, a autorização de contratação, que era regulamentada pela Portaria 21/06 do Ministério do Trabalho e Emprego, passou a ser regulamentada pela Portaria 671/21 do Ministério do Trabalho e Previdência. O tema, contudo, também não foi objeto de alterações substanciais.

A Portaria 21/06, por exemplo, estabelecia que o pedido de autorização devia ser formulado à Coordenação-Geral de Imigração, ao passo que a Portaria 671/21 determina que o pedido seja remetido à Subsecretaria de Relações de Trabalho da Secretaria de Trabalho do Ministério do Trabalho e Previdência, via internet.

De forma geral, portanto, não identificamos impactos significativos que requeiram revisão das práticas de expatriação atualmente adotadas pelas empresas. Mas é importante atentar às alterações normativas e peculiaridades referentes à prestação de serviços no exterior para que as práticas adotadas pelas empresas estejam sempre de acordo com as normas editadas.

Continuaremos publicando, nas próximas semanas, artigos com o objetivo de explorar, de forma simples e prática, as principais alterações trazidas pelo decreto, portarias e instruções normativas, e esclarecer os principais impactos do marco regulatório para as empresas.

Clique aqui para ler os outros artigos da série.

Categoria: Infraestrutura e Energia

A Lei 14.301, de 7 de janeiro de 2022 (Lei da Cabotagem), sancionada com vetos pela Presidência da República, estabelece um novo marco regulatório para a cabotagem no Brasil com diferentes inovações e alternativas de atuação dentro do setor de navegação.

Desde o primeiro semestre de 2019, o setor de navegação brasileiro tem acompanhado o desenvolvimento da agenda em torno do projeto BR do Mar, elaborado com o propósito de incrementar o aproveitamento da cabotagem no país. Com extensa costa litorânea, o Brasil tem apenas 11% das cargas transportadas entre portos nacionais.^[1]

Inicialmente elaborado em conjunto pelo Programa de Parcerias de Investimento (PPI), o Ministério da Economia e o Ministério da Infraestrutura, o Projeto BR do Mar congregou estudos técnicos, manifestações do setor e decisões administrativas que apontavam a necessidade de estabelecer novas diretrizes para o setor de cabotagem. Ineficiências regulatórias, custos operacionais elevados e baixa competitividade eram apontados como fatores que limitavam investimentos e restringiam a diversificação da matriz logística nacional, que se apoia substancialmente no transporte rodoviário.

As medidas constantes na Lei da Cabotagem pretendem ampliar a oferta e melhorar a qualidade do transporte de cabotagem no país, incentivar maior concorrência no setor e estimular o desenvolvimento da indústria naval de cabotagem. Segundo estudos da Empresa de Planejamento e Logística (EPL), vinculada ao Ministério da Infraestrutura, espera-se que o conjunto dessas alterações seja capaz de proporcionar reduções de mais de 15% no valor do frete de cabotagem no Brasil. Destacamos algumas das alterações trazidas pela lei:

Frota

Afretamento de embarcações estrangeiras. A Lei da Cabotagem ampliou as possibilidades de afretamento de embarcações estrangeiras previstas na Lei 9.432/97 (Lei de Ordenação do Transporte Aquaviário).

Com a Lei da Cabotagem, foram adicionadas ao rol de possibilidades de afretamento de embarcações estrangeiras, independentemente de autorização pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq):

• o afretamento nas modalidades por tempo ou por viagem, para operar na navegação de cabotagem, em substituição à embarcação de tipo semelhante, própria ou afretada, que esteja em jumborização, conversão, modernização, docagem ou reparação, seja no Brasil ou no exterior, limitada a até 100% da tonelagem de porte bruto; e
• o afretamento na modalidade a casco nu de embarcação estrangeira, independentemente de outros requisitos, até o limite inicial de uma embarcação estrangeira para navegação de cabotagem, que aumentará progressivamente até que, a partir do 48º mês da vigência da Lei da Cabotagem, deixe de haver limite para o afretamento de embarcações estrangeiras na modalidade a casco nu.

A principal consequência das alterações das regras aplicáveis ao afretamento é a possibilidade de que as Empresas Brasileiras de Navegação (EBNs) passem a operar sem embarcações próprias, já que deixará de ser necessário o lastro de afretamentos de embarcações estrangeiras em embarcações brasileiras.

Subsidiárias no exterior para frota. De acordo com a Lei da Cabotagem, as EBNs que se habilitarem no Programa de Estímulo ao Transporte por Cabotagem (BR do Mar) passarão a poder afretar embarcações de subsidiárias integrais no exterior ou de subsidiárias integrais de outras EBNs no exterior. O afretamento por tempo das embarcações estrangeiras de subsidiárias integrais no exterior poderá ser realizado em cinco hipóteses:

• ampliação da tonelagem de porte bruto das embarcações próprias, em proporção ainda a ser definida por ato do Poder Executivo federal;
• substituição de embarcações de tipo semelhante em construção no Brasil na proporção de até 200% da tonelagem de porte bruto da embarcação em construção pelo prazo de 6 meses prorrogáveis até 36 meses;

• substituição de embarcação de tipo semelhante em construção no exterior na proporção de até 100% da tonelagem de porte bruto da embarcação em construção pelo prazo de 6 meses prorrogáveis até 36 meses;
• atendimento exclusivo de contratos de transporte de longo prazo, hipótese a ser regulamentada pelo Poder Executivo federal; e
• prestação exclusiva de operações regulares para o transporte de cargas em tipo, rota ou mercado ainda não existentes ou consolidados na cabotagem brasileira, pelo prazo de 36 meses, prorrogáveis por até 12 meses, conforme for regulamentado pelo Poder Executivo federal.

A forma de habilitação das EBNs interessadas no Programa de Estímulo ao Transporte por Cabotagem (BR do Mar) será realizada por ato do ministro da Infraestrutura e dependerá de regulamento a ser editado.

EBN-i. A Lei da Cabotagem prevê a criação da Empresa Brasileira de Investimentos em Navegação (EBN-i), destinada exclusivamente a afretar embarcações para EBNs ou para empresas de navegação estrangeiras.

Benefícios tributários

Incentivos fiscais. Apesar da de o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto) não ter sido determinado, a Lei de Cabotagem criou um benefício tributário especificamente para embarcações estrangeiras afretadas e autorizadas a operar no transporte de cabotagem. Essas embarcações serão automaticamente submetidas ao regime de admissão temporária, sem registro de declaração de importação, com a suspensão total de diferentes tributos: Imposto de Importação (II), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI-Importação), PIS/Pasep-Importação, Cofins-Importação, Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico incidente sobre a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool etílico combustível (Cide-Combustíveis) e o Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante (AFRMM).

AFRMM

Utilização do AFRMM. Algumas das mais relevantes alterações da Lei da Cabotagem são relacionadas aos procedimentos e regras para utilização dos recursos arrecadados pelo AFRMM, que, segundo relatório elaborado pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico (BNDES) no fim de 2021, somam cerca R$ 585 milhões depositados em contas vinculadas em nome de EBNs e R$ 24,9 bilhões na carteira de crédito do Fundo da Marinha Mercante (FMM).^[2]

A Lei da Cabotagem tornou mais restritas as possibilidades de utilização de recursos financeiros do AFRMM em aquisições ou construções de embarcações. Os créditos poderão ser utilizados para aquisições ou construções de embarcações do mesmo tipo que originou os recursos financeiros de AFRMM depositados na conta vinculada da EBN. Dessa forma, uma EBN que opera na navegação de cabotagem não mais poderá utilizar os recursos de AFRMM arrecadados nessa atividade para financiar embarcações que atuarão em outras modalidades de navegação (por exemplo, apoio portuário e apoio marítimo).

Por outro lado, a Lei da Cabotagem passa a permitir a utilização de recursos do AFRMM para realização de serviços de manutenção e revisão por empresas especializadas, possibilidade que antes era restrita a estaleiros. Os recursos do AFRMM depositados em contas vinculadas poderão ser utilizados para prestação de garantia à construção de embarcação em estaleiro brasileiro e reembolsos anuais dos valores relativos a seguros e resseguros contratados para cobertura de cascos e máquinas de embarcações próprias ou afretadas.

AFRMM e incentivos à infraestrutura portuária. A Lei da Cabotagem passa a permitir também a utilização de recursos do AFRMM pelo FMM para apoio financeiro mediante concessão de empréstimo em financiamentos e contratações de serviços de obras de engenharia por autoridades portuárias, arrendatários e terminais de uso privado, em até 100% do projeto aprovado.

Vetos parciais

Apesar de as alterações acima terem sido sancionadas e aprovadas pela Presidência da República, houve veto parcial ao projeto de lei que havia sido aprovado pelo Congresso Nacional. Com isso, a parte do Projeto de Lei 4.199/21 sancionada e publicada na Lei da Cabotagem já se encontra vigente, enquanto os assuntos vetados ainda deverão ser abordados pelos senadores e deputados em sessão conjunta e poderão voltar para sanção presidencial, caso os vetos sejam recusados pela maioria absoluta dos congressistas.

Entre os vetos de maior importância estão os seguintes:

Veto ao Reporto. O Reporto, constituído pela Medida Provisória 206/04 e com sucessivas prorrogações, esteve vigente até o dia 31 de dezembro de 2020. Pela redação do projeto da Lei da Cabotagem que foi aprovado no Congresso, o Reporto voltaria a viger para o período de 1° de janeiro de 2022 a 31 de dezembro de 2023, suspendendo tributos federais como o II, o IPI-Importação, o PIS/Pasep-Importação e o Cofins-Importação para a importação de máquinas, equipamentos, peças de reposição destinados à modernização e ampliação de estruturas portuárias. No entanto, o presidente da República vetou a nova vigência do Reporto, e o benefício não será mais aplicado.

Alterações nas alíquotas do AFRMM. O projeto de lei aprovado pelo Congresso previa alterações nas alíquotas do AFRMM aplicáveis às modalidades de navegação de longo curso e de cabotagem. Sobre a remuneração do transporte aquaviário seriam aplicáveis as alíquotas de 40% na navegação fluvial e lacustre, no caso do transporte de granéis líquidos nas regiões Norte e Nordeste, e 8% nas navegações de longo curso, cabotagem, e fluvial e lacustre, no caso do transporte de granéis sólidos e outras cargas nas regiões Norte e Nordeste.

Requisito de 2/3 da tripulação como quantidade mínima de marítimos brasileiros em embarcações. Como medida para preservar empregos para tripulantes nacionais, o projeto de lei previa que as embarcações estrangeiras de EBNs habilitadas no âmbito do programa BR do Mar deveriam ter obrigatoriamente:

• tripulação composta de, no mínimo, 2/3 de brasileiros em cada nível técnico do oficialato, incluídos os graduados ou subalternos, e em cada ramo de atividade, incluídos o convés e as máquinas, de caráter contínuo; e
• comandante, mestre de cabotagem, chefe de máquinas e condutor de máquinas brasileiros. Em casos de inexistência de quantitativo de marítimos brasileiros para compor a proporção mínima exigida, a empresa habilitada poderia requerer à Antaq autorização para operar a embarcação específica com tripulação estrangeira, em caráter temporário, por prazo determinado, não superior a 90 dias, ou em apenas uma operação, no caso de a execução exigir tempo maior que o prazo máximo estabelecido. As discussões em torno da quantidade mínima de marítimos brasileiros em embarcações estrangeiras inscritas no programa BR do Mar foi um dos principais pontos de controvérsia entre técnicos do Governo, parlamentares, representantes sindicais e empresários do setor.

A Lei da Cabotagem entrou em vigor no dia 7 de janeiro de 2022, mesma data em que foi sancionada e publicada. Além das novas regras aplicáveis, as EBNs deverão avaliar se consideram pertinente se habilitar e aderir ao programa BR do Mar, parte opcional da Lei da Cabotagem que oferecerá maior flexibilidade no afretamento de embarcações estrangeiras de subsidiárias no exterior. Em relação aos vetos presidenciais, espera-se que eles iniciem sua tramitação logo após o fim do recesso parlamentar em fevereiro de 2022. Considerando as manifestações públicas em torno desses temas, é possível que haja diversos debates antes de uma nova definição.

^[1] Fonte: TKU da Navegação Interior, de Cabotagem e Longo Curso em Vias Interiores - 2019. Brasília: Antaq, 2020. Disponível em: http://sophia.antaq.gov.br/index.asp?codigo_sophia=28203. Acesso em: 3 jan. 2022.

^[2] Fonte: https://www.bndes.gov.br/wps/wcm/connect/site/c359b9a0-3595-4694-a1df-3a5c1f6d5566/Relat%C3%B3rio+financeiro+do+FMM+3+tri+2021+Internet.pdf?MOD=AJPERES&CVID=nTzd5Tk. Acesso em 11 jan. 2022.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Neste episódio, os sócios Ana Karina Souza e Paulo Machado, da área de infraestrutura, recebem Guilherme Chrispim, presidente executivo da Associação Brasileira de Geração Distribuída (ABGD), para debater a Lei 14.300/2022. Dentre os assuntos abordados estão os principais destaques da lei, as expectativas e oportunidades para o setor de geração distribuída, além dos principais desafios e pontos ainda não endereçados. O artigo 13 da referida lei, que versa sobre a possibilidade de transferência de titularidade da conta de energia elétrica para o consumidor gerador, foi outro ponto também comentado. Ouça agora!

Categoria: Propriedade intelectual

O julgamento do Recurso Especial 1881149/DF,^[1] que tratou da validade de contrato de franquia sem assinatura das partes, expõe o peso que alguns princípios expressos na lei podem ter na resolução de disputas judiciais.

O contrato de que trata o recurso foi assinado sob a vigência da antiga Lei de Franquias (Lei 8.955/94), que vigorou até 26 de março de 2020, quando foi substituída pela nova lei (Lei 13.966/19). Por esse motivo, a lei antiga foi utilizada para resolver a disputa.

O artigo 6º da Lei 8.955/94 exigia que o contrato de franquia fosse implementado por escrito, assinado pelas partes na presença de duas testemunhas. Apesar de vigorar o princípio da liberdade da forma no ordenamento jurídico brasileiro, admitindo-se, assim, contratos verbais em que a manifestação da vontade das partes pode ser emitida de forma tácita ou mesmo pelo silêncio – conforme artigo 107 do Código Civil –, a lei pode exigir expressamente forma especial (por exemplo, por escrito particular ou instrumento público), como fazia a Lei 8.955/94 e faz a Lei 13.966/2019.^[2]

No caso em questão, no início de 2016, a franqueadora encaminhou o documento contratual para que franqueada o assinasse e restituísse, o que não foi feito. Mesmo assim as partes colocaram em prática o disposto no instrumento contratual e ainda, no final daquele mesmo ano, acordaram um aditivo contratual, também não assinado. A relação entre as partes se manteve até a prolação do acórdão pelo tribunal local, que reconheceu o inadimplemento contratual da franqueada e declarou a rescisão do contrato, além de condenar a franqueada a pagar à franqueadora o valor de R$ 57.500,00, referente à multa contratual indenizatória.

A condenação ao pagamento da multa contratual foi reduzida a 50% do valor previsto no contrato, por se entender que a franqueadora contribuiu, ainda que por omissão, para que uma relação de franquia na forma verbal se estabelecesse, justificando assim a flexibilização da cláusula penal.

A franqueada recorreu ao STJ buscando declarar nulo o contrato. No julgamento, a corte procurou verificar:

• a existência de manifestação tácita de vontade das partes de celebrarem o contrato, apesar do vício de forma decorrente da ausência de assinatura; e
• havendo essa vontade tácita, se existe no ordenamento jurídico brasileiro norma que justifique superar o vício de forma.

O acórdão acabou se fundamentando em dois aspectos principais:

• a declaração tácita da vontade da franqueada; e
• a vedação ao comportamento contraditório, em plena observância à boa-fé objetiva. O princípio da boa-fé objetiva, previsto no artigo 422 do Código Civil, impõe aos contratantes o dever de agir de forma correta para não frustrar as expectativas da contraparte.

A decisão afirma que a manifestação de vontade da franqueada ocorreu de forma tácita, com um comportamento oposto ao que constituiria a “não aceitação” do contrato. Isso se deu por meio da abertura de filiais, uso da marca licenciada e o cumprimento, pela franqueada, das obrigações contratualmente previstas, até serem constatadas as violações que levaram à ação judicial.

O STJ entendeu que a alegação de vício formal pela franqueada, com o objetivo de conseguir a nulidade do contrato, nos termos do artigo 166, inciso IV, do Código Civil, não se sustentava, diante de seu comportamento contrário ao princípio da boa-fé objetiva.

Vale destacar que o acórdão não teve por objetivo validar contrato nulo, mas sim conservar o negócio, entendendo que, no caso concreto, a franqueada deu motivos à franqueadora para confiar no acordo que ambas as partes haviam firmado.

Apesar do entendimento do STJ, que negou a invalidade do contrato de franquia por falta de assinatura, é importante que as partes formalizem por escrito os seus contratos para garantir maior segurança jurídica. A medida deve ser tomada sempre que necessário por exigência legal ou a operação contratada envolver riscos ou complexidade. Dessa forma, as partes poderão ter maior previsibilidade do que pactuaram e resguardar seus interesses diante de descumprimentos ou outras situações contratuais adversas.

^[1]STJ – Resp 1881149 DF 2019/0345908-4. Relator: ministra Nancy Andrighi, data de publicação: DJ 02/02/2021.

^[2]A nova Lei de Franquias, contudo, não prevê mais a necessidade de assinatura de duas testemunhas (artigo 7º, I).

Categoria: Direito digital e proteção de dados

O Dia da Proteção de Dados foi criado pelo Conselho da Europa em 2006. É comemorado no dia 28 de janeiro, quando foram abertas as assinaturas da Convenção n° 108/1981 do Conselho da Europa sobre a proteção das pessoas em relação ao tratamento automatizado de dados. Encerrando a iniciativa global da Semana da Proteção de Dados Pessoais, a data é comemorada para incentivar e fomentar a cultura de proteção de dados pelo mundo.

Trata-se de uma ótima oportunidade para discutir pontos importantes sobre o assunto e para identificar as principais questões que deverão ser enfrentadas pelas empresas em 2022. A começar pelos negócios, muitas empresas já estão em uma nova fase em relação ao tema. Passaram pela etapa inicial de implementação da legislação, em especial da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), e agora precisam manter um sistema de gestão de privacidade e proteção de dados que seja consistente e capaz de atender às exigências da lei.

O que o Dia da Proteção de Dados nos lembra é que a tarefa pode ficar mais simples se a cultura de privacidade for de fato implementada. O tema é vivo. Mais que políticas e objetivos bem definidos, a adoção de atividades diárias em prol da privacidade é imprescindível.

Na fase atual, o privacy by design fica ainda mais relevante. Além de revisar e atualizar as matrizes de risco e os registros das operações de dados pessoais (record of processing activities), ou mesmo buscar maior nível de detalhe nos contratos, espera-se que a proteção de dados pessoais seja uma marca de cada iniciativa. Decisões sobre a finalidade da utilização dos dados pessoais, a identificação de quais dados são necessários, maneiras de alcançar a máxima transparência com o titular dos dados e formas de estabelecer altos níveis de segurança são bons exemplos. Para isso, os profissionais de privacidade precisam ser envolvidos desde o início de cada ação.

A função do Encarregado de Proteção de Dados Pessoais, ou Data Protection Officer (DPO), tende a ser cada vez mais consolidada. Parâmetros sobre como estruturar o exercício da função ficam mais claros a cada dia.

As sanções aplicadas na Europa nos últimos meses podem ter importantes reflexos no Brasil. Além dos casos de não nomeação do profissional,^[1] as sanções têm confirmado a importância de que o encarregado seja envolvido de forma suficiente no assunto. Também recomendam que não haja o acúmulo de funções ou situações de falta de estrutura administrativa e autonomia. Potenciais conflitos de interesse também devem ser evitados.

Por exemplo, em dezembro, a autoridade belga de proteção de fados (APD), reconheceu o conflito de interesses e aplicou multa de 75 mil euros a uma instituição financeira porque o DPO nomeado era também head do departamento para o qual o DPO deveria reportar suas atividades. Em outro caso, a autoridade de Luxemburgo (CNPD) aplicou multa de 15 mil euros em razão do não envolvimento do DPO em todos os assuntos relacionados a dados pessoais, da falta de autonomia dele no exercício da função e do fato de o profissional não ter recebido o treinamento adequado para desempenhar suas atividades.

O ano também tende a trazer uma Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) cada vez mais atuante. A ANPD deve emitir novos guias orientativos com nuances de sua interpretação sobre a LGPD, na linha do que foi feito com o Guia Orientativo sobre Agentes de Tratamento e Encarregado e a publicação Segurança da Informação para Agentes de Tratamento de Pequeno Porte.

Além disso, em mais uma postura pedagógica elogiável, a Autoridade iniciou em janeiro de 2022 seu primeiro ciclo de monitoramento, com a análise da conformidade das empresas e dos riscos regulatórios e a adoção de práticas para coibir irregularidades e fomentar a cultura de proteção de dados.

Ganha especial destaque o fato de que 2022 é também um ano eleitoral. Passa a ser muito relevante entender a proteção de dados pessoais nesse contexto, considerando que o processo político-eleitoral envolve a circulação de um grande volume de dados pessoais e será o primeiro no país após a vigência da LGPD, que deve ser integralmente cumprida.

É fundamental entender os principais pontos a serem considerados por todos os principais agentes desse processo (candidatos, candidatas, partidos políticos etc.). Para ajudar nessa tarefa, a ANPD e o TSE lançaram em conjunto o guia orientativo sobre a Aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) por Agentes de Tratamento no Contexto Eleitoral. Entre outros pontos, a publicação explora o cenário, as principais bases legais que respaldam as operações e diretrizes de responsabilização para canais de exercício dos direitos dos titulares e de prevenção e segurança.

O compliance com a LGPD no contexto eleitoral passa pela definição do papel do agente de tratamento (se controlador, operador ou cocontrolador). Partidos políticos e grupos que realizam as campanhas político-partidárias são estruturados das mais diversas formas, e os papéis dos agentes devem ser precisamente definidos para se saber o que deve ou não ser cumprido.

Também é importante atentar para o uso dos dados pessoais nas campanhas políticas se esses dados tiverem sido coletados antes para outras finalidades (por exemplo, dados presentes em petições coletivas – abaixo-assinado - sobre um determinado tema). Nesses casos, impõe-se o cuidado com o risco de desvio de finalidade. Os dados podem ser usados apenas em situações nas quais os propósitos guardam relação próxima com os motivos da coleta ou quando há consentimento do titular para fins de campanha.

Outra questão sensível é a realização de profiling por partidos políticos, candidatos ou candidatas. É quando os eleitores são classificados em diferentes grupos ou setores, por meio do uso de algoritmos que identificam relações entre diferentes comportamentos e características dos titulares de dados pessoais. Isso permite direcionar a publicidade política muito melhor.

A situação não é vedada, mas é relevante que o agente de tratamento adote medidas de salvaguarda e cumprimento da legislação. Entre elas, é importante que revise suas políticas para que a situação fique muito clara para os titulares, atente para a correção dos dados utilizados, não colete dados além dos necessários e não os mantenha por mais tempo que o necessário para tal finalidade.

A experiência estrangeira também traz balizas interessantes em relação ao tema. Destacam-se, por exemplo, as orientações da autoridade de proteção de dados do Reino Unido (ICO)  e a recente Opinião 2/2022 do European Data Protection Supervisor (autoridade independente de proteção de dados da União Europeia) sobre o tema.

Outro tema cada vez mais relevante e diretamente associado ao propósito do Dia de Proteção de Dados é o incidente de privacidade. A depender do perfil, ele é mais conhecido como vazamento de dados, mas representa qualquer situação, de baixa ou alta relevância, em que a confidencialidade, integridade ou disponibilidade dos dados pessoais ficam comprometidas.

Com o crescimento no número de situações no último ano, é altamente relevante que as empresas adotem medidas preventivas, não só em matéria de segurança da informação, mas também em relação à governança, contando com um plano de resposta e remediação a incidentes que seja capaz de mitigar os riscos e conter os danos.

Papéis bem definidos na identificação e resposta, exercícios simulados, prestadores de serviço pré-contratados para a gestão da crise e uma correta avaliação da gravidade do incidente com base em critérios confiáveis são algumas das medidas cada vez mais adotadas.

Tema afeta todas as novas tecnologias

O Dia da Proteção de Dados também nos lembra de uma das características mais relevantes do tema: sua transversalidade em relação a todas as novas tecnologias e práticas. É o caso, por exemplo, do uso crescente de mecanismos que se valem de inteligência artificial e que têm os dados pessoais como matéria-prima. Se for feito o tratamento de dados pessoais, a LGPD precisará ser respeitada, sobretudo com a definição da finalidade precisa da operação, a utilização apenas dos dados necessários para a finalidade e o entendimento da justificativa legal que respalda o uso da ferramenta.

A elaboração de Relatórios de Impacto à Proteção de Dados Pessoais específicos, com riscos e salvaguardas adotadas, pode ser muito útil, demonstrando a preocupação e a diligência da empresa em relação ao tema. Além disso, é importante que os processos de decisão automatizada que se valham de dados pessoais tenham mecanismos de revisão da decisão, já que ela é um direito do titular dos dados pessoais envolvidos, conforme art. 20 da LGPD.

Há também o risco de práticas discriminatórias abusivas ou ilegais decorrentes do tratamento automatizado de dados pessoais, o que é vedado pelo art. 6°, IX, LGPD. Isso exige a definição de frameworks para tais mecanismos, bem como a supervisão não só dos dados coletados ou informados às ferramentas como de todo o processamento. A recente norma ISO IEC 24.027:2021 traz importantes parâmetros para mitigar o risco de resultados enviesados.

Comemoremos a cultura de proteção de dados pessoais da melhor forma: relembrando sua importância e compreendendo seu momento para os negócios.

^[1] Disponível em: https://www.aepd.es/es/documento/ps-00231-2021.pdf. Acesso em: 24/01/2022;

Categoria: Trabalhista

A Portaria Interministerial MTP/MS 14, publicada em 25 de janeiro, altera o Anexo I da Portaria Conjunta 20/20, e atualiza as medidas a serem observadas para prevenir, controlar e mitigar os riscos de transmissão da covid-19 em ambientes de trabalho.

Entre as principais alterações, destacam-se:

• atualização dos conceitos de casos confirmados e contatantes;
• redução do período de afastamento de trabalhadores;
• exclusão da triagem na entrada de estabelecimentos;
• recomendações sobre trabalho remoto;
• ventilação no ambiente de trabalho;
• obrigatoriedade de fornecimento de máscaras tipo PFF2 para grupos de risco; e
• aumento de três para quatro horas do tempo de troca de máscaras.

No quadro comparativo, indicamos as principais alterações:

As demais medidas permanecem vigentes e devem ser observadas integralmente pelas empresas a fim de minimizar os riscos de transmissão e contágio entre os trabalhadores. Destacamos a seguir as principais medidas previstas pela portaria:

Medidas de orientação

— Obrigatoriedade de divulgar orientações ou protocolos informativos aos trabalhadores, com a indicação das medidas necessárias para prevenção, controle e mitigação dos riscos de transmissão da covid-19. As orientações devem incluir:

• medidas de prevenção nos ambientes de trabalho, nas áreas comuns, como nos refeitórios, banheiros, vestiários, áreas de descanso e no transporte de trabalhadores, quando fornecido pelo empregador;
• ações para identificação precoce e afastamento dos trabalhadores com sinais e sintomas compatíveis com a covid-19;
• procedimentos para que os trabalhadores comuniquem, inclusive de forma remota, sinais ou sintomas compatíveis com a covid-19 ou eventual contato com caso confirmado de covid-19;
• instruções sobre higiene das mãos e etiqueta respiratória; e
• formas de contágio, sinais, sintomas e cuidados necessários para reduzir a transmissão no ambiente de trabalho e na comunidade.

A organização deve estender essas informações aos trabalhadores terceirizados e de outras organizações que entrem no estabelecimento.

As instruções aos trabalhadores podem ser transmitidas durante treinamentos ou por meio de diálogos de segurança, documento físico ou eletrônico, cartazes e normativos internos, evitando-se o uso de panfletos.

Condutas que devem ser adotadas em casos confirmados, suspeitos e de contatantes

— Afastar imediatamente das atividades laborais presenciais os trabalhadores com casos confirmados, casos suspeitos e contatantes próximos de casos confirmados para a covid-19, pelo período de dez dias.

Para fins do período de afastamento:

• nos casos confirmados, deve ser considerado o dia seguinte ao do início dos sintomas ou da coleta do teste por método molecular (RT-PCR ou RT-LAMP) ou do teste de antígeno;
• nos casos suspeitos, deve ser considerado o dia seguinte ao do início dos sintomas; e
• nos casos de contatantes próximos, deve ser considerado a partir do último dia de contato com o caso confirmado.

O período de afastamento poderá ser reduzido para sete dias nos seguintes casos:

• confirmados – desde que estejam sem febre há 24 horas, sem o uso de medicamento antitérmico, e com remissão dos sinais e sintomas respiratórios;
• contatantes próximos – desde que seja realizado teste por método molecular (RT-PCR ou RT-LAMP) ou antígeno a partir do quinto dia após o contato, se o resultado do teste for negativo; e
• suspeitos – desde que estejam sem febre há 24 horas, sem o uso de medicamento antitérmico, e com remissão dos sinais e sintomas respiratórios.

— Orientar os trabalhadores afastados sobre a necessidade de permanecer em sua residência, mantida a remuneração durante o período de afastamento.

— Estabelecer procedimentos de identificação de casos suspeitos, incluído canais de comunicação para os trabalhadores relatarem o aparecimento de sinais ou sintomas compatíveis e contato com caso confirmado ou suspeito de covid-19.

— Levantar informações sobre os contatantes, as atividades, o local de trabalho e as áreas comuns frequentadas pelo trabalhador suspeito ou confirmado de covid-19.

— Orientar os contatantes próximos de casos suspeitos de covid-19 sobre o contato e a necessidade de relatar imediatamente à empresa o surgimento de qualquer sinal ou sintoma relacionado à doença.

— Manter registro atualizado com as seguintes informações:

• trabalhadores por faixa etária;
• trabalhadores com condições clínicas de risco para desenvolvimento de complicações relacionadas a quadros mais graves de covid-19 (não permitida especificação da doença, preservando-se o sigilo). São consideradas condições clínicas de risco para desenvolvimento de complicações da covid-19: cardiopatias graves ou descompensadas (insuficiência cardíaca, infartados, revascularizados, portadores de arritmias, hipertensão arterial sistêmica descompensada); pneumopatias graves ou descompensadas (dependentes de oxigênio, portadores de asma moderada/grave, Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica – DPOC); imunodeprimidos; doentes renais crônicos em estágio avançado (graus 3, 4 e 5); diabéticos, conforme juízo clínico, e gestantes de alto risco;

• casos suspeitos e confirmados;

• trabalhadores contatantes próximos afastados; e

• medidas tomadas para adequar os ambientes de trabalho a fim de prevenir a covid-19.

— Encaminhar casos suspeitos para o ambulatório médico da organização, quando existente, a fim de realizar avaliação e acompanhamento adequados. O atendimento de trabalhadores sintomáticos deverá sempre ocorrer de forma separada dos demais trabalhadores, fornecendo-se máscaras a todos os presentes no ambulatório.

— Quando houver a paralisação das atividades de determinado setor ou do próprio estabelecimento em decorrência da covid-19, devem ser adotados os seguintes procedimentos antes do retorno das atividades:

• assegurar a adoção das medidas de prevenção previstas no anexo da portaria e a correção de situações que possam ter favorecido a contaminação dos trabalhadores nos ambientes de trabalho;
• higienizar e desinfectar o local de trabalho, as áreas comuns e os veículos utilizados;

• reforçar a comunicação aos trabalhadores; e

• reforçar o monitoramento dos trabalhadores para garantir o afastamento dos casos confirmados, suspeitos e de contatantes próximos de casos confirmados de covid-19.

Higiene e limpeza dos ambientes

— Higienizar e desinfetar locais de trabalho de forma frequente, com a limpeza das superfícies das mesas, bancadas e cadeiras no intervalo entre turnos ou sempre que houver a designação de um trabalhador para ocupar o posto de trabalho de outro. Deve ser realizada, ainda, a limpeza e desinfecção de teclados, corrimãos, maçanetas, terminais de pagamento, botoeiras de elevadores, mesas e cadeiras.

Higiene das mãos e etiqueta respiratória

— Orientar os empregados para higienização frequente das mãos, com a disponibilização de recursos para essa finalidade próximos aos locais de trabalho, incluindo água, sabonete líquido, toalha de papel descartável e lixeira (com abertura sem contato manual) ou sanitizante adequado para as mãos, como álcool a 70%.

— Orientar sobre o não compartilhamento de toalhas e produtos de uso pessoal.

— Devem ser adotados procedimentos para que, na medida do possível, os trabalhadores evitem tocar superfícies com alta frequência de contato, como botões de elevador, maçanetas e corrimãos.

— Os trabalhadores devem ser orientados a evitar tocar boca, nariz, olhos e rosto com as mãos e a praticar etiqueta respiratória, incluído utilizar lenço descartável para higiene nasal, cobrir nariz e boca ao espirrar ou tossir e higienizar as mãos após espirrar ou tossir.

— Os Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho (SESMT) e a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (Cipa) devem participar das ações de prevenção implementadas pela organização.

Distanciamento social

— Adotar medidas para aumentar o distanciamento e diminuir o contato pessoal entre trabalhadores e entre esses e o público externo, com orientações para que se evitem contatos próximo como abraços, apertos de mão e conversações desnecessárias.

— Estabelecer distância mínima de um metro entre os trabalhadores e entre os trabalhadores e o público. Se o distanciamento físico de ao menos um metro não puder ser implementado para reduzir o risco de transmissão entre trabalhadores, clientes, usuários, contratados e visitantes, deve-se:

• para as atividades desenvolvidas em postos fixos de trabalho, manter o uso de máscara cirúrgica ou de tecido e adotar divisórias impermeáveis ou fornecer proteção facial do tipo viseira plástica (face shield) ou óculos de proteção; e
• para as demais atividades, manter o uso de máscara cirúrgica ou de tecido.

— Adotar medidas para limitar ocupação de elevadores, escadas e ambientes restritos, incluídas instalações sanitárias e vestiários.

— Demarcar e reorganizar os locais e espaços para filas e esperas com, no mínimo, um metro de distância entre as pessoas.

— Adotar medidas para evitar aglomerações nos ambientes de trabalho.

Equipamentos de Proteção Individual (EPI) e outros equipamentos de proteção

— Criar e revisar procedimentos de uso, higienização, acondicionamento e descarte dos EPIs e outros equipamentos de proteção utilizados, sendo os empregados orientados sobre o uso, higienização, descarte e substituição das máscaras, higienização das mãos antes e após o seu uso e até mesmo limitações de sua proteção contra a covid-19.

— Fornecer máscaras cirúrgicas ou de tecido para todos os trabalhadores, com uso exigido em ambientes compartilhados ou naqueles em que haja contato com outros trabalhadores ou público (é obrigatório o uso das máscaras e sua substituição a cada quatro horas ou quando elas estiveram sujas ou úmidas).

—  Os profissionais do serviço médico da organização, quando houver, devem receber EPI ou outros equipamentos de proteção, de acordo com os riscos, incluindo proteção respiratória tipo máscara PFF2 (N95), em conformidade com as orientações e regulamentos do Ministério do Trabalho e Previdência e do Ministério da Saúde.

Ventilação dos locais de trabalho e áreas comuns

— Deverá ser privilegiada a ventilação natural nos locais de trabalho ou a adoção de medidas para aumentar ao máximo o número de trocas de ar dos recintos, trazendo ar limpo do exterior e evitando-se a recirculação de ar condicionado.

— Quando utilizado sistema de climatização do tipo split, recomenda-se que as portas e janelas sejam mantidas abertas ou que seja adicionado sistema de renovação de ar, observada a viabilidade técnica ou operacional.

— Os sistemas de exaustão instalados devem ser mantidos em funcionamento durante o horário de expediente.

Grupos de risco

— Trabalhadores com 60 anos ou mais ou que apresentem condições clínicas de risco para desenvolvimento de complicações da covid-19 devem receber atenção especial, podendo ser adotado teletrabalho ou trabalho remoto, a critério do empregador.

— Devem ser fornecidas máscaras cirúrgicas ou máscaras do tipo PFF2 (N95) ou equivalentes, quando não adotado teletrabalho ou trabalho remoto.

Áreas comuns da empresa

Para as áreas comuns, a Portaria publicada atualizou as obrigações e recomendações a serem seguidas pelos empregadores, que abrangem desde os refeitórios até o transporte oferecido aos trabalhadores.

Refeitórios

— É vedado o compartilhamento de copos, pratos e talheres sem higienização.

— Deverá ser evitado o autosserviço ou, quando este não puder ser evitado, devem ser implementadas medidas de controle, como:

• higienização das mãos antes de se servir ou fornecimento de luvas descartáveis;
• higienização ou troca frequente de utensílios de cozinha de uso compartilhado, como conchas, pegadores e colheres;

• instalação de protetor salivar sobre as estruturas de autosserviço; e

• utilização de máscaras e orientações para evitar conversas durante o serviço.

— Providenciar a limpeza e desinfecção frequentes das superfícies das mesas, bancadas e cadeiras, bem como adotar nos refeitórios espaçamento mínimo de um metro entre as pessoas na fila e nas mesas, orientando para o cumprimento das recomendações de etiqueta respiratória e a necessidade de evitar conversas. Quando o distanciamento frontal ou transversal não for observado, deve ser utilizada barreira física sobre as mesas com altura de, no mínimo, um metro e meio em relação ao solo.

— Distribuir trabalhadores em diferentes horários nos locais de refeição.

— Entregar jogo de utensílios higienizados, embalados individualmente.

— Bebedouros do tipo jato inclinado devem ser adaptados de modo que somente seja possível o consumo de água com o uso de copo descartável ou recipiente de uso individual.

Vestiários

— Evitar aglomeração de trabalhadores na entrada, na saída e durante a utilização do vestiário.

— Orientar os trabalhadores para manter a distância de um metro entre si durante a sua utilização.

— Orientar os trabalhadores sobre a ordem de desparamentação de vestimentas e equipamentos, de modo que o último equipamento de proteção a ser retirado seja a máscara.

— Disponibilizar pia com água e sabonete líquido, além de toalha descartável ou dispensadores de sanitizante adequado para as mãos, como álcool a 70%, na entrada e na saída dos vestiários.

Transporte oferecido pelo empregador

— Implementar procedimentos para comunicação, identificação e afastamento de trabalhadores com sintomas antes do embarque, impedindo assim o ingresso dos sintomáticos ou contatantes próximos de casos confirmados de covid-19 no veículo.

— Estabelecer a obrigação de utilização de máscaras de proteção no embarque de trabalhadores no veículo e utilização durante toda a permanência.

— Orientar os trabalhadores a evitar aglomeração no embarque e desembarque do transporte, com a implementação de medidas que garantam distanciamento mínimo de um metro entre cada pessoa.

— Obedecer a capacidade máxima de lotação de passageiros, limitada ao número de assentos do veículo.

— Manter ventilação natural dentro dos veículos e, quando for necessária a utilização do sistema de ar condicionado, deverá ser evitada a recirculação do ar.

— Os assentos e demais superfícies do veículo mais frequentemente tocadas pelos trabalhadores devem ser higienizados regularmente.

— Os motoristas devem higienizar frequentemente as mãos e o seu posto de trabalho, inclusive o volante e superfícies mais frequentemente tocadas.

— Manter registro dos trabalhadores que utilizam o transporte, listados por veículo e viagem.

Categoria: Mercado de capitais

Guilherme Azevedo, sócio da área de Mercado de Capitais, comenta a entrada em vigor da Resolução CVM 61, que traz alterações nas Instruções CVM 400 e CVM 476. O sócio também aborda a Lei 13.818, que alterou a regra das publicações obrigatórias das companhias, prevista na Lei das Sociedades por Ações. Confira!

Categoria: Trabalhista

O novo texto da Norma Regulamentadora 1 (NR-1) entrou em vigor em 3 de janeiro de 2022 e trouxe diversas alterações ao texto antigo. Neste artigo, abordaremos as principais delas e os seus impactos para as empresas.

A NR-1 dispõe sobre a aplicação, os termos e definições a respeito da segurança e saúde no trabalho, diretrizes e requisitos de gerenciamento de riscos ocupacionais e as medidas de prevenção em Segurança e Saúde no Trabalho – SST.

Entre as novidades, destaca-se a inclusão do Gerenciamento de Risco Operacional (GRO). O GRO, por meio do Programa de Gerenciamento de Risco (PGR), tem como objetivo a prevenção e o gerenciamento de riscos ocupacionais e substitui o Programa de Prevenção de Riscos Ambiental (PPRA). Portanto, atualmente não mais há a exigência de elaboração de um PPRA, mas sim do PGR.

O documento deverá ser adotado pela empresa em estabelecimento onde ela desenvolver suas atividades, ou seja, se a empresa tiver filiais, além da matriz, o documento deverá ser implementado também para cada filial. Além disso, a critério da empresa, a implementação poderá ser feita por unidade operacional, setor ou atividade do estabelecimento.

O PGR deverá ser formado por planos, programas, cronogramas e outros documentos previstos na legislação de SST, inclusive aqueles descritos nas demais Normas Regulamentadoras (NRs), a fim de incluir a gestão de todos os tipos de riscos existentes (físicos, químicos, biológicos, ergonômicos e de acidentes), conforme previsto nas NRs 15 e 16.

De acordo com as atualizações da NR-1, as empresas devem:

• evitar os riscos ocupacionais que possam ser originados no trabalho;
• identificar os perigos e possíveis lesões ou agravos à saúde;
• avaliar os riscos ocupacionais, indicando seu nível;
• classificar os riscos ocupacionais para determinar a necessidade de medidas de prevenção;
• implementar medidas de prevenção, de acordo com a classificação de risco e na ordem de prioridade estabelecida; e
• acompanhar o controle dos riscos ocupacionais.

Para identificar os riscos ocupacionais e avaliá-los, a NR-1 determina que a empresa deve considerar o disposto nas NRs e demais exigências legais de segurança e saúde no trabalho, realizando um levantamento preliminar de perigos. Esse levantamento deverá ser feito antes do início do funcionamento do estabelecimento ou de novas instalações, para todas as atividades existentes e em caso de mudanças e introdução de novas atividades.

Quando, na fase de levantamento preliminar de perigos, o risco não puder ser evitado, a empresa deverá adotar um processo de identificação de perigos e avaliação de riscos ocupacionais.

A critério da empresa, a etapa de levantamento preliminar de perigos pode estar contemplada na etapa de identificação, que deve incluir:

• descrição dos perigos e possíveis lesões ou agravos à saúde;
• identificação das fontes ou circunstâncias; e
• indicação do grupo de trabalhadores sujeitos aos riscos.

Ao avaliar e identificar os riscos, a empresa deverá determinar e informar todas as medidas de prevenção para que tais riscos sejam eliminados, reduzidos ou controlados. Para cada risco identificado, deverá ser informado seu nível de risco ocupacional, que é resultado da combinação da possibilidade de lesão ou agravo à saúde com a chance de sua ocorrência.

Para verificar a gradação da probabilidade de ocorrência das lesões ou agravos à saúde, deve-se levar em conta:

• os requisitos estabelecidos nas NRs;
• as medidas de prevenção implementadas;
• as exigências da atividade de trabalho; e
• a comparação do perfil de exposição ocupacional com valores de referência estabelecidos na NR-09, conforme anexos I e III da norma.

E para a gradação da severidade das lesões ou agravos à saúde deve-se levar em conta a magnitude da consequência (conforme avaliações técnicas) e o número de trabalhadores possivelmente afetados.

A empresa deve elaborar um documento, o Plano de Ação, no qual serão indicadas todas as medidas de prevenção a serem introduzidas, aprimoradas ou mantidas por ela. O Plano de Ação deve conter o cronograma de implantação das medidas de prevenção, bem como as formas de acompanhamento e de medição dos seus resultados. Em caso de resultado negativo, as medidas de prevenção devem ser corrigidas.

Ainda, a empresa poderá ter que estabelecer, implementar, treinar e manter procedimentos de resposta a cenários de emergência, a depender das atividades desenvolvidas. Esses procedimentos deverão prever os meios e recursos necessários para primeiros socorros, encaminhamento de acidentados e plano de abandono, em caso de necessidade, com as medidas necessárias para os cenários de emergência de grande magnitude.

O PGR deve conter:

• Inventário de Riscos Ocupacionais: contempla a caracterização de processos, ambientes de trabalho e atividades, descrição de perigos e possíveis lesões ou agravos à saúde dos trabalhadores, com a identificação de fontes e riscos e indicação dos grupos de trabalhadores sujeitos aos riscos e descrição das medidas de prevenção implementadas; dados da análise preliminar sobre as exposições a agentes físicos, químicos e biológicos, inclusive a avaliação de ergonomia prevista na NR-17, e critérios adotados para avaliar os riscos e tomar decisões.
• Plano de ação.

A elaboração desses documentos, que devem estar datados e assinados por quem os elaborou, é de responsabilidade exclusiva da empresa, respeitado o disposto nas demais NRs, sendo certo que devem estar datados e assinados por quem os elaborou.

Tanto o Inventário de Riscos quanto o Plano de Ação devem estar à disposição dos trabalhadores, seus representantes e da Inspeção do Trabalho. O Inventário de Riscos Ocupacionais deve ser mantido atualizado e o seu histórico guardado por, no mínimo, 20 anos ou pelo período estabelecido em normatização específica.

O PGR deve ser revisto a cada dois anos ou após as seguintes situações:

• implementação das medidas de prevenção, para avaliação de riscos residuais;
• inovações e modificações nas tecnologias, ambientes, processos, condições, procedimentos e organização do trabalho que impliquem em novos riscos ou modifiquem os riscos existentes;
• identificadas inadequações, insuficiências ou ineficácias das medidas de prevenção;
• ocorrência de acidentes ou doenças relacionadas ao trabalho;
• mudança nos requisitos legais aplicáveis.

Caso a empresa possua certificações em sistemas de gestão de SST emitidos pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Inmetro), com fundamento na ISO 45001, o prazo de revisão do PGR poderá ser de três anos.

Em caso de várias empresas desenvolverem suas atividades no mesmo local, elas deverão, obrigatoriamente, executar ações integradas para aplicar as medidas de prevenção, com o objetivo de proteger todos os trabalhadores expostos aos riscos ocupacionais.

Em caso de serviços terceirizados, o PGR da empresa contratante poderá, de modo facultativo, incluir as medidas de prevenção que deverão ser adotadas pelas empresas contratadas quando atuarem nas suas dependências. Contudo, a contratante é obrigada a fornecer às contratadas informações sobre os riscos ocupacionais que possam afetar as atividades delas. No mesmo sentido, as contratadas devem fornecer à contratante o Inventário de Riscos Ocupacionais específicos de suas atividades realizadas nas dependências da contratante ou em local previamente convencionado em contrato.

O Microempreendedor Individual (MEI) está dispensado da elaboração do PGR, mas essa dispensa não se aplica às empresas que contratam os microempreendedores individuais. A empresa que contrata o MEI deve incluí-lo em suas ações de prevenção e no seu PGR, quando ele usar as dependências da empresa contratante.

Já as Microempresas (ME) e às Empresas de Pequeno Porte – EPP) que não forem obrigadas a constituir SESMT e optarem por usar ferramentas de avaliação de risco fornecidas pela Secretária Especial de Previdência e Trabalho (SEPRT) poderão estruturar o PGR considerando o relatório produzido por essas ferramentas e o plano de ação.

As MEs e EPPs estarão dispensadas de elaborar o PGR desde que estejam enquadradas como graus de risco 1 e 2, não sejam identificadas exposições a agentes físicos, químicos e biológicos no levantamento preliminar de perigos e declararem as informações de maneira digital, conforme previsto na própria NR-1. No mesmo caso, MEIs, MEs e EPPs ficam desobrigadas de elaborar o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO), mas não de realizar exames médicos e emitir os Atestados de Saúde Ocupacionais (ASOs).

A dispensa de elaboração do PGR para MEIs e, eventualmente, MEs e EPPs não as desobriga do cumprimento das demais obrigações previstas nas NRs.

O novo texto da NR-1, no Anexo I, também trouxe os conceitos de agente biológico, agente físico, agente químico e de evento perigoso.

Todas as alterações nas obrigações referentes à NR-1 passaram a vigorar em 3 de janeiro deste ano. Portanto, é de extrema importância que as empresas analisem as mudanças e regularizem sua situação de maneira imediata.

O tema de saúde e segurança no trabalho é de suma importância e merece atenção das empresas. Para garantir maior segurança jurídica e evitar problemas de saúde e segurança e penalidades pelo descumprimento das normas, é preciso cumprir os critérios estipulados e observar os requisitos técnicos previstos nas NRs, com uma avaliação de impactos que leve em conta a necessidade de cada empresa.

Categoria: Tributário

Neste episódio, as sócias do Tributário Daniella Zagari, Bruna Marrara e Virginia Pillekamp debatem alguns temas de destaque do momento. Dentre os assuntos abordados estão os principais julgamentos aguardados para o primeiro semestre no STF, STJ e CARF; a concessão de benefícios fiscais pelo Estado de São Paulo; a recuperação de crédito acumulado de ICMS; a tributação do indébito tributário e dos juros de mora sobre ele incidentes pelo imposto de renda e contribuição social e a Lei 21.242/2022, que estabelece o controle e a transparência de programas de incentivos de ICMS no Estado de Goiás. Ouça agora.

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Categoria: Ambiental

Nova súmula do STJ consolida entendimento de que o dever de reparação cabe primeiro ao poluidor direto, mesmo na hipótese de responsabilidade solidária

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) publicou, em 6 de dezembro de 2021, a Súmula 652, fixando o entendimento do tribunal sobre a responsabilidade civil da Administração Pública por danos ambientais em casos de omissão (“responsabilidade civil da Administração Pública por danos ao meio ambiente, decorrente de sua omissão no dever de fiscalização, é de caráter solidário, mas de execução subsidiária”).^[1]

Súmulas são definidas como enunciados que resumem os entendimentos consolidados nas decisões proferidas pelo STJ e servem como diretrizes para orientação da comunidade jurídica e para a unificação da interpretação das leis federais.

Nos termos da Política Nacional do Meio Ambiente, instituída pela Lei Federal 6.938/81, a responsabilidade ambiental civil é objetiva e independe da aferição de culpa. Para que seja configurada a obrigação de reparação ambiental, basta comprovar o dano e seu nexo de causalidade com a atividade desenvolvida por uma parte. O artigo 225^[2] da Constituição Federal também estabelece a obrigação de reparação dos danos causados ao meio ambiente, independentemente de outras sanções.

A União Federal, os estados, o Distrito Federal e os municípios têm competência concorrente para fiscalização e licenciamento de atividades potencialmente poluidoras ou que utilizem recursos naturais (artigo 23, inciso VI, da Constituição Federal). O modo de exercer essa competência está detalhado na Lei Complementar 140/11, com a delimitação das hipóteses de licenciamento por ente federal, estadual ou municipal – destaque-se que o licenciamento ambiental deve ser realizado perante um único ente – no artigo 13 da Lei Complementar 140/11. Dessa forma, o Poder Público, assim como o particular, é titular de deveres e obrigações relacionados à defesa e à preservação do meio ambiente. Em tese, é possível responsabilizá-lo por eventual dano ambiental, especialmente nos casos em que deveria ter agido para evitar um resultado, mas se omitiu de seu dever de fiscalização.

A legislação ambiental também prevê a responsabilidade solidária entre os poluidores.^[3] Isso significa que a vítima do dano ambiental, ou quem a lei autorizar, não está obrigada a processar todos os poluidores em uma mesma ação, podendo escolher um entre todos os poluidores.

Apresentado o contexto da responsabilidade civil ambiental, voltamos ao tema da edição da Súmula 652, a qual foi baseada em alguns precedentes originários, entre os quais destacamos:

“[...] DANO AO MEIO AMBIENTE. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO. ARTS. 3º, IV, C/C 14, § 1º, DA LEI 6.938/81. DEVER DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO. [...] A jurisprudência Predominante no STJ é no sentido de que, em matéria de proteção ambiental, há responsabilidade civil do Estado quando a omissão de cumprimento adequado do seu dever de fiscalizar for determinante para a concretização ou o agravamento do dano causado pelo seu causador direto. Trata-se, todavia, de responsabilidade subsidiária, cuja execução poderá ser promovida caso o degradador direto não cumprir a obrigação, 'seja por total ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvência, seja por impossibilidade ou incapacidade, por qualquer razão, inclusive técnica, de cumprimento da prestação judicialmente imposta,^[4] assegurado, sempre, o direito de regresso (art. 934 do Código Civil), com a desconsideração da personalidade jurídica, conforme preceitua o art. 50 do Código Civil.” (REsp 1.071.741/SP, 2ª T., Min. Herman Benjamin, DJe de 16/12/2010).”^[5]

“[...] DANO AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE EXECUÇÃO SUBSIDIÁRIA. [...] A Responsabilidade do Estado por dano ao meio ambiente decorrente de sua omissão no dever de fiscalização é de caráter solidário, mas de execução subsidiária, na condição de devedor-reserva.^[6] Precedentes.”^[7]

Percebe-se a preocupação do STJ em responsabilizar o causador principal do dano no processo de execução, a fim de evitar a imposição indiscriminada de responsabilidade ao Estado por omissão, o que prejudicaria a sociedade como um todo. É o que se extrai, por exemplo, do seguinte trecho de um dos acórdãos:

“não se insere entre as aspirações da responsabilidade solidária e de execução subsidiária do Estado – sob pena de onerar duplamente a sociedade, romper a equação do princípio poluidor-pagador e inviabilizar a internalização das externalidades ambientais negativas –^[8] substituir, mitigar, postergar ou dificultar o dever, a cargo do degradador material ou principal,^[9] de recuperação integral do meio ambiente afetado e de indenização pelos prejuízos causados”.^[10]

Portanto, ainda que o Poder Público tenha concorrido para a ocorrência do dano por omissão no exercício de seu dever de fiscalização e prevenção, o STJ entende que o ônus decorrente de sua reparação não deve ser dividido de maneira igual entre os entes públicos e particulares.

É interessante mencionar também a decisão proferida pelo STJ no Recurso Especial 1.612.887-PR,^[11] a qual fixou entendimento de que um erro do Poder Público na concessão das licenças não exime a empresa de responder pelos danos ambientais. Na decisão, reconheceu-se que a empresa envolvida havia construído um posto de combustíveis com base em licenças ambientais válidas e expedidas pelos órgãos ambientais. Ainda assim, ela foi condenada a pagar indenização pelo dano causado à vegetação de Mata Atlântica.

A edição da Súmula 652 do STJ consolida o entendimento do tribunal de que, mesmo na hipótese de responsabilidade solidária, o dever de reparação do dano ambiental deve ser direcionado primeiramente ao poluidor direto. O ônus da reparação somente poderá ser atribuído ao Estado na impossibilidade de o efetivo causador reparar o dano. Ainda que seja possível condenar solidariamente o Estado por omissão e não exercício de seu dever fiscalizatório, portanto, a execução das ações de reparação e/ou indenização pelo dano ambiental somente será redirecionada ao Estado quando exaurida a possibilidade de se exigir a reparação/indenização daquele que efetivamente provocou o dano ambiental.

^[1] Súmula 652, Primeira Seção, julgado em 02/12/2021, DJe 06/12/2021.

^[2] “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

(...)

• 2º Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.
• 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.”

^[3] A Lei Federal n° 6.938/1981 define poluidor como “a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental”. Nesse sentido, a jurisprudência vem adotando o entendimento de que o poluidor é “quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem deixa fazer, quem não se importa que façam, quem financia para que façam, e quem se beneficia quando outros fazem”.

^[4] Grifo nosso

^[5] AGRESP 1001780 PR, rel. ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 27/09/2011, DJe 04/10/2011

^[6] Grifo nosso

^[7] AIRESP 1362234 MS, rel. ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 05/11/2019, DJe 11/11/2019

^[8] Grifo nosso

^[9] Grifo nosso

^[10] RESP 1071741 SP, rel. ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/03/2009, DJe 16/12/2010

^[11] STJ, 3ª T. REsp 1.612.887/PR, rel. min. Nancy Andrighi, j. 28/04/2020, DJe 07/05/2020

Categoria: Contencioso

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu recentemente um importante precedente para os litigantes em procedimento arbitral, ao julgar o Recurso Especial 1.900.136-SP, relatado pela ministra Nancy Andrighi.^[1] Na ocasião, o STJ confirmou (por unanimidade) acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença arbitral, reconhecendo a decadência do direito de ação. A impugnação, embora fundada em hipótese de nulidade estabelecida no artigo 32 da Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem – LArb) e protocolada no prazo de defesa previsto no artigo 525 do Código de Processo Civil (CPC), foi apresentada após o prazo decadencial de 90 dias para propor ação anulatória de sentença arbitral.

Em setembro de 2021, o entendimento foi ratificado pela mesma turma no julgamento do Recurso Especial 1.862.147-MG, sob relatoria do ministro Marco Aurélio Belizze.^[2] O julgado confirmou acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais – proferido antes do julgado sob relatoria da ministra Nancy Andrighi – pela rejeição às impugnações das recorrentes ao cumprimento de sentença arbitral por sua decadência.

O debate se estabeleceu pela falta de menção expressa ao prazo decadencial no § 3º do artigo 33 da LArb, que trata da declaração de nulidade da sentença arbitral no âmbito de impugnação ao cumprimento de sentença. A LArb indicou o prazo de 90 dias somente no § 1º do mesmo artigo 33, a respeito da “demanda para a declaração de nulidade da sentença arbitral”. Isso abriu espaço para a interpretação de que essa nulidade poderia ser alegada em defesa do cumprimento de sentença, sendo indiferente o momento em que o credor tenha ajuizado a execução. Entretanto, segundo a perspectiva adotada nos julgados da Terceira Turma do STJ, não existe tal diferenciação.

O acórdão relatado pelo ministro Marco Aurélio Belizze foi didático ao expor que o prazo decadencial de 90 dias para a instauração de ação anulatória de sentença arbitral deve ser observado também na hipótese de pedido de declaração de nulidade da sentença em caso de impugnação ao cumprimento de sentença, o que é facultado pelo § 3º do mesmo artigo 33.

Ainda nesse sentido, o ministro anotou que a defesa ao cumprimento de sentença arbitral que tenha por fundamento uma das circunstâncias dispostas no artigo 32 da LArb deve observar, além do prazo de 15 dias designado pelo CPC para a apresentação da impugnação ao cumprimento de sentença (a partir da intimação nos autos do cumprimento de sentença), o prazo decadencial de 90 dias, contado a partir da notificação da respectiva sentença ou da decisão do pedido de esclarecimentos.

Como fundamento da decisão, o ministro Marco Aurélio Belizze assinalou que “a pretensão de anular a sentença arbitral deve ser intentada de imediato”, em respeito à celeridade, à efetividade e à segurança jurídica, objetivos caros às partes que escolhem submeter seu litígio à arbitragem. Disse ainda não existir respaldo legal que ampare uma distinção entre os procedimentos previstos em lei para se obter a declaração de nulidade da sentença arbitral, de modo a permitir que apenas a ação anulatória se sujeite a prazo decadencial para sua propositura.

O ministro Marco Aurélio Belizze já formulara em ocasiões anteriores alguns dos conceitos que levaram ao seu convencimento. Nos julgamentos do Recurso Especial 1.519.041-RJ, em 1º de setembro de 2015, e do Recurso Especial nº 1.543.564-SP, em 25 de setembro de 2018, ambos sob sua relatoria, a Terceira Turma do STJ rejeitou a tese de que a declaração de nulidade de sentença arbitral parcial por ação anulatória só poderia ser obtida após a prolação da sentença arbitral final. Entendeu, ao contrário, que a ação anulatória de sentença arbitral parcial deve ser proposta dentro do prazo decadencial contado a partir da notificação a seu respeito.

Naquelas oportunidades, o voto do relator registrou, da mesma forma que na recente decisão, que a ação anulatória deve ser apresentada de imediato e que as partes signatárias de convenção de arbitragem merecem ter asseguradas a celeridade, a efetividade e a segurança jurídica.

No acórdão sob relatoria da ministra Nancy Andrighi, destacou-se que a decadência veda apenas a impugnação ao cumprimento de sentença arbitral com base nas hipóteses definidas pelo artigo 32 da LArb, permanecendo o executado plenamente apto a se defender do cumprimento de sentença arbitral quanto às matérias estritamente especificadas no artigo 525, § 1º, do CPC.

O STJ parece ter sedimentado entendimento sobre a conformidade do prazo decadencial de 90 dias, confirmando um posicionamento que já vinha sendo defendido pelos tribunais estaduais. Os acórdãos do STJ já citados mantiveram os julgados de instância inferior com idêntica interpretação do artigo 33 da LArb e de seus parágrafos.^[3]

A prerrogativa do autor da ação de escolher a data de propositura do cumprimento de sentença arbitral, desde que respeitado o prazo prescricional aplicável, não se espelha para o devedor e parte vencida do procedimento arbitral. Caso a execução seja distribuída passados os 90 dias previstos na LArb, não terá o executado a possibilidade de arguir a nulidade da sentença arbitral para se defender do cumprimento de sentença.

Apesar das duas vias conferidas pela LArb para impugnar a validade da sentença arbitral, na prática, ela só estará assegurada pelo manejo da ação anulatória, pois a data do ajuizamento do cumprimento de sentença não está sob controle da parte vencida.

^[1]Julgamento em 6 de abril de 2021, com publicação em 15 de abril de 2021.

^[2] Julgamento em 15 de setembro de 2021, com publicação em 20 de setembro de 2021.

^[3] Em pesquisa, é possível encontrar julgados em sentido contrário, pela não aplicação do prazo decadencial à impugnação ao cumprimento de sentença. Porém, eles encerram certas particularidades, além de terem sido proferidos em anos anteriores. Por exemplo, em acórdão do TJSP, compreendeu-se que o executado não tivera conhecimento do proferimento da sentença arbitral, razão pela qual o prazo decadencial não poderia ter se iniciado (AI 2224065-17.2018.8.26.0000, desembargador Antonio Rigolin, Trigésima Primeira Câmara de Direito Privado, julgado em 29/04/2019, DJe 02/05/2019). Em julgado, por sua vez, do Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR), a decadência foi afastada sob o entendimento de que a impugnação ao cumprimento de sentença arbitral tivera como base uma das hipóteses previstas no CPC, de inexigibilidade do título (artigo 475-L, II, do CPC/73, então vigente), muito embora a inexigibilidade, por sua vez, decorresse da alegada nulidade da sentença arbitral (Apl Civ 0016842-46.2014.8.16.0001, Décima Primeira Câmara Cível, desembargador Eduardo Novacki, julgado em 03/08/2020).

Categoria: Gerenciamento de Crises

Roberta Leonhardt e Fátima Tadea, sócia da área de Direito Imobiliário, conversam sobre os maiores desafios da área imobiliária no âmbito do gerenciamento de crises. Os motivos de se manter a posse e a propriedade de bens imóveis afetados, questões sucessórias e patrimoniais relacionadas aos imóveis afetados e, por fim, o enfrentamento a um cenário de crise em móveis de proteção histórica e cultural são alguns dos assuntos abordados nesse episódio. Ouça!

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Categoria: Tributário

Uma das maiores virtudes do Poder Judiciário é pacificar as relações sociais por meio da jurisprudência que cria sobre os diversos temas que lhe são submetidos. Ocorre que, no Brasil, ainda hoje, são recorrentes as tentativas de se ressuscitar temas já enfrentados pelos tribunais.

Como exemplo, pode-se citar a Lei 4.117/03 do estado do Rio de Janeiro, que visava criar a incidência do ICMS sobre a extração de petróleo, tema abordado na Ação de Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3.019/RJ em 2005.

Anos depois, outra lei fluminense, a Lei 7.183/15, pretendeu reestabelecer a cobrança do ICMS sobre a extração de petróleo, o que foi rechaçado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2021 na ADI 5.481/RJ.

O mesmo aconteceu com a chamada Taxa de Fiscalização Ambiental e Regulatória das Atividades de Exploração e Produção de Petróleo e Gás (TFPG). Criada pela Lei Estadual 7.182/15 – RJ, a taxa deveria ser paga pelos contribuintes que explorassem a extração e produção de petróleo. Pela lei, seu valor teria que ser fixado de acordo com a quantidade extraída de barris de petróleo.

Diante dos protestos generalizados contra a exigência da taxa, que seguia padrão bastante semelhante ao de outras taxas de poder de polícia, coube ao STF examinar o tema, a exemplo do que havia feito em relação à Taxa de Controle, Acompanhamento e Fiscalização das Atividades de Exploração e Aproveitamento de Recursos Hídricos (TFRH).

Em um dos casos pioneiros sobre a inconstitucionalidade das taxas do poder de polícia que não observam a equivalência entre o que se arrecada e o custo do serviço estatal a ser remunerado, advogamos da tribuna do plenário do STF.

No julgamento da ADI 6.211/AP, que envolvia especificamente a cobrança da TFRH criada pelo estado do Amapá, o ministro relator Marco Aurélio Mello votou pela inconstitucionalidade da cobrança, por inexistir o caráter contraprestacional/referível, sendo sua arrecadação confiscatória. Em seu voto, o ministro relator frisou que “a taxa pressupõe sempre um custo a ser satisfeito, devendo guardar relação íntima com a atividade desempenhada pelo Estado”.

Assentado esse entendimento, logo em seguida, a Lei 7.182/15 foi julgada inconstitucional pelo STF na ADI 5.480/RJ, pondo fim à TFPG.

O estado do Rio de Janeiro, porém, novamente pretende reinstituir a mesmíssima TFPG, por meio do Projeto de Lei 5.190/21, que está pendente apenas da sanção governamental. O mais curioso é que a nova TFPG basicamente repete a antiga TFPG. As únicas diferenças entre as duas referem-se aos seguintes pontos:

• a base de cálculo da nova TFPG é um valor fixo por mês, enquanto na antiga TFPG o valor oscilava de acordo com a quantidade de barris produzidos; e
• a nova TFPG prevê a destinação de parte de sua arrecadação ao órgão ambiental estatal, além da Procuradoria-Geral do Estado e da Secretaria de Fazenda do Estado.

Entendemos que a nova taxa, da mesma forma que a antiga, incorre em vícios de inconstitucionalidade, porque sua arrecadação precisa ser compatível com o custo da atividade estatal a ser remunerada, requisito indispensável de validade e de adequação aos preceitos constitucionais de qualquer taxa de poder de polícia.

Diferentemente dos impostos, as taxas são tributos vinculados e referíveis justamente porque visam remunerar uma determinada atividade estatal.

Ao ser calculada em elevadíssimo valor fixo mensal (cerca de R$ 5 milhões ao mês, por concessionária), a nova TFPG se distancia muito do custo da atividade estatal a ser desenvolvida com os recursos provenientes da sua arrecadação. Prova disso é que a fiscalização das atividades de exploração e produção de petróleo já são desenvolvidas em âmbito estadual pelo Instituto Estadual do Ambiente (Inea), cuja arrecadação obtida com todas as taxas pelo exercício do poder de polícia nos anos de 2017, 2018 e 2019 totalizou, respectivamente, R$ 11.462.499,23, R$ 15.855.731,62 e R$ 11.310.219,51, conforme divulgado no último Relatório de Atividades Inea/2019.

Se considerarmos a quantidade de concessionárias autorizadas a realizar pesquisa, lavra, exploração e produção de petróleo e gás existentes no Rio de Janeiro, teremos uma arrecadação de R$ 150 milhões apenas pelas concessionárias da Bacia de Campos – de acordo com a Agência Nacional de Petróleo (ANP), somente nessa bacia há 30 concessionárias autorizadas no estado. Esse valor representa cerca de 388% da arrecadação obtida pelo Inea com todas as taxas do poder de polícia nos anos de 2017, 2018 e 2019.

Os princípios constitucionais da transparência, da boa fé e da moralidade impõem que os gestores públicos declinem e compartilhem com a sociedade e com o próprio parlamento todos os dados empíricos examinados e ponderados para a criação de novos tributos. Seria, portanto, louvável que a justificativa legal da nova TFPG viesse acompanhada dessas informações, em especial, do custo estimado da atividade estatal a ser remunerada.

Além disso, ao estabelecer como sujeito passivo da taxa toda e qualquer “pessoa jurídica que esteja, a qualquer título, autorizada a realizar pesquisa, lavra, exploração, e produção de recursos de petróleo e gás”, a nova TFPG deixa de observar e de considerar que diversas concessionárias, embora autorizadas pela ANP para explorar e produzir petróleo e gás, não estão realizando essas atividades no momento.

Não faz sentido estabelecer a cobrança de uma taxa pelo exercício do poder de polícia sobre sujeito passivo que sequer se encontra no pleno exercício da atividade a ser fiscalizada. Não há, nessa hipótese, o necessário caráter contraprestacional/referível da taxa.

Outra questão que chama bastante atenção na nova TFPG é o fato de parte de sua arrecadação se destinar à Procuradoria-Geral do Estado e à Secretaria Estadual de Fazenda.

Esses órgãos têm relevância ímpar na arrecadação e na representação judicial dos órgãos estatais. Entretanto, ambos não apresentam qualquer relação direta e de referência com o poder de polícia a ser remunerado com a nova TFPG.

Iniciativas como essas afugentam novos investidores e abalam a confiança daqueles que já realizam seus investimentos no Rio de Janeiro, além de ir na contramão da almejada recuperação econômica das combalidas contas públicas do estado.

Anima saber que o governador do Rio de Janeiro não sancionou o projeto de lei. Medida bastante acertada para reter os investimentos já realizados pelas concessionárias de óleo e gás no estado e evitar a indesejada enxurrada de litígios que viriam, caso a lei viesse a ser sancionada. Agora, é torcer para que os parlamentares não derrubem o veto do Governador.